Попкова Любовь Александровна, студентка 4-го курса Института финансового и банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
Проект ГК РФ вносит значительные изменения в правовое регулирование банковской гарантии в нашей стране. В статье рассматриваются основные новеллы, изменяющие механизм применения гарантии, и их практическое значение для участников хозяйственной деятельности.
Ключевые слова: банковская гарантия, бенефициар, принципал, гарант, проект ГК РФ, независимая гарантия.
Innovations of legal regulation of independent guarantee L. A. Popkova
The draft Civil Code of the RF introduces significant changes into the legal regulation of bank guarantee in this country. The article considers the basic innovations that change the mechanism of application of the guarantee, the practical significance for participants of economic activities.
Key words: bank guarantee, beneficiary, principal, guarantor, draft Civil Code of the RF, independent guarantee.
В условиях всеобщей глобализации банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства приобретает все большую популярность в мировой коммерческой практике. Если ранее банковские гарантии использовались в основном участниками внешнеэкономической деятельности, то сегодня этот инструмент получает широкое распространение и на внутреннем рынке. Вместе с тем несовершенство действующего российского законодательства и неоднозначность судебной практики создают дополнительные сложности для использования данного способа обеспечения исполнения обязательства в хозяйственной деятельности. Гражданский кодекс Российской Федерации в редакции законопроекта (далее — проект ГК РФ) вносит значительные изменения в правовое регулирование банковской гарантии в нашей стране. В данной статье хотелось бы выделить основные новеллы проекта ГК РФ относительно регулирования банковской гарантии, их практическое значение и спорные вопросы, которые пока остаются нерешенными. Одним из наиболее значимых изменений является предложение расширить круг субъектов, которые имеют право выдавать такого рода гарантию. В соответствии с п. 3 ст. 368 проекта ГК РФ гарантия перестает быть банковской, а становится независимой: ее смогут выдавать любые коммерческие организации. Данный подход полностью соответствует международной практике; в частности, ст. 2 Унифицированных правил ICC для гарантий по первому требованию <1> (далее — URDG 2010) предусматривает, что гарантами могут выступать не только кредитные или страховые организации, но и другие лица. Введение института независимой гарантии особенно важно для России в связи с вступлением в ВТО. Россия взяла на себя ряд обязательств по финансовым условиям вхождения в ВТО, в том числе допуск на российский рынок гарантий иностранных лиц. Для успешной конкуренции деятельность российских финансовых компаний должна соответствовать международным правилам. ——————————— <1> Унифицированные правила ICC для гарантий по первому требованию. Публикация МТП N 758, редакция 2010 г., вступили в силу с 01.07.2010.
Вторым важным нововведением проекта ГК РФ является усиление независимости гарантии. На наш взгляд, именно независимость от основного обязательства отличает банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательства и создает дополнительную защиту кредитора от финансовых потерь в случае недействительности основного договора. Вполне обоснованным и правильным является предложение дополнить ст. 370 ГК РФ нормой, закрепляющей независимость обязательства гаранта перед бенефициаром, как от обеспечиваемого обязательства, так от отношений гаранта с принципалом и других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Предложено также ввести запрет гаранту выдвигать какие-либо возражения бенефициару, прямо не вытекающие из независимой гарантии, в том числе и связанные с основным обязательством. Более того, в п. 2 ст. 370 ГК РФ в редакции проекта устанавливается, что гарант не вправе ссылаться даже на соглашение о независимой гарантии. В международной практике исходят из строгого принципа независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства: «Сначала плати, потом разбирайся, за исключением случаев явного мошенничества». Согласно ст. 5 URDG 2010 гарантия независима не только от основной сделки, но и от каких-либо иных возражений и требований. При этом ссылка на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Действующее гражданское законодательство не устанавливает конкретных существенных условий, которые должны содержаться в тексте банковской гарантии, что в результате вызывает споры как в научной литературе, так и при использовании этого инструмента на практике. Сегодня регулирование существенных условий банковской гарантии осуществляется исключительно на основании позиции судов. Судебная практика исходит из того, что сумма банковской гарантии и срок, на который она выдана, считаются существенными условиями: отсутствие одного из них позволяет признать гарантийное обязательство не возникшим <2>. Срок действия банковской гарантии определяет период существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту. Кроме того, п. 1 ст. 376 ГК РФ устанавливает, что гарант может отказать бенефициару, если его требование представлено по окончании определенного в гарантии срока. ——————————— <2> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 88.
На практике часто выдаются гарантии, срок действия которых меньше срока исполнения основного обязательства или истекает в день исполнения обязательства. До недавнего времени такие гарантии признавались судами недействительными ввиду отсутствия обеспечительной функции (например, Определение ВАС РФ от 23.08.2007 N 9722/07, Постановление Президиума ВАС от 31.05.2005 N 929/05). В последнее время позиция судов по данному вопросу изменилась. При рассмотрении одного из дел суд признал наличие у банковской гарантии обеспечительной функции, несмотря на то что срок ее действия истекал до наступления срока возвращения кредита. При этом суд ссылался на то, что «стороны согласовали в договоре механизм ежегодного возобновления банковских гарантий и возможность неоднократной выдачи банковской гарантии с новым сроком действия взамен прежней» <3>. На сегодняшний день уже сформировалась позиция ВАС РФ по данному вопросу. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» указано, что несовпадение срока банковской гарантии со сроком основного обязательства само по себе не является основанием для признания гарантии недействительной, так как гарант и бенефициар свободны в установлении своих прав и обязанностей. ——————————— <3> Определение ВАС РФ от 02.02.2010 N 574/10 по делу N А40-51302/09-10-342.
Пункт 4 ст. 368 проекта ГК РФ содержит перечень существенных условий договора независимой гарантии: дата выдачи; наименование принципала, бенефициара, гаранта; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; срок действия гарантии; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Кроме того, в гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события. Вместе с тем в соответствии со ст. 25 URDG 2010 срок не является существенным условием гарантии. Если срок не указан, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи. Аналогичное правило следовало бы закрепить в российском законодательстве, так как на практике существуют гарантии, выданные на неопределенный срок. В настоящее время суды признают такие гарантии недействительными <4>. ——————————— <4> См.: Определение ВАС от 23.08.2007 N 9722/07.
В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. В российском законодательстве не раскрывается понятие «выдача банковской гарантии», что на практике вызывает сложности при определении момента, с которого гарантия считается выданной. В ст. 373 проекта ГК РФ устанавливается, что гарантия считается выданной в момент ее отправки (передачи) гарантом. Внесены изменения в ст. 371 ГК РФ, которые устанавливают наряду с безотзывностью новое свойство гарантии — неизменность. По общему правилу независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Установлены правила для отзыва или изменения гарантии: отозвана или изменена она может быть только в той форме, в которой была выдана (если иная форма отзыва или изменения прямо не предусмотрена в гарантии); если для отзыва или изменения гарантии необходимо согласие бенефициара, то она считается измененной или отозванной лишь с момента получения такого согласия. При этом международная деловая практика признает исключительно безотзывные гарантии (согласно ст. 4 URDG 2010 безотзывность гарантии сохраняется даже в случае, если в ней предусмотрено иное). В проекте ГК РФ установлено, что изменение гарантии не затрагивает права и интересы принципала, если он не дал согласие на соответствующее изменение. Статья 13 URDG 2010 предусматривает, что изменение суммы гарантии, произведенное без согласия бенефициара, не обязывает бенефициара. Это вполне логично, так как в конечном итоге изменение условий гарантии может негативно отразиться на положении бенефициара, который несет риск неполучения положенного по гарантии. В ст. 372 проекта ГК РФ предлагается установить запрет на уступку принадлежащего бенефициару права требования к гаранту по независимой гарантии без передачи прав по основному обязательству. Передача прав бенефициаром по общему правилу становится возможной только с согласия гаранта, иное может быть предусмотрено в тексте гарантии. В ст. 33 URDG 2010 предусмотрена передаваемая (переводная) гарантия. Порядок ее передачи — трансферация — аналогичен трансферации аккредитива: передача гарантии возможна только при уступке прав по основному обязательству. К сожалению, практически не изменены положения ст. 374 ГК РФ. Требование бенефициара в соответствии с данной нормой должно быть представлено в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В URDG 2010 допускается представление требования бенефициара в той форме, в какой это предусмотрено по условиям гарантии, в том числе и электронной. В той же ст. 374 ГК РФ предусматривается, что бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение обеспечиваемого обязательства. Такой подход обусловлен тем, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и используется лишь при его нарушении. Это ограничивает сферу применения банковской гарантии, так как не охватывает другие непредвиденные обстоятельства, которые могут ухудшить положение бенефициара. В зарубежной практике бенефициар может требовать выплаты, как по причине неисполнения какого-либо обязательства, так и при наступлении иного обстоятельства. В связи с этим положения ст. 374 ГК РФ следует дополнить указанием на то, что в требовании может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии. Статья 375 ГК РФ дополнена указанием на предельный срок рассмотрения гарантом требований бенефициара об уплате денежной суммы. Разумный срок заменен менее расплывчатым сроком в пять дней, хотя условиями гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней. Это положение было выработано международной деловой практикой (ст. 20 URDG 2010). В п. 2 ст. 376 проекта ГК РФ предусматривается перечень оснований, при наличии которых гарант получает право приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней: представлен недостоверный документ; отсутствует условие, при котором гарантия должна быть исполнена; недействительно основное обязательство (если это не является гарантийным случаем), исполнение по основному обязательству принято принципалом. Приостанавливая платеж, гарант тем самым дает возможность принципалу оценить риски, связанные с необоснованностью предъявленных требований к платежу. Гаранту не важно, по какому (обоснованному или нет) требованию платить, — он сможет возместить понесенные расходы за счет принципала. В действующем законодательстве приостановка платежа по гарантии в случае исполнения принципалом основного обязательства не предусматривается. Однако, если отсутствуют основания для отказа в платеже, предусмотренные в п. 1 ст. 376 проекта ГК РФ, гарант все равно обязан произвести платеж по окончании срока приостановки. При согласии принципала в соответствии с п. 3 ст. 376 проекта ГК РФ гарант обязан незамедлительно произвести платеж по гарантии, в том числе и при наличии оснований для отказа в платеже. Таким образом, при соблюдении бенефициаром всех правил предоставления требования гарант обязан выплатить предусмотренную гарантией сумму. На практике это означает, что бенефициар может одновременно потребовать удовлетворения своих требований и от принципала, и от гаранта. В этом случае у должника или гаранта возникает право требовать от бенефициара возврата неосновательно приобретенного имущества и квалифицировать его действия как злоупотребление правом. В соответствии со ст. 395 и ст. 1107 ГК РФ взысканию подлежат сумма и проценты за пользование чужими денежными средствами <5>. ——————————— <5> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 88.
Несколько изменены, по сравнению с действующими нормами, основания прекращения независимой гарантии, а также порядок возмещения гаранту выплаченных по гарантии сумм. Статья 378 ГК РФ дополнена нормой, устанавливающей, что независимая гарантия прекращается по соглашению между гарантом и бенефициаром. Следует отметить, что в ст. 25 URDG 2010 такое основание прекращения гарантии, как соглашение гаранта и бенефициара, не предусматривается. В проекте ГК РФ предлагается внести изменения в п. 1 ст. 379, указав, что принципал обязан возместить гаранту денежные средства, выплаченные бенефициару в соответствии с гарантией, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, изначально в законодательстве закрепляется обязанность принципала возместить гаранту его расходы, которая уже в соглашении сторон может быть изменена. В URDG указание стороны, ответственной за возмещение расходов, является одним из условий гарантии, соответственно, такой стороной может быть не только принципал, но и другое лицо. Данный подход представляется нам наиболее приемлемым, так как позволяет существенно снизить риски гаранта остаться без возмещения потраченных средств. Сегодня недостаточно четкая формулировка ст. 379 ГК РФ, где право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару, определяется соглашением гаранта с принципалом, не только вызывает множество споров в науке, но и ведет к злоупотреблениям со стороны принципала на практике. Некоторые исследователи, однозначно интерпретируя положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, считают, что «гарант, уплативший определенную сумму бенефициару, имеет право на удовлетворение своих регрессных требований только в том случае, если это право предоставлено ему договором с принципалом» <6>. ——————————— <6> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М., 1996. С. 579.
По мнению В. В. Витрянского, такой подход ведет к неосновательному сбережению имущества принципалом и признанию законности неосновательного обогащения, что было бы верхом несправедливости, так как в данном случае принципал — это должник, уже не исполнивший свое основное обязательство <7>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <7> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 598.
На наш взгляд, соглашение между гарантом и принципалом устанавливает не само право регрессного требования гаранта, уплатившего бенефициару определенную гарантией сумму, а объем и механизм реализации данного права, сроки, порядок и форму расчетов, чтобы избежать неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. Соответственно, гарант имеет право потребовать от принципала возмещения уплаченных им средств, независимо от наличия этой возможности в соглашении о предоставлении банковской гарантии. В международной практике возмещение гаранту выплаченных им по гарантии сумм производится с использованием механизма контргарантии. Так, в силу ст. 6 Конвенции ООН от 11 декабря 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов, из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Аналогичное определение содержится в ст. 2 URDG 2010, где четко указана цель контргарантии — служить обеспечением выдачи другой стороной гарантии или контргарантии. В действующем российском законодательстве такой механизм не предусмотрен, соответствующие положения пока отсутствуют и в проекте ГК РФ. Таким образом, проект ГК РФ вносит значительные изменения в правовое регулирование гарантии в Российской Федерации, соответствующие основным тенденциям международной деловой практики. Однако еще остаются некоторые спорные моменты, которые, возможно, будут учтены при принятии ГК РФ в окончательной редакции. Говорить о реальном влиянии данных изменений на практику применения гарантии в коммерческой деятельности можно будет только после вступления в силу нового ГК РФ.
