Курысь Наталья Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Российской таможенной академии.
В представленной статье с точки зрения историко-правового подхода исследуются эволюция и нормативное правовое обеспечение частно-государственного партнерства в свете актуализации этого вида сотрудничества как одной из форм привлечения иностранных и национальных инвестиций в финансово-экономический сектор в современный посткризисный период.
There is the evolution and legal regulation of the private-state partnership in the light of actualization of this kind of cooperation as by one of forms of attraction of foreign and national investments in financial and economic sector during the modern post crisis period is investigated in presented article from the point of view of the historical-legal approach.
Финансово-экономический кризис последних лет породил множество проблем организационно-эксплуатационной направленности в различных сферах российского общества. Частные структуры показали свою несостоятельность в решении ряда проблемных вопросов, так же как и государственное управление по ряду причин не смогло соответствовать требованиям времени. В связи с этим возросла актуальность проблемы отношений в государственно-частном партнерстве, под которым сегодня понимают сотрудничество предприятий и организаций бизнеса с государством, направленное на достижение общих экономических целей и решение актуальных социально-экономических задач.
Одним из старейших видов государственно-частного партнерства являются концессии. Формой закрепления и выражения концессий стал концессионный договор (или соглашение). Концессионное соглашение — это особый договорный механизм предоставления частному лицу права на хозяйственное пользование государственным или муниципальным имуществом, при этом частное лицо платит государству или муниципальному образованию концессионную плату, установленную договором. Современный интерес к концессионной тематике возник с принятием Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» [1]. Парадокс заключается в том, что Закон, регулирующий, по сути, вид концессионного договора, был принят раньше, чем базовый Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [2]. Но и этот действующий в настоящее время Федеральный закон уже претерпел некоторые изменения, введенные Законом от 30 июня 2008 г. [3], в части расширения прав концессионеров. Хотя в настоящее время концессионные механизмы еще только набирают практические обороты, примеры успешного сотрудничества уже имеются.
Однако не стоит забывать, что само государственно-частное партнерство как форма сотрудничества является не новой и имеет свою историю. Исторически концессионные договоры и соглашения возникли как узаконенная форма договорных отношений государства (в лице его правительственных или муниципальных органов) и частных инвесторов в целях стимулирования привлечения и сложения капитала в развитие национальной экономики. При этом, как правило, таким негосударственным инвесторам предоставлялось на срочной и возмездной основе право пользования государственной и муниципальной собственностью (включая природные ресурсы), а также право на осуществление монополизированных государством видов деятельности.
Развитие концессионной формы сотрудничества в мировой практике имеет глубокие исторические корни. Этот факт находит отражение как в работах ученых периода НЭПа, так и в трудах современных исследователей, в том числе из ближнего зарубежья [4. С. 3 — 5; 5]. Разработчики современного российского законодательства о концессиях А. Михайлов и М. Субботин связывают историю возникновения концессий с откупами, то есть с передачей государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги, другие государственные доходы. Система откупов, по существу, прообраз концессий в современной трактовке этого понятия как формы договора государства с предпринимателями [6]. Откуп известен с древнейших времен в Европе, Азии и в России. Он применялся главным образом в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций. Впервые откупы получили распространение в Древнем Иране (VI в. до н. э.), в Древней Греции и Древнем Риме (IV в. до н. э.).
Действительно, еще римские юристы выделяли особенную группу предметов, которые не могут находиться в частной собственности. В Институциях Гая говорилось: «Те же вещи, которые принадлежат к категории вещей человеческого права, составляют собственность или государства, или частных лиц. То, что принадлежит государству или общинам, не составляет, по-видимому, ничьей частной собственности, так как государственные имущества принадлежат всему обществу граждан. Частные же имущества — это те, которые принадлежат отдельным лицам» (i.2.10; i.2.11) [7. С. 45]. Закономерное аналогичное положение содержалось и в Дигестах: «Вещи, которые являются вещами человеческого права, суть публичные или частные. Те, которые являются публичными, не считаются находящимися в чьем-либо имуществе, но считаются вещами, принадлежащими самой совокупности (universitas)…» (Д.1.8.1) [7. С. 174]. Классификация вещей в римском вещном праве содержит «вещи в обороте и вне оборота». К первой группе — вещам, находящимся в имущественном обороте (res in commercio), — относились вещи, составлявшие объекты частной собственности. Ко второй — вещам, изъятым из оборота (res extra commercium), — относились те, которые по своим свойствам (воздух, морская вода) или в силу особого положения не могли быть предметом имущественных сделок (публичные дороги, реки, стадионы (площади для конских состязаний) [7. С. 175], бани, храмы и т. д.).
В римском праве к таким объектам применялось вещное право с ограниченным содержанием. Природа этого ограничения такова. Как правило, вещь находилась под властью собственника, который пользовался и распоряжался ею единолично. Но, поскольку общество состояло из множества собственников, возникали ситуации, когда в целях нормального функционирования прав собственности одного лица необходимо предоставить ему ограниченное право пользования чужой вещью. Например, в Риме существовал большой государственный земельный фонд. В интересах государства его стали раздавать частным лицам для пользования. В результате сложились такие отношения, что право собственности на землю оставалось за государством, а право пользования землей было предоставлено отдельным лицам, то есть последние пользовались чужой вещью, принадлежащей на праве собственности государству [8. С. 55 — 56].
Согласно римскому праву, это были отношения аренды. Проанализируем данное положение. В частности, в Дигестах Павел раскрыл сущность так называемого эмфитевзиса, то есть долгосрочной наследственной аренды государственной земли: «Арендованными у государства участками (agri vectigales) называются те, которые сняты внаем навсегда, то есть с таким условием, что, пока за них уплачивается арендная плата, до тех пор не разрешается и отбирать ни у тех, кто снял их внаем, ни у тех, кто является преемником этих лиц…» (Д.6.3.1) [7. С. 281 — 282]. Эмфитевт мог пользоваться земельным участком с правом изменения его характера, но не ухудшая его, собирать урожай, закладывать, отчуждать и передавать по наследству [8. С. 63 — 64]. Выделение эмфитевзиса в отдельный элемент системы прав на чужие вещи и отделение его от сервитута говорили о качественно иной природе данного института. То есть таким образом в Дигестах проводилась четкая грань между пользованием государственной и частной собственностью. «Публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц» (Д.2.14.38). А публичным считалось право, относящееся к положению римского государства, частным — к пользе отдельных лиц (Д.1.1.1.2) [8. С. 201, 157]. Неправильное оформление, например личного, для пользы определенного лица, сервитута (узуфрукта) влекло его утрату. По Ульпиану: «утрачивается узуфрукт… установленный не по праву на арендованную государственную землю» (Д.7.4.1) [8. С. 291]. И такое разделение имело место, несмотря на схожую природу узуфрукта и эмфитевзиса, поскольку узуфрукт представлял собой также «право пользоваться чужими вещами и извлекать из них плоды с сохранением целостности субстанции вещей» (Д.7.1.1) [8. С. 283]. Устанавливались же сервитуты, как и схожий с ним по способу применения права эмфитевзис, в том числе договором и законом.
Следовательно, если государственный земельный фонд раздавался для использования частным лицам, в том числе для извлечения ими частной пользы, без права собственности на сами земельные угодья, то налицо совмещение публично-правового и частноправового характера подобных отношений. А такое положение, а именно сочетание частноправового и публично-правового характера регулируемых отношений, есть суть и природа концессионного договора в современном понимании.
Но, забегая вперед, необходимо отметить, что фактическое разграничение понятий арендного договора и концессионного появилось уже в современном праве, то есть в XX веке. Причем этот вопрос был спорным, так как некоторые теоретики, в частности периода НЭПа 20-х гг. XX в., считали, что отношения аренды и концессии практически идентичны. «Концессии представляют собой, по существу, ту же аренду, — говорил Н. И. Бухарин, — но здесь мы будем иметь перед собой капиталистических арендаторов более высокой марки, которым придется ввозить и части основного капитала, машинное оборудование, постройки и др.» [9. С. 28]. Аналогичной точки зрения придерживался крупнейший советский правовед-цивилист, профессор А. В. Венедиктов, который называл концессии о сдаче существующих предприятий по своей юридической природе договорами аренды [10. С. 27]. Родоначальник НЭПа и концессионной политики В. И. Ленин также говорил о концессии как о «своего рода арендном договоре. Капиталист становится арендатором части государственной собственности по договору на определенный срок, но не становится собственником» [11. С. 249]. Им противоречил В. Н. Шретер: «Арендатор должен вернуть именно то оборудование и то имущество в натуре, которые он получил. Концессионер, получающий концессию на десятки лет, в отличие от арендатора, своевременно должен вернуть правительству, во всяком случае, уже не тот завод и не то оборудование» [12. С. 14]. А. В. Карасс писал, что от «простой аренды госпредприятия концессия отличается тем, что, во-первых, она не ограничивается 12-летним сроком, который наш закон (ст. 154 ГК РСФСР) устанавливает в качестве предельного для всех видов имущественного найма, и, во-вторых, что по концессионному договору допускается к промышленной, торговой или иной хозяйственной деятельности на территории Советского государства иностранный капитал» [13. С. 30 — 49]. Большинство юристов согласились с мнением В. Н. Шретера о том, что аренда — это частная сделка с казной, в то время как концессия — специальный закон, дающий концессионеру особые права и гарантирующий их защиту от последующих изменений в общем законодательстве. При этом сущность концессии — предоставление права на осуществление определенной предпринимательской деятельности, аренды — эксплуатация определенного имущества. Известный современный ученый И. А. Исаев, говоря о концессионной ситуации 20-х гг., отмечает, что характер собственности на концессионное предприятие отличался от характера собственности на арендованное. Чаще всего как оборотные, так и основные средства принадлежали частному лицу — концессионеру. Государство подчас ограничивалось лишь предоставлением концессионеру исключительного права заниматься определенной хозяйственной деятельностью, эксплуатировать отдельные объекты монополий собственности государства [14. С. 35]. Арендный договор на государственные промышленные предприятия И. А. Исаев называет «близким по своему характеру к договору концессии», но не отождествляет эти понятия [15. С. 255].
Таким образом, говоря о глубоких корнях концессионных отношений и их правового обеспечения, можно сделать частный вывод о том, что римское право знало и регулировало отношения, которые можно обозначить как квазиконцессионные, в значении приставки «квази-» — «почти, близко» [16. С. 272].
В эпоху Средневековья концессии являлись ярким примером связи права и экономической политики. Во времена Священной Римской империи (с X в.), наряду с другими исключительными королевскими правами [17. С. 318 — 319], формируется понятие горной регалии, в современном понимании — горной концессии. Фридрих Барбаросса ясно формулирует положение, в силу которого никто не вправе заниматься горным делом, не получив предварительно от короля специального разрешения в виде концессии, за которую обязан вносить известную плату. Поэтому землевладельцы для занятия горным делом нуждались в королевской горной концессии. В статье 35 книги I «Саксонского зерцала» (1220-е гг.), посвященной земскому праву, прямо закрепляется право монарха на недра, то есть непосредственно говорится о горной регалии [5. С. 5]. Это право стало постепенно единственным не отнятым у монарха. Попытки Фридриха Барбароссы возобновить императорские регалии — права на доходы от пользования дорогами и реками, от портов, таможен и монетных дворов — окончились безрезультатно. Впоследствии такое положение привело к столкновениям императора с курфюрстами. И в силу «Золотой Буллы» 1356 г., уравнявшей их с самим императором, в том числе и горная регалия перешла под контроль курфюрстов [17. С. 324, 325].
Во Франции начиная со специального Закона Генриха III 1262 г. и по XVI в. недра рассматривались как pars fundi [5. С. 5]. Существовал также отдельный институт земледержания, зависимого от сеньора (сезина), который имел права на землю, схожие с правом собственности. При этом права держателя земли принимали устойчивый характер в результате давности обладания земельным участком, которая увеличилась с года и одного дня до 10 — 30 лет [17. С. 406]. С XV в. во Франции утверждается идея горной регалии, принадлежавшей королю. Процветали долгосрочные арендные формы пользования землей и недрами. Впоследствии Французская революция объявила недра национальной собственностью.
Открытие Америки и морского пути в Индию создавали новые области для хозяйственной деятельности, в частности новые пути и рынки для торговли. Государственная власть Испании, Португалии, Англии изъяла торговлю с колониями из сферы частной инициативы и с XVI в. начала выдачу торговых концессий.
Иммигранты, приезжавшие на новые земли, закрепляли право пользования ими с помощью хартий (Англия) и резолюций (Испания) [18. С. 15]. Некоторые ученые считают, что именно в этот период, то есть к концу XV столетия, зарождается и формируется практика создания классических договоров концессии. И первой такой концессией называют Договор, заключенный королем Испании Фердинандом и Изабеллой Кастильской с Христофором Колумбом, от 17 апреля 1492 г., в соответствии с которым Колумб назначался вице-королем всех открытых земель, переходивших под власть испанской короны [5. С. 5]. Известны, например, и хартии на колонизацию Виргинии, выданные, пусть много позже, в апреле 1606 г. Яковом I двум акционерным компаниям, Лондонской и Плимутской. Формально земля принадлежала короне, но компании получали право вербовать поселенцев, вести хозяйственную деятельность и, как следствие, извлекать прибыль с необходимыми отчислениями в казну [19. С. 18 — 23]. В этой связи можно назвать еще один аналогичный договор, точнее, Устав. Он был утвержден 6 февраля 1555 г. королем Филиппом и королевой Марией в отношении нового общества для торговли с Москвой, получившего исключительное право на торговлю с Русским государством, а также с другими странами, которые могут быть открыты в будущем, расположенными на север, северо-восток или северо-запад от Англии [20. С. 44 — 46]. Таким образом, выдавалось то же разрешение на другое исключительное право государства в ту пору — внешнюю торговлю.
Изменение политической и экономической обстановки и развитие техники создавали новые объекты концессий. Как в Англии, так и во Франции новые отрасли промышленности развивались путем предоставления концессий. С другой стороны, отмечает Б. А. Ландау, государственная власть указывала способы и условия проявления частной инициативы в новых отраслях хозяйственной деятельности [4. С. 7]. В начале XVII в., точнее, в 1624 г., английским парламентом был принят Закон о монополиях, в котором практика предоставления королевских привилегий в торговле и промышленности, ведущих к «неудобству и ограничениям для других лиц», объявлялась незаконной [21. С. 539]. С этим периодом связывают и начало концессионной деятельности в Великобритании. Во Франции первым концессионным объектом называют Южный канал, построенный в XVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем [22. С. 140].
В Средние века во Франции (с XIII в.), в Голландии, Испании, Англии были распространены откупы. Они стали одним из важных источников первоначального накопления капитала. С развитием капитализма откупы сохранились в своеобразных формах в Италии (XX в.) в виде взимания некоторых налогов частными банками, сберкассами. В США в конце XIX — начале XX в. существовали формы откупов при взимании налоговых недоимок [6].
Во все времена существовали предрассудки в отношении системы откупов и предвзятость, подозрительность в отношении тех, кто занимается этой деятельностью. Во время Великой французской революции Учредительное собрание объявило генеральные откупы упраздненными, а революционный трибунал приговорил всех откупщиков (числом 31) к смерти, кроме одного, вычеркнутого Робеспьером из списка. Как выяснилось уже после казни, откупщики были осуждены безвинно и конфискация их имущества неправильна [6].
Позднее во Франции ГК Наполеона существенно расширил права земельного собственника, обозначив его как полного и абсолютного хозяина всех природных богатств, обнаруженных на его участке. Статья 522 ГК гласила: «Собственность на землю включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу» [6. С. 629]. Поскольку такая редакция была невыгодной как для промышленников, так и для государства в целом, уже в 1810 г. она была пересмотрена специальным законом, предусмотревшим, что рудники могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством.
Германский Гражданский кодекс конца XIX в. в § 905 также предоставлял широкие права собственникам земли на поверхность, недра и воздушное пространство над земельным участком. Однако право собственника не распространялось на полезные ископаемые, имеющие государственное значение (металлы, уголь, соль и др.). Их использование, как и ранее, регулировалось нормами земского горного права (ст. 68 Вводного закона) [6. С. 667].
Специалист в области международного инвестиционного права И. З. Фархутдинов указывает, что двусторонние договоры с другими государствами или концессионные договоры с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли и железнодорожного транспорта вообще явились первоначальной формой привлечения иностранного капитала. Так, Китай, как государство, обладающее крупными запасами природных ресурсов, заключил серию двусторонних договоров с Великобританией (1842 г.), США и Францией (1844 г.), Россией (1858 г.), Германией (1861 г.), Австро-Венгрией (1869 г.) и Японией (1871 г.). Эти договоры как раз регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве [23. С. 112].
Другие ученые, в отличие от названных выше, считают первыми концессионными договорами в их современном значении именно получившие распространение в начале XIX в. во Франции, Германии и Италии. Преимущественно, указывает А. Кирин, это были договоры в сферах городского и коммунального хозяйства, дорожного строительства, развития инфраструктуры и коммуникаций, а также различных объектов монопольной хозяйственной деятельности [24. С. 8]. Так, Закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона [22. С. 140].
Таким образом, историческим корнем всех исключительных прав государства является регалия. Монарх сосредоточивал в своих руках право эксплуатации определенных предприятий или видов деятельности, например недр, чеканки монет, торговли и т. д. С развитием понятия о современном государстве права эти перенеслись с монарха на государство. Изменялся, соответственно, и государственный орган, предоставлявший концессию. Примером этому служит, в частности, регалия французских монархов на недра и последующий в результате революции ее переход в ведение государства. Сосредоточение производства определенного промысла исключительно в руках государства означает государственную монополию в данной отрасли народного хозяйства. Следовательно, эксплуатация предметов, на которые установлена государственная монополия, возможна лишь в порядке предоставления концессии, т. е. путем частно-государственного сотрудничества.
С развитием производства, научно-техническим прогрессом, изменением политической и экономической обстановки менялись и объекты частно-государственного партнерства, создавались новые. С изменением структуры политической власти менялись государственные органы, выступающие стороной в процессе частно-государственного сотрудничества, в том числе и предоставлявшие концессии. В каждом государстве такие изменения строго индивидуальны, как неповторимы и этапы становления государственности, развития экономики. Эти обстоятельства придают эволюции частно-государственного партнерства строго национальный характер, а его правовое обеспечение в каждую эпоху и в каждой стране приобретает свои отличительные особенности.
Литература
1. Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М.: Юристъ, 1997.
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Российская газета. 2005. 26 июля. N 3830.
3. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2008. 2 июля. N 140.
4. Ландау Б. А. Концессионное право Союза ССР. М.: Право и жизнь, 1925.
5. Григоров А. Н. Концесiйнi угоди: правова природа та особливостi правового регулювання: Автореф. … дис. канд. юрид. наук (12.00.11 «Международное право»). Киев, 2000.
6. Михайлов А., Субботин М. Яблоко и СРП. М.: Эпицентр, 2003.
7. Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997.
8. Медведев С. Н. Римское частное право: Учебное пособие. Ставрополь: Издательство Московского открытого социального университета (Северо-Кавказский филиал), 1994.
9. Бухарин Н. И. Избранные произведения. М.: Политиздат, 1988.
10. Бернштейн И. Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л.: Госиздат, 1930.
11. Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 43.
12. Шретер В. Н. Концессионное право // Вестник промышленности, торговли, транспорта. 1923. N 9 — 10.
13. Карасс А. В. Концессии в советском праве // Советское право. 1925. N 2.
14. Исаев И. А. Правовые вопросы использования частного капитала в восстановлении советского народного хозяйства (1921 — 1925 гг.): Учебное пособие. М.: ВЮЗИ, 1977.
15. Исаев И. А. История России: правовые традиции. М.: Юкис, 1995.
16. Квази… // Современный словарь иностранных слов: ок. 20000 слов. СПб.: Дуэт, 1994.
17. История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов / Под ред. проф. Н. А. Крашенинниковой и проф. О. А. Жидкова. 2-е изд., стер. М.: НОРМА, 2001. Часть 1.
18. Аптекер Г. Колониальная эра. М.: Иностранная литература, 1956.
19. История США. 1607 — 1877 / Отв. ред. тома Н. Н. Болховитинов. М.: Наука, 1983. Том 1.
20. Любименко И. И. История торговых сношений России с Англией. XVI век. Вып. I. Юрьев, 1912.
21. История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. Н. А. Крашенинниковой и проф. О. А. Жидкова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. Часть 2.
22. Фархутдинов И. З., Трапезников В. А. Инвестиционное право. М.: Волтерс Клувер, 2006.
23. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.
24. Кирин А. Инвестиционная политика и право // Экономика и жизнь. 1995. Август. N 34.
