ВОПРОСЫ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА В ПРОЕКТЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РФ <*>
И. ШИТКИНА
——————————— <*> При написании статьи были использованы материалы СПС «КонсультантПлюс».
Шиткина И., профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
В статье представлен комплексный анализ наиболее значимых в сфере корпоративного права положений проекта изменений части первой Гражданского кодекса РФ, принятого в первом чтении Госдумой 27 апреля 2012 года. Предлагаемые в законопроекте новеллы рассматриваются в сравнении с действующим законодательством. Уделяется внимание научной доктрине, в том числе вопросам о правовой природе корпоративных правоотношений и их месте в системе иных правоотношений. Приводятся многочисленные примеры из актуальной правоприменительной практики. Сделаны предложения по совершенствованию текущего законодательства; высказаны соображения по поводу законопроекта о внесении изменений в ГК РФ.
Ключевые слова: корпоративные правоотношения, корпорация, хозяйственные общества, акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, корпоративное управление, общее собрание, наблюдательный совет, уставный капитал, контролирующие лица, ответственность контролирующих лиц, аффилированные лица, ответственность членов органов управления.
The article contains a complex analysis of the most important points of the draft amendments to the Part first of the Russian Federation Civil Code adopted in a first reading by the RF State Duma on April 27th, 2012, in terms of corporate law. Novels, proposed in the draft bill, are examined in comparison with the existing law. A special attention is paid to the scientific doctrine, including issues of the legal nature of corporate legal relationships, and their place within the system of other relationships. Multiple examples from the actual legislative and regulatory compliance practices are given. Proposals are made regarding the improvement of the current laws; as well as different considerations are given regarding the bill on the amendments to the Civil Code of the RF.
Key words: corporate legal relationships, corporation, economic societies, joint-stock society, limited liability company, corporate governance, general meeting, supervisory board, authorized capital, controllers, liability of controllers, affiliated persons, liability of members of governing bodies.
27 апреля 2012 года Государственной Думой ФС РФ в первом чтении был принят внесенный Президентом РФ проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года N 314-6ГД; http://www. duma. gov. ru/systems/law/ (далее — проект изменений ГК, проект). Для удобства читателей в статье сделаны ссылки на статьи предполагаемой к принятию новой редакции ГК РФ.
Проект изменений ГК был подготовлен в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства, разработанной в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 года N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной 7 октября 2009 года решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Центром частного права. Проект изменений ГК в его первоначальной редакции был подвергнут серьезной критике со стороны как бизнес-сообщества, так и ряда профильных министерств и ведомств РФ, а также рабочей группы по созданию международного финансового центра (МФЦ), в том числе в связи с недостаточным учетом назревших потребностей в использовании новых корпоративных механизмов и со значительно возросшим императивным подходом. С учетом состоявшихся обсуждений проект изменений ГК по поручению Президента РФ был доработан образованной Министром юстиции РФ рабочей группой, в состав которой вошли специалисты Минюста России, Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, Высшего Арбитражного Суда РФ, Минэкономразвития России, Минфина России, Генеральной прокуратуры России, ФСФР России, Банка России, а также рабочей группы по созданию международного финансового центра в Российской Федерации при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка Российской Федерации. Таким образом, принятый Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проект изменений ГК — результат «компромиссных решений» <2>. Действительно, работа над ним шла в непростой борьбе между приверженцами сохранения, по сути, нынешней концепции ГК РФ в рамках континентального права и сторонниками его модернизации с внедрением большого количества элементов англосаксонского права. ——————————— <2> Из текста пояснительной записки к законопроекту (http://www. duma. gov. ru/systems/law/). Разногласия касались около 100 положений ГК РФ.
Е. Суханов, руководитель рабочей группы от Совета по кодификации по разработке Концепции законодательства о юридических лицах <3>, по этому поводу отмечал: «возвращение на традиционные пути законодательного развития, включая и сферу корпоративных отношений, должно осуществляться прежде всего с учетом опыта высокоразвитых европейских континентальных правопорядков, а не достаточно чужеродного (хотя и активно навязываемого, в том числе со стороны авторитетных институтов публичной власти) опыта англо-американского права» <4>. ——————————— <3> Концепция развития законодательства о юридических лицах, утверждена Протоколом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства N 68 от 16 марта 2009 года; приводится по материалам сайта http://www. lin. ru/docurnent. htm? id=205452665236661598. <4> Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права // Проблемы развития частного права. М.: Статут, 2011. С. 161.
Проект изменений ГК, по словам Министра юстиции А. Коновалова, сочетает «элементы из обеих моделей регулирования». По его мнению, «пока невозможно радикально перейти на регулирование по англосаксонской модели, поскольку пришлось бы переписывать все законодательство. …В итоге в ходе согласования непримиримых позиций разработчиков было решено, что внедрение в российское законодательство еще больших элементов англосаксонского права будет сделано позже» <5>. ——————————— <5> См.: Граник И., Бутрин Д. Гражданский кодекс пришел по-английски // Коммерсантъ. 2012. 3 апреля. N 58 (4843); http//kommersant. ru/doc/1907323. По оценкам экспертов, в целом в последний вариант проекта изменений ГК прошло около 70 процентов предложений от группы по созданию международного финансового центра (там же).
Замечу, что совмещение систем континентального и англосаксонского права — характерное явление для большинства зарубежных правопорядков: законодательство стран традиционно континентального права воспринимает отдельные модели общего права (например, большую степень свободы договорного регулирования в акционерных соглашениях <6>), а страны англосаксонского права в регулировании корпоративных отношений обращаются к законодательным актам (например, Закон о компаниях Великобритании 2006 года). Представляется, что мировая интеграция, создание транснациональных корпораций служат базой для взаимопроникновения континентальной и англосаксонской систем и с годами различие между ними будет нивелироваться. ——————————— <6> В данном контексте я не разделяю глубокий пессимизм по поводу судьбы корпоративного права, высказанный Е. Сухановым, что при «минимальном императивном регулировании, исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора)… корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает». См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 162. Во-первых, свобода договорного регулирования все же ограничивается императивными нормами законодательства, когда этого требует публичный интерес или стабильность имущественного оборота. Во-вторых, внедрение в российский правопорядок элементов англосаксонского права, оправдавших себя в мировой практике, не умаляет значения корпоративного права, а с моей точки зрения, напротив, увеличивает необходимость его дальнейшей разработки с целью комфортной и безопасной имплементации норм из другой правовой системы.
Сказанное выступает одной из предпосылок для отхода от сложившегося клише анализа норм проекта изменений ГК сквозь призму той или иной модели, а тем более позиции какой-либо группы специалистов, предложивших определенные решения, поскольку, с моей точки зрения, такой подход неконструктивен. Целью настоящей статьи является обзор и анализ наиболее значимых норм проекта изменений части первой ГК РФ в сфере корпоративного права. Известно, что именно эти нормы породили бурные дискуссии на стадии разработки, они вызывают весьма значительный интерес у специалистов, осуществляющих правовое обеспечение корпораций, прежде всего хозяйственных обществ, составляющих, по данным ЕГРЮЛ по состоянию на 1 марта 2012 года, 82,5% от общего числа юридических лиц; 97,4% — от числа коммерческих организаций, из них 92,7% обществ с ограниченной ответственностью и 4,7% акционерных обществ <7>. ——————————— <7> Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.03.2012. По материалам официального сайта Федеральной налоговой службы http://nalog. ru/gosreg/reg_ul/reg_ur_lic/.
1. Корпоративные отношения <8> в проекте изменений ГК выделены в отдельную группу отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 2 ст. 1). Особый характер корпоративных правоотношений отмечался многими специалистами, в том числе автором этой статьи. Действительно, отграничение корпоративных отношений от иных гражданско-правовых отношений (вещных и обязательственных <9>) объективно обусловлено и, с моей точки зрения, основано в том числе на присутствии в них управленческого элемента <10>. Представляется, что обособление корпоративных отношений в отдельную группу и их специальное правовое регулирование будут способствовать развитию этой сферы законодательства. Другое дело, что возникает вопрос: можно ли признавать корпоративные правоотношения основанными на равенстве, автономии воли участников, как это характерно для других видов гражданских правоотношений? ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <8> Корпоративное правоотношение — это урегулированное нормами права общественное отношение, возникающее в связи с созданием, деятельностью и прекращением деятельности корпорации. Корпоративные отношения — это прежде всего внутренние отношения в корпорации, а также внешние правоотношения, обеспечивающие ее функционирование как юридического лица корпоративной формы, например, в связи с государственной регистрацией создания, прекращения, внесения изменений в устав корпорации, эмиссией ценных бумаг, наличием отношений аффилированности и, соответственно, раскрытием информации. Более подробно см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. М., 2011. С. 32. <9> Ныне действующее акционерное законодательство квалифицирует корпоративные правоотношения как разновидность обязательственных (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <10> Об особой природе корпоративных отношений и их отличии от обязательственных правоотношений см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. С. 44 — 53, 95 — 102. Замечу кстати, что выделение в проекте изменений ГК корпоративных организаций осуществляется по наличию права членства, определяемого в проекте как право на участие в управлении деятельностью юридического лица (п. 2 ст. 65.1). То есть право на участие в управлении является квалифицирующим для признания отношений корпоративными.
Точка зрения о том, что на участников корпоративных отношений не распространяется действие основополагающего гражданско-правового принципа равенства субъектов гражданских правоотношений, уже высказывалась классиками российского права И. Петражицким <11>, А. Каминкой. Так, А. Каминка считал, что основным принципом корпоративных отношений является неравенство союзной личности и отдельных ее составляющих лиц. И как ни велика в этом отношении разница между государством, с одной стороны, и акционерной компанией — с другой, существует все же аналогия между государственной властью, присущей первому, и корпоративной властью, имеющейся во второй <12>. ——————————— <11> Петражицкий И. А. Биржевая игра и теория экономических кризисов. СПб., 1911. Т. 1. С. 26. <12> Каминка А. И. Очерки торгового права. СПб., 1912. С. 389 — 390.
Современный исследователь Е. Сердюк отмечает: «Корпоративные отношения — отношения, возникающие между акционерным обществом и акционером в связи с участием последнего в управлении акционерным обществом — безусловно, включают в себя определенные элементы субординации. Она проявляется прежде всего в том, что общество в целом должно подчиниться воле акционеров, вырабатываемой на общем собрании, как воле лиц, находящихся на положении хозяев общества. Подчиниться воле контролирующих общество акционеров как воле общества вынужден и акционер, не согласный с общим мнением и не имеющий возможности воздействовать на принятие решения собрания акционеров из-за недостаточного количества акций. Здесь также явно прослеживается элемент субординации» <13>. ——————————— <13> Сердюк Е. Б. Акционерные общества и акционеры: корпоративные и обязательственные отношения. М., 2005. С. 35.
В. Ем в учебнике по гражданскому праву, с моей точки зрения, совершенно верно указал: «Благодаря корпоративным правам участники корпорации (хозяйственного товарищества, общества, кооператива и так далее) могут участвовать в различных формах в управлении корпорацией и ее имуществом. Реализуя свои корпоративные права, участники корпорации влияют на формирование воли данного корпоративного образования, являющегося самостоятельным субъектом гражданского права — юридическим лицом. Такая ситуация нетипична для гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента» <14> (выделено мной. — И. Ш.). ——————————— <14> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. Т. 1. С. 103.
В другом учебнике по гражданскому праву правильно подчеркнуто, что, принимая корпоративные правоотношения в «лоно» гражданско-правового регулирования, «современные исследователи вынуждены отмечать, что распространение действия гражданского законодательства (которое, вообще говоря, регулирует внешние отношения между участниками гражданского права) на отношения, складывающиеся между участниками, акционерами, членами внутри коммерческих организаций (т. е. внутриорганизационные отношения), придает современному гражданскому праву новые черты»… «Да и как еще можно расценить регулирование гражданским правом таких сугубо организационных отношений, как организация и проведение общего собрания акционеров, формирование и деятельность совета директоров, ревизионной комиссии акционерного общества?!.» <15>. ——————————— <15> Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 22 — 26 (автор главы — В. В. Ровный).
Как видно из проекта изменений ГК, выход пытаются найти в расширении предмета правового регулирования гражданским законодательством и включении в него также корпоративных отношений. Ранее было отмечено, что с учетом значимости корпоративных форм для современного имущественного оборота обособление корпоративных отношений от вещных и обязательственных и их специальное правовое регулирование стоит только приветствовать. Но есть вопрос о постоянном расширении предмета гражданско-правового регулирования и его пределах, как образно выразился В. Белых, «гражданско-правовой экспансии на чужеродные отношения» <16>. Справедливости ради стоит отметить, что внутриорганизационные отношения традиционно были предметом предпринимательского (хозяйственного) права. С моей точки зрения, в корпоративных отношениях все же присутствуют элементы неравенства, власти-подчинения, нехарактерные для классических гражданских отношений. Корпоративные отношения регламентируются как частноправовыми, так и публично-правовыми методами, присущими регулированию предпринимательской деятельности. ——————————— —————————————————————— Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— <16> Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 107.
2. При сохранении традиционного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации в проекте изменений ГК юридические лица также классифицируются на корпоративные и унитарные. Юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации и союзы. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными организациями. В их число входят государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, а также религиозные организации. Деление юридических лиц на корпоративные и унитарные формы соответствует исторически сложившейся доктрине большинства западных стран и российского правопорядка, что нашло отражение еще в трудах немецких цивилистов Гейзе, Ф. Савиньи, О. Гирке, Бернацика <17>. В российском дореволюционном праве юридические лица также классифицировались на корпорации и учреждения исходя из природы связи между участниками <18>. При этом замечу, что в зарубежном законодательстве, как правило, отсутствует унифицированное определение корпорации и термин «корпорация» является чаще всего доктринальной, а не законодательной дефиницией. В связи с этим предложенное в проекте изменений ГК законодательное закрепление разделения организаций на корпоративные и унитарные является передовой идеей. ——————————— <17> См.: Суворов Н. С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 67, 141 и др.; Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. М., 2003. С. 213; и др. <18> См., например: Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 68 — 69.
Какие же последствия влечет за собой ее реализация? За этим явно должна последовать унификация правового регулирования различных видов юридических лиц. Попытки отразить классификацию и особенности отдельных видов юридических лиц можно наблюдать в структуре части первой ГК РФ. Например, в ст. 65.2 проекта изменений ГК регулируются права и обязанности всех участников корпорации независимо от ее организационно-правовой формы (это может быть и публичное акционерное общество, и гаражный кооператив), а в ст. 67 в дополнение к ним определяются права и обязанности участников хозяйственных обществ и товариществ. Очевидно, что дальнейшая конкретизация прав и обязанностей акционера или участника общества с ограниченной ответственностью состоится в соответствующем федеральном законе. Такой подход к системе изложения правовых норм характерен не только для установления прав и обязанностей участников корпорации, но и для других институтов законодательства. Так, правовое регулирование управления в корпорации осуществляется ст. 65.3; в ст. 66.3 предусмотрены особенности управления в публичных и непубличных обществах; ст. 67.1 регулирует особенности управления в хозяйственных товариществах и обществах, а в ст. 97 предусматриваются особые требования к управлению публичным акционерным обществом. При этом указанные статьи проекта изменений ГК содержат многочисленные взаимные ссылки, усложняющие применение соответствующих норм. На вопрос, удобен ли такой подход для практического применения, не находится однозначного ответа. Вряд ли для иных целей кроме научной классификации, которая могла бы быть осуществлена на уровне доктрины, кому-то понадобится, например, выявлять права и обязанности, присущие одновременно и публичному акционерному обществу, и… гаражному кооперативу. 3. Важным аспектом, подвергавшимся анализу и оценке специалистов на протяжении всего времени работы над проектом, являются организационно-правовые формы юридических лиц <19>. ——————————— <19> Замечу, что в п. 2 ст. 48 проекта изменений ГК указано, что юридические лица создаются в одной из организационно-правовых форм. Эта формулировка закрывает длительную дискуссию о соотношении понятий «юридическое лицо» и «организационно-правовая форма».
В проекте изменений ГК предусмотрен исчерпывающий перечень как коммерческих, так и некоммерческих организаций (п. 3 ст. 50), что, с моей точки зрения, можно приветствовать <20>. Как и в ныне действующем ГК РФ, классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие носит дихотомический характер: юридическое лицо может быть либо коммерческой, либо некоммерческой организацией. При этом критерий выделения некоммерческих организаций по «субъективному» признаку — отсутствию цели извлечения прибыли — является неопределенным и не будет исключать участие некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности. Кстати, такая деятельность в проекте изменений ГК собственно предпринимательской не именуется; теперь она называется «приносящей доход» деятельностью. Ее можно будет осуществлять только в случаях, определенных в уставе, при условии соответствия целям создания организации и ее основной деятельности. Для некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность, будет введено требование о наличии обособленного имущества в размере не менее минимального уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью (п. 4 ст. 50). Понятно, что указанные ограничения в случае осуществления некоммерческой организацией деятельности, приносящей доход, не станут для участников имущественного оборота дополнительной гарантией от недобросовестности некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательством. ——————————— <20> Применительно к видам организационно-правовых форм юридических лиц подчеркну, что в текст проекта не попали хозяйственные партнерства, хотя Федеральный закон N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» был принят 3 декабря 2011 года и вступит в силу с 1 июля 2012 года. Наверное, эта погрешность должна быть исправлена ко второму чтению. Очевидно, уже не «по техническим», а по содержательным причинам в числе некоммерческих организаций не названы государственные корпорации, созданные согласно ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 года N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и подлежащие преобразованию в другие предусмотренные законодательством формы (акционерное общество, учреждение и пр.).
Некоммерческие организации подразделяются на корпоративные и унитарные. Некоммерческими корпоративными организациями признаются юридические лица, учредители (участники) которых приобретают право на участие в управлении их деятельностью (право членства), не преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками (ст. 116). Некоммерческие корпоративные организации могут быть созданы в организационно-правовых формах потребительских кооперативов, общественных организаций, а также ассоциаций и союзов. Новеллой в сфере регулирования некоммерческих организаций является то, что некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профсоюзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты признаются не самостоятельными организационно-правовыми формами, а разновидностями ассоциаций (союзов) граждан и (или) юридических лиц. Некоммерческими унитарными организациями являются фонды (разновидностью которых признаются автономные некоммерческие организации), учреждения и религиозные организации. Если говорить о коммерческих организациях, то здесь нас ждут более серьезные изменения. Очевидно, что с принятием проекта изменений ГК должны завершиться многолетние дискуссии о видах коммерческих организаций, относящихся к корпоративным. Параграф «Коммерческие корпоративные организации» включает хозяйственные общества, товарищества и производственные кооперативы. Основным отличительным признаком коммерческих корпоративных организаций в соответствии с п. 1 ст. 66 ГК РФ является наличие уставного (складочного) капитала, разделенного на доли (вклады) учредителей (участников). Применительно к акционерным обществам исключено их деление на типы. Это означает, что существующие закрытые акционерные общества могут преобразоваться в производственные кооперативы или общества с ограниченной ответственностью, если они соответствуют установленным законодательством требованиям для этих организационно-правовых форм (так, для преобразования в ООО численность участников не должна превышать 50), либо оставаться непубличными акционерными обществами. Замечу, что я никогда не была сторонницей исключения из российского законодательства типов акционерного общества, однако выделение публичных и непубличных акционерных обществ с определением особенностей их статуса частично нивелирует исключение деления акционерных обществ на типы. Незначительными из-за нераспространенности этих организационно-правовых форм <21> являются предлагаемые изменения, связанные с исключением из российского законодательства обществ с дополнительной ответственностью, а вот упоминание о народных предприятиях (акционерных обществах работников) пока осталось в проекте изменений ГК. Согласно п. 7 ст. 66 особенности правового положения народных предприятий (акционерных обществ работников) определяются специальным законом <22>. ——————————— <21> В ЕГРЮЛ по поводу обществ с дополнительной ответственностью и народных предприятий даже не приводятся соответствующие данные, но известно, что они исчисляются десятками. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <22> «Причудливость» этой формы неоднократно и единодушно отмечалась специалистами. См., например: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. С. 190 — 192.
Наиболее существенные изменения в регулировании организационно-правовых форм юридических лиц состоят в делении хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 66.3). Публичным признается акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Хозяйственное общество, которое не отвечает названным признакам, считается непубличным. С моей точки зрения, в проекте изменений ГК заложен верный принцип деления хозяйственных обществ на публичные и непубличные не по каким-то формальным критериям подобно тому, как установлено сейчас для акционерных обществ, обязанных раскрывать информацию <23>, а по объективным обстоятельствам — размещаются (обращаются) акции публично или нет. Применение правил, установленных для публичных обществ, также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным, тоже оправданно, поскольку такое общество позиционирует себя как публичное и заявляет об этом потенциальным инвесторам и иным участникам имущественного оборота. ——————————— <23> В соответствии с п. 5.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 октября 2011 года N 11-46/пз-н, акционерные общества обязаны раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета, если хотя бы раз состоялась регистрация проспекта эмиссии ценных бумаг, в случае размещения таких ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышало 500 (http://www. fcsm. ru). Такой формальный подход к требованиям о раскрытии информации, существующий в современной практике, приводит к тому, что акционерные общества, чьи акции обращаются на бирже, и хозяйственные общества, которые согласно ограничениям, установленным приватизационным законодательством, то есть, по сути, волею судеб стали акционерными обществами, обязаны раскрывать одинаковый объем информации. При этом первые из них действительно привлекают инвесторов на открытом рынке, а акции вторых никогда не были и не будут размещены среди неопределенного круга лиц.
В целом предусмотренный в проекте изменений ГК подход позволяет хозяйственному обществу из непубличного стать публичным и, напротив, из публичного преобразоваться в непубличное, если этого хотят его акционеры. Согласно п. 1 ст. 97 проекта изменений ГК публичное акционерное общество приобретает статус публичного в отношениях с акционерами и потенциальными приобретателями ценных бумаг такого общества со дня принятия уполномоченным органом акционерного общества решения о внесении соответствующих изменений в его устав. В отношении непубличных обществ з аконодательное регулирование гораздо более диспозитивно, чем применительно к публичным обществам. Так, в сфере корпоративного управления по единогласному решению участников непубличное общество может предусмотреть в уставе: — передачу на рассмотрение наблюдательного совета или коллегиального исполнительного органа вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением наиболее значимых вопросов, непосредственно предусмотренных в ГК РФ (например, о внесении изменений и дополнений в устав общества; о реорганизации или ликвидации хозяйственного общества; об определении количественного состава наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников), избрании их членов и досрочном прекращении их полномочий; определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; утверждении внутреннего регламента хозяйственного общества); — закрепление за наблюдательным советом общества полностью или в части функций коллегиального исполнительного органа либо вообще отказ от образования исполнительного органа, если его функции осуществляются наблюдательным советом; — передачу единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа и (или) наблюдательного совета; — отказ от создания ревизионной комиссии; — изменение установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем; — определение отличных от установленных законами и иными правовыми актами требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний наблюдательного совета и (или) коллегиального исполнительного органа общества. В имущественной сфере непубличное общество вправе предусмотреть порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций, а также решить вопрос о максимальной доле участия одного участника в уставном капитале хозяйственного общества. Специфика непубличных обществ не ограничивается перечисленными в ГК РФ положениями и может быть предусмотрена в законах о хозяйственных обществах. Правовое регулирование публичного акционерного общества, напротив, императивно. Так, в сфере корпоративного управления для публичного акционерного общества установлены дополнительные требования: — образования наблюдательного совета как органа акционерного контроля, число членов которого не может быть менее пяти; — ведения реестра акционеров и исполнения функций счетной комиссии независимой организацией, профессионально осуществляющей такую деятельность. Публичное акционерное общество обязано публично раскрывать информацию, предусмотренную законодательством. Применительно к имущественной сфере в публичном акционерном обществе нельзя ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Дополнительные требования к созданию и деятельности публичных акционерных обществ могут быть установлены законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах (п. 7 ст. 97 проекта изменений ГК). 4. Говоря об источниках регламентации деятельности корпорации, следует отметить, что единственным учредительным документом хозяйственного общества является устав. Длительные споры сторонников и противников «контроля на входе» закончились тем, что в проект изменений ГК вошло положение о предварительной проверке достоверности данных, включаемых в ЕГРЮЛ (п. 3 ст. 51), то есть, по сути, об экспертизе. При этом для ускорения государственной регистрации и с целью упрощения процедуры для неискушенных граждан, желающих заниматься предпринимательством путем создания юридического лица, предусмотрено, что учредители вправе использовать типовые уставы, формы которых утверждаются уполномоченным государственным органом в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Это положение, вводимое для целей содействия предпринимательству, с моей точки зрения, может стать в определенном смысле медвежьей услугой, поскольку при достаточной диспозитивности правового регулирования, например, обществ с ограниченной ответственностью, когда закон, подобно конструктору, дает возможность, используя отдельные нормы как детали, строить разные модели управления, выхода из общества, реализации преимущественного права приобретения доли и пр., выбор типового варианта устава не позволит в полной мере воспользоваться диспозитивностью закона и избежать ошибок. Хотя справедливости ради надо отметить, что бездумное «скачивание» уставов из Интернета еще более пагубно. Новым для ГК РФ является положение о том, что учредители (участники) юридического лица вправе утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы), который может содержать положения, не противоречащие уставу юридического лица. Действительно, наличие внутренних регламентов освободит уставы от излишней детализации, обеспечит компанию процедурными механизмами применения законодательных норм <24>. Замечу, однако, что возможность принятия внутренних документов, регулирующих порядок образования и организацию деятельности органов хозяйственных обществ, и без внесения соответствующих поправок в ГК РФ была предусмотрена федеральными законами о хозяйственных обществах. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья И. С. Шиткиной «Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе» включена в информационный банк согласно публикации — «Налоги» (газета), 2006, NN 14, 15. —————————————————————— <24> О правовой природе внутренних документов см.: Шиткина И. С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе // Предпринимательское право. 2005. N 3.
5. Значимыми новеллами в сфере регулирования деятельности юридических лиц являются введение понятий контролирующих и подконтрольных юридических лиц, а также совместно контролирующих лиц и лиц, находящихся под общим контролем, и установление ответственности контролирующих юридических лиц по обязательствам подконтрольных. Необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство была совершенно очевидна, поскольку, во-первых, ответственность за деятельность лиц, в отношении которых другое лицо может определять решения, установлена в ст. 105 ГК РФ только применительно к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) за дочернее. На другие случаи экономической зависимости возможность привлечения к ответственности «головных» организаций не распространяется. Таким образом, ответственность головной организации, например государственной корпорации, унитарного предприятия, а также физических лиц по долгам контролируемых организаций любой организационно-правовой формы, находящихся вне процедуры банкротства <25>, кроме хозяйственных обществ (товариществ), действующим законодательством не предусмотрена. Во-вторых, возможность привлечения к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) минимальна, поскольку ответственность по сделкам, совершаемым в текущей деятельности, применительно к акционерным обществам распространяется только на случай, когда основное общество дает обязательные указания <26> дочернему и право давать соответствующие указания предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним. А ответственность при доведении дочернего общества до банкротства возможна только при наличии вины основного общества, выражающейся для акционерного общества в форме умысла, поскольку закон использует конструкцию «заведомо зная» (п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО, и п. 3 ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО) <27>. Понятно, что такое регулирование в современной ситуации, когда предпринимательская деятельность часто осуществляется в составе холдинга (группы компаний), где основные общества определяют волю дочерних, не обеспечивало надлежащей защиты кредиторов и миноритарных акционеров дочерних обществ. Зачастую сделки между основным и подконтрольными обществами совершаются на условиях, существенно отличающихся от рыночных, в том числе в связи с занижением цен при трансфертном ценообразовании. В этом случае, конечно, страдают интересы миноритарных акционеров дочерних обществ, и законодатель обязан предусмотреть дополнительные механизмы их защиты. ——————————— <25> Для случаев банкротства действует правило п. 3 ст. 56 ГК РФ: оно касается возможности привлечения к ответственности юридических лиц всех организационно-правовых форм, а не только хозяйственных обществ (товариществ). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья И. С. Шиткиной «О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему» включена в информационный банк согласно публикации — «Предпринимательское право», 2007, N 1. —————————————————————— <26> См. подробно: Шиткина И. С. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему // Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики: сб. статей / Отв. ред. Е. П. Губин, Е. Б. Латус. М.: Юрист, 2008. <27> Об ответственности основного общества по обязательствам дочернего см. подробно: Шиткина И. С. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего и в связи с причинением дочернему обществу убытков // Акционерное общество. 2008. N 9; Шиткина И. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право. 2010. N 8. С. 31. См. также из последних судебных актов по этому поводу Определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года N ВАС-8023/11, Определение Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года N 453-0-0.
Для этих целей в проекте изменений ГК введено понятие «контролирующего» и «подконтрольного» лица. Согласно ст. 53.3 проекта лицо считается контролирующим другое юридическое лицо, если первое прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Априори, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо: в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; на основании договора; в силу права давать обязательные для такого юридического лица указания; в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Нетрудно заметить, что основания для установления контроля во многом совпадают с основаниями установления дочерности в действующем законодательстве. Как и перечень оснований дочерности, перечень оснований подконтрольности открытый. Проект изменений ГК дополнен возможностью определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Это дополнение, по сути, не является новым для российского законодательства, поскольку подобное основание в ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» названо в качестве критерия отнесения хозяйственных обществ к группе лиц и в соответствии со ст. 105 ГК РФ может быть признано основанием установления дочерности путем возможности «иным образом определять решения». Основанием для установления подконтрольности в силу преобладающего участия в уставном капитале в проекте признается не только прямое, но и косвенное преобладающее участие — через третьих лиц, что не исключается, но непосредственно не оговаривается в действующей редакции Кодекса. Новеллой являются положения о возможности установления «совместного контроля» и «совместной подконтрольности». Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль. Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем. Таким образом, понятия «контролирующих» и «подконтрольных» лиц приходят на смену понятиям «основного» и «дочернего» общества <28>, поскольку ст. 105 предлагается из ГК РФ исключить. Бесспорное преимущество этого решения состоит в возможности признания контролирующим не только хозяйственного общества (товарищества), но и физического лица или юридического лица любой организационно-правовой формы, а также установления контроля через цепочку аффилированных лиц. Это повысит защиту кредиторов подконтрольных лиц, зачастую выступающих в качестве «фасада», от действий, совершенных по указанию контролирующего лица. ——————————— <28> Статья 106 ГК РФ, регулирующая зависимость как основание существенного влияния на принятие решений хозяйственного общества, также исключена в проекте. В отношении дефиниций «преобладающее» и «зависимое» общество такой подход, с моей точки зрения, весьма оправдан, поскольку широкое лексическое понятие «экономической зависимости» явно не совпадало с теми последствиями, которые предусматривала ст. 106 в действующей редакции ГК РФ: опубликование информации при приобретении более 20% голосующих акций (уставного капитала ООО). К тому же «арифметическое» определение зависимости — через владение неким процентом доли в уставном капитале — не сочеталось со «смысловым» определением дочерности как способности определять решения и было непонятно, когда зависимость перерастает в дочерность.
Недостаток предлагаемого регулирования, как и в действующем законодательстве, — отсутствие определенности в таком основании установления дочерности, как наличие договора. О каком договоре идет речь: о том, в тексте которого непосредственно декларируется установление подконтрольности, или любом гражданско-правовом договоре, порождающем отношения экономического неравенства, которое может быть ситуативно, как, например, отношения должника и кредитора в конкретном обязательстве <29>? В Концепции развития законодательства о юридических лицах <30> была предпринята попытка уточнить такое основание возникновения дочерности, как договор. Предлагалось дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус основных и дочерних, и в качестве данного договора рассматривать не любой гражданско-правовой договор, а лишь специальный договор об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора (п. 3.8 § 1 подраздела 6 раздела II). Отсутствие указанного положения в проекте изменений ГК свидетельствует о широкой трактовке оснований определения отношений контроля в силу договора. ——————————— <29> Известна позиция ВАС РФ и ВС РФ относительно того, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего обществ, в том числе применительно к конкретной сделке в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать ему указания. См.: п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». <30> Концепция развития законодательства о юридических лицах была разработана Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и положена в основу части III Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, утвержденной 7 октября 2009 года, однако не все ее положения нашли отражение в утвержденном варианте Концепции развития гражданского законодательства, а затем и в проекте изменений ГК.
Полагаю, договор, урегулированный п. 8 ст. 67.2 в редакции проекта, является особым случаем договора, в соответствии с которым возникают отношения контроля. Согласно этой норме кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств. К такому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре. Представляется, что приведенная норма является в некотором смысле революционной для российского законодательства и правоприменительной практики, которые пока отрицают возможность участия в управлении хозяйственными обществами иных лиц, кроме участников, и не признают возможность отказа от прав <31>. Приведенная норма сродни регулированию соглашения об управлении хозяйственным партнерством, участниками которого могут быть не только партнеры, но и третьи лица (ст. 6 Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»). ——————————— <31> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года по делу Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11), (15015-А75-11), (14744-А75-11), (14785-А75-11), известному как дело «Мегафон»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 года по делу N А40-62048/06-81-343, известному как дело «Русский стандарт Страхование».
Допуск кредиторов и иных третьих лиц к управлению может быть обусловлен инвестиционными нуждами общества, когда акционеры, будучи заинтересованными в привлечении инвестиций на выгодных условиях, правомочны согласиться ограничить себя в правах или отказаться от своих прав. Заключение таких договоров возможно в компаниях с незначительным количеством участников, имеющих выраженный общий интерес, например на реализацию конкретного инвестиционного проекта, когда участники готовы пожертвовать своими корпоративными правами для целей привлечения инвестиций. В отношении введения в ГК РФ дефиниции «контролирующее лицо» замечу, что указанное понятие используется и в других законодательных актах с различными целями и, соответственно, в различном толковании. Впервые в российском законодательстве понятие «контролирующее лицо» появилось в 2009 году в Федеральном законе от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с внесением в него изменений Федеральным законом от 28 апреля 2009 года N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Целью введения этой дефиниции было повышение ответственности лиц, фактически контролирующих должника. Для целей раскрытия и (или) предоставления информации в соответствии с Федеральным законом от 4 октября 2010 года N 264-ФЗ в Федеральном законе от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ч. 31 ст. 2) также появилось понятие «контролирующее лицо». С 6 января 2012 года вступили в силу изменения в Федеральный закон «О защите конкуренции», внесенные Федеральным законом от 6 декабря 2011 года N 401-ФЗ, который ввел понятие контроля как возможности физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, и/или осуществлять функции исполнительного органа юридического лица. Указанное понятие, будучи частным случаем установления группы лиц, введено для целей освобождения от запрета создания вертикальных соглашений и согласованных действий в соответствии со ст. ст. 11 и 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции». Совершенно очевидно, что понятие «контролирующее лицо», применяемое в различных законодательных актах и с различными целями, не совпадает по содержанию и объему с используемым в ГК РФ. Такая ситуация потребует постоянного уточнения, для каких целей и в соответствии с каким законом используется понятие «контролирующее лицо». Представляется, что в корпоративном законодательстве можно было бы избежать этого обременения, если вместо дефиниций «контролирующее/подконтрольное» юридическое лицо использовать понятие «основное» и «дочернее» юридическое лицо <32>. ——————————— <32> Такое предложение уже высказывалось в литературе. См., например: Шиткина И. С. Правовое регулирование экономической зависимости.
По моему мнению, с точки зрения практического удобства и для единообразия понимания регулирование контролирующих и подконтрольных юридических лиц только выиграло бы, если бы их совокупности было дано какое-либо наименование, например холдинг или группа компаний. Понятия «контролирующего» и «подконтрольного» лица вводятся в законодательство для нескольких целей. Во-первых, для ограничения самоконтроля и несменяемости менеджмента контролирующего лица. Согласно п. 3 ст. 67 проекта изменений ГК юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. При этом нарушение указанного правила не является основанием для признания действий контролирующего хозяйственного общества в отношении третьих лиц недействительными. Запрет, содержащийся в этой норме, аналогичен установлению режима для «квазиказначейских акций» (см. об этом далее). Во-вторых, для привлечения контролирующих лиц к ответственности по обязательствам подконтрольных. В зарубежной практике такое привлечение к ответственности именуют «снятием корпоративных покровов» или «прокалыванием корпоративной вуали» («lifting the wail», «piercing the wail of incorporation») <33>. ——————————— <33> Например, дело «Wallestainer v. Moir» (1974) 3 All ER217, (1974) 1 WLR 991, Court of Appeal // Andrew Hicks, S. H. Goo. Cases and Materials on Company Law. 6th edition. Oxford New York. 2008. С. 107.
Ответственность контролирующих лиц предусмотрена в ст. 53.4 проекта изменений ГК, согласно которой если Кодексом или иным законом не установлено иное, контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим <34> лицом ответственность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий, в том числе сделок, или бездействия, в следующих случаях: ——————————— <34> Действующее законодательство предполагает солидарную ответственность основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности и субсидиарную ответственность при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего (п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО). Введение солидарной ответственности при банкротстве будет способствовать защите интересов кредиторов, которые, не дожидаясь окончания процедуры конкурсного производства, смогут обращать свои требования в полном объеме неисполненных обязательств по своему выбору к подконтрольному или контролирующему лицу.
1) такие действия совершены или бездействие допущено во исполнение указаний <35> контролирующего лица; ——————————— <35> Замечу, что в сравнении с действующей ст. 105 ГК РФ в проекте изменений ГК слово «указания» для целей привлечения к ответственности употребляется без определения «обязательные», что избавляет от необходимости доказывания обязательности указаний, и это правильно. Действительно, если контролирующее лицо дает указания и факт их выдачи доказан, то логично полагать, что подконтрольное ему общество обязано выполнить эти указания.
2) совершение действий направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия были совершены самим контролирующим лицом, и при этом такими действиями причинен вред другому лицу; 3) контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого <36>. ——————————— <36> Введение таких оценочных оснований для привлечения к ответственности, как «обязанность предотвратить причинение вреда другому лицу», потребует от судейского сообщества высокой квалификации, позволяющей рассматривать дела исходя не из буквы Закона, а из его смысла.
Как и в действующем законодательстве, подконтрольное лицо или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому лицу, — предъявлять так называемые косвенные иски. Положением, значительно расширяющим ответственность контролируемых лиц, является п. 4 ст. 53.4 проекта изменений ГК, устанавливающий солидарную с контролирующим лицом ответственность лиц, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лиц, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль. Применительно к ответственности контролирующих лиц целесообразно выделить также новеллу, предусмотренную п. 2 ст. 66 проекта изменений ГК: единственный участник общества несет субсидиарную ответственность по обязательствам хозяйственного общества, возникшим в результате исполнения обществом его указаний <37>. ——————————— <37> Применительно к акционерному обществу, созданному одним участником, в проекте установлено требование, что сведения об этом должны содержаться в уставе общества и быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения (п. 6 ст. 98). Такое ограничение, очевидно, связано с необходимостью предотвращения злоупотреблений при привлечении таким акционерным обществом средств других инвесторов.
При толковании п. 2 ст. 66 в совокупности со ст. 53.4 проекта следует сделать вывод, что при наличии оснований, указанных в подп. 2 и 3 п. 1 ст. 53.4, единственный участник, будучи контролирующим лицом, должен быть привлечен к солидарной ответственности, а в случае выдачи им указаний обществу согласно п. 2 ст. 66 — к субсидиарной ответственности. Такое регулирование вызывает недоумение. Получается, что «выгоднее» быть единственным участником, чтобы не быть привлеченным к солидарной ответственности, поскольку при сопоставлении норм ст. 53.4 и п. 2 ст. 66 общей следует признать первую — об ответственности контролирующих лиц, а специальной — вторую — об ответственности единственного участника. Если исходить из общих правил, должна применяться специальная норма о субсидиарной ответственности единственного участника. Завершая рассмотрение темы ответственности контролирующих лиц, следует отметить, что усиление этой ответственности все же не колеблет базового принципа корпоративного права, состоящего в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ или иным законом. Использование союза «или» в ст. 56 ГК РФ предполагает, что дополнительные основания ответственности могут быть предусмотрены законами о хозяйственных обществах. 6. В проекте изменений ГК предлагается внести определенные новеллы в регулирование ответственности единоличного исполнительного органа, членов органов управления хозяйственного общества, включая лиц, определяющих действия юридического лица. В ст. 53.1 проекта определено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Проект изменений ГК устанавливает правило «от обратного»: указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Заявитель должен представить доказательства недобросовестности и неразумности действий лица, привлекаемого к ответственности, обосновав, таким образом, нарушение его прав. Известно при этом, что наибольшую сложность для истца в косвенном иске <38> представляет именно доказательство виновного поведения ответчика и причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками. ——————————— <38> Косвенный иск в этом случае — иск акционера (участника) к члену органа управления о возмещении обществом убытков.
Подобные законодательные тенденции могут быть оправданы складывающейся правоприменительной практикой. Так, в известном деле «Кировского завода» Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 марта 2012 года N 12505/11 указал, что при достаточной доказательности позиции истца бремя доказывания обратного должно быть возложено на ответчика, имеющего реальную возможность совершить процессуальные действия по представлению доказательств; нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения фактов. Сокрытие информации было расценено Президиумом ВАС РФ как обстоятельство, не позволяющее применить к ответчику презумпцию добросовестности; решения нижестоящих судов были отменены, дело направлено на новое рассмотрение. В анализируемом деле есть еще одна важная правовая позиция, касающаяся уже не процессуальных, а материально-правовых аспектов. По мнению Президиума ВАС РФ, генеральный директор основного общества под риском привлечения к имущественной ответственности «не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю» за выполнением директором дочернего общества полномочий руководителя компании. В проекте изменений ГК устанавливается ответственность не только членов органов управления, но и лиц, определяющих действия юридического лица. Весьма часто контролирующие лица осуществляют руководство подконтрольными обществами не напрямую, а через лиц, избранных в органы управления общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный органы). Ответственность «теневого директора» (shadow director), в том числе за выдачу обязательных указаний на голосование <39>, по сути, предусмотрена п. 3 ст. 53.1 проекта, согласно которому лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. Нерешенным остался вопрос о виде ответственности: должна устанавливаться солидарная или субсидиарная ответственность члена органа управления общества, голосовавшего за соответствующее решение, и лица, выдавшего указание на голосование? С моей точки зрения, такая ответственность должна быть солидарной. Во-первых, это облегчит для кредитора возможность взыскания и исполнения. Во-вторых, член органа управления хозяйственного общества является самостоятельным субъектом, который также должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно и нести ответственность за свои действия. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <39> Выдача директив на голосование членам совета директоров, активно практикуемая в российских холдингах, подробно проанализирована мной с точки зрения природы и последствий. См.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. С. 679 — 683.
7. На уровне ГК РФ теперь предполагается осуществлять регулирование аффилированности, хотя, как мне известно, этот вопрос вызывал в ходе обсуждения достаточно бурные дискуссии. Действительно, определение этого понятия в утратившем за исключением ст. 4 силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон РСФСР о защите конкуренции) носит «рудиментарный» характер и не могло сохраняться сколько-нибудь продолжительное время. Понятно, что сама аффилированность (при отсутствии признаков группы лиц) и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия антимонопольных органов на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никакие правовые механизмы к аффилированным лицам подобно тому, как это возможно применительно к группе лиц. Эти обстоятельства стали причиной выведения категории аффилированности из сферы регулирования Федерального закона «О защите конкуренции». Категория «аффилированности» имеет прямое отношение к корпоративному праву, поскольку она применяется не менее чем в пяти институтах корпоративного права <40>. Указанное обстоятельство определяет необходимость разработки базового понятия аффилированности именно для этой сферы правоотношений. ——————————— <40> Установление аффилированности необходимо: — при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО); — при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО); — при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО); — при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО); — при определении лиц, обязанных в соответствии с главой XII Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества.
Перемещение норм об аффилированности в ГК РФ выглядит, с моей точки зрения, вполне оправданно, поскольку регламентация аффилированности применительно к каждой организационно-правовой форме юридических лиц в соответствующем законе не отвечала бы принципу законодательной экономии (рациональности) и неудобна для практического применения. В п. 1 ст. 53.2 проекта изменений ГК определяется базовое понимание аффилированности с уточнением, что она устанавливается по правилам этой нормы, если законом, регулирующим соответствующие отношения, не установлено иное. Новеллы в регулировании аффилированности связаны не только с «дислокацией» норм, регулирующих это явление, но и с содержательным изменением данного правового института. Прежде всего в ст. 53.2 проекта изменений ГК аффилированность определяется как связанность, то есть заинтересованность одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота. Эта норма означает отказ от характерной для современного российского законодательства односторонней аффилированности, когда аффилированными признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (за исключением принадлежности аффилированных лиц к одной группе лиц). В настоящий момент если «A» аффилировано к «B», а «B» аффилировано к «C», то «A» и «C» могут быть признаны аффилированными лицами только по критерию принадлежности к одной группе лиц. В литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве <41>. ——————————— <41> См., например: Варламова А. Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство. 2007. N 12; Шиткина И. С. Правовое регулирование экономической зависимости в Концепции развития законодательства о юридических лицах // Корпоративный юрист. 2009. N 6, 7.
С моей точки зрения, в проекте изменений ГК устранены следующие недостатки текущего регулирования: — аффилированность, будучи базовым понятием корпоративного законодательства, наконец-то оторвана от антимонопольной категории «группа лиц». В настоящее время конструкция ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции такова, что «группа лиц» содержится внутри категории «аффилированные лица». Группа лиц оказалась как бы поглощенной категорией аффилированности. Правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось, в том числе мной, заслуженной критике, поскольку эти понятия относятся к двум различным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свои цели, предмет и метод правового регулирования; — в определении аффилированности предусматривается возможность не только прямого, но и косвенного контроля, а также совместного контроля с другими лицами; — аффилированность физического лица устанавливается не только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. Отсутствие такого положения, как известно, вызывало дискуссии среди специалистов и неоднозначное правоприменение <42>; ——————————— <42> Несмотря на то что законодатель не допускал признания аффилированности к физическому лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, в судебной практике физические лица признавались аффилированными между собой по критерию принадлежности к группе лиц. Одно из последних интересных решений в связи с этим — Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 года по делу N А60-41550/2010-С4, в котором, в частности, указано, что гражданину не обязательно осуществлять предпринимательскую деятельность, чтобы быть признанным аффилированным лицом. При этом есть и противоположная практика, когда физические лица не признавались аффилированными по отношению друг к другу, если хотя бы одно из них не является индивидуальным предпринимателем. См., например, Постановления ФАС Центрального округа от 18 января 2008 года по делу N А54-1706/2005-С10, ФАС Московского округа от 5, 10 октября 2006 года N КГ-А41/9607-06-П по делу N А41-К1-21068/05.
— наличие аффилированности априори признается между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем. При этом судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и его родственниками (подп. 2 п. 2 ст. 53.2 проекта изменений ГК), если будет доказано, что они не имели фактической возможности оказывать влияние на деятельность соответствующего физического лица. Суд, напротив, вправе констатировать наличие аффилированности между лицами несмотря на отсутствие оснований, указанных в законе, в случае если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий. Действительно, аффилированность не исчерпывается перечнем определенных в законодательстве критериев, а зависит от фактических обстоятельств, от наличия реальных отношений экономического контроля. Однако этот вывод, с моей точки зрения, не должен распространяться на все случаи применения аффилированности. Необходим различный подход в зависимости от целей правового регулирования. Так, для эффективного применения административных норм, например, о раскрытии информации в законодательстве должен быть приведен закрытый перечень критериев отнесения лиц к числу аффилированных. Но за судом нужно оставить право признания лиц аффилированными в иных случаях, специально не оговоренных законодательством, когда это необходимо для защиты нарушенных прав в сфере корпоративных правоотношений; — в проекте изменений ГК исключается аффилированность лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований <43>. Эта норма положит конец дискуссиям и неоднозначной судебной практике, когда зачастую устанавливалась аффилированность государства как акционера <44>. Такой подход, с моей точки зрения, необоснован, поскольку участие государства в корпоративных правоотношениях связано не только с реализацией его имущественных прав как акционера, но прежде всего с выполнением его публично-правовых обязанностей, проистекающих из функций государства как публичного образования. Действительно, если государство в результате применения закона утрачивает возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, то это противоречит целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых функций. ——————————— <43> В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. К данным субъектам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. <44> См., например: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2007 года по делу N А33-33865/2005-О3АП-242/2007. Существует и даже более распространена иная позиция: в Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2008 года N АЗЗ-33865/05-Ф02-7411/06, ФАС Московского округа от 20 мая 2011 года N КА-А40/4478-11 по делу N А40-79121/10-144-441 государство не рассматривается в качестве аффилированного лица. В письме ФАС РФ от 27 марта 2007 года N АК/4056 «Об отнесении Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований к аффилированным лицам» также отрицается возможность признания публично-правовых образований аффилированными лицами.
8. Проект изменений ГК устанавливает права и обязанности участников корпорации, именуя их членскими (п. 2 ст. 65.1) <45>. ——————————— <45> Замечу, что классификация корпоративных прав и обязанностей как членских давно известна в научной доктрине. Среди современных ученых наиболее ярким последователем этой концепции является Д. Ломакин. См.: Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996; Он же. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008.
В основу корпоративного законодательства положен принцип пропорциональности объема правомочий участников хозяйственного общества и их долей в уставном капитале. При этом допускается, что иное может быть предусмотрено в уставе общества, а также в корпоративном договоре при условии внесения сведений о наличии такого договора в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66 проекта). Корпоративный договор согласно проекту должен стать родовым понятием по отношению к акционерному соглашению (ст. 32.1 Закона об АО) и договору об осуществлении прав участников (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении их корпоративных (членских) прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления тех или иных обстоятельств. Представленное описание содержания корпоративного договора незначительно отличается от текущего регулирования акционерных соглашений, которое, будучи абсолютно консервативным, не устраивает бизнес-сообщество и является одной из причин образования холдинговых структур за пределами России. Я уже высказывала свое мнение о правовой природе акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников), его месте в системе регламентации прав и обязанностей акционеров (участников) и способах обеспечения его исполнения в современной российской практике <46>. ——————————— <46> См.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 2. С. 36.
Чем отличаются от текущего регулирования положения проекта? В действующих ныне нормах также предусмотрено право участников осуществлять иные действия, связанные не только с управлением обществом, но и с его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. Таким образом, предмет корпоративного договора в проекте несколько сужен. Непосредственно в ст. 67.2 ГК РФ перечислены императивные запреты: какие положения не могут содержаться в корпоративном договоре. В частности, корпоративный договор не может: — обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества; — определять структуру органов общества и их компетенцию, за исключением случаев, когда правила ГК РФ или законов о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом общества. Таким образом, как в современных российских реалиях, так и в перспективе, определенной в проекте изменений ГК, акционерное соглашение не может выходить за рамки императивного законодательного регулирования и положений, установленных уставом общества <47>. ——————————— <47> В носящем, по сути, прецедентный характер решении Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу N А40-140918/09-132-894, известному как дело ООО «Верный знак», указано, что договор об осуществлении прав участников призван только конкретизировать права участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества.
Согласно проекту раскрытие информации о заключенном корпоративном договоре зависит от того, является общество публичным или непубличным. Так, информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должна быть раскрыта в соответствии с законом. По общему правилу информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной. Новация содержится в положении проекта изменений ГК, касающемся обеспечения исполнения корпоративного договора. Если в текущем регулировании нарушение акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) ни при каких обстоятельствах не может служить основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества и исполнение этого соглашения обеспечивается только мерами гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков, штрафов (пени), компенсации), то в соответствии с проектом нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества по иску стороны данного договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора были все участники хозяйственного общества, а признание решения органа недействительным не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Возвращаясь к анализу прав участников хозяйственного общества, следует отметить, что теперь уже на законодательном уровне предусмотрено право участника на восстановление доли участия (корпоративного контроля), которое в текущий момент разработано в научной доктрине и применяется в судебной практике <48>. ——————————— <48> См.: Алещев И. О Концепции «восстановления корпоративного контроля» // ЭЖ-Юрист. 2008. N 36; Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М.: Норма; Инфра-М, 2010; Устинова Я. И. Корпоративный контроль в обществах с ограниченной ответственностью: утрата и восстановление // Бухгалтерский учет. 2009. N 17; Постановления Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 года N 17912/09 по делу N 54-5153/2008/С16; ФАС Московского округа от 5 апреля 2012 года по делу N А40-51485/11-138-404, от 11 марта 2012 года N Ф05-12860/11 по делу N А40-177020/09-45-1163, от 13 октября 2011 года по делу N А40-124360/10-136-359.
Согласно п. 2 ст. 65.2 проекта изменений ГК участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо своей воли права участия в корпорации, за счет лиц, виновных в утрате доли, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом. Если говорить об обязанностях, то стоит отметить, что впервые на уровне федерального закона (ст. 65.2 проекта изменений ГК) урегулированы следующие обязанности участника корпорации: участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия такого решения <49>; ——————————— <49> Выделение этой обязанности представляется принципиально важным как возможное основание для последующего исключения в судебном порядке участника из ООО или товарища из полного товарищества в связи с грубым нарушением им его обязанностей.
не совершать действий в ущерб интересам корпорации, участником которой он является. Участники корпорации могут нести и другие обязанности, предусмотренные законом или уставом корпорации. Так, в соответствии с п. 2 ст. 67 проекта участники хозяйственных обществ и товариществ обязаны вносить вклады в уставный капитал, а также вклады в иное имущество товарищества или общества. 9. Нас ожидают определенные новеллы в имущественной сфере деятельности корпораций, прежде всего в порядке формирования и заполнения уставного капитала. Длительная дискуссия о необходимости повышения минимального размера уставного капитала закончилась тем, что Президенту РФ был представлен законопроект, который сохранил требования к минимальным уставным капиталам: не менее 100 тыс. руб. — для АО и не менее 10 тыс. руб. — для ООО. Минимальный размер уставного капитала хозяйственных обществ, осуществляющих банковскую, страховую или иную подлежащую лицензированию деятельность, а также акционерных обществ, использующих открытую (публичную) подписку на свои акции <50>, устанавливается законами, определяющими особенности правового положения указанных хозяйственных обществ (ст. 66.2 проекта). ——————————— <50> В первоначальных версиях проекта изменений ГК размер уставного капитала для публичного акционерного общества устанавливался в размере 100 млн. руб.
Права С. Филиппова, отрицающая традиционно называемую гарантийную функцию уставного капитала: «Как видится, основная проблема заключается в том, что уставному капиталу приписываются функции, которые он не может выполнять. Смешение имущества общества, его чистых активов, уставного капитала <51>, попытки одновременно рассматривать уставный капитал и как имущество, и как цифру приводят к тому, что для достижения цели используют негодное средство. Уставный капитал не может являться основой для деятельности хозяйственного общества и не может гарантировать интересы кредиторов, тем более делать это одновременно. Это функции имущества общества. В связи с этим любые изменения норм об уставном капитале на реализацию этих функций повлиять не могут» <52>. ——————————— <51> Указанное смешение, от которого предостерегает автор, ярко выражено, например, в ст. 66.1 проекта изменений ГК, которая вкладом в имущество общества признает оплату долей (акций), то есть вклад в уставный капитал. В Законе об ООО различаются оплата долей в уставном капитале (ст. 15) и внесение вкладов в имущество общества (ст. 27). Институт внесения вкладов в имущество общества активно востребован предпринимательской практикой, и не хотелось бы в будущем встретиться с какими-либо сложностями в его применении. <52> Филиппова С. Ю. О функциях уставного капитала в контексте оценки изменения законодательства о хозяйственных обществах // Предпринимательское право. 2012. N 1. С. 22.
С моей точки зрения, стоит приветствовать предложение о необходимости оплаты минимального уставного капитала хозяйственного общества деньгами. Это избавит от правовых коллизий при передаче имущества и имущественных прав в уставный капитал общества до его государственной регистрации. В текущей ситуации вопрос состоит в том, кому передавать имущество, если юридическое лицо еще не зарегистрировано. Это особенно касается случая, когда уставный капитал заполняется путем внесения вклада недвижимым имуществом, право собственности на которое переходит после его государственной регистрации. В практике выход из сложившейся ситуации найден в оформлении передачи имущества посредством подписания акта приема-передачи, одной стороной которого является участник, передающий имущество, а другой — лицо, избранное в качестве единоличного исполнительного органа решением учредительного собрания. Предлагается изменить требования к порядку и срокам формирования уставного капитала до государственной регистрации общества: не менее трех четвертей уставного капитала хозяйственного общества должно быть внесено его учредителями до его регистрации. Остальная часть уставного капитала общества подлежит внесению его участниками в течение первого года деятельности общества. Напомню, что действующий Закон об ООО предполагает необходимость оплаты уставного капитала на момент государственной регистрации общества не менее чем наполовину; весь уставный капитал должен быть оплачен не позднее одного года с момента государственной регистрации общества (п. п. 1, 2 ст. 16 Закона об ООО). В отношении акционерного общества существуют иные требования, которые с учетом необходимости государственной регистрации выпуска акций представляются вполне адекватными и не требующими изменения. Согласно п. 1 ст. 34 Закона об АО акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. При этом не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества. 10. Проект изменений ГК содержит ряд новелл в сфере корпоративного управления. В частности, предусмотрена исключительная компетенция общего собрания: вопросы, которые не могут быть переданы на рассмотрение других органов, если кодексом и законом не предусмотрено иное. Заметим, что в текущем регулировании Закон об АО не обозначает исключительную компетенцию общего собрания, а только определяет, что вопросы, относящиеся к его компетенции, не могут быть переданы на решение исполнительного органа (п. 2 ст. 48). Следует отметить, что проект изменений ГК содержит достаточно широкий круг вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания, например принятие решения о создании корпорацией других юридических лиц (подп. 6 п. 2 ст. 65.3). Правда, возможность передачи этого вопроса, как и других вопросов исключительной компетенции общего собрания, на решение других органов управления может быть предусмотрена законом, что делает указанное регулирование более гибким. В случаях, предусмотренных кодексом, законом или уставом корпорации, в ней может быть образован постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность ее исполнительных органов. При этом ГК РФ закрепляет принцип разграничения акционерной и исполнительной власти: в состав наблюдательного совета не могут входить лицо, обладающее полномочиями единоличного исполнительного органа корпорации <53>, и члены ее коллегиальных исполнительных органов. В настоящий момент существует только то ограничение, что члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, а лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества — п. 2 ст. 66 Закона об АО. Предлагаемая новелла направлена на предотвращение конфликта интересов, вытекающего из участия в контролирующем и исполнительном органах одних и тех же физических лиц. ——————————— <53> Отмечу некорректность формулировки проекта изменений ГК, что в состав наблюдательного совета не может «входить единоличный исполнительный орган». Следует различать понятия «орган» и «лицо, исполняющее полномочия органа».
Новеллы нас ждут и в сфере правового регулирования исполнительных органов. Согласно п. 4 ст. 67.1 проекта изменений ГК в случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах, полномочия единоличного исполнительного органа (ЕИО) могут осуществляться несколькими лицами. Это воплощение так называемого принципа «двух ключей», когда полномочия ЕИО вправе выполнять одновременно несколько лиц. Такой подход активно используется в зарубежной практике и направлен на защиту акционеров (участников) от несанкционированных действий менеджмента. Уставами компаний в зависимости от суммы договора может быть предусмотрено подписание такого договора не одним, а несколькими директорами. Предлагаемый разработчиками «принцип двух ключей» имеет как определенные преимущества, так и возможные недостатки. Плюс в том, что это способно избавить российскую предпринимательскую практику от «феномена» «временно исполняющего обязанности», который назначается в соответствии с обычаями делового оборота на период временного отсутствия директора (заболевание, отпуск). Назначение временно исполняющего обязанности для временного заместительства действующим законодательством не предусмотрено и, как следствие, может повлечь за собой признание лица, исполняющего обязанности директора, неуполномоченным <54>. Гражданско-правовое представительство (действие на основании доверенности) также не решает всех проблем. Во-первых, оно влечет ответственность лица, выдавшего доверенность, а во-вторых, не распространяется на все сферы правоотношений (трудовые, административные и пр.) <55>. Однако незнакомый российской правовой системе механизм наличия нескольких лиц, исполняющих функции ЕИО, несет в себе и определенные угрозы, например возрастание количества случаев недружественных корпоративных захватов. Эти угрозы могут быть преодолены в уставе корпорации при определении порядка принятия решений лицами, осуществляющими полномочия ЕИО. В целом анализируемую новеллу считаю позитивной, предоставляющей акционерам (участникам) возможность выбора модели управления обществом. ——————————— <54> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 9 января 2004 года N КГ-а41/10211-03. В литературе есть точка зрения, что образование временного исполнительного органа в случаях, не предусмотренных законодательством, даже если образование такого органа будет оговорено учредительными документами организации, влечет за собой нелегитимность этого органа. См., например: Лазарев В. Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации // Право и экономика. 2004. N 4. <55> См. об этом подробно: Шиткина И. Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа // Хозяйство и право. 2011. N 4. С. 3. Принятый в первом чтении проект Федерального закона N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», именуемого в профессиональном сообществе Законом «Об ответственности» (http://asozd2.durna. gov. ru), предусматривает возможность образования временного единоличного исполнительного органа с возложением на него ответственности за его деятельность. При наличии одновременно нескольких лиц, исполняющих обязанности директора, образование временного единоличного исполнительного органа может и не потребоваться.
11. Важной новеллой, предлагаемой в проекте изменений ГК, является включение в число оснований возникновения гражданских прав и обязанностей решений общих собраний в случаях, предусмотренных законом. Предлагаемая поправка в ст. 8 ГК РФ (дополнение п. 1 подпунктом 1.1 в проекте изменений ГК) подводит итог многолетней дискуссии о правовой сущности решения общего собрания акционеров (участников) как источнике возникновения корпоративных прав и обязанностей. Оставляя эту дискуссию за пределами данной публикации <56>, зададимся вопросом, что такое решение общего собрания — только собрание акционеров (участников) или, например, также решение коллегиальных органов корпорации — наблюдательного совета, правления, то есть может ли решение наблюдательного совета или правления повлечь за собой возникновение, изменение, прекращение правоотношений? Для ответа на этот вопрос обратимся к ст. 181.1 проекта изменений ГК, согласно которой решение собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия, порождает правовые последствия, на которые решение направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании, — участников юридического лица, сособственников, кредиторов при банкротстве и т. п. (участников гражданско-правового сообщества), а также для иных лиц, когда это установлено законом или вытекает из существа отношений. Прямой ответ на свой вопрос из процитированной нормы получить нельзя, хотя, наверное, законодатель все же имел в виду в качестве основания возникновения правоотношения только решения общего собрания акционеров (участников). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <56> Дискуссию о правовой природе решений органов управления юридического лица см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. С. 77 — 83.
В целом замечу, что признание за решением общего собрания качества основания возникновения правоотношения следует оценить положительно. В проект изменений ГК теперь включена отдельная глава 9.1 «Решения собраний»: на уровне ГК РФ регулируется порядок принятия решения. Так, решение считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества (кворум). Решение собрания может приниматься посредством заочного голосования. Важным аспектом в сфере корпоративного управления является порядок удостоверения решения общего собрания (п. 3 ст. 67.1 проекта изменений ГК). Следует отметить, что в ходе разработки проекта по этому поводу была достаточно серьезная дискуссия об обязательности нотариального удостоверения решений общего собрания. В окончательной версии проекта изменений ГК оказалась менее жесткая норма, согласно которой принятие решения общим собранием участников хозяйственного общества и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются: для публичного общества — лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии; для иных хозяйственных обществ — путем нотариального удостоверения, если иной способ не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников, принятым всеми участниками единогласно. К иным способам удостоверения проект относит подписание протокола всеми или частью участников <57>; использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иные способы, не противоречащие закону, перечень которых, таким образом, является открытым. ——————————— <57> Здесь возникает вопрос о последствиях отказа от подписания протокола одного из участников, который проголосовал «против» и желает заблокировать оформление решения общего собрания. Представляется, что мерой воздействия служит обращение в суд с заявлением об установлении факта проведения общего собрания. Неосновательный отказ от подписания протокола может быть основанием для исключения участника из общества. Чтобы избежать блокирования решений «недовольными» участниками, по моему мнению, следует воспользоваться возможностью установить «иной способ» удостоверения решения, например, определить, что оно должно быть подписано председателем и секретарем собрания.
Проект изменений ГК использует концепцию недействительности и ничтожности решений общих собраний. Так, согласно ст. 181.3 проекта решение собрания недействительно по основаниям, установленным законом, в силу признания его таковым судом (оспоримое решение) либо независимо от такого признания (ничтожное решение). Недействительное решение собрания оспоримо, если из закона не следует, что решение ничтожно. Непосредственно в Кодексе теперь перечислены основания ничтожности и оспоримости решения общего собрания. 12. Еще одна новелла (п. 3 ст. 67.1), активно обсуждаемая в ходе разработки проекта: ограничение на голосование «квазиказначейскими акциями» — акциями контролирующего лица, принадлежащими подконтрольному лицу. Ограничение перекрестного владения долями в уставных капиталах надо понимать как предусматриваемое в интересах миноритарных акционеров и кредиторов подконтрольных лиц блокирование механизма так называемого самоконтроля менеджмента контролирующего лица (понятно, что представители контролируемого лица будут голосовать на общем собрании в том числе по вопросу формирования органов под влиянием менеджеров контролирующего лица). Наличие «квазиказначейских» акций позволяет искусственно увеличивать активы за счет перекрестного участия. В большинстве зарубежных юрисдикций предусмотрен либо особый правовой режим владения такими акциями — исключение всех или части этих акций из голосования (подобно тому, как исключаются из участия в голосовании акции, которые выкуплены на баланс общества, — «казначейские акции»), либо вообще запрет на их приобретение. Действующее российское законодательство не ограничивает перекрестное участие в уставных капиталах хозяйственных обществ, хотя необходимость такого ограничения предусмотрена ГК РФ, в п. 3 ст. 106 которого закреплено положение о том, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах таких ограничений не содержат. 4 мая 2010 года в Государственную Думу ФС РФ был внесен проект Федерального закона N 368754-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах», вводящий понятие «консолидированных» юридических лиц и устанавливающий в качестве одного из последствий признания лиц консолидированными запрет голосования «квазиказначейскими» акциями, начисления на них дивидендов, то есть полный запрет для дочернего общества реализовывать как неимущественные, так и имущественные права, вытекающие из акций, если это акции материнской компании. Указанный проект вызвал резкую критику представителей органов власти как потенциально направленный на снижение стоимости российских стратегических компаний из-за необходимости проведения соответствующих структурных преобразований и запрета «консолидированным» юридическим лицам приобретать депозитарные расписки на свои акции <58>. ——————————— <58> Проект был снят с рассмотрения 22 ноября 2010 года // СПС «КонсультантПлюс».
В Концепции развития законодательства о юридических лицах предлагалось установить императивный запрет на перекрестное владение акциями (долями) (п. 2.8 § 2 подраздела 6 раздела II). В п. 3 ст. 67 проекта изменений ГК определено, что юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. То есть в проекте изменений ГК, принятом в первом чтении, установлен «мягкий запрет»: подконтрольное лицо может иметь в собственности акции контролирующего общества, но не вправе голосовать ими. При этом согласно проекту нарушение данного правила не является основанием для признания недействительными действий контролирующего хозяйственного общества в отношении этих лиц. 13. Проект изменений ГК предусматривает большое количество новелл в сфере регулирования реорганизации и ликвидации юридического лица. Оставляя большинство из них за пределами рассмотрения, отмечу только наиболее значимые применительно к реорганизации: — допускается так называемая совмещенная реорганизация — с одновременным сочетанием различных форм реорганизации или с участием более двух юридических лиц, в том числе относящихся к различным организационно-правовым формам (п. 1 ст. 57), за исключением случаев, указанных в ГК РФ; — при реорганизации юридических лиц в форме преобразования правила, установленные ст. 60 ГК РФ, обеспечивающие гарантии кредиторов, не применяются. Это положение, предусмотренное в п. 5 ст. 58 проекта изменений ГК, значительно облегчит преобразование, например, закрытых акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью в связи с исключением типов акционерных обществ из российского законодательства; — проект изменений ГК содержит положения, не позволяющие кредиторам блокировать реорганизацию немотивированными требованиями о досрочном исполнении обязательств или о прекращении обязательств и возмещении убытков <59> (п. 2 ст. 60). Очевидно, что положения этой статьи, направленные на реализацию правового принципа соразмерности, сделают реорганизацию более доступным способом реструктуризации бизнеса. ——————————— <59> Следует отметить, что проект изменений ГК обоснованно связывает возмещение убытков только со случаем прекращения обязательств.
14. Интерес представляет совершенно новое положение проекта изменений ГК, которое регулирует согласие на совершение сделки (ст. 157.1). Рассмотрим это положение применительно к корпоративным правоотношениям. Если на совершение сделки в силу закона требуется согласие органа юридического лица, о согласии или об отказе в нем соответствующий орган сообщает стороне сделки либо иному заинтересованному лицу. Согласие может быть предварительным или последующим (одобрение) <60>. Практический интерес представляет положение проекта о содержании решения: в предварительном согласии на сделку, если иное не установлено законом, должна быть определена сделка, на которую дается согласие, в том числе указаны ее стороны, существенные условия либо порядок их определения. При одобрении должна быть определена сделка, на которую дано согласие. То есть в решении о согласовании сделки может быть предусмотрен порядок определения ее существенных условий <61>. Это важно для практического применения, когда все существенные условия сделки на момент ее одобрения могут быть еще не известны, например, не названа точно цена сделки, но установлен порядок ее определения в форме применения утвержденного уполномоченным органом тарифа. ——————————— <60> В действующих законах о хозяйственных обществах понятие «одобрение» применительно к процедуре совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью рассматривается как получение предварительного согласия общего собрания или совета директоров, хотя и последующее одобрение также возможно. <61> В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия (см., например, п. 6 ст. 83 Закона об АО, п. 3 ст. 45 Закона об ООО).
В качестве базового правила установлена оспоримость (а не ничтожность, как определено в действующей ст. 168 ГК РФ) сделки, совершенной без необходимого согласия органа юридического лица (ст. 173.1 проекта). Справедливости ради надо отметить, что в настоящее время в признании сделок недействительными сущностный подход уже преобладает над формальным. Как показывает обобщенная мной практика применения норм о признании недействительными крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, после внесения изменений в ст. ст. 79, 84 Закона об АО и ст. ст. 45, 46 Закона об ООО Федеральным законом от 19 июля 2009 года N 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» суды отказывают в признании сделок недействительными, если заявители не доказали нарушение обжалуемой сделкой их прав, в том числе причинение или возможность причинения убытков или возникновение иных неблагоприятных последствий <62>. Такой подход основан на необходимости защиты стабильности имущественного оборота и интересов кредиторов общества. Основанием для отказа в признании недействительной крупной сделки и сделки с заинтересованностью, совершенных с нарушением требований закона, является каждое из перечисленных в законах о хозяйственных обществах обстоятельств. Так, суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, совершенной с нарушением закона, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств: ——————————— <62> См., например: Постановления ФАС Уральского округа от 6 мая 2011 года N Ф09-1154/11-С4 по делу N А71-7671/2010, ФАС Московского округа от 8 августа 2011 года N КГ-А40/8293-11 по делу N А40-87735/10-54-570, ФАС Западно-Сибирского округа от 29 марта 2011 года по делу N А03-5213/2008, ФАС Уральского округа от 8 февраля 2011 года N Ф09-11597/10-С4 по делу N А60-20017/2010-С12.
— голосование акционера, обратившегося с иском о признании сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров (участников), недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования; — не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру (участнику), обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них; — к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по установленным правилам (так называемое последующее «исцеление» или «лечение» сделки); — при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением требований к ней. Как же защитить права акционеров или общества, если наличествует одно из перечисленных оснований для отказа в признании сделки недействительной, а права акционеров и общества реально нарушены? Одним из возможных способов защиты, указанных в ст. 12 ГК РФ, является возмещение убытков. И в этой части правоприменительная практика предлагает также отказаться от формального подхода. Так, в известном деле сотового оператора СМАРТС Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 сентября 2011 года <63> сформулировал следующую важную позицию: «сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и принятыми обеспечительными мерами, по делам, связанным с лишением или ограничением корпоративного контроля, не должна снижать уровень правовой защищенности участников корпоративных отношений при необоснованном посягательстве на их права». ——————————— <63> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 года N 2929/11 по делу N А56-44387/2006.
Следует заметить, что проект изменений ГК, конечно, не решил все застарелые проблемы. К числу таких нерешенных вопросов, например, можно отнести место нахождения юридического лица. Согласно п. 2 ст. 54 оно определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица без доверенности в силу закона, иного правового акта или устава. Из этой нормы, в частности, следует, что в случае передачи функций исполнительного органа управляющей организации (управляющему) (ст. 42 Закона об ООО, п. 1 ст. 69 Закона об АО) место нахождения хозяйственного общества меняется. В сложившейся практике, в том числе для обеспечения пропорциональности уплаты налогов в бюджет региона, где общество реально осуществляет хозяйственную деятельность, передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), зарегистрированной не по месту осуществления управляемым обществом хозяйственной деятельности, не влечет за собой необходимости перерегистрации этого общества <64>. ——————————— <64> См.: письмо ФНС России от 18 августа 2010 года N МН-37-6/9263.
Очевидно, что особенности определения места нахождения хозяйственного общества, полномочия единоличного исполнительного органа которого выполняет управляющая организация, должны быть предусмотрены на уровне закона. Конечно, не все новеллы проекта изменений части первой ГК РФ стали предметом рассмотрения как из-за ограниченности объема публикации, так и в связи со значимостью и многообразием предлагаемых изменений. Завершая рассмотрение обзора изменений в сфере корпоративного права, соглашусь с выводами, содержащимися в Пояснительной записке к законопроекту, что содержание и объем предусмотренных проектом изменений и дополнений ГК РФ позволяют говорить о существенной модернизации Кодекса, прежде всего его части первой, включающей наиболее общие и принципиальные положения российского гражданского права. Анализируя предложенные новеллы, отмечу, что они направлены в том числе на: — расширение прямого законодательного регулирования на уровне ГК РФ. Многие положения, которые ранее предусматривались на уровне законов о хозяйственных обществах, теперь включены в текст проекта изменений ГК, поэтому объем Кодекса увеличился. Усложнилась и структура изложения норм, прежде всего в связи с проведением классификации юридических лиц на корпоративные и унитарные и, соответственно, попыткой предусмотреть особенности каждого вида юридических лиц и каждой организационно-правовой формы. С моей точки зрения, применение ГК РФ после внесения в него поправок станет более сложным, иногда, на мой взгляд, без достаточных причин (поскольку соответствующее регулирование было адекватным на уровне конкретных федеральных законов); — усиление императивности правового регулирования в корпоративной сфере путем расширения области правового регулирования на законодательном уровне, а также сокращения диспозитивных норм, предполагающих волеизъявление самого общества в пределах допускаемого законом; — унификацию правового регулирования организации и деятельности юридических лиц, в том числе акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. В заключение хотелось бы отметить титанический труд членов Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, специалистов Министерства экономического развития РФ, других министерств и ведомств, специалистов группы по созданию МФЦ, которые подготовили проект изменений ГК. В проекте пока имеются недоработки, юридико-технические неточности; некоторые из предложенных поправок могут не соответствовать видению и интересам того или иного профессионального сообщества, но в целом представленный документ, с моей точки зрения, является безусловным шагом вперед в развитии отечественного права. При этом хочется надеяться на то, что при принятии Кодекса законодатель найдет ту золотую середину, которая станет разумным сочетанием консерватизма права в обеспечении стабильности имущественного оборота, охране публичного интереса и прав менее защищенных участников оборота и необходимости его постоянного развития, являющегося непременным условием повышения уровня российской экономики и успешной интеграции нашей страны в мировое сообщество.
