Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право — пример для Европы?

(Коциоль Х.) («Вестник гражданского права», 2012, N 6) Текст документа

БЛЕСК И НИЩЕТА НЕМЕЦКОЙ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ. НЕМЕЦКОЕ ПРАВО — ПРИМЕР ДЛЯ ЕВРОПЫ? <1>, <2>

Х. КОЦИОЛЬ

——————————— <1> Расширенная редакция доклада, прочитанного на конференции Союза цивилистов в Вене 26 сентября 2011 г. Перевод выполнен с любезного согласия автора и издательства «Mohr Siebeck» по: Koziol H. Glanz und Elend der deutschen Privatrechtsdogmatik // Archiv fur die civilistische Praxis. 2012. S. 1 — 62. <2> Я сердечно благодарю доктора Кристину Кисслинг за ценные замечания о швейцарском праве; магистра Марлен Штейнингер я должен поблагодарить за кропотливое оформление сносок; обе они являются научными сотрудниками Европейского центра деликтного и страхового права (Вена).

Коциоль Хельмут (Helmut Koziol) (род. 07.04.1940) — Dr. jur., известный австрийский цивилист, профессор гражданского права в отставке Венского университета, член Европейской группы по деликтному праву (European Group on Tort Law (Tilburg Group)), член редакционного совета журнала «Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht» (Германия) и редактор австрийского юридического журнала «Bank-Archiv», действительный член Австрийской академии наук, почетный профессор Университета г. Грац и почетный доктор права Университета г. Инсбрук (Австрия). Хельмут Коциоль является членом Совета Германской ассоциации банковского права и Исполнительного комитета немецкоговорящих ученых в области гражданского права (Zivilrechtslehrervereinigung), а также членом комиссии Министерства юстиции Австрии по пересмотру австрийского деликтного права. Он занимает посты руководителя Европейского центра деликтного и страхового права в Вене (Австрия) и директора Отдела изучения европейского права о возмещении вреда Австрийской академии наук. Профессор Хельмут Коциоль — соавтор самого авторитетного учебника по гражданскому праву в Австрии (Grundriss des burgerlichen Rechts), а также один из крупнейших европейских специалистов по деликтному и банковскому праву. — Примеч. ред.

1. Введение

Правовая догматика пытается с точки зрения позитивного права создать рационально обоснованное и воспроизводимое право <1>; это имеет большое значение для систематизации права, признания противоречий и контроля над судебной практикой <2>. Высокое качество немецкого права признано во всем мире; разнообразие, глубина и последовательность наполнения гражданского права не превзойдены ни одной другой правовой наукой <3>. Юридические открытия <4>, такие, как culpa in contrahendo и позитивное нарушение договора <5> или в последнее время ответственность <6> за злоупотребление доверием при заключении договора <7> (Vertrauenshaftung), вызывают восхищение — они распространились в другие правопорядки. ——————————— <1> На дискуссии о том, что же понимается под правовой догматикой, я не могу и не должен останавливаться подробнее (см., например, описания в работах: Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. Aufl. Springer, 1991. S. 8 ff.; Diederichsen U. Auf dem Weg zur Rechtsdogmatik // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik / R. Zimmermann (Hg.). C. F. Muller, 1999. S. 65 ff.; Jansen N. Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im europaischen Privatrecht // ZeuP. 2005. Heft 4. S. 750 ff. m. w.N.; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6, neubearb. Aufl. Springer, 1991. S. 226 ff., 437 ff.; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Springer, 1995. S. 45 ff.). <2> Canaris C.-W. Nachruf Karl Larenz // JZ. 1993. Bd. 48. S. 377, 379; Rebhahn R. Zu den Rahmenbedingungen von Rechtsdogmatik // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). Jan Sramek Verlag, 2010. S. 1461, 1465 f. <3> См.: Rebhahn R. Op. cit. S. 1461, 1464 f. <4> Об этом см.: Dolle H. Juristische Entdeckungen (Festvortrag) // Verhandlungen des Zweiundvierzigsten Deutschen Juristentages. Bd. II (Sitzungsberichte), B. Mohr Siebeck, 1959. S. 1 ff. <5> Ненадлежащее исполнение договора (исполнение договора с нарушением его условий). — Примеч. пер. <6> Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. C. H. Beck, 1971. <7> Ответственность третьих лиц за их действия, побудившие стороны заключить договор (например, действия представителя). — Примеч. пер.

Продукт немецкой догматики XIX в. — Германское гражданское уложение (далее — ГГУ) — оказал соответствующее существенное влияние на законодательство, к примеру, Австрии (где во многом отличающееся Всеобщее гражданское уложение <1> было приближено к ГГУ после введения третьей части) а также Греции, Японии и многих других стран <2>. Немецкая догматика, основанная на ГГУ, также оказала существенное влияние на другие правопорядки: только в австрийском, швейцарском, а также японском праве можно найти множество примеров, подтверждающих это <3>. ——————————— <1> Allgemeines burgerliches Gesetzbuch (далее — ВГУ). — Примеч. пер. <2> См. обзор: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Gottingen, 1967. S. 483 ff. <3> Ценные сведения об этом содержатся в докладах, прочитанных на Съезде Союза цивилистов в Зальцбурге в 1999 г. (см.: Kramer E. A. Der Einfluss des BGB auf das schweizerische und osterreichische Privatrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 365 ff.; Georgiades A. Der Einfluss des deutschen BGB auf das griechische Zivilrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 493 ff.; Goranson U. Der Einfluss des BGB auf die Entwicklung des skandinavischen Privatrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 503 ff.; Hartkamp A. Deutsche Einflusse auf das niederlandische Privatrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 507 ff.; Kim H.-B. Das deutsche BGB und das koreanische Zivilrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 511 ff.; Madl F. Der Einfluss des BGB auf die Entwicklung des ungarischen Privatrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 526 ff.; см. также: Kitagawa Z. Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivilrechts in Japan. A. Metzner, 1970. S. 34 ff., 67 ff.).

На мой взгляд, блеск немецкой гражданско-правовой догматики ощутимо поблек в последнее время. Так, научная мысль Швейцарии, а также и Австрии, после того как она долгое время всесторонне отражала немецкую догматику <1>, все чаще идет по своему собственному пути и принимает решения с возрастающей самостоятельностью и учетом своеобразия национальных кодификаций. В наше время, когда стремятся к унификации европейских правопорядков, эта прискорбная, противоположная объединению тенденция особенно бросается в глаза. В международных рабочих группах тоже часто ощущается антипатия или даже противостояние использованию немецкой догматики, которая зачастую рассматривается как утрированная, далекая от жизни и даже непоследовательная. ——————————— <1> Так, например, австрийская судебная практика придерживается заимствованных из ГГУ строгих границ возмещения нематериального вреда и прямого вреда имуществу даже более точно, чем высшие суды Германии (Имперский верховный суд и Верховный суд ФРГ) (об этом см.: Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem // JBI. 1965. S. 173, 175 ff.; Kramer E. A. Op. cit. S. 365, 398 f.; Koziol H. Schadenersatz fur reine Vermogensschaden // JBI. 2004. S. 273 ff.).

Это наиболее прискорбно именно тогда, когда все интенсивнее проводится так называемая гармонизация европейского права. Отдельные директивы и предписания Евросоюза касаются лишь узко ограниченных областей. Такое точечное приведение права в соответствие ведет к его удвоенному раздроблению: не только весьма различные правопорядки пронизываются чужеродными правилами <1>, но и сами директивы и предписания не основываются на единой убедительной и последовательной концепции, так что они противоречат друг другу. Таким образом, европейское право и «зараженные» им правопорядки все больше отдаляются от научно продуманной, замкнутой на себе системы, в которой одинаковое рассматривается одинаково, а разное — по-разному. Поэтому они все меньше отвечают идеалу справедливости, к которому стремятся. В такой ситуации принятие во внимание многих аспектов немецкой юриспруденции могло бы привести к повышению систематической обоснованности и тем самым к поднятию уровня нормотворчества, а также судебной практики в Европе <2> и к предотвращению некоторых дальнейших прискорбных потерь в правовой культуре. Поэтому ответ на вопрос, по каким причинам немецкая правовая наука больше не обладает той притягательностью, которую она имела раньше, и почему немецкое гражданское право сегодня больше не играет первую скрипку в оркестре европейских правопорядков, интересен не только с теоретической точки зрения. ——————————— <1> Об этом см., например: Hommelhoff P. Zivilrecht unter dem Einfluss europaischer Rechtsangleichung // AcP. 1992. Bd. 192. S. 71, 102 ff.; Schwartz I. E. Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europaischen Gemeinschaft // ZeuP 1994. Heft 4. S. 559, 570; Koziol H. Ein europaisches Schadenersatzrecht — Wirklichkeit und Traum // JBI. 2001. S. 29 ff.; Riesenhuber K. System und Prinzipien des Europaischen Vertragsrechts. Walter de Gruyter, 2003. S. 215 ff.; Kahl W. Kooperative Rechtsangleichung // Festschrift fur Ulrich Spellenberg zum 70. Geburttag / J. Bernreuther, R. Freitag, St. Leible, H. Sippel, U. Wanitzek (Hgs.). Sellier, 2010. S. 697 ff. <2> Европейский суд осуществляет правосудие без достаточного правового основания и не следуя какой-либо общей концепции, так что можно установить противоречия и с национальными правопорядками, и даже внутри его собственной судебной практики (об этом см.: Koch B. A. Nationales Deliktsrecht vor dem EuGH — Irrungen und Wirrungen // Der EuGH und die Souveranitat der Mitgliedstaaten / G. H. Roth, P. Hilpold (Hgs.). Stampfli, 2008. S. 481 ff.).

Из соседней страны я позволю себе бросить со стороны <1> критический взгляд на немецкое гражданское право и разобраться в вопросе, какие причины могли сыграть роль в вышеописанном развитии событий. Я должен подчеркнуть, что делаю это не только из желания покритиковать, а потому, что мне кажется, — как уже говорилось выше, — что сильное влияние догматики такого уровня оказало решающее воздействие на позитивное развитие европейской правовой культуры. Выяснение того, какие облака затмили блеск немецкой догматики, является первым шагом к их устранению. Чтобы разобраться в этом, может быть полезным взгляд юриста со стороны, который не привык со своего юридического младенчества ко всем позитивным и негативным особенностям немецкого права и немецкой правовой мысли, но который считал постоянные занятия немецким правом ценным источником обогащения. Для меня речь идет в существенной мере о должном внимании к удивительной немецкой правовой догматике, а не о полной упреков критике. Об этой основной задаче я постараюсь не забыть и тогда, когда я буду — по меньшей мере по моим ощущениям — объемно и внятно прорабатывать слабые места отдельных институтов и пытаться взбудоражить читателя несколько провоцирующими формулировками. ——————————— <1> То, что с точки зрения иностранца можно лучше сформулировать характерные признаки немецкой гражданско-правовой науки, подчеркивает также Фогенауер (Vogenauer) в работе: Vogenauer St. Vorsprung durch Technik: Die deutschsprachigen Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in rechtsvergleichender Perspektive // Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schuler / St. Grundmann, K. Riesenhuber (Hgs.). Bd. II. Walter de Gruyter, 2010. S. 473 ff.

Разумеется, мне также известно, что и в праве Австрии и Швейцарии имеются соответствующие слабые места; и хотя это не менее печально, но к правопорядкам этих маленьких стран проявляется сегодня мало внимания, и они имеют гораздо меньшее влияние. Критика ГГУ также ни в коем случае не должна означать, что в пример следует брать ВГУ. Можно с уверенностью сказать, что его во многом великодушные, гибкие правила дали данному закону возможность через 200 лет соответствовать сегодняшним требованиям в большей мере, чем это будет возможно при использовании ГГУ через 100 лет. Но, с другой стороны, следует согласиться, что авторы ВГУ не вполне исполнили свою управленческую функцию, установив слишком общие, нуждающиеся в конкретизации нормы, в которых нет решающих определений. Общая норма права возмещения вреда (абз. 1 § 1295 ВГУ) является наглядным примером этого. Кроме того, тяжело или даже невозможно говорить о «немецкой догматике», так как она имеет много различных направлений; как показывает опыт, единогласный хор юристов невозможен. Таким образом, речь идет о несколько обобщенном взгляде на негативные аспекты некоторых влиятельных течений и на некоторые бросающиеся в глаза суждения. Почти каждый из высказанных здесь пунктов критики отчасти выдвигается или выдвигался ранее немецкими правоведами, так что мои рассуждения ни в коем случае не основываются исключительно на ощущениях стороннего всезнайки и по большей части не несут в себе ничего нового. Однако иногда мое укоренение в другой юридической родине и мой взгляд на другие правопорядки являются стимулом для критического образа мыслей, который не соответствует господствующим тенденциям. Еще одно предупреждение: мои примеры взяты главным образом из сфер общей теории сделок, вещного права и внедоговорных обязательств (квазиконтрактов). Это связано, с одной стороны, с моим все же ограниченным знанием немецкого права (которое также связано с особенно интересующими меня сферами исследований); с другой стороны, сконцентрировавшись таким образом только на нескольких областях, я могу лучше показать непоследовательность множества линий аргументации и их методическую изменчивость. Кстати, следует сказать, что я не стремлюсь к полному описанию названных областей, но хочу лишь наглядно выделить некоторые примеры, лишь небольшой круг которых я опишу подробнее. Наконец, так как преимущества ГГУ и немецкой догматики, по моему опыту, и без того намного более прочно закрепились в сознании моих немецких коллег, чем их слабые стороны, и для достижения уже упомянутых целей необходимо именно выявление слабых сторон, акцент в моих рассуждениях, естественно, смещен на критику, а не на похвалу: они намеренно не сбалансированы. С таким дружественно-критическим взглядом соседа я начну с замечаний к ГГУ, которое не только является продуктом окончившегося XIX в., но и образует базис для сегодняшней догматики и, тем самым, оказывает на нее решающее влияние. Затем я рассмотрю саму сегодняшнюю немецкую догматику. Обобщающие выводы лягут в основу заключения.

2. Сильные и слабые стороны ГГУ

2.1. Сильные стороны

Последовательное построение от общего к частному является систематически чарующим, особенно по сравнению с архаичной системой ВГУ. Догматическое наполнение, четкие разграничения, ясность и четкость норм, а также подробность регулирования вызывают восхищение — в отличие от ВГУ и швейцарских кодексов <1>. Однако мы должны будем констатировать, что из-за избытка слабых сторон сильные могут остаться незамеченными. ——————————— <1> Взвешенные оценки предлагают Гмюр (Gmur R. Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Burgerlichen Gesetzbuch. Stampfli, 1965. S. 19 ff.) и Виакер (Wieacker F. Op. cit. S. 474 ff.); ср. также: Vogenauer St. Op. cit. S. 473, 496 ff.; ders. An Empire of Light? II: Learning and Lawmaking in Germany Today // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. Issue 4. P. 627, 656 ff.

2.2. Слабые стороны

2.2.1. Общие замечания

Благодаря основанной на логике структуре от общего к частному ГГУ во многих частях достигает такой степени абстракции, которая не является действительно необходимой для наглядности закона для неюристов и даже для юристов <1>. Это приводит к тому, что применение закона существенно усложняется тем, что разрешение какой-либо жизненной ситуации требует вовлечения предписаний из различных уровней регулирования и их комбинированного применения <2>. Например, для применения последствий ненадлежащего исполнения договора купли-продажи требуется заглянуть в разделы о волеизъявлении, договорах, содержании обязательственных правоотношений, общих условиях сделок, об обязательственных правоотношениях из договоров, а также в раздел о правовых основаниях и взаимных договорах и главу о купле-продаже и мене, о неосновательном обогащении и возмещении вреда. Эта комбинация хотя и оформлена в высшей степени логично и последовательно, однако для неюристов не является очевидной, а для юристов не так уж проста в использовании <3>. Швейцарский ГК <4> и Обязательственный закон <5> больше идут навстречу гражданам, среди прочего, путем отказа от установления общей части <6>; это также характерно и для ВГУ <7>. ——————————— <1> См.: Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 3, neubearb. Aufl. Mohr Siebeck, 2011. Rn. 83; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9, neubearb. und erw. Aufl. C. H. Beck, 2004. § 3 (Rn. 83); Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 10, neubearb. Aufl. C. F. Muller, 2010. Rn. 31 ff. <2> Wieacker F. Op. cit. S. 475, 488. <3> См. об этом: Bork R. Op. cit. Rn. 85 f.; Medicus D. Op. cit. Rn. 32 ff. <4> Das Schweizerische Zivilgesetzbuch (далее — ГК). — Примеч. пер. <5> Das Schweizerische Obligationenrecht. — Примеч. пер. <6> См.: Gmur R. Op. cit. S. 40, 53; Wieacker F. Op. cit. S. 491 (считает общую часть «прямо-таки вредной»). <7> Об этом см.: Koziol H., Welser R. Burgerliches Recht. 13, neubearb. Aufl. Bd. I. Wien: Manzsche Verlags — und Universitatsbuchhandlung, 2006. S. 9.

В отличие от ВГУ, которое на момент своего появления был сформулировано очень близким к народу, а также приближенных к жизни популярных ГК Швейцарии и Обязательственного закона <1>, в ГГУ используется не всем понятный язык <2>, который подкупает своей точностью и стремлением к отсутствию пробелов <3>, но, с другой стороны, приводит именно к пробельности из-за имевшейся с самого начала неполноты перечней и объемного, детального регулирования. ——————————— <1> Gmur R. Op. cit. S. 15, 38 ff., 45; Wieacker F. Op. cit. S. 492; Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 1996. S. 161, 169 f. <2> Gmur R. Op. cit. S. 26 ff.; Larenz K., Wolf M. Op. cit. § 3 (Rn. 88); Markesinis B. S., Unberath H. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed., entirely rev. and upd. Hart Publishing, 2002. P. 26; Posch W. Grundzuge fremder Privatrechtssysteme: Ein Studienbuch. Bohlau, 1995. S. 30; Wieacker F. Op. cit. S. 471, 478; Zweigert K., Kotz H. Op. cit. S. 143. <3> Gmur R. Op. cit. S. 28 ff.; Posch W. Op. cit. S. 30.

2.2.2. Строгость регулирования, склонность к принципу «все или ничего»

Строгость правил во многом ограничивает возможность судейского усмотрения <1> и нередко превращается в закостенелость, которая препятствует принятию соответствующих существу дела решений, в особенности тогда, когда строгие нормы сформулированы либо слишком обще, либо слишком казуистично. Как следствие этого, для ГГУ характерны жесткие решения типа «все или ничего». ——————————— <1> Отличие от швейцарского ГК и Обязательственного закона подчеркивает Гмюр (Gmur R. Op. cit. S. 15, 30).

Например, договоры регулярно признаются действительными или недействительными, частичная недействительность предусмотрена редко (§ 134, 139, 142 ГГУ). В § 134 ГГУ для случаев нарушения закона при наличии сомнений предусмотрена ничтожность правоотношения в целом; это приводит, например, к тому, что при нарушении правил о цене не происходит приведения договора в соответствие, а достигается в точности противоположный эффект. Поэтому обращение к законному способу защиты не помогает покупателю, который срочно нуждается в определенной вещи, а скорее вредит: ему, так сказать, подали камень вместо необходимого хлеба. То же самое можно сказать и о § 139 ГГУ, строгое общее правило которого сегодня практически превратилось в его противоположность <1>. ——————————— <1> См.: Busche J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. C. H. Beck, 2006. § 139 (Rn. 2).

В отличие от этого, ВГУ в § 878, а также австрийский Закон «О запрещении ростовщичества» явно предусматривают приоритет частичной недействительности правоотношения: при недействительности кредитной сделки заемщик должен уплатить установленную процентную ставку и может руководствоваться для выплаты долга согласованными в договоре сроками платежей. Абзац 2 ст. 20 Обязательственного закона во всех случаях считает предпочтительной частичную недействительность <1>, а в отношении завышенных процентов по договору в Швейцарии применяется такое же решение, как и в Австрии <2>. ——————————— <1> См.: Kramer E. A. in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Bd. VI/1/2/1a. Stampfli, 1991. Art. 19 — 20 OR (Rn. 328). <2> BGE 93 II 189; об этом см.: Kramer E. A. in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Bd. VI/1/2/1a. Art. 19 — 20 OR (Rn. 342 ff.).

Аналогичным образом регулируются и ошибки: § 119 ГГУ предусматривает только оспаривание сделки, ведущее к полному устранению договора. В отличие от него, ВГУ предусматривает различные решения в § 871, 872 и, тем самым, может намного лучше, чем ГГУ, служить воплощению принципа частной автономии, например, при «несущественной» ошибке. В ходе реформы обязательственного права, воплотившей в законе господствующие теории и судебную практику, в § 313 ГГУ была отражена точка зрения, что при недостатках в основании сделки изменение договора лучше отвечает интересам сторон и основным идеям теории правоотношений, чем недействительность договора. Однако результат нового регулирования не был действительно впечатляющим: с одной стороны, противоположность правилам об ошибках сбивает с толку, так как недостатки в основании сделки по меньшей мере частично связаны с ошибками сторон договора и, тем самым, различие в правовых последствиях кажется сложно воспроизводимым. Во-вторых, § 313 ГГУ слишком отклоняется в противоположном направлении, так как прекращение договора сильно оттеснено и должно иметь место только тогда, когда изменение договора невозможно или является неприемлемым для другой стороны. Если в договоре воплощена действительная, свободная от ошибок воля сторон, изменение договора невозможно уже потому, что другая сторона не заключила бы договор в измененной форме. Из-за этого проблемным кажется соотношение § 313 ГГУ и § 314 ГГУ. Последний предусматривает для длящихся обязательственных отношений право расторжения (а не изменения) договора по существенным причинам и поэтому на самом деле включает также и случаи, в которых рассматривается правовое основание сделки. Кроме того, следует кратко упомянуть о том, что право неосновательного обогащения подчиняется по большей части строгим правилам. Так, например, § 817 в первом предложении предоставляет потерпевшему неограниченное требование о возврате неосновательного обогащения, если приобретатель нарушил законодательный запрет или принцип добросовестности. А во втором предложении данный параграф так же категорически исключает неосновательное обогащение в результате принятия несуществующего долга, если для потерпевшего такое нарушение является обременительным <1>. Это приводит, например, к тому, что заемщик получает беспроцентный заем на срок, указанный в договоре <2>, — незаслуженный подарок не небес, а ГГУ. В отличие от него, § 1174 ВГУ сформулирован значительно более осторожно. ——————————— <1> Подробнее о проблематике § 817 ГГУ см.: Klohn L. Die Kondiktionssperre gem. § 817. S. 2. BGB beim beidseitigen Gesetzesund Sittenverstoss // AcP. 2010. Bd. 210. S. 804 ff. <2> Обо всем этом см.: Schwab M.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 817 (Rn. 35 ff.); Koziol H. Sonderprivatrecht fur Konsumentenkredite? // AcP. 1988. Bd. 188. S. 183, 217 ff.; Bydlinski F. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft // AcP. 2004. Bd. 204. S. 309, 351 ff.

Также в праве возмещения ущерба во многом господствует принцип «все или ничего» — только при совместном причинении вреда признается частичная ответственность, а не воплощается принцип компенсации при наличии вины. Что же касается обязанности принять меры для ограничения причинения вреда, законодатель, несмотря на то что имеет место случай явной совместной ответственности, при которой должны действовать правила о разделении убытков <1>, отклонился от этого гибкого решения и исходил из единоличного несения потерпевшим ущерба, наступление которого он не предотвратил, хотя и мог. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Koziol H. Rechtsfolgen der Verletzung einer Schadensminderungspflicht — Ruckkehr der archaischen Kulpakompensation? // ZeuP. 1998. Heft 3. S. 593 ff.

Следует также упомянуть абз. 1 § 823 ГГУ, в котором перечисляются подлежащие защите блага. Эта норма, несмотря на проблематичное толкование оценочного понятия (Offnungsklausel) <1> «иное право» <2>, является более значимой, чем слишком обще сформулированные правила ст. 41 Обязательственного закона и абз. 1 § 1295 ВГУ <3>. Именно поэтому даже ошибочные решения, закрепленные в ГГУ, как, например, полное исключение защиты чисто имущественного интереса, неизбежно имеют весомые последствия. В то же время неограниченная широта Обязательственного закона и ВГУ предоставляет судам достаточную свободу маневра для дальнейшего развития. ——————————— <1> Открытая оговорка (понятие договорного права) — оговорка, предоставляющая одной или нескольким сторонам договора возможность предпринимать действия, отклоняющиеся от договора. — Примеч. пер. <2> Об этом см.: Schiemann G. Das sonstige Recht — abschreckendes oder gutes Beispiel fur ein europaisches Deliktsrecht? // Medizin und Haftung: Festschrift fur Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag. Springer, 2009. S. 895 ff. <3> Об обоих этих предписаниях см.: Koziol H. Generalnorm und Einzeltatbestande als Systeme der Verschuldenshaftung: Unterschiede und Angleichungsmoglichkeiten // ZeuP. 1995. Heft 3. S. 359 ff.; ders. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Jan Sramek Verlag, 2010. Rn. 6/47 ff. Для немецкой правовой науки симптоматично, что Шиманн (Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff.) не говорит ни слова о «модели общих оговорок на примере римского права», в отличие от ВГУ и Обязательственного закона, которые также относятся к немецкой правовой семье.

Тот же самый неудачный метод исчерпывающего перечисления был применен законодателем в изначальной формулировке § 847 ГГУ, узость которой в вопросе возмещения нематериального вреда привела к тому, что тяжелый вред личности остался без защиты правом возмещения вреда <1>. В 2002 г. законодатель устранил ограничение на возмещение деликтного вреда и тем самым прежнее, вполне исключительное регулирование, так что ответственность за деликты теперь является более обширной, чем ответственность по договору. Но он, правда, был не в силах хотя бы расширить закрытый перечень для того, чтобы в последующем создать в § 253 ГГУ законодательный базис для судебной практики, противоречащей закону. В отличие от него, ВГУ предусматривает в § 1323 и 1324 возмещение нематериального вреда в случаях грубой вины и дополняет это общее правило расширительными или ограничительными специальными правилами. Швейцарское регулирование также ушло в этом вопросе дальше, так как оно предусматривает возмещение нематериального вреда не только при причинении вреда здоровью или причинении смерти, но и в общем при причинении тяжкого вреда личности <2> (ст. 47 и 49 Обязательственного закона). ——————————— <1> См. сравнительно-правовые рассуждения: Zimmermann R. in: Digest of European Tort Law. Bd. II: Essential Cases on Damage / B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmermann (eds.). Walter de Gruyter, 2011. P. 706 sq. (fn. 2 sqq.). <2> О сравнении с немецким правом см.: Gmur R. Op. cit. S. 57 ff.

Отличие ГГУ, с одной стороны, и ВГУ, а также Обязательственного закона — с другой, конечно, кажется на первый взгляд не имеющим значения и могло бы звучать действительно безобидно: в сфере ГГУ необходимо стремиться к расширению слишком узких норм, а в ВГУ и Обязательственном законе, напротив, — к ограничительной конкретизации. Но выполнение различных задач вызывает отнюдь не безобидные последствия. Следует исходить из того, что судьи связаны позитивным правом и его толкованием, а также из их обязанности судить на основании lex lata <1>, в отличие от законодателя, который в конституционных рамках свободен в своих решениях <2>. Немецкие судьи и правоведы как «подстрекатели», «соучастники» и «укрыватели» должны для достижения желаемых целей (надеюсь, испытывая при этом угрызения совести) каждый раз с нарушением всех методологических правил игнорировать явный смысл закона, а также отодвигать в сторону волю законодателя и тем самым также нарушать принцип разделения властей — разделения законодательной и судебной ветвей. Так как, по понятным причинам, никто не вменяет себе самому недопустимость своих действий и неудобно публично признать их противозаконность, такой образ действий приводит к прямо-таки трогательным попыткам убедить себя и других в том, что это поведение является легальным и не является «методически падшим». Австрийские суды, напротив, осуществляют конкретизацию в рамках широко сформулированного закона и используют — очень умеренно <3> — данную им законодателем возможность (см. § 6 и 7 ВГУ) толкования и аналогии и даже обращения к «естественным правовым принципам» с чистой методологической совестью и без очевидных нарушений принципа разделения властей в отношениях между законодателем и судами. Частое пренебрежение немецким частным правом и методическая «нелегальность» воздействуют не только на научные умы, но проявляют — как я уже пытался показать ранее <4> — также и воспринимаемые серьезно последовательности правового государства. Так как немецкие судьи — в большинстве случаев с одобрения доктрины — часто убеждены в возможности «выскользнуть» из узкого корсета многих норм ГГУ, они в общем приобрели существенно более шаткие отношения с предписаниями закона и его толкованиями, чем, как правило, имеет Верховный суд Австрии. Вывод о том, что, по расхожему мнению, великодушный или даже небрежный австриец чтит свой закон больше, чем его аккуратный, основательный немецкий коллега, неудивителен, но может также привести к ценному результату: если законодатель слишком сильно пытается ограничить свободу действий судов путем установления детализованных, чет ких правил, он в конце концов достигает обратного. Если корсет перетянут, суды ищут клапаны и их взрывное использование может в результате привести к существенно более слабому связыванию законом и к меньшей возможности предвидеть решения <5>. ——————————— <1> Действующего права. — Примеч. пер. <2> Это точная формулировка из: Martens S. Rechtliche und ausserrechtliche Argumente // Rechtstheorie. 2011. Bd. 42. S. 145, 165. <3> Это справедливо подчеркивает В. Доральт (Doralt W. in: Handworterbuch des Europaischen Privatrechts / J. Basedow, K. J. Hopt, R. Zimmermann (Hgs.). Mohr Siebeck, 2009. S. 41, 44). <4> Koziol H. Rezeption der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Osterreich // 50 Jahre Bundesgerichtshof: Festgabe aus der Wissenschaft / C.-W. Canaris, A. Heldrich, K. J. Hopt, C. Roxin, K. Schmidt, G. Widmaier (Hgs.). Bd. II. C. H. Beck, 2000. S. 943, 959 ff. <5> Об этом см.: Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. Aufl. S. 533 f.; ср. также: Wieacker F. Op. cit. S. 532, 542.

2.2.3. Разрыв связей

В разд. 26 ГГУ рассмотрено неосновательное обогащение. Юридический сосед, который радостно знакомится с объемным регулированием этого вопроса, будет все же удивлен и сбит с толку, когда установит, что прекращение договора путем одностороннего отказа (в особенности § 323 и сл., 437, 634 ГГУ) или путем отмены потребителем (§ 355 и сл. ГГУ) не превращает правоотношение в неосновательное обогащение, а возникает явно совершенно иное обязательство реституции, которое подробно регулируется в § 346 и сл. <1>. Если же договор был не расторгнут путем одностороннего отказа, а, например, оспорен или договор являлся недействительным с самого начала, применяются общие правила о праве неосновательного обогащения (§ 812, 817 ГГУ). Обоснование для такого разделения не может быть найдено в том, что договор не устраняется путем отказа или отмены, а реституция предусмотрена только как действующая ex nunc <2>. По сути, речь идет о своего рода неосновательном обогащении в результате принятия несуществующего долга, а именно об архаичной conditio causa finita <3>, поэтому основополагающие идеи являются крайне важными. ——————————— <1> Об этом см.: Wendehorst C. Leistungskondiktion und Ruckabwicklung gegenseitiger Vertrage // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 425, 445 f., 449. <2> С настоящего момента. — Примеч. пер. <3> Притязание на возвращение чего-либо вследствие отпадения первоначальных законных оснований. — Примеч. пер.

Такое же сомнительное разделение предпринято в ГГУ в сфере исков из неосновательного обогащения, где общие правила о неосновательном обогащении § 812 и сл. в отношениях между собственником и владельцем заменяются правилами § 987 и сл. <1>. Своеобразное оформление правоотношения «собственник — владелец» приводит к противоречиям в толковании, так как, по сути, речь идет об охватываемом правом неосновательного обогащения положении дел, которое поэтому должно разрешаться с той же точки зрения, которая имеет решающее значение в праве неосновательного обогащения. ——————————— <1> См. также: Wendehorst C. Op. cit. S. 425, 440 f.

Вместо того чтобы развивать единое право неосновательного обогащения и предусматривать действительно необходимые различия для отдельных областей, независимо друг от друга были урегулированы различные требования и тем самым вызвана опасность установления различного регулирования даже тогда, когда в действительности нет причины для расхождений.

2.2.4. Проведение строгих границ

Абзац 1 § 823 ГГУ предусматривает только абсолютно защищенные и не защищенные от третьих лиц блага <1>. Однако такого рода строгая граница в действительности не существует, так как даже абсолютные права защищаются не от любого посягательства — вместо этого существуют различные степени защиты <2>; кроме того, пожалуй, нет таких (признанных правопорядком) интересов, которые не заслуживают абсолютно никакой защиты. В конце концов даже чисто имущественным интересам — вопреки абз. 1 § 823 ГГУ и методически в высшей степени сомнительными путями — предоставляется различная защита в теории и судебной практике, хотя и справедливо существенно меньшая, чем правам личности или собственности <3>. ——————————— <1> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2. C. H. Beck, 1994. § 76 II 4a; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 142). Отнюдь не нов в выводах, так как сориентирован на субъективные права и их соответствующее законному составу нарушение (Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff., 900 ff.). О градации степеней защиты, основанной на обязанностях в поведении, см.: Lowisch M. Der Deliktsschutz relativer Rechte. Walter de Gruyter, 1970. S. 48 ff. <2> Можно, например, говорить о праве собственности как «основе защиты» и высшей «области защиты», что выражается, например, в вопросе защиты, несмотря на характер использования. По этой проблеме см.: Wagner G. Op. cit. § 823 (Rn. 117 ff.). <3> Немного подробнее об этом см.: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 1/23.

Столь же проблематичным кажется предусмотренное в ГГУ строгое разделение нарушения договора и деликта. ВГУ, напротив, объединяет почти все право возмещения ущерба, т. е. нарушения договора и деликты, и тем самым освобождает путь для соответствующего создания промежуточных форм, таких, как, например, culpa in contrahendo, ответственность за размещение неправильных сведений в эмиссионном проспекте и ответственность аудитора перед третьими лицами <1>. ——————————— <1> Об этом также см.: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 4/1 ff.

Даже размышляя об уже упомянутых недостатках чрезмерной строгости регулирования, а именно о названных недостатках строгого проведения границ, не следует недооценивать и их преимущества, и в этом я ни в коем случае не хочу спорить с Канарисом <1>, который подчеркивает, «что основная модель немецкого деликтного права существенно лучше, чем его репутация, учитывая тот аспект, что она отвечает на вопросы о типе и объеме защиты благ и разрешает проблему уточнения состава «неправомерного», что, правда, говорит не о слишком многом, так как международный авторитет кажется не особенно высоким. Можно согласиться с мнением Шиманна <2>, что речь идет «о заслуживающем внимания пласте правовой культуры, который не должен быть легкомысленно забыт». Но, с другой стороны, тот же Канарис признает, что развитие убедительного деликтного права требует кардинальных изменений существующего регулирования, в особенности путем распространения ответственности за противоречащее нормам морали причинение вреда на грубую неосторожность, а также дополнения критерия специальной связи (Sonderverbindung) <3>. ——————————— <1> Canaris C.-W. Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts // VersR. 2005. S. 577, 584; похожее встречается в его работе: Canaris C.-W. Schutzgesetze — Verkehrspflichten — Schutzpflichten // Festschrift fur Karl Larenz zum 80. Geburtstag. C. H. Beck, 1983. S. 27, 35 ff. <2> Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff., 906. <3> Термин «специальная связь» используется в частном праве как синоним термина «обязательственные правоотношения». — Примеч. пер.

Несмотря на то что это, пожалуй, может привести к разложению института противоречащего нормам морали причинения вреда и на деле к косвенному созданию широкой неопределенной общей нормы, возникает вопрос, не распространятся ли еще больше сегодняшние методически спорные попытки обхода закона, которые служат защите имущественных интересов (о которых я буду говорить ниже). Из-за этого в данной сфере как минимум не будет задано ясных критериев ответственности. Преимущество по сравнению с имеющимся общим правилом из-за этого практически незаметно, и уже поэтому кажется несколько преувеличенным говорить о «бездарном и архаичном бегстве к большой общей оговорке» <1>. Прежде всего нужно было бы также учитывать, что ни сегодняшняя концепция ГГУ не вызывает всеобщего восторга, ни бессодержательная общая оговорка не кажется удовлетворительной. Поэтому упрек в легкомысленности был бы, разумеется, неоправданным, если бы вместо того, чтобы четко придерживаться привычной немецкой позиции и осуждать все другие решения, начали бы искать подходящий средний путь, который попытался бы соединить преимущества обеих концепций и избежать существующих до сегодняшнего дня недостатков обоих решений <2>. Именно с этой целью в недавних проектах была предпринята попытка сделать регулирование более открытым и тем самым достичь большей определенности, не потеряв при этом в необходимой гибкости <3>. Даже если эти проекты явно еще не полностью завершены и не осчастливили нас своим появлением, не следует заранее внедрять немецкую концепцию в дискуссию о будущей гармонизации европейского права, а лучше привнести некоторую открытость по отношению к другим решениям и искать новые, лучшие пути регулирования. ——————————— <1> См.: Canaris C.-W. Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts. S. 577, 584. <2> Об этом см.: Koziol H. Begrenzte Gestaltungskraft von Kodifikationen? Am Beispiel des Schadenersatzrechts von ABGB, Code civil und BGB // Festschrift 200 Jahre ABGB / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, G. Kathrein, M. Schauer (Hgs.). Manz, 2011. S. 469, 488 ff. <3> См., например: European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law (2005) (http://www. egtl. org/); Osterreichischer Diskussionsentwurf 2007 // JBI. 2008. S. 365 ff.

2.2.5. Сочетание строгих правил и абсолютно не определенных общих оговорок

В своего рода противоречии с попыткой ГГУ, насколько это возможно, связать судей строгими правилами находятся общие правила § 242 и 826 ГГУ. Законодателю следует считать благом, что формулировка § 242 ГГУ устанавливает только то, каким образом должно быть выполнено обязательство, т. е. это предписание, согласно его формулировке, имеет практически неограниченную сферу регулирования и вследствие этого определенно не является «урожденным» общим правилом, а лишь превратилось в таковое. Но это расширение является, пожалуй, практически неизбежной данью, которую следует отдать за общую закостенелость и приверженность норм ГГУ к деталям, так как иначе зачастую не было бы возможным хотя бы наполовину разрешить каждый отдельный случай надлежащим образом. Таким образом, законодатель непроизвольно открывает дорогу для обхода или даже фактической отмены строгих предписаний, а значит, в конце концов и для судей <1> — именно то, чего он и хотел избежать. Об этом еще будет говориться ниже. ——————————— <1> Ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 430 ff.; Примечателен также обзор о судейском развитии права (S. 516 ff.); ср.: Markesinis B. S., Unberath H., Johnston A. Ch. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006. P. 23 sq., 120 sqq.

2.2.6. Объективно неубедительные решения

Оспоримость сделки, заключенной в результате ошибки. Параграф 119 ГГУ предоставляет ошибающейся стороне почти неограниченное и поэтому вредное для оборота право на оспаривание сделки, заключенной вследствие ошибки в волеизъявлении, но не предусматривает — в отличие от § 871 ВГУ <1> — уточнения необходимости в защите стороны, оспорившей сделку, и ее контрагента. Из-за этого и других недостатков решение ГГУ в этой ключевой области подвергалось и подвергается резкой критике <2> в доктрине. Критикуется также и то, что формулировка права оспорить сделку, не отвечающая интересам сторон, привела к появлению весьма сомнительных с точки зрения теории — или, точнее сказать, ошибочных — способов ее уравновешивания, а именно к признанию фактических договорных отношений или необычного значения молчания в ответ на предложение о заключении договора между предпринимателями <3>, <4>. Также вполне можно себе представить, что активная защита принципа абстрактности отчасти вызвана чрезмерно широким пониманием права на оспаривание сделки, совершенной вследствие ошибки, вредность которой для оборота уравновешивается благоприятностью для оборота принципа абстрактности. Об этом речь еще пойдет ниже. ——————————— <1> Статья 25 Кодекса обязательственного и торгового права Швейцарии предусматривает, что ссылка на существенную ошибку является недопустимой, если она противоречит принципу добросовестности. <2> См.: Kramer E. A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. C. H. Beck, 2006. § 119 (Rn. 7 ff.); ср. более подробный сравнительно-правовой анализ: Kramer E. A. Der Irrtum beim Vertragsschluss: Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme. Schulthess, 1998. S. 45 ff. <3> Kramer E. A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. § 119 (Rn. 8). <4> Это обычай делового оборота, согласно которому отправленная предпринимателем оферта считается принятой, если контрагент немедленно не заявит об обратном. — Примеч. пер.

Преимущественное положение стороны, совершившей ошибку, вызванное предоставлением ей весьма широких полномочий по оспариванию сделки, отчасти смягчается обязанностью возмещения убытков успешно оспорившей сделку стороной независимо от наличия ее вины в наступлении убытков (§ 122 ГГУ) <1>. Помимо того что такое регулирование — в особенности из-за отсутствия требования вины — не может без определенных затруднений быть включено в общую структуру ГГУ <2>, оно учитывает лишь интерес контрагента стороны, оспорившей сделку, получить материальную компенсацию, но не его интерес в действительности заключенного договора. Более того, контрагент стороны, совершившей ошибку, удовлетворяет только свой интерес в возмещении ущерба, даже если при отсутствии ошибки соглашение сторон было бы достигнуто. Таким образом, обязанность возместить убытки не является действительно подходящей мерой, учитывающей интересы контрагента стороны, оспорившей сделку. ——————————— <1> Абзац 1 ст. 26 Кодекса обязательственного и торгового права Швейцарии предусматривает обязанность возмещения вреда лицом, совершившим ошибку, только при наличии его неосторожности. <2> Kramer E. A. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. § 122 (Rn. 2 f.).

Также следует снова упомянуть о закостенелости регулирования ошибок, о котором уже говорилось выше, предусматривающего лишь полное расторжение договора. Такое регулирование отвечает задаче выявления действительной воли сторон только отчасти: при нем не учитываются — опять же в отличие от австрийского права (§ 872 ВГУ) — имеющие на практике большое значение случаи, когда стороны при отсутствии ошибки непременно заключили бы договор, правда, с другим содержанием. Вещно-правовой принцип абстрактности. Уже в 1888 г. Цительманн <1> восторгался принципом абстрактности во Всеавстрийской судебной газете и сделал следующее пророческое высказывание: «целесообразность такого регулирования не вызывает сомнений, и именно по причинам, которые для всех народов являются одинаково важными, так что рано или поздно каждый правопорядок должен прийти к такому же решению». ——————————— <1> Zitelmann E. Die Moglichkeiten eines Weltrechts // Allgemeine Osterreichische Gerichtszeitung. 1888. Bd. 39. S. 193, 210.

Вышесказанное <1>, как и высказывания других предсказателей, хотя и не сбылось, и Германия осталась практически единственной сторонницей этого принципа <2>, но с тех пор по всему миру язычники, не признающие принципа абстрактности, страдают от постоянных попыток немецких миссионеров, которые настаивают на принятии единственно верной теории абстрактности, обратить их в истинную веру. Безуспешность этих длящихся более сотни лет и усиливающихся во времена унификации права попыток могла подорвать убежденность миссионеров. Так, Штадлер <3> в ее объемном и в высшей степени внушительном исследовании принципа абстрактности более чем 100 лет спустя после Цительманна пришла к выводу: «Сравнительно-правовой вывод может таить в себе опасность заносчивости; тем не менее можно установить, что немецкий принцип абстрактности в его систематическом выражении следует обдумать как модель мыслей каузального или консенсуального вида. Его достоинства заключаются не в том, что в конкретном случае достигается справедливое решение, а в преимуществах системы в целом, которые могут эффективно привести в соответствие друг с другом определенность последствий, с одной стороны, и гибкость, с другой стороны». Эта убежденность приводит ее к тому, что она заканчивает свою работу в духе Цительманна таким предложением: «Если рассмотреть установленные преимущества и одновременно принять во внимание попытки регулирования аналогичных конструкций в других правопорядках, то ясно, что необходимо бороться за постепенное признание немецкого права в европейском процессе объединения и приведения в соответствие». ——————————— <1> Оно уже потому является смелым, что данный вопрос обсуждался еще в римском праве, но все столетия до Цительманна убежденность в единственно верной теории так и не была достигнута. Разногласие возникло между Юлианом и Ульпианом: Dig. 41, 1, 36 (Юлиан в 13-й книге своих Дигест): «Если мы все еще имеем различные мнения по вопросу предмета, который передается, я не вижу причин, почему передача является недействительной. Например, когда я думаю, что должен передать тебе земельный участок на основании завещания, ты же считаешь, что я должен тебе его на основании стипуляции. Так как, даже если я передаю тебе посчитанные деньги с намерением подарить, а ты одновременно воспринимаешь это как заем, несомненно то, что право собственности переходит, но можно установить, что мы не достигли согласия об основании передачи и получения»; Dig. 12, 1, 18 pr. (Ульпиан в седьмой книге своих Дискуссий): «Если я даю тебе деньги, как будто чтобы подарить их тебе, ты же принимаешь их, как будто это заем, — пишет Юлиан. — Дарение не имеет места, но нужно проверить, не было ли займа. Я думаю, это не заем, и монеты не становятся собственностью получателя, если он принял их, заблуждаясь в основании. Если же он использовал их, он отвечает на основании кондикции, но может применить exceptio doli [общую эксцепцию; в римском праве это ссылка на фактические обстоятельства дела, исключающие возможность удовлетворения иска, например недобросовестность контрагента. — Примеч. пер.], так как монеты были использованы в соответствии с волей передавшего их». Тезис Юлиана может, безусловно, рассматриваться как опора принципа абстрактности: ведь основное обязательство не всегда является недействительным из-за освобождения от исполнения обязательства; наиболее вероятно следует исходить из того, что будет достигнуто соглашение, которое покроет оба названных основания, так что по меньшей мере будет признано достижение соглашения о займе. <2> См.: Stoll H. Zur Legitimitat und normativen Relevanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht // Im Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift fur Franz Bydlinski. Springer, 2002. S. 429, 450 ff.; Bartels S. An Abstract or a Causal System // Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonisation or National Reforms? / W. Faber, B. Lurger (eds.). Sellier, 2008. P. 59, 60. Хэкер (Hacker B. Das Trennungs — und Abstraktionsprinzip im englischen Recht — dargestellt anhand der Ubereignung // ZeuP. 2011. Heft 2. S. 335 ff.) приходит к выводу, что общее право в его отдаленных сферах хотя и следует принципу абстрактности, однако типичное для ГГУ воздействие принципа абстрактности — прежде всего оспоримость сделок и введение в действие института траста — во многом отсутствует. <3> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. Mohr Siebeck, 1996. S. 738; ср. также: Honsell H. Tradition und Zession — kausal oder abstrakt? // Norm und Wirkung. Beitrage zum Privat — und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive: Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag. Stampfli; C. H. Beck, 2005. S. 349 ff.

Прославление принципа абстрактности продолжается и в начале XXI в. Так, например, Вилинг <1> несколько воинственно требует: «Принцип абстракции для Европы!» — так как этот принцип не только превосходит все другие модели в научном плане, но стал краеугольным камнем немецкой правовой культуры на основании долгой традиции правовой теории. Подробнее это объясняется в одном из ведущих комментариев к ГГУ <2>: принцип абстрактности представляет собой «юридический шедевр», «так как ясно различает правовые вопросы обязательства и исполнения, правового обоснования и изменения права». ——————————— <1> Wieling H. Das Abstraktionsprinzip fur Europa! // ZeuP. 2001. Heft 2. S. 301 ff. <2> Oechsler J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. VI. C. H. Beck, 2009. § 929 (Rn. 11).

Ведущий учебник <1> точно так же восторгается заметными преимуществами принципа абстрактности, которые заключаются «в его высокой и продуманной степени дифференциации», которая «лучше подходит для разнообразных жизненных и экономических потребностей». ——————————— <1> Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C. H. Beck, 2009. § 5 (Rn. 43).

Те, кто придерживается такого мнения, должны спросить себя, неизбежно качая головой, что же могло побудить закостенелых «неверующих» в принцип абстрактности отказаться от всех его преимуществ, отказаться от своего счастья и упрямо пребывать в убогом мире каузальной традиции <1> или вовсе даже принципа консенсуса <2>. ——————————— <1> Об этом будет говориться ниже. <2> Об этом и другом варианте см.: Costa M., Faber W. Die Eigentumsubertragung mit Vertragsabschluss beim Kauf beweglicher Sachen im franzosischen und belgischen Recht // ZfRV. 2010. S. 260 ff. m. w.N.; Kaspar M. Abschied vom Abstraktions — und Traditionsprinzip? Springer, 2003.

Многие строки хвалебных гимнов, как мне кажется, предлагают ключ к разгадке. Когда, например, восхваляют систематические преимущества и ясность логической модели, одновременно соглашаясь с тем, что в отдельных случаях они могут привести к несправедливым результатам, это выражение немецких пристрастий. Они не всегда разделяются юристами других правопорядков, так как те считают юриспруденцию в первую очередь не абстрактной игрой в бисер, но на первом плане видят стремление к справедливому решению конкретного случая. Несмотря на это, имеет место предположение, что система или логическая модель все же имеет слабые стороны, если невозможно истолковать ее подходящим для разрешения дела образом. Более того, если шедевр заключается в том, что обязательство и исполнение различаются как правовые категории, то вопрос мысленного разделения, очевидно, приравнен к полной независимости обеих областей друг от друга, что недопустимо. В соответствии с теорией разделения различаются обязательственная и распорядительная сделки, но эта теория ничего не говорит о взаимодействии обеих сделок <1>, и уже только это доказывает, что в основе теории разделения представлены как абстрактная, так и каузальная формы <2> распорядительных сделок. На деле антипатия по отношению к принципу абстрактности основывается прежде всего на том, что он, по мнению юристов других стран, а также внутренних критиков <3>, не может привести к положительным результатам, так как умалчивает о некоторых проблемах. Сомнения начинаются с вопроса о соотношении обязательственной и распорядительной сделок: явно весьма целесообразно мысленно отличать договор купли-продажи от соглашения о передаче вещи, но, как уже говорилось, не имеет значения, что с правовой точки зрения они будут оформлены совершенно независимо друг от друга. Такого рода радикальное разделение рассматривается другими правопорядками как оторванное от жизни, и это мнение имеет право на существование: договор купли-продажи и соглашение о передаче вещи составляют, по типичному убеждению участников оборота, единое целое, это две ступени целого <4>. Не раз немецким цивилистам, занимающимся проблемами вещного права, приходило на ум передать вещь другому независимо от того, было это исполнение договора купли-продажи или дарения или целевой заказ. Даже если договаривающиеся полностью погрузились в принцип абстрактности, счастливый, но озадаченный получатель в любом случае осведомился бы о неизвестной ему причине перехода на него права собственности. Принцип абстрактности из-за своей изоляции игнорирует типичную волю сторон, выраженную в обязательственной и распорядительной сделках <5>. Для юристов, которые не были воспитаны с младенческих лет на расхваливании принципа абстрактности, было бы, вероятно, само собой разумеющимся, что при заблуждении одной из сторон относительно сути правоотношения отчуждающему право предоставляется возможность отказаться от сделки или сослаться на отсутствие правоотношения; это прямо-таки хрестоматийный случай. Абстрактность имела бы в итоге смысл только тогда, когда стороны объявили бы типичное основание возникновения основного правоотношения несущественным. Попытки в направлении ограничения принципа абстрактности были предприняты уже при обращении к § 139 ГГУ, но по большей части встречены отказом <6>. Отчуждающему вещь, таким образом, предоставлен не виндикационный, а обязательственно-правовой иск к приобретателю, а именно требования из неосновательного обогащения, как при отсутствующей или недействительной сделке или при ничтожности основного правоотношения. Интересы собственника ставятся ниже интересов кредиторов приобретателя, что может иметь решающее значение в особенности при его банкротстве. Кредиторы, которые предоставили приобретателю необеспеченный кредит, могут удовлетворить свои требования за счет вещи, а отчуждатель, которому зачастую нельзя предъявить ни малейшего упрека, остается ни с чем или получает в лучшем случае конкурсную квоту. ——————————— <1> См. недавний обзор: Strack A. Hintergrunde des Abstraktionsprinzips // JURA. 2011. Heft 1. S. 5, 7. <2> Что справедливо подчеркивает, например, Рэй (Rey H. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. Bd. I. 3. Aufl. Stampfli, 2007. Rn. 348 (принцип причинности лег в основу различия между обязательственной и распорядительной сделками)). <3> Критический подход имелся с самого начала (см.: Gierke O. von. Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Leipzig, 1889. S. 336; см. более подробный обзор: Stadler A. Op. cit. S. 76 f.). <4> Это признает также Григолейт (Grigoleit H. Chr. Abstraktion und Willensmangel — Die Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts // AcP. 1999. Bd. 199. S. 379, 413; ср. также: Ferrari F. Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip — Zu den Moglichkeiten der Rechtsangleichung im Mobiliarsachenrecht // ZeuP. 1993. Heft 1. S. 52, 65). <5> Он также игнорирует идеи, которые привели к созданию института основания правоотношения, признанного теперь законодателем (§ 313 ГГУ). <6> См., например: Stadler A. Op. cit. S. 92 ff.

Принцип абстрактности во многом защищает оборот при приобретении вещи третьим лицом от первоначального приобретателя: если A продал B вещь и передал ее, то C, который приобрел вещь от B, будет собственником, даже если договор купли-продажи между A и B недействителен или был успешно оспорен на основании ошибки. Но эйфория по поводу идеальной защиты оборота, которую принцип абстрактности как будто бы предлагает, не разделяется за пределами немецких границ, так как данный принцип считается избыточным <1>: C будет защищен и тогда, когда он знал или должен был знать о недействительности купли-продажи между A и B, и поэтому должен был быть признан «недобросовестным» <2>. Наиболее заслуживающий защиты отчуждатель, наоборот, связан своим обязательственно-правовым требованием к первоначальному приобретателю и должен нести риск его неплатежеспособности. Представители других правопорядков не соглашаются с тем, что защита недобросовестного приобретателя и пренебрежение приоритетными интересами изначального собственника означают особый знак качества защиты оборота, а невозможность проведения различия между достойным и недостойным защиты должна рассматриваться как признак особой гибкости <3>. Неоспорим также и аргумент о том, что благодаря принципу абстрактности последующих приобретателей избавляют от перепроверки предыдущих сделок на предмет их легитимности, которая была бы необходима даже для защиты просто добросовестного приобретателя <4>. По правилам о добросовестном приобретении при отсутствии каких-либо подозрений не требуется перепроверки всех предыдущих сделок по приобретению. Путем установления обязанности осмотрительности можно — в отличие от строгих последствий принципа абстрактности — очень гибко учитывать интересы оборота и разумность требования для приобретателя <5>. Поэтому получается, что принцип абстрактности приводит к неуместному пренебрежению интересами первоначального собственника, даже если его интересы противоречат интересам последующего недобросовестного приобретателя. ——————————— <1> Виакер (Wieacker F. Op. cit. S. 523) говорит о «чрезмерной защите недобросовестного приобретателя». <2> В защиту недобросовестного лица см., например: Ferrari F. Op. cit. S. 52, 66; Karner E. Gutglaubiger Mobiliarerwerb: Zum Spannungsverhaltnis von Bestandschutz und Verkehrsinteressen. Springer, 2006. S. 141 m. w.N.; Rodriguez-Rosado B. Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb als Mittel zum Schutz des Rechtsverkehrs. Peter Lang, 2009. S. 75, 115 ff.; Rummel P. Anmerkung zu OBA 2000/870 (Kondiktionsanspruch bei ungerechtfertigtem Garantieabruf). JKU, 2000. S. 568 ff. <3> Ср.: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 5 (Rn. 42 f.) (решение ГГУ хотя и сложно в конструктивном плане, но «благоприятно для оборота и гибко» в своих проявлениях; принципу абстрактности принадлежит «высшая и наиболее продуманная степень дифференциации»). <4> См.: Oechsler J. Op. cit. § 929 (Rn. 10); Grigoleit H. Chr. Op. cit. S. 379, 384. <5> На это указывает также Фюллер (Fuller J. Th. The German Property Law and its Principles — Some Lessons for a European Property Law // Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonisation or National Reforms? / W. Faber, B. Lurger (eds.). P. 197, 202, 207 f.).

Следует упомянуть, что эта преувеличенная защита оборота принципом абстрактности может быть связана с уже упомянутым далеко идущим пренебрежением интересами оборота при оспаривании сделки на основании ошибки. Без принципа абстрактности, т. е. при каузальном переходе собственности, такое оспаривание привело бы к заметной нестабильности оборота из-за возможности оспорить договоры на основании ошибки и тем самым снова лишило бы основания передачу вещи при каузальном построении перехода права собственности. Угрозу для оборота, вызываемую ошибками, со стороны права попытались компенсировать связанной с принципом абстрактности преувеличенной защитой оборота. Два противоположных избыточных регулирования не являются идеальным решением, так как, с одной стороны, каждое из них в своей сфере может привести к неуместным результатам, а с другой стороны, использование двух противоречащих друг другу толкований ведет к разрушению общей концепции ГГУ. Следует обратить внимание также на следующее: то, что при применении принципа абстрактности во многом ущемляются интересы первоначального собственника, считается недопустимым и в самой Германии. Речь идет о его личностно-правовых интересах, а именно о праве авторства. В соответствии с абз. 1 § 9 Закона «Об издательствах» существование права пользования автора зависит от его закрепления в договоре <1>. Согласно господствующему мнению <2>, необходимо распространить это проявление принципа каузальности путем аналогии через издательское право на все авторское право. Этому противоречит довод о том, что из-за усердной защиты прав личности автора отходит на второй план идея защиты оборота. Таким образом, нашла свое воплощение мысль о том, что обширная защита оборота, которую осуществляет принцип абстрактности, заходит слишком далеко, из-за чего обладателю авторских прав не предоставляется достаточной защиты его интересов. ——————————— <1> Schricker G. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz uber das Verlagsrecht vom 19. 6. 1901. 3. Aufl. C. H. Beck, 2001. § 9 (Rn. 6). <2> Nordemann W. in: Fromm F. K., Nordemann W. Urheberrecht. Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, zum Verlagsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz. 10, vollst. uberarb. und erw. Aufl. C. H. Beck, 2008. Vorbem. zu § 31 ff. (Rn. 231); Picot H. Abstraktion und Kausalabhangigkeit im deutschen Immaterialguterrecht. Nomos Verlag, 2007. S. 113 f.; Schricker G. Urheberrecht: Kommentar. 3, neubearb. Aufl. C. H. Beck, 2006. Vorbem. zu § 28 (Rn. 61); Wandtke A.-A., Grunert W. in: Praxiskommentar zum Urheberrecht / A.-A. Wandtke, W. Bullinger (Hgs.). 3. Aufl. C. H. Beck, 2009. Vorbem. zu § 31 ff. (Rn. 50).

Не оправдывает существования принципа абстрактности и то, что с его помощью хотели гарантировать оборотоспособность требований, уступка которых по общему правилу не предусмотрена <1>. С одной стороны, возникает вопрос, почему принцип абстрактности должен действовать для передачи (материальных) вещей, если он задумывался только для защиты цессионария <2>. С другой стороны, явно не замечено противоречия в толковании: если правопорядок не предусматривает защиты добросовестного приобретателя и поэтому не предлагает соответствующих правил, то тем более нет объективного оправдания тому, чтобы предоставлять существенно большую защиту цессионарию. В-третьих, недостаточно обращается внимание на то, что сам принцип абстрактности не предоставляет приобретателю требования никакой защиты, если договор между цедентом и debitor cessus <3>, лежащий в основе требования, был оспорен по причине ошибки и поэтому обязательство, требование по которому уступлено, прекратилось. То, что принцип абстрактности не защищает оборот при отсутствии объекта распоряжения, влечет особенно тяжелые последствия именно в немецком праве, так как широкая формулировка права оспаривания сделки на основании ошибки сильно вредит обороту. Можно сделать вывод: слишком далеко нацеленная благоприятность принципа абстрактности для оборота не работает именно там, где его применение в немецком праве могло бы быть объективно оправданным вследствие угрозы обороту со стороны права ошибок. ——————————— <1> Grigoleit H. Chr. Op. cit. S. 379, 383. <2> В Швеции абстрактно сформулировано только распоряжение требованием, т. е. цессия (см.: Gmur R. Op. cit. S. 146). <3> Должник по уступаемому обязательству. — Примеч. пер.

Обобщая, следует отметить, что с точки зрения представителей других правопорядков, с одной стороны, принцип абстрактности заходит слишком далеко в деле защиты оборота. С другой стороны, выдаваемая за полную защита оборота из-за своих пробелов в конце концов кажется не такой убедительной: большинство считает допустимым то, что стороны ставят переход права собственности в зависимость от условий, а именно от действительности основной сделки. По господствующему мнению, эта возможность неограниченна <1>; по другому мнению, под условие может быть поставлена лишь последующая действительность <2> распорядительной сделки. О такого рода дополнительных оговорках бывает сложно узнать последующему приобретателю, поэтому в выдаваемой за всеобъемлющую защите оборота возникает множество пробелов и она обременяется очень высоким риском неопределенности; в этом может помочь только часто ругаемый сторонниками принципа абстрактности институт добросовестного приобретения. Следующее, сложно различимое для приобретателя ограничение защиты оборота основывается на том, что произошедшая в основном обязательстве ошибка в качестве исключения может охватывать также и вещную сделку, хотя то, когда именно такое возможно <3>, является спорным. ——————————— <1> Grigoleit H. Chr. Op. cit. S. 379, 409 ff.; Oechsler J. Op. cit. § 929 (Rn. 38 m. w.N.). <2> Подробнее об этом: Stadler A. Op. cit. S. 89 f. m. w.N. <3> Обо всем этом см.: Grigoleit H. Chr. Op. cit. S. 379, 393 ff.; Oechsler J. Op. cit. § 929 (Rn. 33 m. w.N.); Westermann H. P. Sachenrecht — statisch oder dynamisch? // Festschrift fur Jan Schapp zum 70. Geburtstag / P. Godicke, H. Hammen, W. Schur, W.-D. Walker (Hgs.). Mohr Siebeck, 2010. S. 507, 520.

Блеск принципа абстрактности при ближайшем рассмотрении оказывается совсем тусклым, и бросающиеся в глаза преимущества, например, перед воплощенным в швейцарском <1> и австрийском праве принципом каузальности являются как минимум неочевидными. Я бы хотел вкратце обрисовать австрийскую систему <2>, чтобы облегчить сравнение <3>. ——————————— <1> В Швейцарии принцип каузальности законодательно закреплен для недвижимых вещей в абз. 2 ст. 974 ГК, для движимых вещей — в устоявшейся судебной практике (см.: Rey H. Op. cit. Rn. 354 (со ссылкой на BGE 55 II 302 ff.)). <2> Краткая попытка противопоставления немецкого и австрийского решений имеется в: Karner E. Op. cit. P. 134 ff.; Krimphove D. Das europaische Sachenrecht. Josef Eul Verlag, 2006. S. 162 ff.; Koziol G., Koziol H. Der Erwerb urheberrechtlicher Lizenzen zwischen Kausalitats-, Abstraktions — und Einheitsprinzip // Festschrift fur Irmgard Griss / B. Schenk, E. Lovrek, G. Musger, M. Neumayr (Hgs.). Jan Sramek Verlag, 2011. S. 443, 446 ff. <3> О сравнении швейцарского и немецкого решений см.: Gmur R. Op. cit. S. 145 ff.; Rey H. Op. cit. Rn. 356 ff.

Согласно явно выраженному в § 380 ВГУ и на сегодняшний день общепризнанному <1> принципу причинности, действительность вещного распоряжения зависит от действительности лежащей в основе обязательственной сделки: если A продал и передал вещь B, то C, который приобретает вещь от B, не будет собственником, если договор купли-продажи между A и B недействителен или успешно оспорен на основании ошибки. Тем не менее нельзя сделать вывод, что воздействие распорядительной сделки всегда неотделимо связано с действительностью основного обязательства. Воздействие прекращения основного обязательства на распорядительную сделку и приобретенное право во многом различны. При отсутствии или изначальной недействительности основного обязательства отменяется уже совершенное распоряжение, а успешное оспаривание обязательственной сделки из-за ошибки, обмана или принуждения (§ 870, 871 ГГУ) <2> также имеет вещно-правовые последствия, которыми отменяется уже осуществленное распоряжение. Обнаружение недостатка в предмете договора (абз. 4 § 932 ВГУ), односторонний отказ (§ 920 ВГУ) и расторжение договора не вызывают никаких непосредственных вещно-правовых последствий — возникают лишь обязательственное требования реституции <3>. ——————————— <1> Strohal E. Die Gultigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigentumsubertragung: Zugleich ein Beitrag zur osterreichischen Kodifikations-Geschichte. Graz, 1891; Ehrenzweig A. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Bd. II/1, 2. Aufl. Manz, 1957. S. 180 f., 191 f.; Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. II. 2. Aufl. Osterreichische Staatsdruckerei, 1950. S. 297 ff.; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 119, 310 f.; Iro G. M. Burgerliches Recht. Bd. IV: Sachenrecht. 4, aktual. Aufl. Springer, 2010 (Rn. 6/41); OGH 8 Ob 221/01k = OBA 2003, 217. Этот тезис не всегда был спорным (см.: Randa A. von. Das Eigentumsrecht nach osterreichischem Rechte. 2. Aufl. Leipzig, 1893. S. 258 ff., 290 ff.). С ним спорит Раппапорт (Rappaport A. Uber die Bedeutung des Titels fur die Gultigkeit der Eigentumsubergabe nach dem allgemeinem burgerlichen Gesetzbuch // Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB. Bd. II. Manz, 1911. S. 399, 401 ff.). <2> Аналогично в судебной практике и правовой науке Швейцарии (см. доказательства: Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil. 5. Aufl. Stampfli, 2009. Rn. 39.24 (сам он не разделяет господствующее мнение)). <3> Bollenberger R. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. Springer, 2010. § 871 (Rn. 20); Bydlinski P. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 918 (Rn. 15), § 932 (Rn. 22); Iro G. M. Op. cit. Rn. 6/37.

Чисто обязательственно-правовые последствия в отношениях между отчуждателем и приобретателем кажутся на первый взгляд противоречащими системе, так как связь обязательственной и распорядительной сделок не учитывается, в отличие от принципа причинности. Для разделения все же имеется основание: принцип причинности основывается на идее, что распоряжение никогда не предпринимается только для распоряжения, но всегда преследует какую-либо цель <1>, в частности исполнение обязательства. Поэтому основное правоотношение должно рассматриваться как типичное основание распорядительной сделки, так что его отсутствие как исходный недостаток (Wurzelmangel) ведет к тому, что распорядительная сделка становится недействительной. Второй приобретатель, который должен получить собственность от не получившего ее первого приобретателя, защищается по правилам о добросовестном приобретении (§ 367 ВГУ). ——————————— <1> Ср.: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 298.

Напротив, при одностороннем отказе или расторжении договора в связи с недостатком вещи речь идет не об исходном недостатке, а о препятствиях в осуществлении (Storungen in der Abwicklung) действующего обязательства. Поэтому вполне возможна дальнейшая действительность приобретения с точки зрения вещного права, хотя действительность вещно-правовой сделки и не имеет основания. Против этого есть веские аргументы: решающей является цель приобрести вещное право без недостатков. Поэтому при одностороннем отказе или расторжении в связи с недостатками вещи происходит полная реституция, т. е. также возврат своего рода вещных прав — соглашения о передаче вещи (Einigung) и передачи вещи (Ubergabe). Кроме того, вещным правам должна придаваться существенно большая стабильность, чем обязательственным правоотношениям, так как распределение благ имеет решающее значение для оборота и поэтому для всех третьих лиц. Так как распределение благ затрагивает не только отношения между сторонами обязательственного правоотношения, в интересах стабильности оборота нужно стремиться к возможно большей длительности осуществленного распределения. Это может быть достигнуто, несмотря на действие принципа причинности, при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства, так как они касаются только проблем исполнения сторонами обязательств, не связанных с распоряжением, которые не влияют на распределение благ, действующее для третьих лиц. Австрийское право достигает стабильности оборота на основе общих вещно-правовых принципов путем обязательственно-правового воздействия расторжения договора при недостатках товара, одностороннего отказа и расторжения договора. Эта стабильность равносильна той, к которой стремится немецкое право, не прибегающее к какой-либо дифференциации, а лишь использующее принцип абстрактности. Разумеется, мне чуждо навязывать немецким коллегам отказ от так хорошо защищенного принципа абстрактности и обращение к принципу причинности. Я хочу лишь побудить проявить немного больше понимания к тому, почему остальной мир отказался от принципа абстрактности, непредвзято сравнить иностранные решения и их преимущества и остановить упорные, уже вызывающие отвращение, миссионерские попытки <1>. К счастью, некоторые немецкие коллеги уже согласились с этим, причем не только те, кто занимается сравнительным правоведением и участвует в международных рабочих группах <2>. ——————————— <1> Баур и Штюрнер (Baur F., Sturner R. Op. cit. § 64 (Rn. 151)) хотя и придерживались правового национализма, но считали, что немецкая правовая политика в настоящее время в общем и целом (а также в вещном праве) не уступает другим и требовали проявить «больше немецкого самосознания при совместной работе над европейским вещным правом». <2> См., например: Fuller J. Th. Op. cit. P. 197, 206, 214; см. также: Westermann H. P. Op. cit. S. 507, 520. Он пишет о принципе абстрактности с отрадной сдержанностью: «Этот принцип не должен больше принадлежать школе немецкого вещного права, которая опасно пошатнулась».

3. Сильные и слабые стороны немецкой догматики

3.1. Сильные стороны

Всемерно известные и восхваленные достоинства немецкой догматики, пользу из которой, без сомнений, черпают также и юристы соседних немецкоязычных стран, будут упомянуты здесь лишь кратко: отточенные методы, систематическое и детальное наполнение всех областей права, всеобъемлющий и методически обоснованный остроумный подход почти ко всем вопросами гражданского права <1>. Об этом здесь нет нужды говорить подробнее. ——————————— <1> В отличие от маленьких соседних немецкоязычных стран, Германия пользуется преимуществом правила больших чисел в отношении как наглядного материала, так и правовых теорий.

3.2. Слабые стороны

3.2.1. Игнорирование действительно важных вопросов

Защита прав потребителей. Немецкие юристы сыграли важную роль в развитии потребительского права. Стремление создать именно особое потребительское право является глубоко прискорбным. Предостерегающие слова <1> не находят отклика, хотя и звучат весьма убедительно: во-первых, следует отметить, что различие в информации и правовых позициях имеет место не только между предпринимателем и потребителем, но также и между потребителями, и особенно между предпринимателями. Следует вспомнить лишь о торговых сетях, которые господствуют на рынке над маленькими поставщиками и нередко в некоторой степени связаны друг с другом. Последнее никогда не имеет места в отношениях между потребителем и предпринимателем. Поэтому положение мелкого, нуждающегося в кредите торговца по отношению к банку не следует отличать от положения потребителя. Во-вторых, закон не всегда защищает потребителя от предпринимателя. Защита, очевидно, необходима, когда договор заключается между адвокатом и мелким торговцем или кустарем. Унификация круга защищаемых ради повышения правовой определенности имеет большое значение. Обычный сегодня круг лиц, подлежащих защите, непроизвольно приводит к тому, что защите подлежат те, кто в этом не нуждается, и не подлежат те, кому это нужно. Должна быть урегулирована именно проблема защиты слабой стороны договора при наличии неравноценного контрагента. ——————————— <1> См., например: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Springer, 1996. S. 708 ff.; ders. JBI. 1996. S. 683, 693 ff.; ders. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft // AcP. 2004. Bd. 204. S. 309, 360 ff.

Эта основополагающая проблематика неравноправности сторон договора не была решена в Германии и путем включения правил об общих условиях сделок в ГГУ, так как на деле все еще проводится различие между потребительскими договорами, т. е. договорами между потребителем и предпринимателем, и остальными договорами. Было проведено лишь чисто внешнее включение этих норм в ГГУ, но в действительности не было достигнуто реального общего решения этой основополагающей проблемы. Такое ущербное дополнение общей части гражданского права привело к заметному пренебрежению общими принципами, а поэтому и другими правомерными интересами, каковыми являются интересы потребителей, так что сегодня можно справедливо говорить о том, что «потребительское право сорвалось с цепи» <1>. ——————————— <1> Picker E. Die Privatrechtsgesellschaft und ihr Privatrecht // Privatrechtsgesellschaft: Entwick lung, Stand und Verfassung des Privatsrechts / K. Riesenhuber (Hg.). Mohe Siebeck, 2007. S. 206, 215 f.

Однако следует признать, что критика не повредила международному авторитету немецкого права, так как выборочная защита прав потребителей превратилась во всемирную эпидемию. Критика лишь показала, что и немецкая догматика не в состоянии сопротивляться однобоким модным течениям, не имеет сил проработать важнейшие вопросы, установить общие правила, соответствующие идее справедливости, и дать толчок дальнейшему развитию права в остальном мире. Принцип публичности. В Швейцарии согласно ст. 717 ГК к обеспечительной передаче собственности (Sicherungsubereignung) <1> применяются правила о залоге <2>, поэтому не допускается вступление во владение как форма передачи права собственности <3>. В Австрии точные правила отсутствуют, но применение публичных залоговых правил к обеспечительной передаче собственности рассматривается прямо-таки как хрестоматийный пример для необходимости аналогии закона <4>, так как обеспечительная передача собственности преследует ту же цель, что и распоряжение вещью. Любое другое решение, по единогласному мнению, поощряло бы обход действующего в залоговом праве принципа публичности. В Австрии нет ни намека на стремление упразднить принцип публичности, будь то даже для обеспечительной передачи собственности, — скорее задумываются о новых публичных средствах, таких, как реестр <5>. ——————————— <1> Залог вещи без передачи ее залогодержателю, при котором право собственности на заложенное имущество передается залогодержателю (кредитору) до исполнения обязательства должником. — Примеч. пер. <2> Сравнение см. в работе: Schermaier M. J. Sicherungsubereignung und Sicherungszession im deutschen Recht und im deutschen Rechtskreis // La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica / L. Vacca (a cura di). Giappichelli, 2003. P. 297 sqq. <3> Altorfer P. Die Mobiliarhypothek. Schulthess, 1981. S. 68; Wiegand W. Fiduziarische Sicherungsgeschafte // ZBJV. 1980. S. 537, 551. <4> Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 303 f. (Fn. 85); Iro G. M. Op. cit. Rn. 14/11. <5> См., например, недавние рассуждения юристов, занимающихся банковским правом: Koch B. A. Die osterreichisches Schadenersatzreform im europaischen Kontext. Nationale und internationale Entwurfe im Vergleich // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 197 ff.

В Германии же, напротив, практически во всем <1> исходят из того, что законодатель предусмотрел публичный акт только для распоряжения вещью <2>, а не для полного переноса права, т. е. для соглашения о переходе собственности, даже если оно совершено для обеспечения обязательства. Из решения в пользу общего правила залога нельзя сделать вывод о том, что обеспечительная передача собственности путем вступления во владение должна быть недопустимой <3>, ведь законодатель это осознанно позволяет <4>. Далее будет сказано о несомненно допустимой непубличной оговорке о сохранении права собственности <5>. ——————————— <1> См. об этом недавнюю масштабную работу со множеством доказательств: Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen. Mohr Siebeck, 2011. S. 106 ff. Критически к этому относятся, например: Larenz K., Canaris C.-W. Op. cit. S. 233 ff.; Wieakker F. Op. cit. S. 522 (который называет это «грехопадением»). <2> Вопрос, который не будет здесь рассмотрен, состоит в том, является ли на сегодняшний день обладание вещью средством обеспечения публичности (об этом см., например: Brinkmann M. Op. cit. S. 116; Mobiliarsicherheiten: Sicherungszession und — ubereignung, Pfandrechte und Eigentumsvorbehalt aus privat — und verfahrensrechtlicher Sicht / W. Wiegand (Hg.). Stampfli, 1998. S. 72, 129; Wilmowsky P. von. Europaisches Kreditsicherungsrecht. Mohr Siebeck, 1996. S. 169 f.). Законодатель явно присудил владению еще и это качество. <3> См.: Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Sellier; Walter de Gruyter, 2004. Anh. zu § 929 — 931 (Rn. 42, 54); Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten. 7. Aufl. C. F. Muller, 2007. Rn. 1100, 1370. <4> Brinkmann M. Op. cit. S. 107, 117; Gaul H. F. Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses // AcP. 1968. Bd. 168. S. 27 ff.; Schubert W. Die Entstehung der Vorschriften des BGB uber Besitz und Eigentumsubertragung. Walter de Gruyter, 1966. S. 163 ff. <5> Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu § 929 — 931 (Rn. 42).

Для австрийских и швейцарских юристов в высшей степени удивительно, что немецкая судебная практика и теория почти единодушно приняли вышеописанную точку зрения, а также то, с какой непоследовательностью это было сделано <1>. Другие правила о залоге, кроме предписания публичности, применяются к полному переходу права в обеспечительных целях именно вследствие их сходства с залогом (например, запрет погашения долга в рассрочку) <2>. При банкротстве лица, предоставившего обеспечение, законодатель предоставляет собственнику обеспечения только право обособленного удовлетворения его требований, и поэтому обращается с ним как с кредитором по залоговому обязательству (ввиду их сходства) (N 1 § 51 Закона «О банкротстве») <3>. Такое обращение было распространено еще до Закона «О банкротстве» без какого-либо законодательного закрепления. Об этом метко высказался Хенкель <4>: «Очевидно, что обеспечительная передача собственности является лишь видом залога без перехода владения — во всяком случае при банкротстве лица, предоставившего обеспечение; она только так не называется, поскольку законодатель не пожелал признавать основанный на договоре залог без перехода владения». ——————————— <1> Ср.: Bulow P. Op. cit. Rn. 1222, 1228; Schermaier M. J. Op. cit. P. 297, 306 sqq. <2> Baur F., Sturner R. Op. cit. § 57 (Rn. 16); Brinkmann M. Op. cit. S. 121 f. <3> Об этом см.: Marotzke W. Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht // ZZP. 1996. Bd. 109. S. 426, 432 ff. <4> Henckel W. Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten // Festschrift fur Albrecht Zeuner zum 70. Geburtstag. Mohr Siebeck, 1994. S. 196.

Таким образом, высказан существенный аргумент против попыток оправдать немецкий отказ от применения по аналогии правила о публичности залога: законодатель считал само собой разумеющейся допустимость непубличной обеспечительной передачи собственности. Из этого была предпринята попытка сделать вывод, что решение в пользу общего правила о залоге не имеет такого большого значения, которое приписывалось ему ранее; во всяком случае из него нельзя вывести общий принцип публичности, который мог бы служить основой для толкования и масштабом открытости обеспечительных прав <1>. Этому можно противопоставить то, что подразумеваемое мнение законодателя об обеспечительной передаче собственности (которая стала возможной только из-за молчания законодателя и не нашла отражения в законе) <2> не может стоять выше, чем законодательно закрепленный принцип залогового права. Иначе другой подход приобрел бы силу закона, а законодательное регулирование залога стало бы бессмысленным из-за его обхода <3>. В конце концов, согласно общепризнанному принципу, толкование не должно осуществляться таким образом, чтобы нормы полностью теряли свой смысл, — все же не следует предполагать, что шизофрения является нормальным состоянием законодателя. То, что в описанной линии аргументации сомневаются даже в самой Германии, проявляется в том, что немецкие правоведы апеллируют к авторитету обычного права, основанного на praeter legem <4>, — необычайно любимый Германией путь, позволяющий в короткий срок «санировать» методически не обоснованные результаты. ——————————— <1> Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu § 929 — 931 (Rn. 42 m. w.N.). <2> Ср.: Krarner E. A. Juristische Methodenlehre. 3. Aufl. Stampfli, 2010. S. 139 f. <3> Баур и Стюрнер (Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 1)) справедливо подчеркивают, что «формы залогового права рассматриваются как исчерпывающее императивное регулирование». <4> Об этом см. замечания в: Oechsler J. Op. cit. Anh. zu § 929 — 936 (Rn. 3) (который считает данную точку зрения несостоятельной). Бринкманн (Brinkmann M. Op. cit. S. 119) считает, что, с одной стороны, является примечательной скорость, с который исключительно обеспечительная передача собственности была признана как устоявшийся институт обычного права, однако, с другой стороны, незадолго до этого убедительно высказывается (Fn. 117) против точки зрения, что обеспечительная передача собственности является плодом судейского правотворчества contra или praeter legem [вопреки или дополнительно к закону — Примеч. пер.].

Однако в этой принципиальной дискуссии не обсуждается вопрос, является ли объективно оправданным выраженный в залоговом праве принцип публичности, необходим ли он для достижения стабильности или этот принцип хотя и обнаруживается в залоговом праве почти всех правопорядков, в действительности является неудачным. Задаваться этими вопросами необходимо, так как по меньшей мере становится понятным, чем в действительности может быть оправдано привычное сегодня ужесточение требований публичности в обеспечительных сделках: передача всех прав, совершаемая без публичного акта, порождает опасность введения кредиторов в заблуждение. Только когда такое ужесточение являлось бы действительно необоснованным, можно было бы апеллировать к тому, что неэффективные нормы не должны расширять сферу своего действия путем применения их по аналогии. Об этом здесь не может быть рассказано подробнее, однако стоит упомянуть о том, что немецкий подход не дает убедительных аргументов в пользу уравнивания окончательной передачи вещи и предоставления обеспечения. Немецкое решение об абсолютно непубличном обеспечении влечет существенное облегчение предоставления обеспечения, поэтому на практике передача вещи в залог (заклад), естественно, была полностью вытеснена обеспечительной передачей собственности. Этот подход не нашел отражения в других правопорядках <1>, однако немецкие правоведы не прекращают миссионерских попыток завоевать всемирное признание. Подчеркивается, что непубличные способы обеспечения обязательств служат интересам как должника, так и кредитора <2>. С другой стороны, устранение предусмотренного законом для заклада принципа публичности вызывает большие сложности <3>. Они возникают в первую очередь из-за того, что недостаточная открытость обеспечительных прав одного кредитора может ввести всех остальных кредиторов, которым предоставлено обеспечение обязательства, в заблуждение относительно имущества, предоставленного им для удовлетворения требований. Эту повышенную опасность для сокредиторов пытались ограничить различными способами. С одной стороны, заблуждение в отношении имущественного положения должника по кредиту может повлечь недействительность обеспечительной сделки в соответствии с § 138 ГГУ <4>. С другой стороны, введение в заблуждение сокредиторов по обязательству возмещения вреда при противоречащем морали причинении вреда подчиняется § 826 ГГУ <5>. Непредсказуемая судебная практика о нарушениях норм морали при непубличных способах обеспечения обязательств, без сомнения, приводит к тому, что обеспечительная передача собственности в действительности не предоставляет надежной защиты и поэтому не во всем отвечает интересам кредитора. Если рассуждать далее, неакцессорно оформленная передача всех прав для целей обеспечения приводит к перестрахованию и ущемлению интересов заемщика <6>, и поэтому необходимым является условие о возвращении имущества <7>. Благодаря этому становится ясно, что требования из таких обеспечительных прав из-за чрезмерной легкости их удовлетворения также не отвечают подразумеваемым интересам стороны, дающей обеспечение. Таким образом, устранение принципа публичности в действительности не принесет немецкому экономическому обороту никакой пользы. ——————————— <1> См.: Wilmowsky P. von. Op. cit. S. 153. <2> Bulow P. Op. cit. Rn. 1094. <3> О сравнении немецкого и швейцарского права см.: Gmur R. Op. cit. S. 117 f. <4> Baur F., Sturner R. Op. cit. § 57 (Rn. 35 ff.); Bulow P. Op. cit. Rn. 1132; Sack R. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. § 138 (Rn. 139 ff.); Wiegand W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Anh. zu § 929 — 931 (Rn. 146 ff.). <5> Bulow P. Op. cit. Rn. 1203 ff.; Wagner G. Op. cit. § 826 (Rn. 26 ff.). <6> См.: Brinkmann M. Op. cit. S. 275 ff.; Bulow P. Op. cit. Rn. 1106, 1130; Richrath J. Die Ubersicherungsproblematik bei nichtakzessorischen Kreditsicherheiten. Verl P. C.O., 1995. <7> Об этом см.: Nobbe G. Aktuelle Entwicklungen zu Sicherungsubereignung und Globalzession im Lichte des AGB-Gesetzes // ZIP. 1996. S. 657 ff.; Wiegand W., Brunner C. H. Ubersicherung und Freigabeanspruch // NJW. 1995. S. 2513 ff.

Следует добавить, что снова и снова обсуждаемая в Германии необходимость допущения непубличных способов защиты <1> опровергается австрийскими, и в первую очередь швейцарскими, примерами: в банковской сфере предпочитают жить с требованиями публичности, а Швейцария не является экономически отсталой страной по сравнению с Германией. Хотя из-за требования публичности обеспечение обязательств немного сложнее получить, кредитору не нужно больше бояться, что его обеспечение будет объявлено недействительным (за исключением случаев признания сделки недействительной вследствие ошибки) или что он должен будет возместить вред другим кредиторам, получившим то же обеспечение. В общем немецкое право можно охарактеризовать следующим образом: «Судебная практика всегда готова была снова преодолеть догматические сомнения ради неотложных потребностей банковской сферы» <2>. Это не только говорит о недооценке догматики, но и свидетельствует о глубоком непонимании существующих отношений. ——————————— <1> Так, например, Григолейт (Grigoleit H. Chr. Anforderungen des Privatrechts an die Rechtstheorie // Rechtswissenschaftstheorie / O. Lepsius, M. Jestaedt (Hgs.). Mohr Siebeck, 2008. S. 52, 75 f.) считает противоречащее основному решению ГГУ допущение публичной обеспечительной передачи собственности законной судебной коррекцией закона, «так как процесс производства, а также необходимые инструменты финансирования элементарным образом зависят от возможности воспользоваться невладельческими способами обеспечения обязательств» (ср. также: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 4)). <2> Brinkmann M. Op. cit. S. 87.

Неубедительной кажется и ссылка на признанную <1> в Австрии <2> возможность непубличного обеспечения обязательств путем оговорки о собственности. Это нарушение принципа открытости, предписанного для вещных способов обеспечения обязательств, тоже может вызвать некоторые проблемы, но оно заключается в другом и кажется более оправданным <3>. Во-первых, при оговорке о собственности опасность введения других кредиторов в заблуждение меньше, так как вещь не выбывает из общего фонда ответственности, а вновь приобретенные вещи поначалу защищены от требований третьих лиц. В отношении вновь приобретенных вещей в обороте учитывается то, что они некоторое время находятся под оговоркой о собственности. Во-вторых, установленный в самом законе принцип встречного исполнения (Zug-um-Zug) <4> свидетельствует о приоритетном обеспечении исполнения обязанности по уплате цены: продавец обязан передать покупателю право собственности и владение только при немедленной оплате покупной цены. В последнее время эта форма синналагмы стала менее распространенной в банковской сфере, но оговорка о собственности вновь ее возрождает <5>: право собственности передается только при полном исполнении встречного обязательства <6>. ——————————— <1> См., например: Baur F., Sturner R. Op. cit. § 56 (Rn. 4). <2> В Швейцарии необходимо внесение в реестр (абз. 1 ст. 715 ГК). <3> Об этом см.: Frotz G. Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts. Manz, 1970. S. 166 f.: Bydlinski F. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. IV/2. 2. Aufl. Osterreichische Staatsdruckerei, 1978. S. 463 ff.; Koziol H. Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtvergleichender Sicht // Mobiliarsicherheiten: Sicherungszession und — ubereignung, Pfandrechte und Eigentumsvorbehalt aus privat — und verfahrensrechtlicher Sicht / W. Wiegand (Hg.). S. 38 f. Критический подход см.: Aichinger G. Das «anonyme» Sicherungsmittel Eigentumsvorbehalt // ZfRV. 2010. S. 260, 274 ff. <4> Это выражение означает, что должник становится обязанным выполнить свои обязательства по договору только после выполнения обязательств кредитором (как правило, после исполнения денежного обязательства). — Примеч. пер. <5> Этот аргумент не касается «расширенной оговорки о собственности», и поэтому данная расширенная форма, которая в действительности аналогична обеспечительной передаче собственности, последовательно отклоняется австрийской доктриной и судебной практикой; точно так же не допускается и последующая оговорка о собственности (см.: Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 1063 (Rn. 8); Frotz G. Op. cit. S. 197 ff.; Bydlinski F. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). S. 677 ff.; OGH in standiger Rechtsprechung seit 5 Ob 260/67 = JBI 1969, 389 (с примечанием Коциоля). <6> Идею равноправия при встречном исполнении подчеркивает М. Либ (Lieb M. Eigentumsvorbehalt und Abwehrklausel — Versuch einer Neubesinnung // Festschrift fur Gottfried Baumgartel zum 70. Geburtstag. Heymanns, 1990. S. 311, 314 ff.; см. также: Brinkmann M. Op. cit. S. 179 f.).

Я снова подчеркиваю, что не упрашиваю немецких коллег попрощаться с непубличной обеспечительной передачей собственности. Я хочу лишь обратить внимание на слабые стороны немецкой позиции и тем самым пояснить скепсис юристов из других правопорядков, а также добиться понимания позитивных сторон других подходов. Все это должно привести к тому, что на международном уровне немецкие миссионерские попытки обращения «в истинную веру» станут немного более любезными и терпимыми. Основные функции возмещения убытков и изъятия незаконных доходов (Gewinnabschopfung) <1>. На сегодняшний день большинство все еще признает, что право возмещения убытков — согласно своему названию и содержанию его норм — должно в первую очередь обеспечивать пострадавшему компенсацию понесенного ущерба <2>; существует довольно убедительная точка зрения, что его нормы распространяются и на сферу возмещения нематериального вреда <3>. Это признает Верховный суд Германии <4>, который считает, что функция морального удовлетворения не является непосредственным основанием для штрафного характера денежного возмещения нематериального ущерба, но куда более тесно связана с компенсаторной функцией требования возмещения вреда. Во всяком случае общепризнанным является то, что право возмещения вреда путем возложения обязанности компенсации ущерба выполняет также превентивную функцию, которая, разумеется, является второстепенной и действует только в рамках компенсаторной функции. На основании норм о возмещении вреда никакая «плата за возмещение ущерба» не может быть присуждена только в целях превенции, без соответствующего вреда <5>. ——————————— <1> Изъятие доходов, полученных в результате причинения вреда лицом, причинившим вред. — Примеч. пер. <2> Schiemann G. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Vorbem. zu § 249 ff. (Rn. 3); Meder St. Kann Schadensersatz Strafe sein? // Festschrift fur Hinrich Ruping zum 65. Geburtstag. Herbert Utz Verlag, 2009. S. 125 ff.; ср., например: Ebert I. Ponale Elemente im deutschen Privatrecht. Mohr Siebeck, 2004; Wagner G. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden; Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag. C. H. Beck, 2006. S. 14 ff.; ders. Pravention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht — Anmassung oder legitime Aufgabe? // AcP. 2006. Bd. 206. S. 352, 451 ff.; ders. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 925, 931 ff., jeweils m. w.N. (который рассматривает превентивную цель как основную). <3> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 273, 253 f.; Karner E. Der Ersatz ideeller Schaden bei Korperverletzung. Springer, 1999. S. 88 f., 132 ff.; Kondgen J. Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden. Duncker & Humblot, 1976. S. 84 ff.; Lorenz E. Immaterieller Schaden und «billige Entschadigung in Geld». Duncker & Humblot, 1981. S. 95 ff.; но см.: Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. 2. Aufl. Heymanns, 1996. Rn. 904 ff.; Oetker H. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. II. C. H. Beck, 2007. § 253 (Rn. 13). <4> BGHZ 118, 312, 339. <5> Ср.: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 3/5.

Этим принципам явно не соответствует жарко обсуждавшееся решение Верховного суда Германии по делу Каролины фон Монако: из-за нескольких газетных заметок Каролине фон Монако присудили 180 тыс. DM для компенсации понесенного нематериального вреда <1>. Последовали новые процессы <2> — и Каролине было присуждено еще 200 тыс. DM за опубликование нескольких фотографий папарацци (Каролина молится, Каролина целует Эрнста Августа) и, наконец, за неразрешенную публикацию фотографий ее дочери Александры — еще 150 тыс. DM. ——————————— <1> Со ссылкой на: BGH in BGHZ 128, 1 (Caroline von Monaco I — Erfundenes Interview) = NJW 1995, 861 = JZ 1995, 360 (с примечаниями Шлехтрима) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 119 mit Anmerkung Ehmann = ERPL 1997, 237 (с примечаниями Вестерманна). Zuspruch durch das OLG Hamburg NJW 1996, 2870. <2> BGH NJW 1996, 984 (Caroline von Monaco II — Brustkrebs) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 122 (с примечаниями Дойча); BGH NJW 1996, 985 (Caroline von Monaco III — Bild des achtjahrigen Sohnes) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 121 (с примечаниями Винка); BGHZ 131, 332 (Caroline von Monaco IV — Paparrazifotos mit Vincent Lindon) = NJW 1996, 1128.

Верховный суд Германии назвал решающим обстоятельством для присуждения необычайно больших сумм то <1>, что эта денежная компенсация была присуждена не для возмещения нематериального ущерба согласно § 847 ГГУ в строгом смысле, а для удовлетворения требования sui generis, которое основывалось на защитной цели ст. 1 и абз. 1 ст. 2 Основного Закона. В отличие от традиционного возмещения нематериального ущерба, на передний план при назначении этой своеобразной санкции выходит не возмещение вреда, а моральное удовлетворение жертвы и превенция, поэтому для установления суммы ущерба был принят во внимание полученный прессой доход. Превентивный подход приводит к противоестественному при возмещении вреда учету обогащения <2>, который ясно раскрывает Верховный суд Германии <3>: «Присуждение денежного возмещения вреда только тогда подходит для достижения предоставленной правами личности цели превенции, когда размер возмещения эквивалентен размеру ущерба от нарушения права личности на извлечение прибыли. Это не означает, что во всех подобных случаях беспощадной коммерциализации личности должно производиться «изъятие незаконных доходов». Скорее это означает то, что получение прибыли вследствие нарушения прав должно являться определяющим фактором для принятия решения о размере денежного возмещения. Размер денежного возмещения должен способствовать торможению такого рода коммерциализации личности». ——————————— <1> BGHZ 128, 1 (Caroline von Monaco I) = JZ 1995, 360 (с примечаниями Шлехтрима) = LM § 823 (Ah) BGB Nr. 119 (с примечаниями Эманна) = ERPL 1997, 237 (с примечаниями Вестерманна). <2> Из всего многообразия литературы по теме следует обратить внимание прежде всего на: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts // Festschrift fur Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag. Heymanns, 1999. S. 85 ff.; Hoppe T. Personlichkeitsschutz durch Haftungsrecht. Duncker & Humblot, 2001; Lowe H. Der Gedanke der Pravention im deutschen Schadensersatzrecht. Lang, 2000; Steffen E. Entlastungsventil fur ein unbefriedigtes Rechtsgefuhl // NJW. 1997. S. 10 ff.; Sturner R. Der Strafschaden im deutschen Medienpersonlichkeitsrecht // Festschrift fur Bernhard Grossfeld zum 65. Geburtstag. Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1999. S. 1201 ff.; Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen // ZeuP. 2000. Heft 2. S. 200 ff.; Westermann H.-P. Geldentschadigung bei Personlichkeitsverletzung — Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechtes? // Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken: Symposion zu Ehren von Claus-Wilhelm Canaris / I. Koller, J. Hager, M. Junker, R. Singer, J. Neuner (Hgs.). C. H. Beck, 1998. S. 125 ff. <3> BGHZ 128, 1, 16 (Caroline von Monaco I).

В результате того, что превентивным идеям был отдан приоритет, появилось возмещение вреда, сравнимое со штрафными убытками (punitive damages) <1>. Этим Верховный суд Германии породил напряженное отношение к другим своим решениям, согласно которым в Германии было отклонено признание американских судебных решений и штрафного возмещения вреда, т. е. объявлялись неисполнимыми punitive damages <2>. Хотя присужденные в Германии суммы являются довольно умеренными по сравнению с англо-американскими punitive damages, не следует упускать из виду то, что соотношение размера возмещения и понесенного нематериального вреда кажется весьма сомнительным. Суммы, присужденные по делу Каролины, являются невероятными даже по сравнению с другими случаями неразрешенного опубликования фотографий. Так, одному ни в чем не повинному священнику, фотография которого по ошибке была помещена в статью об изнасилованиях несовершеннолетних и распространена тиражом более 1,5 млн. экземпляров, было присуждено лишь 20 тыс. DM <3>. И абсолютно искаженной кажется картина, если сравнить суммы возмещений за нарушения других прав личности <4>. Так, семнадцатилетнему подростку, который в течение нескольких часов подвергался в высшей степени жестоким изнасилованиям и получил многочисленные телесные повреждения, было присуждено лишь 40 тыс. DM <5>, а за долгие месяцы садистских изнасилований, лишение свободы и тяжкий вред здоровью — только 100 тыс. DM <6> как наибольшая сумма в делах такого рода. ——————————— <1> См.: Sturner R. Op. cit. S. 1201 ff.; Schafer C. Strafe und Pravention im Burgerlichen Recht // AcP. 2002. Bd. 202. S. 397, 422 ff.; Ebert I. Op. cit. S. 496 ff. Убедительная критика содержится в работе: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 105 ff. <2> BGHZ 118, 312; BGH NJW 1992, 3096; см. также: Rosengarten J. Der Praventionsgedanke im deutschen Zivilrecht // NJW. 1996. S. 1935 ff.; Seitz W. Prinz und die Prinzessin — Wandlungen des Deliktsrechts durch Zwangskommerzialisierung der Personlichkeit // NJW. 1996. S. 2848, 2849; Muller P. Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht. Walter de Gruyter, 2000. P. 15 sqq., 360 sqq. m. w.N. <3> OLG Koblenz NJW 1997, 1375 (Молчание пастырей). <4> См.: Seitz W. Op. cit. S. 2848, 2849; Daubler W. Sachen und Menschen im Schadensrecht // NJW. 1999. S. 1612 ff.; Foerste U. Schmerzensgeldbemessung bei brutalen Verbrechen // NJW. 1999. S. 2951 ff. <5> OLG Koblenz NJW 1999, 1639. <6> LG Frankfurt a. M. NJW 1998, 2294.

Подобная практика, очевидно, вызывает многочисленные противоречия в толкованиях <1>, которые не могут быть оправданы тем, что отмечается недостаточная сопоставимость различных групп дел <2> и подчеркивается «догматическая независимость денежной компенсации» (которая во всяком случае абсолютно неизвестна закону) в отличие от денежного возмещения за причиненный материальный ущерб <3>. Необходимо обратить внимание на то, что в рамках системы возмещения нематериального вреда следует придерживаться сбалансированной структуры, которая принимает во внимание различный вес отдельных нарушений прав личности. Именно потому, что не существует прямой зависимости суммы денежной компенсации от размера нематериального вреда, справедливость решений зависит от соразмерного исчисления убытков, что гарантируется по меньшей мере грубой иерархией благ. ——————————— <1> См.: Seitz W. Op. cit. S. 2848 («издевательство над жертвой изнасилования?»); Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 106 («возмущающее несоответствие»); Amelung U. Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht. Mohr Siebeck, 2002. S. 318 ff. <2> Ср.: Steffen E. Op. cit. S. 10, 12. <3> BGHZ 128, 1, 15 (Caroline von Monaco I); BGH NJW 1996, 984 (Caroline von Monaco II) и др.

Каролина фон Монако в описанных случаях явно испытала гнев и отвращение, которые должны были быть соответствующим образом компенсированы. Но на первом плане стоял другой аспект: если Верховный суд Германии говорит о полученной СМИ прибыли, то речь идет не о каком-либо нематериальном вреде, а о недопустимом вмешательстве в распределение материальных благ. В действительности это проявляется не в последнюю очередь в том, что права на распространение информации о ее свадьбе в 1999 г. Каролина фон Монако продала трем газетам за соответствующие указанным в судебном решении 150 тыс. DM <1>. Так как речь идет не о нематериальном вреде, а о вмешательстве в имущественные права, имеющие определенную стоимость, должен быть найден догматически корректный подход и вопрос должен быть разрешен на основании тех правил, которые для этого подходят, а именно норм о неосновательном обогащении <2>: требования возмещения вреда всегда ограничены по содержанию понесенным ущербом, и право неосновательного обогащения не годится для изъятия полученного причинителем вреда дохода <3>. ——————————— <1> См.: Hoppe T. Op. cit. S. 65. <2> О соотношении права возмещения убытков и неосновательного обогащения см.: Koziol H. Die Bereicherung des Schadigers als schadenersatzrechtliches Zurechnungselement? // Im Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift fur Franz Bydlinski. S. 175 ff. <3> Wilburg W. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. Leuschner und Lubensky, 1934. S. 97 ff.; Koziol H. Die Bereicherung des Schadigers als schadenersatzrechtliches Zurechnungselement? S. 175, 182. Противоположной точки зрения придерживается Г. Вагнер (Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 938, 941 f.).

Поэтому не нужно следовать судебной практике Верховного суда Германии <1> — скорее необходимо осуществить, как предлагает Канарис <2>, изъятие незаконных доходов на основании норм о неосновательном обогащении <3>. То, что идея изъятия незаконных доходов является верной, доказывает также сравнение со швейцарским правом, которое при неразрешенном вмешательстве в права личности предусматривает в абз. 3 ст. 28a ГК, помимо возмещения вреда и морального удовлетворения, иск о возврате незаконной прибыли <4>. В случае причинения нематериального вреда, вызванного нарушением прав личности, помимо требования возврата незаконных доходов, предоставляется также требование о возмещении вреда <5>. В результате Верховный суд Германии, с одной стороны, заходит слишком далеко, когда отдает приоритет цели превенции по сравнению с целью компенсации и в действительности присуждает punitive damages, а другой стороны, недостаточно далеко, когда отклоняет требование о возврате незаконных доходов <6>, хотя оно более уместно, чем требование о возмещении вреда. Это поразительное игнорирование идей неосновательного обогащения, вероятно, связано со специализацией Сената Верховного суда Германии, для которого попурри из различных правовых институтов явно нежелательно. ——————————— <1> Об этом см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 105 ff., 108; Funkel T. Der Schutz der Personlichkeit durch Ersatz immaterieller Schaden in Geld. C. H. Beck, 2001. S. 167 ff.; Jansen N., Rademacher L. Punitive Damages in Germany // Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives / H. Koziol, V. Wilcox (eds.). Springer, 2009, 75; 80 sq.; Seitz W. Op. cit. S. 2848 ff.; Witzleb N. Geldanspruche bei Personlichkeitsverletzungen durch Medien. Mohr Siebeck, 2002. S. 90 ff., 447 ff. Иная точка зрения: Sturner R. Personlichkeitsschutz und Geldersatz // AfP. 1998. S. 1, 8. <2> Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 87 ff. <3> На решение путем применения норм о неосновательном обогащении указывает также Шлехтрим (Schlechtriem P. Verbraucherkaufvertrage — ein neuer Richtlinienentwurf // JZ. 1995. S. 362, 364; Seitz W. Op. cit. S. 2848, 2850; Westermann H.-P. Geldentschadigung bei Personlichkeitsverletzung — Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechtes? S. 143 f.; Heldrich A. Personlichkeitsschutz und Pressefreiheit // Festschrift fur Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag. C. H. Beck, 1998. S. 322, 324; Amelung U. Op. cit. S. 321 ff.; Witzleb N. Op. cit. S. 166 ff., 408 ff.; ср. также: Koziol H. Bereicherungsanspruche bei Eingriffen in nicht entgeltsfahige Guter? // Norm und Wirkung. Beitrage zum Privat — und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive: Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag. S. 449 ff.; ders. Gewinnherausgabe bei sorgfaltswidriger Verletzung geschutzter Guter // Festschrift fur Dieter Medicus zum 80. Geburtstag / V. Buchheim, M. Fuchs, H. Roth, G. Schiemann, A. Wacke (Hgs.). Heymanns, 2009. S. 237 ff. (которые высказываются в пользу этого, открыто признавая, что речь идет о смешанном типе требования из возмещения вреда и неосновательного обогащения)). <4> Согласно абз. 3 ст. 28a ГК это требование следует, разумеется, из правил о действии без поручения (ст. 423 Обязательственного закона) (см. об этом: Riklin F. Schweizerisches Presserecht. Stampfli, 1996. S. 218 f. m. w.N.). При отсутствии законодательных предписаний применение правил о действии без поручения в случаях, подобных рассмотренному, исключается, так как публикация выдуманного интервью не может означать ведения дел мнимого интервьюируемого (см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 86 m. w.N.). <5> Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 90; ср. также: Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen. S. 200, 220 ff., 228 (который при нарушении прав личности различает материальные интересы использования права и нематериальные интересы неприкосновенности). <6> BGHZ 128, 1, 16 (Caroline von Monaco I).

Нет никакой причины ставить в пример судебную практику Верховного суда Германии, который потерял ориентацию в соответствующем функциям применении правовых инструментов, и относить к праву возмещения ущерба не соответствующие его сути платежи, не служащие цели компенсации вреда. Только обращение к идее неосновательного обогащения может привести присуждение такого рода компенсаций в соответствие с идеей частного права, а именно с необходимостью двухстороннего обоснования (zweiseitiger Begrundung) <1>. ——————————— <1> Об этом см.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 92 ff.; ders. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft. S. 309, 341 ff.; ders. Die Maxime beidseitiger Rechtfertigung im Privatrecht // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 1355 ff. С применением этого принципа также соглашаются, например, Болленбергер (Bollenberger R. Gewinnabschopfung bei Vertragsbruch, Entscheidung des englischen Court of Appeal vom 16. Dezember 1997 // ZeuP. 2000. S. 893, 905), Канарис (Canaris C.-W. Grundprobleme des Schuldnerverzugs nach dem BGB // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 45, 69 f.), Коциоль (Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 2/42); против него выступает Г. Вагнер (Wagner G. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 932 f.).

Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. Как в немецком, так и в швейцарском и австрийском правопорядке нет общих правил об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Напротив, имеется большое число отдельных законов, которыми охватываются не все источники повышенной опасности <1>. Связанные с техникой регулирования неизбежная пробельность и противоречивость правопорядка могли бы быть по меньшей мере существенно смягчены применением имеющихся правил по аналогии. В Германии <2> и Швейцарии <3> применение специальных законов по аналогии не допускается — это мешает заполнению даже самых очевидных пробелов. В Австрии, напротив, суды открыто, но с осторожностью применяют аналогию и тем самым способствуют устранению самых заметных противоречий <4>. ——————————— <1> Об этом см.: Oertel Chr. Objektive Haftung in Europa. Mohr Siebeck, 2010. S. 49 ff. <2> Подробнее говорится об этом и содержится больше доказательств в: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. Vorbem. zu § 823 (Rn. 22 f.). Другого мнения придерживается лишь небольшое меньшинство, например Хагер (Hager J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrunggesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung. Vorbem. zu § 823 ff. (Rn. 29 m. w.N.)). <3> Honsell H. Schweizerisches Haftpflichtrecht. 4. Aufl. Schulthess, 2005. § 1 (Rn. 22). <4> См.: Apathy P., Riedler A. Burgerliches Recht. Bd. III: Schuldrecht, Besonderer Teil. 4. aktual. Aufl. Springer, 2010. Rn. 14/48 f.; Koziol H. Umfassende Gefahrdungshaftung durch Analogie? // Festschrift fur Walter Wilburg zum 70. Geburtstag. Leykam, 1975. S. 173 ff.

Отказ от аналогии Верховный суд Германии мотивирует <1> тем, что законодатель лишь в отдельных, исключительных случаях императивно предписал ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. В остальных случаях, в которых могла бы иметь место или уже долгие годы подразумевалась ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, законодатель не воспользовался возможностью ее урегулировать. Проблемы, возникающие в этой связи, не могли являться для него тайной. В заключение Верховный суд Германии подчеркивает, что «судья не может опережать сознательно сдержанного законодателя». ——————————— <1> См.: BGHZ 54, 332.

В одном из более поздних решений <1> Верховный суд Германии приводит еще более веские аргументы для отказа от применения по аналогии одной совершенно конкретной нормы ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности: «Судьи вышли бы тем самым за конституционно установленные границы и приняли бы на себя задачи, которые согласно Конституции находятся в исключительной компетенции законодателя и он несет за них ответственность». ——————————— <1> BGHZ 55, 229.

Конечно, в других случаях, например в отношении явно противоречащего ГГУ возмещения нематериального вреда по делу Каролины фон Монако, при признании непубличных способов обеспечения обязательств и многих других подобная верность Конституции не мешала Верховному суду. При отказе от заключений по аналогии доктрина поразительным образом соглашается с Верховным судом и к тому же апеллирует к похожему аргументу, что исходя из принципа перечисления отдельные составы не должны распространяться путем аналогии на сходные опасные ситуации <1>. Следовательно, ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, возможна только в случае признания ее законодателем <2>. ——————————— <1> Так, например: Staudinger A. in: Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / R. Schulze, H. Dorner, I. Ebert, J. Eckert, Th. Hoeren, R. Kemper, I. Saenger, H. Schulte-Nolke, A. Staudinger, 6. Aufl. Nomos Verlag, 2009. Vorbem. zu § 823 — 853 (Rn. 7). <2> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. Vorbem. zu § 823 (Rn. 23).

Эта аргументация удивляет, поскольку якобы так досконально все обдумывающий законодатель в действительности не составил исчерпывающего перечня источников повышенной опасности, которые могут причинить вред, влекущий ответственность, и даже никогда серьезно не обдумывал, какие опасные устройства должны туда входить. Законодатель вводил правила просто на основе политического оппортунизма и событий дня, и сам он при попытке перечислить источники повышенной опасности явно вспомнил бы не обо всех. Общепризнано, что даже специальное регулирование может стать общим, если это отвечает соображениям, лежащим в его основе <1>. В конце концов уже со времен исследований Эссера <2> и Вильбурга <3> считается, что ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, основывается на общих принципах и идет бок о бок с ответственностью за вину. Поэтому с точки зрения справедливости необходимо установить общие правила об ответственности без вины <4>, и до тех пор, пока этого не произошло, нужно заполнять пробелы путем применения аналогии настолько, насколько это возможно, чтобы предотвратить противоречия в толковании. Очевидно, что из-за отсутствия унификации правил применение законов по аналогии существенно затрудняется, но, с одной стороны, отдельные специальные законы можно распространить на аналогичные источники повышенной опасности, а с другой стороны, можно было провести аналогию хотя бы по отношению к самым основным правилам, общим для всех специальных законов. Во всяком случае в немецкой цивилистической догматике уже появились более смелые идеи, чем просто применение аналогии к нормам об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Строгость масштаба аналогии и ее допустимость могли бы быть хотя бы наполовину убедительными, только если бы они способствовали ее последовательному осуществлению, но ни в коем случае не тогда, когда с ее помощью (как это в действительности происходит) беззастенчиво отодвигается закон. Это вызывает впечатление методического произвола, и поэтому немецкое регулирование неубедительно для представителей других правопорядков, когда они вспоминают о методических принципах. ——————————— <1> Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. S. 440; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. S. 355 f.; Sacker F. J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. Einl. (Rn. 112 ff.). <2> Esser E. Grundlagen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung. C. H. Beck, 1941. <3> Wilburg W. Die Elemente des Schadensrechts. Elwert, 1941. <4> В этом смысле см. прежде всего: Kotz H. Haftung fur besondere Gefahr // AcP. 1970. Bd. 170. S. 1, 19 ff.; Widmer P. Die Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts — Brennpunkte eines Projekts // ZBJV. 1994. S. 385, 405 f.; Will M. R. Quellen erhohter Gefahr. C. H. Beck, 1980. S. 70 ff.

Таким образом, подтверждается подозрение в том, что немецкая судебная практика пытается преодолеть пробелы в регулировании ответственности за причиненный источником повышенной опасности вред путем установления слишком строгой обязанности проявления осмотрительности — зачастую довольно спорным с точки зрения методов способом <1>. ——————————— <1> Об этом см.: Kolb K. M. Auf der Suche nach dem Verschuldensgrundsatz. Untersuchungen zur Faktizitat der Culpa-Doktrin im deutschen ausservertraglichen Haftungsrecht. Herbert Utz Verlag GmbH, 2008. S. 57 ff.

Исчисление убытков. Германскому гражданскому уложению неизвестны правила, аналогичные § 1332 ВГУ, согласно которому убытки рассчитываются с учетом реальной рыночной стоимости утраченного имущества, т. е. в Германии признается объективно-абстрактный метод исчисления убытков. Поэтому со ссылкой на абз. 1 § 249 и § 252 ГГУ считается, что закон признает только субъективно-конкретный метод исчисления убытков <1>: объективно-абстрактный метод настойчиво отклоняется <2>. Примечательно, что в действительности во многих проблемных случаях убытки исчисляются объективно-абстрактным способом, — впрочем, это либо не замечается, либо не признается. Наглядным примером является возмещение «коммерческой амортизации» (mercantile Minderwert): эта амортизация основывается на том, что в обороте поврежденный автомобиль, несмотря на полное восстановление, оценивается ниже, чем не побывавший в аварии. Таким образом, уменьшается не потребительская, а только рыночная стоимость. При субъективном способе оценки интереса размер ущерба может быть установлен не при использовании автомобиля, а только тогда, когда дело дойдет до его отчуждения (до тех пор, пока он вообще имеет продажную стоимость, или до момента, когда амортизация станет равной нулю). Верховный суд <3> считает все же, что не имеет значения, установлена ли амортизация при продаже автомобиля. Он ориентируется только на объективное снижение рыночной стоимости. Фактически все же это не что иное, как объективно-абстрактное исчисление убытков, поскольку суд ориентируется только на рыночную цену, а не на субъективно-конкретный оцененный интерес пострадавшего. Если догматическое оправдание этому было найдено в том <4>, «что пострадавший в случаях, когда рынок учитывает коммерческую амортизацию, после ремонта имеет имущество, стоимость которого фактически уменьшена уже потому, что она определяется только в соответствии с рыночными критериями», то фактически однозначно признается объективно-абстрактный метод исчисления убытков на основе рыночной цены и приравниваются друг к другу различные ситуации, названные в законе. В доктрине не поднимается решающий вопрос, допускает ли ГГУ объективно-абстрактное исчисление размера ущерба, хотя абз. 2 § 376 HGB <5> подходит к этому довольно близко. Наоборот, отрицается открытое противоречие между официальной точкой зрения и решением конкретных дел. ——————————— <1> См., например: Oetker H. Op. cit. § 249 (Rn. 16 ff. m. w.N.). <2> Ср., например: Lange H., Schiemann G. Schadensersatz. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 2003. S. 248, 250 f.; Emmerich V. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. II. Vorbem. zu § 281 (Rn. 46, 47). <3> См. ту же судебную практику начиная с: BGHZ 35, 396; BGH JZ 1967, 360 (с примечаниями Штайндорфа). Дальнейшие замечания см.: Oetker H. Op. cit. § 249 (Rn. 52 ff.). <4> Lange H., Schiemann G. Op. cit. S. 266. <5> Handelsgesetzbuch — Торговое уложение. — Примеч. пер.

Нематериальный вред. Параграф 253 ГГУ ограничивает нематериальный вред перечисленными в законе случаями. Помимо этого, в судебной практике присуждается возмещение нематериального вреда при нарушении прав личности. Эту ограниченность пытаются обойти разными способами <1>, в том числе путем признания нематериальным вредом имущественного ущерба; собственно ключевой вопрос, почему вопреки букве закона может быть оправдано возмещение нематериального вреда, ни разу не поднимался. Следует кратко упомянуть лишь о некоторых примерах. ——————————— <1> Об этом см.:. Jansen N. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II/1. Mohr Siebeck, 2007. § 249 — 253, 255 (Rn. 125 ff.).

Если поврежден предмет потребления, собственник, который арендовал вместо него аналогичный предмет, может требовать компенсации стоимости аренды, которая однозначно является для него имущественным ущербом. Распространена тенденция получения возмещения собственником и в тех случаях, когда он не арендовал вещь взамен поврежденной и не несет убытков, вызванных потерей пользования вещью. В подобных случаях речь идет о возмещении «фиктивной стоимости арендованного автомобиля» <1>; это несправедливо, так как затраты, которые собственник лишь мог бы понести, но не понес, не приводят к уменьшению его имущественной массы. С другой стороны, согласно «идее коммерциализации» <2>, наличие подлежащего возмещению ущерба основано на том, что это он охватывает также нарушение права пользования, если пользование должно быть получено за деньги, как, например, при использовании автомобиля. Эта теория ориентируется на потерю свободного времени и возможности использования, т. е. можно возразить Ларенцу <3> в том, что возможность использования и свободное время как таковые не являются имущественными благами. Согласно другой теории, ограничение пользования как таковое признается имущественным вредом, поскольку пользование автомобилем может быть объективно оценено <4>. Право пользования собственника является частью права собственности и уже входит в его оценку, поэтому снижение стоимости вещи из-за ее повреждения охватывает также и потерю имущества путем потери права пользования, которое вследствие этого не подлежит дополнительному возмещению <5>. ——————————— <1> Flessner A. Geldersatz fur Gebrauchsentgang // JZ. 1987. S. 271 ff. <2> BGHZ 98, 212. См. обзор доктрины и судебной практики: Strofer J. Schadensersatz und Kommerzialisierung: Grundprobleme der Grenzbereiche von materiellem und immateriellem Schaden unter besonderer Berucksichtigung des Vertragsrechts. Duncker & Humlot, 1982. S. 61 ff; Oetker H. Op. cit. § 249 (Rn. 40 ff.). Убедительная критика идеи коммерциализации, среди прочих, высказана в работе: Schobel Th. Der Ersatz frustrierter Aufwendungen: Vermogens — und Nichtvermogensschaden im osterreichischen und deutschen Recht. Springer, 2003. S. 61 ff.; ср. также: Martens S. Schadensersatz fur entgangene Theaterfreuden? // AcP. 2009. Bd. 209. S. 445, 449 ff. <3> Larenz K. Der Vermogensbegriff im Schadensersatzrecht // Festschrift fur Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag. Bd. I. C. H. Beck, 1965. S. 489, 496. <4> См.: Wiese G. Der Ersatz des immateriellen Schadens. Mohr Siebeck, 1964. S. 19 m. w.N. Схожей точки зрения придерживается Хаддинг (Hadding W. Keine Nutzungsausfallentschadigung bei fiktiver Kraftfahrzeug-Schadensberechnung? // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). S. 649, 663 f.), который предлагает рассматривать лишение возможности использовать вещь как имущественный вред, так как экономические издержки пострадавшего (расходы на техническое обслуживание автомобиля) не принесут ожидаемой выгоды. <5> Об этом см.: Larenz K. Der Vermogensbegriff im Schadensersatzrecht. S. 489, 497; Bydlinski F. Der unbekannte objektive Schaden // JBI. 1966. S. 439, 440; Mayer-Maly T. Schadenersatz fur Gebrauchsentbehrung? // ZVR. 1967. S. 281, 286 f.: Koziol H. Osterreichisches Haftpflichtrecht: Allgemeiner Teil. Bd. I. 3, neubearb. Aufl. Manz, 1997. Rn. 2/110 ff.; Wurthwein S. Schadensersatz fur Verlust der Nutzungsmoglichkeit einer Sache oder fur entgangene Gebrauchsvorteile? Mohr Siebeck, 2001. S. 251. Об уменьшении цены вследствие отсутствующей возможности использования см. также: Bitter G. Wertverlust durch Nutzungsausfall // AcP. 2005. Bd. 205. S. 743, 777 ff.

Все догматические ухищрения не могут скрыть того, что потеря удобства и свободного времени, возникшая в результате лишения возможности пользоваться, сама по себе является не имущественным, а нематериальным вредом <1>. Возможность его возмещения не может основываться на юридическом развешивании ярлыков и классификации. Вместо этого необходимо открыто поставить решающие вопросы: занимают ли эти случаи нематериального вреда особое место; есть ли объективные причины для того, чтобы именно здесь отступить от предписанной законом сдержанности в возмещении нематериального вреда; совместимо ли такое выходящее за рамки возмещение с позитивным правом при том, что § 253 ГГУ устанавливает строгие границы? При ответе на эти вопросы было бы полезным заглянуть в книгу Шобеля <2>, который хотя и является австрийским юристом, также толковал и немецкое право. ——————————— <1> Так считают, например, С. Мартенс (Martens S. Schadensersatz fur entgangene Theaterfreuden? S. 445, 449 ff.) и Шульце (Schulze R. in: Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / R. Schulze, H. Dorner, I. Ebert, J. Eckert, Th. Hoeren, R. Kemper, I. Saenger, H. Schulte-Nolke, A. Staudinger (Hgs.). 6. Aufl. § 253 (Rn. 7)). Такого подхода хочет избежать Вюртвайн (Wurthwein S. Op. cit. S. 442 ff.). Для этого он путем доработки теории разграничения ответственности за причиненный вред делает возможным возмещение, которое не охватывается теорией дифференциации. <2> Schobel Th. Op. cit.

Напрасные затраты (frusrtierte Aufwendungen) часто причисляются к имущественному вреду в случаях нарушения преддоговорных обязанностей, прежде всего при непредставлении требуемой информации (так, в особенности затраты на исполнение или принятие исполнения, которые были осуществлены с верой в действительность договора и были напрасными вследствие недействительности соглашения или невозможности его исполнения). Эти в конечном итоге бессмысленные имущественные затраты были вызваны контрагентом и поэтому при наличии его вины должны быть компенсированы как имущественный ущерб <1>. ——————————— <1> Emmerich V. Op. cit. § 311 (Rn. 261 ff.).

Возмещение напрасных затрат предусмотрено во введенном в закон в результате реформы обязательственного права § 284 ГГУ, который двояким образом выходит за признанные границы. С одной стороны, он применяется не при нарушении преддоговорных обязательств и требования осмотрительности, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении существующего обязательства <1>. Так как кредитор осуществил бы эти затраты и при надлежащем исполнении, неисполнение и ненадлежащее исполнение не представляют собой conditio sine qua non для данных затрат, так что возмещение по общему правилу не входит в позитивный договорный интерес. Поэтому до введения нового § 284 ГГУ осуществленные затраты взыскивались путем «предположения рентабельности» для исчисления ущерба, причиненного неисполнением обязательства <2>. Это предположение могло быть опровергнуто прежде всего в отношении договоров с нематериальной направленностью. Так мы подошли ко второму выходу за границы § 284 ГГУ: согласно данной норме возмещается не только ущерб, вызванный причинением вреда, но и нематериальный вред <3>, который был вызван ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства. Тем самым в данном параграфе <4> игнорируется <5> признанная в праве возмещения ущерба предпосылка причинности для исчисления убытков. То есть создано еще одно исключение из абз. 1 § 253 ГГУ <6>. ——————————— <1> Ernst W. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. II. § 284 (Rn. 6, 10, 11). <2> Об этом см.: Emmerich V. Op. cit. Vorbem. zu § 281 (Rn. 38, 44); Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 1, 4). <3> См. также: BGH NJW 1987, 831. <4> Об исключениях см.: Koziol H. Ersatz der getatigten Aufwendungen statt des Nichterfullungsschadens? // RdW. 1993. S. 354 ff.; см. также: Schobel Th. Op. cit. S. 17 f. <5> Schobel Th. Op. cit. S. 14 ff.; Emmerich V. Op. cit. Vorbem. zu § 281 (Rn. 38, 44). <6> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7).

Так как обусловленный неисполнением или ненадлежащим исполнением нематериальный вред возмещается только тогда, когда кредитор понес напрасные затраты <1>, возникает принципиальный вопрос, почему нематериальный вред при нарушении обязательства подлежит возмещению только тогда, когда имели место напрасные затраты. Это вполне оправдывается тем, что сдержанность законодателя в вопросе о компенсации нематериального вреда основывается на сложности доказательства его наличия и определения размера такого вреда <2>, но эти затруднения существенно уменьшаются в том случае, когда напрасные затраты, произведенные пострадавшим, предоставляют исходную точку для оценки его нематериального вреда <3>. Правда, остается открытым вопрос о том, согласно каким критериям затраты могут рассматриваться как «осуществленные наиболее экономным образом» <4>. Помимо этого, остается неясным, почему нематериальный ущерб должен возмещаться и тогда, когда было затрачено сложно поддающееся оценке время отпуска (§ 651 и сл. ГГУ), но не тогда, когда встречное денежное исполнение (а не произведенные затраты) является исходным пунктом для определения размера нематериального интереса кредитора в исполнении обязательства. Из-за этого возникает двоякое толкование. ——————————— <1> Это подчеркивается в: Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7). <2> Ср.: Schobel Th. Op. cit. S. 187 ff.; Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 5/10 ff. m. w.N. <3> Подробнее об этом см.: Schobel Th. Op. cit. S. 188 f., 219 ff.; см. также: Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 7). <4> Канарис (Canaris C.-W. Die Reform des Rechts der Leistungsstorungen // JZ. 2001. S. 499, 517) считает ограничение избыточным, но безвредным.

И наконец, следует обдумать то, что § 284 ГГУ неприменим в сфере внедоговорного причинения вреда <1>. Поэтому, если виновник повреждает автомобиль, который поэтому должен быть отдан в ремонт на две недели, а собственник транспортного средства и дальше должен платить за аренду гаража, страховку и транспортный налог, то § 284 ГГУ не действует и лицо, причинившее вред, из-за отсутствия причинности не должно возмещать затраты, которые собственник понес бы и без причинения вреда и которые поэтому не вызваны лицом, причинившим вред. Причинитель вреда виновен только в том, что эти затраты не достигли своей цели, так как собственник не мог использовать автомобиль <2>. Распространено мнение, что такого рода убытки, вызванные расстройством планов, все же должны возмещаться наравне с имущественным ущербом. Поэтому считается, что причинитель вреда должен его возместить, хотя и нет основной предпосылки для возникновения данного обязательства, а именно причинности имущественного вреда <3>. ——————————— <1> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 11). <2> Подробное рассмотрение проблемы см.: Schobel Th. Op. cit. S. 1 ff. <3> См. об этом: Schobel Th. Op. cit. S. 78 ff.

Вследствие этого сомнительного подхода основная проблема остается скрытой и здесь: ущерб, вызванный лицом, причинившим вред, заключается здесь не в имущественных затратах, а в лишении возможности использовать транспортное средство. Если препятствия в использовании (например, путем помех в эксплуатации) приводят к ущербу имуществу, то явно имеет место материальный вред; если же этого не происходит, то речь идет о нематериальном вреде, а именно о потере связанного с пользованием удобства и свободного времени. Поэтому затраты, вызванные расстройством планов, подчиняются общим правилам, предусмотренным законом при компенсации нематериального вреда в сфере деликтов. Действительно важный вопрос, который был обойден путем признания фиктивной причинности имущественного вреда, заключается в том, имеются ли здесь достаточные объективные причины отходить от сдержанности законодателя в отношении расширительного толкования правил о возмещении нематериального вреда и присуждать возмещение напрасных затрат в той же мере, что и имущественный ущерб. Этот вопрос был поставлен Шобелем <1>, выработавшим весьма веские аргументы для дифференцированного решения, в котором он на основе признанного толкования закона развил гибкую общую концепцию и на этой основе сделал вывод о различных группах напрасных затрат. Для часто обсуждаемого и практически значимого случая напрасности обычных расходов на автомобиль Шобель <2> учитывает их близость к имущественному вреду (который является сравнительно хорошей мерой для определения размера нематериального вреда), а также большую долю соответствия и связь с противоправностью и поэтому добивается возможности возмещения вреда уже при легких формах вины. Он объясняет, что в таких случаях для возмещения напрасных затрат значение имеют те же самые причины, что и в случаях, описанных в § 284 ГГУ. Так как эта норма все же рассматривается как исключение и поэтому не может являться основой для аналогии <3>, сохраняется непроясненное противоречие. Его возникновение вновь объясняется тем, что в немецкой догматике не обсуждались действительно важные вопросы и не были сделаны решающие толкования. ——————————— <1> Schobel Th. Op. cit. S. 171 ff. <2> Ibid. S. 307 ff. <3> Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 10).

Право неосновательного обогащения. Впечатление, которое производит немецкая догматика неосновательного обогащения на юристов соседних стран, очень объемно и метко описано Францем Быдлински <1>, поэтому я начну с воспроизведения его высказывания: «В праве неосновательного обогащения особенно нежелательным кажется не несоразмерно императивный «стиль» правовой догматики, а во многом распространяющаяся сегодня склонность к немедленному и не контролируемому в дальнейшем толкованию при затуманивании конкретной правовой проблематики и связанное с этим отвращение к принципиально-систематическому мышлению, имеющему обязательную нормативную основу, а также рассуждения, во многом нуждающиеся в последующей конкретизации». ——————————— <1> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 237 f. (см. в этой работе в особенности также сн. 252, в которой Быдлински подробнее рассматривает рекомендации Кетца придерживаться вместо обширной догматики неосновательного обогащения «простого судейского толкования», «естественной беспристрастности» судий и «опоры на соответствующие толкования»).

Следующие за этим доводы также заслуживают того, чтобы быть прочитанными. Он заканчивает на констатации: «Необходима не особенно «диспозитивная» или даже совершенно свободная в своих толкованиях догматика, а скорее глубоко проникающая, а именно более принципиально и последовательно рассуждающая, догматика — догматика, которая придерживается исходных пунктов своей аргументации и перепроверяет их, по возможности систематически исследует решения, сохраняет их и рассуждает дальше». В желании создать такую догматическую основу он находит взаимопонимание прежде всего с Ройтером и Мартинеком <1>. ——————————— <1> Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. Mohr Siebeck, 1983.

Юристов-соседей поражает также то, что проблемы, по сути, из права неосновательного обогащения пытаются разрешить не путем обоснованного дальнейшего развития права неосновательного обогащения, а путем злоупотребления другими, непригодными для этого правовыми инструментами. Так было сделано, например, как уже упоминалось, при использовании норм о возмещении вреда для изъятия доходов, полученных путем нарушения прав личности, по делу Каролины фон Монако, но также и при включении требования о возврате прибыли в право ведения дел без поручения <1>, хотя применение этих правил исключалось уже потому, что при повреждении вещи или причинении вреда личности речь явно не идет о ведении чужих дел (§ 677 ГГУ). ——————————— <1> См. также абз. 3 ст. 28a ГК. О подражании институту ведения дел без поручения см.: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts. S. 85, 87 ff.; далее см.: Hoppe T. Gewinnorientierte Personlichkeitsverletzung in der europaischen Regenbogenpresse // ZeuP. 2000. Heft 1. S. 29 ff.; Lowe H. Op. cit. S. 185 ff.; Wagner G. Geldersatz fur Personlichkeitsverletzungen. S. 200 ff.; Wernecke F. Schadensersatz und Gewinnherausgabe als Strafelemente des burgerlichen Rechts? Mauke, 2005; ср. также: Koziol H. Schadenersatz im Europaischen Privatrecht // Schadensersatz im Europaischen Privat — und Wirtschaftsrecht. Mohr Siebeck, 2012.

3.2.2. Методический произвол

В тесной связи с действительно распространенным сокрытием основополагающих вопросов находится и следующее впечатление, которое тоже не способствует убедительности немецкой догматики. Нет сомнений в том, что Германия и по сей день является сияющим оплотом современной доктрины. Нужно лишь вспомнить имена Ларенца, Фикенчера и Канариса <1>. Тем больше разочарования приносит наблюдающим через границу иностранным юристам понимание того, что современная правовая доктрина — как это уже упоминалось — все в том же высоком «стиле» имеет дело с поразительным произволом. С одной стороны, распространены смелые течения, мягко выражаясь, явно противоречащие толкованию закона; с другой стороны, отстаивается доскональное следование букве закона и проявляется боязливая сдержанность по отношению к дальнейшему развитию права, которое при осуществлении его методически адекватным образом может привести к необходимым в данной ситуации результатам. Приведем в подтверждение несколько примеров. ——————————— <1> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6, neubearb. Aufl.; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl.: Fikentscher W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Bde. I — V. Mohr Siebeck, 1975 — 1977.

Извращенное понимание параграфа 139 ГГУ. Параграф 139 ГГУ устанавливает презумпцию полной недействительности сделки. Это жесткое правило рассматривается как неудачное, и поэтому — как констатировал Ламмель <1> — «предписание § 139 ГГУ прямо-таки перевернуто с ног на голову». Наиболее распространенное сегодня изменение договора с сохранением его действительности плохо соотносится с изначальной концепцией § 139 ГГУ и не может быть в полной мере достигнуто целенаправленно ограниченным инструментарием. Поэтому указывается также и на то, что при соответствующем методологии образе действий признается частичный отказ от неудачного регулирования <2>. ——————————— <1> Lammel A. A. Vertragsfreiheit oder Wirtschaftsfreiheit // AcP. 1989. Bd. 189. S. 257 ff. <2> Busche J. Op. cit. § 139 (Rn. 2).

Устранение принципа публичности. Как уже говорилось, из-за неприятия во внимание экономических доводов при обеспечительной передаче собственности отрицается соответствующая толкованию императивная аналогия с принципом публичности залогового права (§ 1205 ГГУ); это способствует удобному обходу императивных норм, которые поэтому теряют свое значение. Обход абз. 1 § 823 ГГУ. Уже говорилось о том, что абз. 1 § 823 ГГУ защищает, согласно господствующему мнению, только абсолютные права, но не чисто имущественные интересы. Поэтому их нарушение порождает требование о возмещении ущерба в соответствии с нормами о возмещении вреда, если имеет место соответствующий закон, направленный на защиту другого лица (абз. 2 § 823 ГГУ), или нарушение совершается умышленно и противоречит морали (§ 826 ГГУ). В конечном итоге это ограничение защиты чисто имущественных интересов случаями умышленного, аморального причинения вреда должно рассматриваться как роковая ошибка <1>. Совершаются попытки обойти это решение законодателя различными, с методической точки зрения весьма сомнительными путями <2>. Уже Имперским верховным судом признавалось туманное «право налаженного осуществления предпринимательской деятельности», которое прежде всего служило защите чисто имущественных интересов; Верховный суд Германии продолжает эту судебную практику <3>, несмотря на то что она жестоко критиковалась и критикуется в доктрине <4>. Кроме того, сфера действия договорной ответственности, которая охватывает также и имущественный вред, была существенно расширена за счет деликтной ответственности <5>, чтобы — по выражению фон Каммерера <6> — подчинить собственно деликтные проблемы договорной ответственности. Так, например, была изобретена обязанность осторожного обращения с источниками повышенной опасности для защиты чужого имущества, которая по большей части понимается как закон о защите в значении абз. 2 § 823 ГГУ <7>, и, более того, несмотря на противоречащие друг другу интересы кредитора и третьего лица, договоры возмещения вреда в пользу третьего лица признаются действительными, особенно те, которые служат защите чисто имущественных интересов <8>. Также в судебной практике с одобрения доктрины была существенно расширена сфера применения § 826 ГГУ, который, по буквальному смыслу закона, охватывает только умышленное аморальное причинение вреда. Его действие было фактически распространено на неосторожное аморальное причинение вреда, чтобы таким образом добиться соответствующей защиты чисто имущественных интересов <9>. ——————————— <1> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 186). <2> Это также отмечается и в иностранной литературе (см.: Markesinis B. S., Unberath H. Op. cit. P. 13). <3> Решение Верховного сената в: BGHZ 164, 1. Об этой судебной практике см.: Sack R. Das Recht am Gewerbebetrieb: Geschichte und Dogmatik. Mohr Siebeck, 2007. S. 3 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 187 ff.). <4> См. особенно: VersR. 2005. S. 577, 582 f.; Larenz K., Canaris C.-W. Op. cit. S. § 81 IV ff.; Sack R. Das Recht am Gewerbebetrieb: Geschichte und Dogmatik. S. 139 ff. <5> Ср.: Bar Chr. von. Gemeineuropaisches Deliktsrecht. Bd. I: Die Kernbereiche des Deliktsrechts, seine Angleichung in Europa und seine Einbettung in die Gesamtrechtsordnungen. C. H. Beck, 1996. Rn. 464; Borgers M. Von den «Wandlungen» zur «Restrukturierung» des Deliktsrechts? Duncker & Humblot, 1993. S. 32 f. <6> Caemmerer E. von. Vertrage zugunsten Dritter // Festschrift fur Franz Wieacker zum 70. Geburtstag. Vandenhoeck & Ruprecht, 1978. S. 311, 312. <7> Mertens H.-J. Deliktsrecht und Sonderprivatrecht: Zur Rechtsfortbildung des deliktischen Schutzes // AcP. 1978. Bd. 178. S. 227 ff.; Bar Chr. von. Verkehrspflichten: Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht. Heymann, 1980. S. 49 ff.; Hopt K. Nichtvertragliche Haftung ausserhalb von Schadens — und Bereicherungsausgleich // AcP. 1983. S. 183. S. 608 ff. Эти идеи критикует Канарис (Canaris C.-W. Schutzgesetze — Verkehrspflichten — Schutzpflichten. S. 27, 30 ff.; Schiemann G. in: Festschrift fur Dieter Medicus zum 80. Geburtstag / V. Buchheim, M. Fuchs, H. Roth, G. Schiemann, A. Wacke (Hgs.). S. 447, 452 ff.; Stoll H. Richterliche Fortbildung und gesetzliche Uberarbeitung des Deliktsrechts. C. F. Muller, 1984. S. 42 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 225 ff.); 1 Ob 516/88 = SZ 61/64 = OBA 1988, 839 (с примечаниями Коциоля). <8> Об этом см., например: Karampatzos A. Vom Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte zur deliktischen berufsbezogenen Vertrauenshaftung. Nomos Verlag, 2005. S. 162 ff. <9> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 3, 29 ff.).

Игнорирование § 847 ГГУ. Параграф 847 ГГУ предусматривает возмещение нематериального вреда только при нарушении правовых благ, содержащихся в закрытом перечне; принятая в 2002 г. новая редакция абз. 2 § 253 ГГУ лишь немного расширила этот перечень. Германское гражданское уложение предусматривает, что за вред, который не является имущественным, денежное возмещение может быть истребовано только в случаях, указанных в законе, для чего приводит закрытый перечень защищаемых благ. Однако в судебной практике <1>, вопреки однозначному смыслу закона <2>, компенсация нематериального вреда присуждалась при нарушениях прав личности со ссылкой на ст. 1 и 2 Основного Закона. Федеральный конституционный суд <3> поддержал в этом вопросе Верховный суд. Аргументация Верховного суда и Федерального конституционного суда заставляет нас обратить внимание на особую проблематику, а именно на широко распространенное применение «грубой конституционной дубинки» (по сравнению с филигранно выполненным гражданским правом) и функцию Конституционного суда как вышестоящего суда над Верховным судом. Очень точно высказался в этой связи Ф. Быдлински <4>: «Самая буйная юридическая фантазия должна бояться установления непосредственно на основе ст. 1 и 2 Основного Закона частноправовой санкции — возмещения нематериального вреда». На основе наиболее общих норм правопорядка вообще — продолжает он — невозможно принятие решений по частным вопросам, таким, как применение санкций. ——————————— <1> BGHZ 35, 363. <2> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 173, 175 ff.; Wieacker F. Op. cit. S. 525 f.; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1996. P. 1092 sqq. <3> BVerfGE 34, 269. <4> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem. S. 173, 177.

Квалификация убытков в зависимости от необходимости. Не совсем методически точно производится изменение основания требования о возмещении ущерба по договору с туристической фирмой за бесполезно потраченное время отпуска при причинении вреда поездке: до введения в действие § 651 и сл. ГГУ это требование маскировалось под компенсацией имущественного вреда, который был найден в фиктивной потере заработной платы за замещающий отпуск <1>, так как возмещение нематериального вреда противоречило ограничительным предписаниям ГГУ. Сегодня, после введения § 651 и сл. ГГУ, напротив, признается как само собой разумеющееся, что это случай возмещения нематериального вреда <2>. Желаемый результат, а не закон явно являлся единственным существенным ориентиром для квалификации. ——————————— <1> См.: BGHZ 63, 98. Обезоруживает точка зрения, высказанная в работе: Tonninger B. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. IV. § 651 f. (Rn. 2) (ввиду отсутствия других правовых оснований в судебной практике такой вред был квалифицирован как имущественный). <2> Tonninger B. Op. cit. § 651 f. (Rn. 2); Geib St. A. in: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / H. G. Bamberger, R. Roth (Hgs.). 2. Aufl. Bd. II. C. H. Beck, 2008. § 651 f. (Rn. 17).

Смена функций возмещения убытков. Следует отметить явную попытку освобождения от методических принципов, ощущаемых как мешающие оковы, возрастающим числом весьма влиятельных сторонников экономического анализа, благодаря которым приоритет в немецком праве возмещения убытков отдается функции превенции. Здесь, разумеется, невозможно привести ни подробного описания экономической школы права и функций возмещения вреда <1>, ни обоснования политический осмысленности этой теории — лишь ее методический аспект. Так как исторически законодатель не преследовал исключительно цель эффективности, сегодняшний правопорядок не во всем направлен на достижение этой цели. Признанные сегодня методы исторического, систематического и целеориентированного толкования не основаны на решающей роли идеи эффективности <2>. Поэтому экономический анализ права в континентальных правопорядках, как подчеркивает Айденмюллер <3>, важен только в законодательной деятельности, а не при толковании действующего права. Но и будущие законодатели должны остерегаться того, чтобы всемерно следовать экономическому анализу, так как он серьезным образом противоречит структуре нашего права. Если допустимость деятельности будет строиться на том, является ли ожидаемая от нее выгода большей, чем ожидаемый ущерб <4>, это в конечном итоге будет означать, что не существует запрета посягательства на чужие блага, если это сулит соответствующую выгоду. Это приведет к заметному пренебрежению распределением благ, осуществленным правопорядком <5>. ——————————— <1> Немного подробнее я изложил мою точку зрения на основные проблемы возмещения вреда в: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 3/5 ff., 14 ff. <2> В этом духе см. также: Martens S. Rechtliche und ausserrechtliche Argumente. S. 145, 151 f. <3> Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. Mohr Siebeck, 1995. S. 414 ff. <4> Schafer H.-B., Ott C. Lehrbuch der okonomischen Analyse des Zivilrechts. 4. Aufl. Springer, 2005. S. 32 f.; ср. также: Adams M. Okonomische Analyse der Gefahrdungs — und Verschuldenshaftung. Decker, 1985. S. 165. <5> Ср.: Wilhelmi R. Risikoschutz durch Privatrecht. Mohr Siebeck, 2009. S. 26.

Методический дефицит экономики становится еще более очевидным, когда она отвергает основную компенсаторную функцию возмещения вреда и исходит из приоритета превентивной функции <1>. Противоречие этого подхода букве закона и его смыслу является настолько очевидным, что даже без указания на исторический, систематический и целеориентированный принцип интерпретации собственно может удивить только методическое мужество, с которым приоритет этого принципа ложно приписывается действующему праву возмещения вреда. Сверх того, собственно частноправовой принцип взаимного оправдания (beidseitigen Rechtfertigung) требований <2> принципиально противоречит тому, чтобы приписывать праву возмещения вреда такого рода функцию. ——————————— <1> Об этом см.: Wagner G. Pravention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht — Anmassung oder legitime Aufgabe? S. 352, 451 ff.; ders. Praventivschadensersatz im Kontinental-Europaischen Privatrecht. S. 925, 931 ff. m. w.N. <2> См. выше, сн. 2 на с. 264.

Робкое дословное толкование в праве возмещения вреда. Помимо уже упомянутого отказа от аналогии, к правилам о возмещении вреда, причиненного средствами повышенной опасности, с другой стороны, имеются еще многочисленные примеры особой верности закону, когда обращают внимание лишь на его букву. Остановимся здесь детально только на применении по аналогии абз. 1 § 830 ГГУ. Предложение 2 абз. 1 § 830 ГГУ предусматривает солидарную ответственность потенциальных причинителей вреда в случаях альтернативной каузальности, т. е. тогда, когда невозможно установить, кто из многих соучастников вызвал наступление вреда своими действиями. Не рассматриваются и поэтому являются проблематичными случаи, в которых либо третье лицо вызвало наступление вреда и это можно доказать, либо один из пострадавших вызвал наступление вреда, но невозможно точно установить, которое из обоих событий, выступающих в роли потенциальных причин, действительно вызвало вред. Пример: после выписки из госпиталя К. заболел. Невозможно установить, вызвано это заболевание доказанной врачебной ошибкой или также доказанным болезненным состоянием пациента. В немецком праве в такого рода случаях преобладает мнение, что обязанности компенсации не возникает <1>; лишь меньшинство (все же весьма авторитетное) считает здесь применимым предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ <2>. ——————————— <1> Об этом см.: BGHZ 60, 181; Spindler G. in: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / H. G. Bamberger, R. Roth (Hgs.). 2. Aufl. Bd. II. § 830 (Rn. 18); Staudinger A. Op. cit. § 830 (Rn. 25); Stremitzer A. Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalverlaufs // AcP. 2008. Bd. 208. S. 676 ff.; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41). <2> Об этом см.: Bydlinski F. Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalitat // Festschrift fur Gunther Beitzke zum 70. Geburtstag. Walter de Gruyter, 1979. S. 3, 30 ff.; ders. Haftungsgrund und Zufall als alternativ mogliche Schadensursachen // Festschrift fur Gerhard Frotz zum 65. Geburtstag. Manz, 1993. S. 3 ff.; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2. § 82 II 3c; Deutsch E. Op. cit. Rn. 526 f.

Отрицание ответственности господствующим мнением, как признано, вызывает не совсем очевидный результат <1>, что противоправно и виновно действовавший сопричинитель вреда хотя и несет ответственность за вред, предположительно вызванный им, когда другой сопричинитель при доказанной причинности также подлежит ответственности, но он не несет никакой ответственности, если, к его счастью, сопричинитель невменяем <2> или альтернативное событие, вызвавшее вред, попадает в сферу риска пострадавшего, т. е. сам пострадавший, так сказать, и является «сопричинителем». Ганс Штолль <3>, кроме того, указывал на то, что распространенный принцип «все или ничего» приводит к тому, что при незначительном различии в причинной связи, которое может быть решающим для доказательства причинности, достигаются совершенно противоположные результаты, а именно полная ответственность виновного или полная свобода от ответственности. Он также указывает на то, что из-за принятого в Германии на благо сторон изменения бремени доказывания при грубых ошибках в лечении <4> достигается лишь то, что в случаях сомнений причинитель вреда не несет ответственности. Внезапный переход от полной безнаказанности к обширной ответственности также сохраняется. Даже если закрыть глаза на вышесказанное, отсутствует объективная связь между грубой неосторожностью и изменением бремени доказывания, так что мнение об отсутствии компенсации не только не нашло обоснования в действующем праве, но и не обосновано не вызывающим возражений образом. ——————————— <1> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2. § 82 II 3a. Это также отмечается в: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41). <2> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 38 m. w.N.); Staudinger A. Op. cit. § 830 (Rn. 24). <3> Stoll H. Schadensersatz fur verlorene Heilungschance vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht // Festschrift fur Erich Steffen zum 65. Geburtstag. Walter de Gruyter, 1995. S. 465, 466. В недавнее время против принципа «все или ничего» высказывался и Штремитцер (Stremitzer A. Op. cit. S. 676 ff.; Wagner G. Proportionalhaftung fur arztliche Behandlungsfehler de lege lata // Festschrift fur Gunther Hirsch zum 65. Geburtstag. C. H. Beck, 2008. S. 454 ff.). <4> См. критику: Stoll H. Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel // AcP. 1976. Bd. 176. S. 146, 147 f.; Wagner G. Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden; Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag. S. 60; Strater J. Grober Behandlungsfehler und Kausalitatsvermutung. Nomos Verlag, 2006; Spickhoff A. Folgenzurechnung im Schadensersatzrecht: Grunde und Grenzen // Karlsruher Forum 2007 / E. Lorenz (Hg.). Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, 2008. S 73 ff.; Schiemann G. Kausalitatsprobleme bei der Arzthaftung // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Bd. I. C. H. Beck, 2007. S. 1161 ff.

Кардинальные решения «или — или», препятствующие адекватному применению предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ в случаях, когда одно из событий находится в сфере риска пострадавшего, опровергаются аргументом, что законом предписано непременное возмещение вреда пострадавшему и поэтому наличие двух сопричинителей вреда, несущих ответственность <1>. Этот принцип не закреплен явно в предписаниях закона, так как им установлено лишь, что совместная ответственность имеет место тогда, когда невозможно определить, кто из многих сопричинителей вызвал вред своими действиями; не говорится прямо о том, что пострадавший не может быть одним из соучастников. Кроме того, как справедливо отмечает Канарис <2>, эти правила предусмотрены только для стандартного развития событий и не могут применяться по аналогии при ином стечении обстоятельств. Эта норма тем более должна применяться, так как существует также § 254 ГГУ, предусматривающий разделение ответственности за вред. Согласно ему в случае, когда пострадавший явно виновен в причинении вреда, к обоим сопричинителям вреда должен быть одинаковый подход, т. е. к лицу, причинившему вред, и к несущему солидарную ответственность пострадавшему. В соответствии с этим прежде всего Ф. Быдлински <3> в продолжение развитой им идеи альтернативной причинности и со ссылкой на толкование § 254 ГГУ (§ 1304 ВГУ, абз. 1 ст. 44 Обязательственного закона) считает, что пострадавший должен получить возмещение части убытков даже при конкуренции события, влекущего ответственность другого лица, с событием, попадающим в его сферу риска. Это соответствует различимой в предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ основной идее ответственности предполагаемых сопричинителей вреда при наличии возможности причинения вреда и закрепленному в § 254 ГГУ принципу разделения ущерба при совместной ответственности: если каузальность является достаточной предпосылкой ответственности, то при последовательном толковании то же самое должно действовать и в случаях, когда при наличии конкретной возможности причинения вреда несколькими лицами убытки вызвало только одно из них, подлежащее ответственности, а пострадавший должен нести риск другой потенциальной причины вреда. Если возможный причинитель вреда и пострадавший отвечают за причиненный вред совместно, это означает — как и в случаях с совместной ответственностью, — что возможный причинитель вреда должен осуществить лишь частичное, а, разумеется, не полное возмещение. ——————————— <1> См. также: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 38 f. m. w.N.). <2> Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13. Aufl. Bd. II/2. § 82 II 3b. <3> Bydlinski F. Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalitat 1979. S. 3, 30 ff.; ders. Haftungsgrund und Zufall als alternativ mogliche Schadensursachen. S. 3 ff.; продолжает его мысль Коциоль (Grundfragen des Schadenersatzrechts. Rn. 3/36 ff.) и Карнер (Karner E. in: Kurzkommentar zum ABGB / H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger (Hgs.). 3, uberarb. und erw. Aufl. § 1302 (Rn. 5 m. w.N.). Таупитц (Taupitz J. Proportionalhaftung zur Losung von Kausalitatsproblemen — insbesondere in der Arzthaftung? // Festschrift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Bd. I. S. 1233, 1238 ff.) соглашается с решением в области наполнения ответственности, но не доказательства ответственности.

В решении 1995 г. <1> австрийский Верховный суд подробно обосновал, почему он следует этому тезису. В рассматриваемом деле причинение вреда здоровью истца было вызвано или врачебной ошибкой при рождении, или болезнью его матери во время беременности; не имелось возможности установить, какое из двух обстоятельств действительно было причиной. Верховный суд Австрии подчеркнул, что только вышеописанная доктрина гарантирует справедливое решение проблемы, так как иначе при альтернативной конкуренции между виновным действием и казусом возможны были бы только непонятные и несправедливые радикальные решения: «Иначе можно было бы придерживаться мнения, что пострадавший теряет любое требование возмещения ущерба ввиду отсутствия однозначной определенности, какое из событий действительно послужило причиной, либо что причинитель вреда, несмотря на неустановленную причинную связь его поведения и вреда, обязан полностью возместить пострадавшему вред. И то и другое противоречит основным принципам австрийского права возмещения вреда». ——————————— <1> OGH 4 Ob 554/95 = JBI 1996, 181.

То же самое может быть сказано и о немецком праве возмещения вреда. Более того, следует отметить, что похожее решение было закреплено в Principles of European Tort Law European Group on Tort Law (ст. 3:103 и 106), хотя и не под влиянием Австрии; особенно настойчиво это требовалось со стороны Нидерландов. Ужасные контрпримеры неспособны опровергнуть принятое в Германии решение. Г. Вагнер <1> приводит в пример одно из решений (BGHZ 60, 177), чтобы продемонстрировать непригодность предл. 2 абз. 1 § 830 ГГУ как основания для разрешения дел. Жертва дорожно-транспортного происшествия, произошедшего по ее вине, была выброшена на автостраду, где ее, возможно, переехал другой автомобиль; невозможно установить, была ли вызвана смерть первоначальными повреждениями или (если это произошло) наездом. Здесь нет основания для частичной ответственности того, кто лишь возможно переехал жертву: даже не установлено, не переехала ли лежащую на дороге жертву еще и другая машина. То есть не установлено то, могло ли последнее событие причинить вред, так как даже не доказано, не переехала ли жертву другая машина, а объехавший жертву автомобиль явно не был способен вызвать смерть. Более того, водитель этого автомобиля также не действовал противоправно, если он проехал мимо пострадавшего, а не переехал его, так что отсутствуют и другие предпосылки ответственности. ——————————— <1> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41).

Также кажется примечательным, что, когда отвергается решение, основанное на § 254 и предл. 2 абз. 1 § 830 2 ГГУ и придерживающееся их толкования, ссылаются на § 287 Гражданского процессуального уложения, который не дает никаких опорных пунктов для обоснования ответственности при отсутствии доказательства причинности и разделения вреда при невозможности прояснить его причины <1>. Озадаченный юридический сосед спросит себя, является ли свободное отправление правосудия более предпочтительным, чем соответствующая толкованию аналогия имеющихся норм. ——————————— <1> См., например: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 830 (Rn. 41, 55).

Подведение итогов. Часто встречающаяся в Германии боязнь решиться открыто развить закон, который касается лишь стандартных случаев, даже при соответствии такого развития основным идеям, не только удивительным образом противопоставляется противоправному развитию путем бездумного отказа от решений законодателя, но и упорно защищаемому, полностью свободному отправлению правосудия. Это неизбежно вызывает впечатление методического произвола: на букву закона и его толкование не обращают внимания там, где это кажется необходимым по каким-то субъективным причинам; с другой стороны, занимаются буквоедством и не обращают внимания на толкование закона. Утрируя, можно сказать об этом: современная правовая доктрина превратилась из строгой надзирательницы за чистотой аргументации и ее соответствия правилам в распущенную, бесцеремонную юридическую «девушку по вызову», которая выполняет все желания.

3.2.3. Бегство к общим правилам

Параграф 242 ГГУ <1>. Трусливая педантичность явно противоречит чрезмерному использованию общих оговорок, в особенности § 242 ГГУ. Эта норма дает исходную точку для дополнения права (разумеется, в соответствии с законом) в вопросе, каким образом обязательства должны исполняться. Параграф 242 ГГУ может служить конкретизации исполнения договора или побочных договорных обязательств (таких, как обязанность предоставить информацию, документы или обязанность защиты). Эти обязанности могут иметь значение на преддоговорной стадии или после осуществления исполнения. Более того, § 242 ГГУ может применяться также, чтобы ограничить осуществление договорных прав, что препятствует злоупотреблению правом. ——————————— <1> В данной статье закреплен принцип добросовестности при исполнении обязательств. — Примеч. пер.

Но и в этой, относительно узкой сфере следует усомниться, что принцип добросовестности действительно в состоянии служить достаточным основанием для справедливых решений. Проблема заключается в том, что не может быть точно описано, что следует понимать под добросовестностью, так как речь идет о нуждающемся в конкретизации пустом предписании. Сам Циммерманн <1>, по своим убеждениям сторонник принципа добросовестности, закрепленного в § 242 ГГУ, после перечисления всех открываемых этой нормой возможностей говорит: «Nothing has, so far, been said about what good faith actually means. The reason for this is that not much can be said; and what can be said is not very helpful for deciding concrete cases». ——————————— <1> Zimmermann R., Whittaker S. Good faith in European contract law: surveying the legal landscape // Good Faith in European Contract Law / R. Zimmermann, S. Whittaker (eds.). Cambridge University Press, 2000. P. 7, 30.

Это причина того, почему, на мой взгляд, в большинстве случаев отсылка к § 242 ГГУ не является объективным обоснованием, а представляет собой уклонение от методически безупречного, соответствующего закону решения. Более того, § 242 ГГУ, который не является «прирожденным» общим правилом, был превращен в таковое доктриной, и прежде всего судебной практикой, для коррекции и отступления от данного правила, а также выхода за его границы <1>. Под покровом § 242 ГГУ совершается, например, то, от чего со ссылкой на разделение властей возмущенно отказываются при решении вопроса о применимости аналогии к правилам об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. ——————————— <1> Об этом см.: Henle R. Treu und Glauben im Rechtsverkehr. F. Vahlen, 1912; Hedemann J. W. Die Flucht in die Generalklauseln: Ein Gefahr fur Recht und Staat. Mohr Siebeck, 1933; Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB. Mohr Siebeck, 1956.

Поэтому манипуляции с § 242 ГГУ вполне способны вызвать существенное удивление у юристов по ту сторону германской границы. Австрийский Верховный суд считает себя должным предотвратить подобное развитие. Так он высказался <1> в решении, в котором речь шла о вопросе обязанности представления отчета при нарушениях норм о конкуренции: «Бледное указание на добросовестность, в соответствии с которой причинитель вреда обязан представить отчет, является недостаточным. Если иск при надлежащем и соответствующем смыслу закона толковании основывается не на законе и не на существе правоотношения, нарушение правил порядочности не может быть принято во внимание». ——————————— <1> OGH 4 Ob 334/59 = SZ 32/128.

В решении, в котором Верховный суд Австрии <1> должен был говорить о потере права вследствие его неиспользования (Verwirkung), он подчеркивает «опасность красивого выражения», содержащегося в § 242 ГГУ: «На его основе возможны каверзные высказывания против любого требования, и поэтому происходит недооценка того, что является первым заветом «добросовестности», — верности договору; судей он приводит к попытке привлечь на помощь то, что кажется им правильным, прежде чем они зададутся вопросом о содержании договора». ——————————— <1> 4 Ob 364/59 = SZ 33/104.

Верховный суд Австрии <1> подчеркивает, что добросовестность хотя и имеет значение при простом и восполнительном толковании договора, но не все идеи, которые были развиты в отношении § 242 ГГУ, могут неосмотрительно перениматься в ВГУ: они могут использоваться только для толкования закона в похожих случаях <2>. ——————————— <1> OGH 7 Ob 70/90 = VersRdSch 1990, 350; 3 Ob 556/90 = JBI 1991, 250. <2> OGH 8 Ob 86/97y = SZ 70/169.

Различные принципиальные позиции и поэтому также размышления о немецком образе действий убедительно показаны на примере «лишения права вследствие неиспользования». Верховный суд Германии <1>, как известно, отказывает владельцу права в его осуществлении, если он в течение долгого времени не пользовался своим правом и поэтому вызвал у контрагента впечатление, что он может рассчитывать на неосуществление этим владельцем своего права в будущем. Тем самым Верховный суд Германии аннулирует правила о давности, а также и принципы, относящиеся к сделкам. Совершенно иначе смотрит на проблему австрийский Верховный суд, который находит поддержку в литературе <2>. Верховный суд Австрии считает <3>: «Австрийскому праву чужда потеря права требования путем «лишения права вследствие неиспользования», когда управомоченный путем бездействия вызывает у обязанного ожидание, что он не воспользуется своим правом, так что при таких обстоятельствах более позднее осуществление права противоречит принципу добросовестности (§ 242 ГГУ). Для потери права путем отказа (отречения), по смыслу § 1444 ВГУ, требуются более весомые причины, чем просто неиспользование права, а именно явное заявление или конклюдентные действия уполномоченного лица, которые при данных обстоятельствах не могут вызвать сомнений в наличии действительной воли на отказ (§ 863 ВГУ)». ——————————— <1> BGHZ 105, 298; BGH NJW 1980, 880. <2> Kramer G. Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht // JBI. 1962. S. 540 ff.; Bydlinski F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschaftes. Springer, 1967. S. 184 ff. <3> 1 Ob 3/93 (со ссылкой на предварительное решение: 5 Ob 603/80 = JBI 1982, 426).

Более того, Верховный суд Австрии <1> подчеркивает, что бездействие управомоченного лица в течение длительного времени само по себе вводит в заблуждение относительно течения срока давности. Потеря права путем его неиспользования во время течения срока давности может происходить только путем отказа <2>. При принятии отказа, совершенного путем молчания, должна быть предписана специальная форма отказа. Чтобы можно было принять такой отказ, должны наступить особые обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что отказ действительно желаем; не должно заключаться конклюдентное соглашение об отказе (§ 1444 ВГУ). Простое неиспользование права в любом случае еще не означает, что кредитор отказался от этого права. ——————————— <1> OGH 9 Ob A 343/93 = SZ 67/32; 7 Ob 530/89 = JBI 1989, 649. <2> То, что Верховный суд Германии — в отличие от Верховного суда Австрии — не гарантирует договорного выхода из ситуации, связано с тем, что он хотел избежать действительно обширных возможностей оспаривания отказа из-за ошибки. Для Верховного суда Австрии кажется удовлетворительным догматически возможный договорно-правовой путь, так как ВГУ — взвешивая точнее — допускает оспаривание волеизъявлений, только если контрагент, совершивший ошибку в своем доверии к волеизъявлению, не подлежит защите (§ 871 ВГУ).

Следующий наглядный пример вытеснения однозначных правил закона со ссылкой на добросовестность предоставляет немецкая судебная практика, в которой игнорируется несоблюдение предписанной законом формы сделки, если одна из сторон вызвала это злонамеренно или побудила своего более слабого контрагента к несоблюдению формы <1>. Хотя Верховный суд Германии и подчеркивает, что предписания формы должны строго соблюдаться в интересах правовой определенности, в исключительных случаях — при тяжелых нарушениях добросовестности или создании опасности для социального существования — он все же удовлетворяет требования об исполнении, т. е. не допускает ссылки на нарушение формы. Верховный суд Австрии же <2>, напротив, придерживается мнения, что на основе ссылки на нарушение формы сделки не может быть нарушен принцип добросовестности, так как общий интерес заключается в сохранении принудительной формы и стоит выше соблюдения договора. Также и в австрийской доктрине по большей части представлена точка зрения, что отход от предписаний о форме помешает достижению их цели, которая заключается в недействительности сделки <3>. Те, кто виновными действиями повлек несоблюдение предписаний о форме, обязан возместить ущерб по принципу culpa in contrahendo <4>, так что ущерб, понесенный одной из сторон договора в результате доверия к действительности договора (Vertrauensschaden), будет возмещен. ——————————— <1> См.: BGH NJW 1975, 43; NJW 1977, 2072. Подробнее о судебной практике и о решениях, предлагаемых доктриной, в особенности об ответственности за злоупотребление доверием при заключении договора, см.: Canaris; см.: Heiss H. Formmangel und ihre Sanktionen. Mohr Siebeck, 1999. S. 376 ff. <2> OGH, 1 Ob 140/26 = SZ 8/67; 3 Ob 108/33 = SZ 15/29; 5 Ob 16/72 = SZ 45/35; ср. также: OGH 5 Ob 11/85 = SZ 58/85. <3> Stanzl G. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Hg.). Bd. IV/1. S. 616; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 188; Rummel P. in: Kommentar zum ABGB / P. Rummel (Hg.). 3. Aufl. Bd. I. Manz, 2000. § 886 (Rn. 17); Apathy P., Riedler A. in: ABGB Praxiskommentar / M. Schwimann (Hg.). 3. Aufl. Bd. IV. LexisNexis, 2006. § 883 (Rn. 8). С осторожностью делает дальнейшие выводы Мадер (Mader, Rechtsmissbrauch und unzulassige Rechtsausubung. Orac, 1994. S. 266 ff.). <4> Об этом см.: Reithmann Chr., Berger W., Eccher B., Zimmermann R. Gutachten fur die Fachveranstaltungen des 3. Osterreichischen Notariatskongresses 1986 «175 Jahre ABGB». Manz, 1986. S. 83 ff. m. w.N.

К сожалению, такой удобный и простой немецкий путь, который производит впечатление, будто он может избавить от тщательной проработки и взвешивания толкования закона, нашел последователей за границей. Это особенно опасно, так как ссылка на добросовестность или похожие неопределенные оговорки непригодна именно для регулирования, которое должно служить унификации права, так как такого рода правила совершенно точно будут толковаться различно в разных государствах на основе их различных традиций. Это, по моему мнению, — существенный недостаток основных правил европейского договорного права, которое постоянно ссылается на good faith and fair dealing (ст. 1:102(1); 1:106(1); 1:201; 1:302; 1:305; 2:301(2), (3); 4:118(2)), говорит об unfair advantage (ст. 4:117, 118) или unreasonableness in the circumstances (ст. 9:101(2)(b); 9:201(1)), не объясняя, что же под этим подразумевается. То же самое можно сказать и о DCFR (см., например, ст. III.-1:103; IV.-5.401(2)(b); II.-9:403; II.-9:404; VII.-3:101; II.-8:102(1)(g)). Параграф 826 ГГУ <1>. В связи с выходящим за границы применением этой нормы здесь следует упомянуть лишь один пример: абз. 1 § 823 ГГУ ограничивает сферу защиты деликтного права абсолютными правами — простое имущество им не охватывается <2>. В отличие от сферы договорной ответственности при внедоговорной ответственности требования о возмещении простого имущественного вреда принимаются во внимание только тогда, когда это предусмотрено специальным законом о защите (абз. 2 § 823 2 ГГУ) или причинение вреда осуществляется умышленно и противоречит нормам морали (§ 826 ГГУ). Так как — как уже говорилось — ограничение защиты чисто имущественных интересов в случаях умышленного, аморального причинения вреда рассматривается как большая ошибка <3>, это решение законодателя пытались обойти не только путем признания «права налаженного осуществления предпринимательской деятельности» и расширения сферы договорной ответственности, а также изобретения обязанностей участников оборота для защиты чужого имущества, но прежде всего за счет того, что судебной практикой с одобрения доктрины была существенно расширена сфера применения § 826 ГГУ: его предписания, которые охватывают только умышленное, противоречащее нормам морали причинение вреда, применяются в действительности и к неосторожному, аморальному причинению вреда <4>. Таким образом, общая оговорка была использована для обхода ясно выраженного решения законодателя. Даже если результаты этого кажутся нам сегодня вполне разумными, такой подход все же является довольно сомнительным с методической точки зрения, если вспомнить к тому же об ограниченных полномочиях судов и принципе разделения властей. ——————————— <1> Умышленное причинение вреда, противоречащего морали. — Примеч. пер. <2> Подробнее об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 184 ff.). <3> Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 186). <4> Об этом см.: Wagner G. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 823 (Rn. 3, 29 ff.).

4. Заключительное слово

Что касается ГГУ, то у юридического соседа может легко создаться впечатление, что немецкие коллеги рассматривают свой кодекс несколько очарованно, из-за десятилетий привычки с юридического младенчества к его проблемам в действительности не замечают многих решений (отчасти также и из-за успешного их обхода) и поэтому восхваляют ГГУ в международном масштабе как все еще единственно приемлемое решение. В этой связи заострить критическое восприятие может один только взгляд на не представляющие языкового барьера кодексы соседних немецкоязычных стран, которые более существенно отличаются от ГГУ, чем считают многие немецкие коллеги <1>. Еще больше точек зрения и стимулов для дальнейшего развития создаст, конечно же, ознакомление с правопорядками других правовых семей и, разумеется, также с историей права, которая учит нас, что право находится в длящемся развитии и каждая кодификация, так сказать, является лишь его моментальным снимком. Заглядывая чаще за пространственные и временные границы, можно не только глубже осознать проблематичность своего положения, но и приобрести ценные стимулы для дальнейшего развития собственного правопорядка, и прежде всего необходимое понимание других правовых культур и их основных идей. Этим будет, с одной стороны, оказано противодействие локальному патриотизму и замкнутости <2>, а также, с другой стороны, на международном уровне уменьшено упорство в отстаивании специфически немецких, для других весьма проблематичных решений, и поэтому больший вес приобретет действительно справедливое восхваление удачных решений. ——————————— <1> Об этом см.: Kramer E. A. Der Einfluss des BGB auf das schweizerische und osterreichische Privatrecht. 365, 366 ff. <2> Bid. S. 365, 400.

Следует также обратить внимание на то, что присущий ГГУ особый вид регулирования также имеет свои темные стороны. Прежде всего следует учесть накопленный опыт, что вызвавшие недоверие к судам повторяющиеся попытки «авторитарно-государственного и регламентированно» <1> настроенного законодателя по возможности сильно ограничить свободу действий судов путем детализированных, строгих правил привели в итоге к противоположному, в особенности в случаях, когда нуждающиеся в конкретизации общие правила могут использоваться как «трамплин к свободе»: если свобода действий слишком ограничена, то суды ищут более или менее легальные пути выхода из ситуации; их использование может в результате привести к существенно меньшей связанности законом и меньшей предсказуемости решений, чем когда отдельные правила уже содержат необходимую возможность дифференцирования и гибкости. Поэтому можно сказать, что такого рода тесная связанность законом привела к праву судьи на оспаривание толкования закона, осуществленного вышестоящим судом <2>. ——————————— <1> Gmur R. Op. cit. S. 30. <2> См.: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. S. 476, 530 ff. (который говорит о праве судей оспорить решение вышестоящего суда со времен Второй мировой войны).

Что касается сегодняшней, все еще стоящей на высоте немецкой догматики, то не вызывает сомнений, что для качественного развития европейского права она должна получить большее влияние в Европе. Чтобы этого достичь, следует избавиться от многих отрицательных черт и больше ориентироваться на толкование права, а также отказаться от методического произвола. Более того, пожалуй, страны немецкой правовой семьи, которые имеют общую родину в Союзе цивилистов, должны позаботиться о том, чтобы по возможности также найти общую линию, выдвигать общие предложения и пытаться совместно сделать понятными другим их общие догматические положения. Для этого немецкие коллеги должны обращать больше внимания на два других правопорядка, больше пытаться их понять и вдуматься в них, а также быть более готовыми для восприятия чужих идей и проявлять меньшее упорство при навязывании немецких особенностей, если другие правопорядки не проявляют готовности их принять. Способствовать этому было бы для Союза цивилистов хотя и весьма тяжелой, но похвальной задачей, успешное осуществление которой по меньшей мере могло бы смягчить грозящий закат европейской правовой культуры, который непроизвольно окажет влияние на право Европейского союза и немецкое право.

Перевод с немецкого выполнен Ю. М. Ушковой, юристом

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *