(Монастырская Ю. И.) («Журнал российского права», 2011, N 4)
ЗНАЧЕНИЕ КРИТЕРИЯ КОНТРОЛЯ ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ НАЦИОНАЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Ю. И. МОНАСТЫРСКАЯ
Монастырская Юлия Израиловна, руководитель направления юридического департамента ОАО «Техснабэкспорт», соискатель кафедры международного частного права ИЗиСП.
Рассматриваются вопросы, связанные с применением критерия контроля при определении национальности юридического лица. Проводится различие между коллизионными и материальными критериями отнесения юридического лица к категории иностранного. Делается вывод о целесообразности использования критерия контроля при определении правового статуса иностранного инвестора.
Ключевые слова: критерий контроля, государственная принадлежность юридического лица, правовой статус иностранного инвестора, допуск иностранного капитала.
The part of criteria of control in determination of legal entity’s nationality Yu. I. Monastyrskaya
In the article are analyzed actual questions, concerning the using of control criteria in defining of nationality of a legal body. Author examined distinctions between material and conflict legal norms in defining a legal body as a foreign investor. Author conclude about practicability of using of the criteria in defining of legal status of foreign investor.
Key words: control criteria, state belonging of legal body, legal status of foreign investor, access of foreign capital.
Национальность юридического лица и ее значение для определения правового статуса иностранного инвестора. Определение национальности юридического лица имеет решающее значение для установления содержания понятия «иностранный инвестор». Именно от определения национальности юридического лица зависит то, какой правовой режим будет применен к инвестору на территории государства, принимающего инвестиции. От четкости квалификации понятия «иностранный инвестор» зависит наличие предоставляемых инвестору прав и льгот в соответствии с национальным и международным законодательством. Так, в соответствии с законодательством принимающего государства иностранным инвесторам может быть предоставлен режим наибольшего благоприятствования или национальный режим осуществления инвестиционной деятельности, а определить, является ли инвестор иностранным и распространяются ли на него указанные положения законодательства принимающего инвестиции государства без определения государственной принадлежности инвестора, невозможно. Существенное значение имеет установление национальности юридического лица и для выяснения вопроса о том, применяются ли к данному инвестору условия двусторонних соглашений о взаимной защите капиталовложений, вправе ли он пользоваться соответствующими льготами и правами, а также существует ли обязанность принимающего инвестиции государства такие льготы предоставлять. Квалификация лица в качестве иностранного инвестора важна также при его регистрации и допуске к занятию инвестиционной деятельностью. Коллизионные и материально-правовые критерии определения национальности юридического лица. Попытки определить критерии национальности юридических лиц (выявить их государственную принадлежность) начали предприниматься учеными разных стран довольно давно. При ответе на вопрос о том, какие критерии должны являться основанием определения национальности юридических лиц, теория и практика разных государств исходят из двух ключевых концепций <1>. Первая основывается на том, что при определении национальности юридического лица должен применяться формально-юридический (коллизионный) критерий, без учета критерия, связанного с условиями осуществления им хозяйственной деятельности; вторая концепция, напротив, обосновывает необходимость использования материально-правовых критериев определения национальности юридического лица. ——————————— <1> См.: Городисский А. М. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1983 г. М., 1984. С. 172 — 173.
Как у первой, так и у второй концепции существуют свои последователи среди различных государств мира. Сторонниками первой концепции являются страны, правовая система которых основывается на определении национальности компании с учетом места ее учреждения (инкорпорации). Ко второй концепции теория относит критерий «оседлости» (т. е. критерий местонахождения органов управления юридического лица), а также критерий места фактического осуществления юридическим лицом хозяйственной деятельности, который стал широко применяться после окончания Второй мировой войны. В рамках второй концепции также широко обсуждается еще один критерий определения национальности компании — на основе установления национальности физических и юридических лиц, являющихся собственниками или иными лицами, осуществляющими контроль над данным юридическим лицом. Попытки найти единый критерий определения национальности юридических лиц, предпринятые, в частности, в рамках Конвенции относительно признания правосубъектности иностранных компаний, ассоциаций и учреждений от 1 июня 1956 г. (далее — Гаагская конвенция 1956 г.) и Брюссельской конвенции о взаимном признании компаний от 29 февраля 1968 г., успехом не увенчались. Не удалось отыскать компромисс и путем установления критериев определения национальности юридических лиц в международных соглашениях. В. М. Корецкий писал, что все критерии «равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону проблемы… Все они равно недостаточны, ибо тщатся охватить явление в целом, под непременным условием подведения всех случаев под одну категорию» <2>. ——————————— <2> Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды: В 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 34 — 35.
Высокие темпы развития международных экономических отношений только затрудняют нахождение единого критерия определения национальности юридических лиц. На наш взгляд, преимущество при поиске оптимального критерия установления национальности юридического лица должно быть отдано материально-правовым критериям, так как именно они больше всего подходят для определения правового статуса юридического лица. Значимость материально-правовых критериев определения национальности юридического лица в целях регулирования иностранных инвестиций отмечает Н. Доронина. В соответствии с ее точкой зрения категории международного частного права являются недостаточными для целей регулирования иностранных инвестиций, так как при соответствующем регулировании необходимо исходить не столько из принятых в международном частном праве оснований определения государственной принадлежности юридического лица, сколько из его правового статуса (в качестве инвестора или самого объекта инвестиций) в стране — реципиенте иностранных инвестиций. Исходя из этого, регулирование иностранных инвестиций должно быть подчинено не коллизионным, а материально-правовым критериям отнесения того или иного юридического лица к определению «иностранный инвестор». При этом одним из таких материально-правовых критериев является, в частности, критерий контроля, речь о котором пойдет ниже. «Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор» <3>. ——————————— <3> Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4. С. 62 — 63.
Понятие критерия контроля. Доктрина (критерий) контроля основана на теории, в соответствии с которой государственную принадлежность юридического лица необходимо определять исходя из национальной принадлежности лиц, которые фактически осуществляют контроль за его деятельностью (т. е. руководят данным юридическим лицом). Целью применения критерия контроля является определение действительной государственной принадлежности юридического лица. Зарождение доктрины контроля связано с теорией фикции, которая была выдвинута еще в XIII в. Папой Иннокентием IV, а позже была поддержана многими представителями зарубежной юридической науки (Ф. К. Савиньи, Р. Иерингом). Согласно указанной теории юридическое лицо представляет из себя юридическую фикцию, за которой стоят действительные обладатели прав и обязанностей — люди, в интересах которых и осуществляется деятельность данного юридического лица. Таким образом, юридическое лицо — это лишь технико-правовой прием, за которым скрываются заинтересованные люди, исходя из национальности которых и необходимо определять государственную принадлежность соответствующего юридического лица. В то время как в XIX в. юридические лица рассматривались в качестве неделимых субъектов права наравне с физическими лицами, в XX — XXI вв. усилилась тенденция рассматривать юридическое лицо только в качестве технико-правового приема, за которым стоят реально управляющие им лица. Начало практического использования критерия контроля было положено во времена Первой и Второй мировых войн, когда одними из наиболее важных задач являлись задачи, связанные с запретом деятельности юридических лиц так называемых враждебных государств и изъятием принадлежащего им имущества. Так, еще в циркуляре французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 г. было определено, что в случае, когда необходимо установить враждебный характер юридического лица, невозможно основываться на «правовых формах, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юридического лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы… выявить действительный характер деятельности общества» <4>. ——————————— <4> Цит. по: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42.
На той же позиции в те времена основывались и английское законодательство, и судебная практика. Так, в Законе Великобритании о торговле с враждебными иностранцами от 18 сентября 1914 г. (Trading with the Enemy Act) было установлено, что вражескими обществами являются организации, которые находятся или осуществляют торговлю во вражеском государстве. Исходя из положений вышеуказанного акта, Палата лордов в 1916 г. по «делу Даймлер» (Continental Tyre and Rubber Company Ltd. v. Daimler Company Ltd.) указала, что вражеский характер может носить и общество, зарегистрированное в Англии, в случае, если его контролируют лица, которые находятся во вражеском государстве. При этом решающим аргументом Палаты лордов при рассмотрении этого дела стало то, что управляющие обществом лица, в свою очередь, контролировались лицами из вражеского государства и получали от них указания <5>. Позже вышеуказанное решение Палаты лордов было еще раз подтверждено решением по делу «Sovracht» уже во времена Второй мировой войны, в 1942 г. В этом деле голландская компания была отнесена к враждебной на основании того, что контролировалась лицами вражеского государства (в силу оккупации Нидерландов фашистской Германией). ——————————— <5> См.: Dominice Ch. La notion du caractere ennemi des biens prives dans la Guerra sur terre. Geneve, 1961. P. 53.
Те же принципы признания компаний враждебными во времена двух мировых войн были взяты за основу во Франции (циркуляр хранителя печати от 29 февраля 1945 г.), в США, в судебной практике Бельгии и некоторых других стран <6>. ——————————— <6> Van Panhuys H. F. The Role of Nationality in International Law. Leyden, 1959. P. 109 — 125.
Несмотря на распространение критерия контроля, отдельные авторы указывают на то, что он не имеет отношения к вопросу определения государственной принадлежности юридического лица, так как применяется лишь с целью решения вопроса торговли с вражескими странами, выделяя «общества вражеской национальности» и юридических лиц, приравненных к «вражеским обществам» на основании критерия установления над ними контроля враждебных государств. При этом, по мнению данных авторов, сама квалификация общества в качестве «вражеского» не имеет отношения к его государственной принадлежности, а критерий контроля необходим лишь в целях «специального и исключительного» регулирования экономики во время войны <7>. ——————————— <7> Witenberg J. C. La recevabilite des reclamations devant la juridictions international. Leyden, 1932. T. 41. P. 75.
На наш взгляд, с этим аргументом можно поспорить. Целью применения любого из критериев при определении национальности юридического лица является установление его действительной государственной принадлежности, и только критерий контроля позволяет достичь этой цели. Действительно, подлинную государственную принадлежность юридического лица можно определить только исходя из национальности физических и юридических лиц, которые управляют его деятельностью. В теории международного частного права указанной точки зрения придерживался еще Варейль-Соммьер. «Юридическое лицо есть не более как легкое покрывало, накинутое на членов группы, в целях объединения их; оно конденсирует их в одно лицо, которое от них самих ничем не отличается, потому что оно есть они сами» <8>. ——————————— <8> Цит. по: Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статусе юридического лица. Пг., 1915. С. 43.
Иные критерии, применяемые при определении государственной принадлежности юридического лица, не выявляют действительной принадлежности капиталов юридического лица и потому носят сугубо формальный характер. Применение критерия контроля позволяет государству защитить интересы собственных инвесторов, эффективно регулируя допуск иностранных. Критерий контроля в законодательствах зарубежных государств. В настоящее время критерий контроля все чаще используется на практике в США, а также в некоторых других странах при заключении соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Критерий контроля нашел также свое применение в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. <9>. Договор 1994 г. к Энергетической хартии <10> установил возможность отказа в предоставлении преимуществ в отношении юридических лиц в случае, если такие юридические лица контролируются гражданами или подданными третьих государств (ст. 17). ——————————— <9> Российская Федерация подписала Вашингтонскую конвенцию, но не ратифицировала ее. <10> Договор подписан, но не ратифицирован Российской Федерацией. Согласно Договору каждая подписавшая сторона соглашается временно применять его впредь до вступления в силу для такой подписавшей стороны в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.
Применяется критерий контроля и в законодательствах развивающихся государств для закрепления определенных преимуществ и привилегий в отношении национальных юридических лиц. В частности, согласно ст. 22 Ордонанса Мадагаскара 1962 г. «Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права» «юридические лица, чье местопребывание находится на Мадагаскаре, пользуются всеми правами, признаваемыми за малагасийцами и совместимыми с их природой и их целью. Тем не менее, если ведение их дел каким бы то ни было образом передано под контроль иностранцев или органов, которые сами зависят от иностранцев, они пользуются не иначе как только правами, признаваемыми за иностранцами…» <11>. ——————————— <11> См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001. С. 425.
Практика Международного суда ООН первоначально этот критерий не поддерживала (например, в решении по делу Barcelona Traction 1970 г.) <12>, однако позже, в деле ELSI (решение 1989 г.), в определенных пределах он был применен, при этом иск США к Италии был основан на соглашении между этими государствами о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г., в котором применялся критерий контроля в отношении определения государственной принадлежности юридических лиц <13>. ——————————— <12> Подробнее об этом см.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 70 — 71. <13> См.: Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 147.
Законодательство Европейского общего рынка использует критерий контроля для оценки соглашений на передачу технологий и соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства. В частности, данный критерий применяется при анализе положений соглашения, регулирующих переход контроля за деятельностью одной из его сторон контрагенту, и влияет на принятие соответствующим государственным органом решения о том, удовлетворяют ли условия соглашения требованиям антимонопольного законодательства, что в конченом счете сказывается на решении о допуске иностранных инвестиций. Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях Республики Казахстан» <14> к иностранным инвесторам относил (наряду с другими) юридических лиц Республики Казахстан с контрольным пакетом акций у иностранного инвестора. Это было либо совместное предприятие, в котором доля иностранного участия равнялась контрольному пакету и давала право определять решения предприятия либо предприятие, полностью принадлежавшее иностранному инвестору. ——————————— <14> В настоящее время данный Закон утратил силу, действует Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. N 373-II «Об инвестициях».
Критерий контроля в российском законодательстве. В отечественном законодательстве установлен принцип инкорпорации при определении национальности юридических лиц. Этот принцип был закреплен еще в ст. 124 Основ гражданского законодательства СССР от 8 декабря 1961 г. (в редакции от 16 мая 1977 г.). Использование критерия инкорпорации в России при определении национальности юридических лиц долгое время не вызывало сомнений. Однако вопросы и проблемы возникли после допуска в страну иностранного капитала. Так, Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Вместе с тем, как справедливо отмечает Н. Н. Вознесенская, «для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть небезразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос критерий инкорпорации не отвечает, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора» <15>. ——————————— <15> Вознесенская Н. Н. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС // Известия вузов. Правоведение. 2009. N 3.
В целях установления действительной государственной принадлежности юридического лица российское законодательство все чаще использует критерий контроля, в частности в отдельных международных соглашениях Российской Федерации, например, с США и Филиппинами. Так, в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключен в г. Вашингтоне 17 июня 1992 г.) содержится положение, в соответствии с которым «капиталовложение» означает любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам или компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений. При этом стороны подтверждают взаимное понимание того, что «контролируемые» капиталовложения включают капиталовложения, прямо контролируемые гражданами или компаниями стороны, а также капиталовложения, косвенно контролируемые такими гражданами или компаниями через посредство граждан или компаний третьего государства. При определении «контроля» учитывается, имеются ли: существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или иных форм финансового участия; возможность существенно влиять на управление капиталовложением или возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления. В Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 12 сентября 1997 г.) также содержатся положения, основанные на критерии контроля. Так, в ст. 1 этого Соглашения указывается, что термин «инвестор» означает в отношении Республики Филиппины «юридические лица, учрежденные или иным образом образованные в соответствии с законами Филиппин, а также компании, созданные не в рамках законов Филиппин, но реально контролируемые гражданами Филиппин или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин». Положения, основанные на критерии контроля, содержатся и во внутреннем законодательстве Российской Федерации. Так, в Законе РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» предусмотрено, что иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание (ст. 19.1). Ограничение допуска иностранного капитала, основанное на критерии контроля, содержится и в Федеральном законе от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности», в соответствии со ст. 18 которого размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Аналогичные положения содержатся и в Законе РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», согласно ст. 6 которого страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации отдельные виды страхования. Наиболее активное использование критерия контроля допускается Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Так, в соответствии с п. 2 ст. 3 этого Закона под иностранными инвесторами помимо лиц, указанных в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», понимаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. Дальнейшие положения Закона регулируют допуск иностранных инвесторов к вложению капитала в стратегические общества исходя из того, что к иностранным инвесторам относятся также российские юридические лица, над которыми установлен контроль иностранными лицами. Однако данный Закон является специальным и распространяется на вложение инвестиций только в стратегические общества, деятельность которых связана с национальной безопасностью. Кроме того, из-за отсутствия практики применения критерия контроля, а также недостаточной проработанности соответствующих формулировок Закона невозможно в полной мере воспользоваться преимуществами рассматриваемого критерия. На наш взгляд, критерий контроля обладает несомненным преимуществом перед иными, применяющимися в настоящее время критериями определения национальности юридического лица. Этот критерий позволяет государству регулировать допуск иностранного капитала и устанавливать определенный правовой режим в отношении деятельности иностранных инвесторов. Указанные функции государства становятся все более актуальными в связи с активным смешением капиталов разных стран в экономических отношениях. Исходя из этого, на наш взгляд, законодательное закрепление критерия контроля могло бы существенно облегчить государству задачу определения правового статуса инвесторов на своей территории и способствовать более эффективному регулированию деятельности, связанной с осуществлением капиталовложений.
Библиографический список
Dominice Ch. La notion du caractere ennemi des biens prives dans la Guerra sur terre. Geneve, 1961. Van Panhuys H. F. The Role of Nationality in International Law. Leyden, 1959. Witenberg J. C. La recevabilite des reclamations devant la juridictions international. Leyden, 1932. T. 41. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статусе юридического лица. Пг., 1915. Вознесенская Н. Н. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС // Известия вузов. Правоведение. 2009. N 3. Городисский А. М. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1983 г. М., 1984. Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4. Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Корецкий В. М. Избранные труды: В 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. Лунц Л. А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975. Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.
