Адвокатам-судьям бояться нечего, им не страшна даже бизнес-адвокатура

(Поспелов О. В.) («Адвокатская практика», 2012, N 1)

АДВОКАТАМ-СУДЬЯМ БОЯТЬСЯ НЕЧЕГО, ИМ НЕ СТРАШНА ДАЖЕ БИЗНЕС-АДВОКАТУРА <*>

О. В. ПОСПЕЛОВ

——————————— <*> Pospelov O. V. Advocate-judges should not be afraid of anything, they do not fear even business advocates.

Поспелов Олег Витальевич, адвокат, доцент кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

В статье анализируется публичная дискуссия о соотношении предпринимательской и адвокатской деятельности в контексте мировоззренческой неопределенности в адвокатуре. Автор предлагает создать профессию адвоката-судьи для смысловой завершенности профессии адвоката на практике.

Ключевые слова: судебная адвокатура, бизнес-адвокатура, социальная адвокатура, концепции происхождения адвокатуры, жизнь русского языка в адвокатуре, адвокат, адвокат-судья.

This article analyzes public discussion about a parity of enterprise and lawyer activity in a context of world outlook uncertainty in legal profession. The author suggests to create a trade of the lawyer-judge for semantic completeness of a trade of the lawyer in practice.

Key words: judicial legal profession, business legal profession, social legal profession, concepts of an origin of legal profession, life of russian language in legal profession, the lawyer, the lawyer-judge.

Промежуточные результаты трансформации советской адвокатуры

В 1990-е гг. в обновленном Российском государстве — Российской Федерации среди прочего появились либеральные рыночные новации, за образец которых по сложившейся исторической традиции был взят некий частный, на этот раз преимущественно американский, и совокупный опыт государств западной цивилизации. Новации эти потребовали соответствующей им рыночно-ориентированной адвокатуры. Единая к тому времени российская адвокатура, советская по происхождению, этим новациям не соответствовала (как и все системно советское). Начальный этап трансформации советской адвокатуры связан с проведением трех последовательных экспериментов правительства над адвокатурой. Первый эксперимент в завуалированной форме был начат в годы перестройки в СССР и продолжается до сих пор. В 1986 г. появились юристы, занимающиеся индивидуальной трудовой деятельностью <1>. С 1988 г. стали создаваться правовые кооперативы <2>. Так была создана внешняя конкуренция коллегиям адвокатов. В период с 1995 по 1998 г. оказание платных юридических услуг было лицензируемым видом деятельности <3>. Тогда Минюстом России и управлениями юстиции по субъектам Федерации было выдано около 30 тыс. лицензий юристам — индивидуальным предпринимателям и юридическим фирмам <4>. Не будет ошибкой утверждение о том, что в 1998 г. количество юристов-лицензиатов (одиночек и в составе фирм) явно превышало численность адвокатуры — 35,3 тыс. адвокатов <5>. С учетом того, что «адвокатская монополия» на предварительном следствии в уголовном процессе как существовала, так и существует в России до сих пор, все эти юристы и юридические фирмы как вытеснялись, так и вытесняются в сферу преимущественного оказания юридической помощи наиболее платежеспособным слоям населения, в т. ч. предпринимателям. ——————————— <1> Закон СССР от 19 ноября 1986 г. «Об индивидуальной трудовой деятельности» // Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 47. Ст. 964. <2> Закон СССР от 26 мая 1988 г. N 8998-XI «О кооперации в СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 22. Ст. 355. <3> Лицензирование юридических услуг было введено Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. N 344 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг» // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1550. Отменено Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857. <4> Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 321. <5> Сухарев И. Ю. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 1998 году // Российская юстиция. 1999. N 7. С. 53.

Результатом развития деятельности таких юристов и юридических фирм стало формирование в России особой формы предпринимательства — квазиадвокатуры, которая не столько конкурирует с традиционной адвокатурой, сколько размывает принципы ее организации, отождествляя самим фактом своего существования адвокатскую и предпринимательскую деятельность, доводя их до степени смешения в восприятии своих клиентов и потенциальных доверителей адвокатов. Второй эксперимент был явлен в открытой форме, носил комбинированный характер и преследовал цель создания «конкурентной среды» и «разделения труда» внутри самой адвокатуры. В 1990 г. Минюст Союза ССР начал, а Минюст России продолжил (активно до 1993 г.) инициировать или давать согласие на создание новых «параллельных» коллегий адвокатов, поскольку традиционные коллегии адвокатов, существовавшие с 1922 г., первоначально отказывались резко увеличивать свою численность <6>. Именно с появлением «параллельных» коллегий (к 1998 г. в них числилось 24% от всех адвокатов <7>) связано начало распространения в России самого термина «бизнес-адвокатура», которым стали обозначать часть новой «параллельной» адвокатуры и часть юридических фирм, специализирующихся на оказании юридических услуг (именно услуг, а не помощи) индивидуальным и корпоративным предпринимателям. ——————————— <6> Сухарев И. Ю. Становление адвокатуры в России // Уч. тр. Рос. акад. адвокатуры им. Ф. Н. Плевако. М., 2000. Вып. 1. С. 64. <7> Сухарев И. Ю. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 1998 году.

В 1992 г. Минюст России санкционировал создание адвокатских фирм, бюро и кабинетов в качестве новых структурных подразделений коллегии адвокатов, учреждаемых с разрешения ее президиума <8>. Так конкуренция была внедрена внутри уже самой коллегии адвокатов: адвокаты получили право осуществлять свою деятельность либо по-старому — в обычной (номерной) юридической консультации коллегии адвокатов, либо по-новому — в адвокатской фирме, бюро, кабинете. К 2000 г. в Московской городской коллегии адвокатов в адвокатских бюро оказалось 18% ее членов, а в Московской областной коллегии адвокатов в различных адвокатских фирмах, бюро, агентствах, конторах, спецюрконсультациях числилось 12% адвокатов <9>. Фактически в этих новых адвокатских образованиях стало складываться разделение адвокатов на руководителей и исполнителей, то есть де-факто появился институт адвоката по найму (который до сих пор не признан де-юре). Значительная часть этих адвокатских образований была ориентирована на оказание юридической помощи предпринимательству, иными словами, бизнес-адвокатура стала развиваться и на базе традиционных коллегий адвокатов. ——————————— <8> Сухарев И. Ю. Становление адвокатуры в России. С. 63. <9> Поспелов О. В. Формы адвокатских образований в России. М., 2008. С. 75 — 76.

Результатом принятия в 2002 г. Федерального закона об адвокатуре <10>, действующего до сих пор, стало половинчатое разрешение накопившихся противоречий в организации адвокатуры: члены традиционных и «параллельных» коллегий адвокатов объединены в общих для них адвокатских палатах, но не легализован адвокатский наем, адвокатским образованиям — юридическим лицам не разрешено заключать от своего имени соглашения об оказании юридической помощи. ——————————— <10> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. N 23. Ст. 2102.

Третий эксперимент, воспринимаемый частью адвокатов в качестве нелепости и/или неэффективного использования бюджетных денег, реализуется с конца 1990-х гг., когда с одобрения или по инициативе федерального правительства стали появляться различные формы оказания субсидируемой бесплатной юридической помощи малоимущему населению, в которых адвокаты первоначально не торопились принимать участие. К этим формам следует отнести, прежде всего, юридические клиники вузов (с 1997 г. <11>) и государственные юридические бюро (с 2006 г. <12>). Пока рано говорить о существенных результатах влияния этого эксперимента на адвокатуру, но тем не менее вектор развития обозначен достаточно четко: в России может появиться заметная часть адвокатов, специализирующихся на оказании помощи малоимущему населению. ——————————— <11> Организация и управление в юридической клинике: Опыт практической деятельности в современной России: Учеб. пособие. М., 2003. С. 5. <12> Постановление Правительства РФ от 22 августа 2005 г. N 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам» // СЗ РФ. 2005. N 35. Ст. 3615.

Таким образом, в настоящее время, в начале 2010-х гг., в России продолжается промежуточный этап трансформации советской адвокатуры, основным результатом которого должно стать завершение процесса формирования трех типов адвокатур, характерных для западных стран: 1) традиционной судебной адвокатуры (защита и представительство доверителей адвокатами по уголовным и гражданским делам); 2) бизнес-адвокатуры (юридическое сопровождение предпринимательства адвокатами); 3) социальной адвокатуры (оказание адвокатами и иными специалистами субсидируемой бесплатной юридической помощи малоимущему населению). Подобная типизация адвокатуры вызвана специализацией адвокатов и адвокатских фирм, соответствующей составу доверителей современного глобального рынка и вписанных в него национально-культурных региональных сообществ людей, отличающихся друг от друга мерой тотальности перевода общественных отношений на рыночный уклад западного типа. Завершающий этап трансформации советской адвокатуры откладывается вследствие развернувшейся в ней публичной дискуссии о соотношении предпринимательской и адвокатской деятельности, содержание которой вполне определенно демонстрирует основную причину адвокатских разногласий — отсутствие общепринятого языка профессии, адекватно выражающего ее смысл. Анализируя эту дискуссию, необходимо помнить о том, что современная адвокатура в России остается советской в силу своего персонального состава, т. к. большинство адвокатов (85% было старше 30 лет в начале 2008 г. <13>) являются советскими по воспитанию людьми с советскими общекультурными и юридическими стереотипами мышления. ——————————— <13> Адвокатура в цифрах // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2009. N 3. С. 176.

Мировоззренческая неопределенность в адвокатуре

Живой русский язык, язык правдивый и свободный, свободно живет в свободной профессии — адвокатуре, правдиво отражая ее суть. Внимательный анализ терминологии, используемой современными адвокатами при описании своей профессии, позволяет понять, как влияют «всего лишь слова», которыми выражен смысл двух концепций происхождения адвокатуры, на раздвоение сознания традиционных судебных адвокатов и почему они боятся бизнес-адвокатов, «жонглирующих» взаимоисключающими понятиями при описании своей адвокатской деятельности. Существуют две концепции происхождения адвокатуры: первая — естественно-правовая (адвокатура внутренне присуща любому человеческому обществу; адвокатом является любой человек, защищающий другого человека); и вторая — нормативистская (адвокатура возникает вместе с состязательным судебным процессом). Для понимания теоретических и практических последствий принятия второй концепции в качестве мировоззренческой системы, управляющей адвокатурой, необходимо помнить о том, что нормативизм являлся основой юридического образования в СССР и остается такой же основой в современной Российской Федерации, а также о том, что нормативизм отождествляет право с государственным принуждением. Общее последствие этой концепции понять достаточно просто: адвокатура в рамках нормативизма прежде всего «вспомогательное судебное учреждение» <14>. Сложнее понять особенные последствия, т. к. они имеют тенденцию размываться в сознании каждого адвоката от соприкосновения с жизнью — естественным человеческим правом (адекватное описание которого можно найти в психологической и социологической школах права). ——————————— <14> Шаламов М. П. История советской адвокатуры. М., 1939. С. 3.

Размывание (как процесс) и раздвоение (как результат) сознания традиционных судебных адвокатов наиболее отчетливо проявляется в требовании для себя гарантий (иммунитетов) и привилегий (прежде всего наиболее полной «адвокатской монополии») в судебном процессе и в одновременном отрицании вспомогательного по отношению к суду статуса адвоката (по той причине, что весь образ профессионального существования адвоката демонстрирует его уникальный статус, сопоставимый со статусом свободного художника) <15>. Таково внешнее проявление конфликта двух концепций происхождения адвокатуры. Внутренний конфликт нормативистской и естественно-правовой концепций значительно серьезнее и проявляется в двух возможных вариантах: 1) нормативизм требует от адвоката согласиться на меру принуждения, установленную абстрактным законом, для его доверителя — живого человека, с которой адвокат — живой человек очень часто не согласен; 2) нормативизм требует от адвоката принять защиту (представительство) интересов доверителя, моральный облик и образ действий которого претит адвокату, вследствие чего адвокат, по-человечески осуждая доверителя, снижает или имитирует защиту последнего. ——————————— <15> Никифоров И. Выбор в пользу адвоката должен сделать клиент. Как повысить престиж адвокатского статуса // Новая адвокатская газета. 2011. N 19. С. 8 — 9; Тай Ю. За деньги, но не из-за денег. Как российской адвокатуре не потерять себя // Там же. 2011. N 14. С. 6 — 7.

Самая большая мировоззренческая ошибка русской присяжной адвокатуры (традиционной судебной адвокатуры), в которую она впала в конце XIX в. вследствие систематического истолкования писаного закона (нормативизма), заключается в признании публично-правовой природы адвокатуры. Профессор Г. Ф. Шершеневич был, безусловно, прав, когда в 1897 г. в отзыве на магистерскую диссертацию Е. В. Васьковского в виде монографии «Организация адвокатуры» отметил ее единственный существенный недостаток, а именно: невозможность отождествления публичного начала (государственной власти) и общественного начала (частного права) в адвокатуре <16>. Современным адвокатам необходимо понять, что само их участие в отправлении правосудия, в т. ч. по назначению, в уголовном и гражданском процессах отнюдь не означает наделения их публичной (государственно-властной) функцией <17>. Адвокаты всегда защищают частный интерес частного лица. Публичный эффект адвокатской деятельности возникает при согласии государства в лице правоприменителя изменить практику применения закона, согласившись с позицией адвоката по делу конкретного частного доверителя, но от этого изначальная частноправовая природа реально существующей в России адвокатуры, основанная на естественно-правовой концепции ее происхождения, не меняется. ——————————— <16> Проф. Г. Шершеневич. Официальный отзыв на сочинение г. Васьковского под заглавием «Организация адвокатуры» в 2-х частях 1893 г., которое он представил для получения степени магистра гражданского права // Уч. зап. Импер. Казан. Ун-та. Год LXIV. Девятая книга. Сентябрь. Казань, 1897. С. 8 — 9. <17> Гаврилов С. «Другая адвокатура»? «Прививка предпринимательства» не позволит сохраниться адвокатуре как организму самостоятельному // Новая адвокатская газета. 2011. N 17. С. 11; Пилипенко Ю. Адвокатура и предпринимательство. Использование атрибутов чистого предпринимательства поставит адвокатуру под удар как со стороны государства, так и со стороны бизнес-структур // Новая адвокатская газета. 2011. N 12. С. 4 — 5.

Описанная концептуальная раздвоенность сознания традиционных судебных адвокатов провоцирует явление, называемое профессиональной деформацией личности адвоката. Нормальной первоначальной защитной психологической реакцией на такой раздражитель является желание «уйти в глухую оборону», вплоть до отрицания очевидных противоречий. Ровно это и сделала традиционная судебная адвокатура, заняв позицию охранительного (консервативного) отношения к профессии адвоката. Плохо то, что эта часть адвокатуры до сих пор остается в своем «окопе» (реалии окопной жизни общеизвестны). Тем не менее в том числе и из этого «окопа» поднялась и пошла зарабатывать деньги молодая российская бизнес-адвокатура, которая сразу объявила технологический подход к адвокатской деятельности в качестве своего мировоззрения. С двумя технологиями бизнес-адвокатуры глупо спорить по причине их очевидной нормальности. Первая технология — это институт адвоката по найму. Любым адвокатским образованием (коллегией/бюро) с численностью более 5 — 7 адвокатов нельзя эффективно управлять в рамках оказания комплексной юридической помощи хозяйственному обществу без разделения адвокатов на руководителей и исполнителей <18>. Вторая технология — это заключение соглашения об оказании юридической помощи от имени адвокатского образования — юридического лица. Такой порядок оформления договорных отношений удобен как для развития адвокатского образования бизнес-адвокатов, так и для крупных предпринимательских организаций. Между тем оба этих подхода по-прежнему не разрешены Федеральным законом об адвокатуре, вследствие чего бизнес-адвокатура продолжает изыскивать «внутренние резервы», совершать «обходные маневры» <19>. ——————————— <18> Пилипенко Ю. Адвокатура: рынок услуг или защита прав // Коллегия. 2003. N 2. С. 43. <19> Пучков Д. Восстановить правовую определенность. Насколько целесообразны и допустимы ограничения, установленные в отношении адвокатов? // Новая адвокатская газета. 2011. N 18. С. 6; Савич А. Как найти золотую середину? Может ли российская адвокатура противостоять рыночной экономике // Новая адвокатская газета. 2011. N 21. С. 8 — 9.

Анализ технологического бытия бизнес-адвокатуры невозможен без понимания смысла ее рабочего (операционного) языка. Два вывода можно сделать, поняв этот язык: во-первых, существующий язык бизнес-адвокатуры не соответствует русской культуре (ее корневой неизменной первооснове); во-вторых, такой искаженный язык, программируя сознание и бессознательные уровни психики адвокатов и их доверителей, формирует у них стереотипы ошибочного поведения. Первый вывод основан на выявлении смысла термина «рынок юридических услуг» (в первой его части), которым постоянно оперирует бизнес-адвокатура. В Толковом словаре живого великорусского языка В. И. Даля русское слово «рынок» истолковано в том числе посредством двух пословиц (общепризнанных истин): «На рынке ума не купишь»; «За ответом не в рынок идти» <20>. ——————————— <20> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 2000. Т. 4. С. 118.

Второй вывод вытекает из словесной сумятицы — отождествления понятий, смысл которых является взаимоисключающим. Предельным проявлением подобного смыслового беспорядка стало предложение на законодательном уровне определить адвокатскую деятельность в качестве предпринимательской деятельности, т. е. нацеленной на получение прибыли за оказание «юридических услуг» <21>. Произошло это по причине желания бизнес-адвокатов вписаться в рынок, начав говорить с предпринимателями на их бизнес-языке, как бы устранив «трудности перевода» изначального языка адвокатуры — языка права (правды) на язык рынка, который очень часто искажает (вплоть до отрицания) свой материнский язык — язык права. Эффект подобного искажения возникает в силу ущербности нормативно установленной в ГК РФ цели предпринимательской деятельности (соответствующей рыночному укладу западного типа), т. к. «получение прибыли» не может быть целью деятельности человека <22>. В нормальном обществе прибыль — это всего лишь средство достижения общеполезной цели в соответствии с пословицей: «Деньги — плохой хозяин, но хороший слуга». ——————————— <21> Буробин В. Чтобы не отстать навсегда. Для объединения рынка нужно создать комфортные условия вхождения в адвокатуру для юристов бизнеса // Новая адвокатская газета. 2011. N 13. С. 7. <22> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (ст. 2) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Есть и иные примеры терминологии бизнес-адвокатуры, отражающие ее основное стремление — получение прибыли (в частности, «коммерциализация» («капитализация») применительно к адвокатским образованиям — некоммерческим организациям) <23>. Вся такая терминология, без исключения, неизбежно провоцирует институциональную деморализацию бизнес-адвокатуры, является катализатором личностной деморализации части судебной адвокатуры (и без того подверженной этому недугу), а также вызывает «потребительский экстремизм» среди доверителей всех трех типов адвокатур. ——————————— <23> Цепов Г. Пора снять искусственные барьеры. К вопросу о коммерциализации адвокатуры // Новая адвокатская газета. 2011. N 15. С. 8 — 9.

Общий вывод по результатам оценки «предпринимательской активности» бизнес-адвокатов заключается в том, что именно язык, а не практика (технология) их деятельности вызывает у судебных адвокатов страх разложения всей адвокатской корпорации в России. Преодолеть этот страх можно, если освободиться от мировоззренческих заблуждений, для чего необходимо понять смысл профессии адвоката и создать на его основе институты, само существование которых будет порождать здоровое адвокатское мировоззрение.

Необходимость смысловой завершенности профессии адвоката на практике

Смысл профессии адвоката можно понять, если дать себе труд подумать над тем, как цели адвокатской деятельности реализуются на практике. Основная цель адвоката — защита прав доверителя. Защита начинается с мыслительного процесса выработки позиции по делу адвокатом и продолжается мыслительным процессом, связанным с реализацией позиции в суде и/или перед иными лицами. Таким образом, смысл профессии адвоката заключается в согласовании адвокатом понимания прав (а также обязанностей и ответственности) доверителя с судом и/или иными лицами. Указанное согласованное понимание достижимо ныне адвокатом — третейским судьей и адвокатом-медиатором. Смысловая завершенность профессии адвоката у таких коллег реально существует на практике. В отношении значительной части остальных адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в качестве защитников (представителей) в государственных судах, такой вывод сделать нельзя. В существующем российском суде мысль (позиция) адвоката начинает состязаться с мыслью (позицией) оппонента (не всегда адвоката), при этом обе эти мысли контролируются судом, мыслительный процесс которого, как правило, по происхождению не является адвокатским в силу крайне малого количества выходцев из адвокатуры в судейском корпусе. Этот факт означает, что в России нет единого для правосудия (прежде всего, адвокатов и судей) адвокатского стереотипного рабочего языка. В суде не все адвокаты могут преодолеть этот языковой барьер, что приводит некоторых из них к утрате смысла адвокатской профессии. Выход из такой ситуации видится в создании профессии адвоката-судьи. Оптимальный порядок представляется следующим: 1) адвокаты с адвокатским стажем до 10 лет вправе быть только защитниками (представителями) в любом суде; 2) адвокаты с адвокатским стажем от 10 до 20 лет вправе быть избраны гражданами в коллегии адвокатов-судей первого уровня (по одной для каждого субъекта Федерации), из которых по выбору сторон (в гражданском и арбитражном процессах) или по жребию (в уголовном процессе) формируется состав суда по каждому делу, рассматриваемому в суде первой инстанции; 3) адвокаты с адвокатским стажем более 20 лет (аналогично избранные в коллегии адвокатов-судей второго уровня) вправе отправлять правосудие в качестве адвоката-судьи в вышестоящих инстанциях всех судов; 4) адвокаты избираются в коллегии адвокатов-судей на 5 лет и могут быть переизбраны (без ограничений по количеству избраний); 5) адвокаты-судьи, не занятые в отправлении правосудия, вправе быть адвокатами-защитниками (представителями) в любом суде. Мировых судей следует упразднить (чрезмерное количество судов усложняет судебную систему; специализация адвокатов-судей может заменить специализацию судов). Судей Конституционного Суда Российской Федерации целесообразно по-прежнему выбирать из представителей юридической науки. Основные общие последствия создания профессии адвоката-судьи: 1. Адвокатура станет формой прямого профессионального народовластия в государстве (частноправовая природа адвокатуры преобразуется в частно-публично-правовую). 2. Правосудие станет прецедентным (позиция адвоката по делу будет адекватно учитываться адвокатом-судьей, создающим судебный прецедент). 3. Юридическая помощь будет иметь результатом юридическое благо, созданное адвокатом совместно с доверителем (адвокат не будет оказывать доверителям «юридические услуги»). Некоторые частные последствия, связанные с возможностью для каждого адвоката стать адвокатом-судьей: 1. Специализация адвокатов и адвокатских образований по трем типам адвокатур перестанет разъединять адвокатуру (так как будет создан общий язык профессии). 2. Самоуважение членов адвокатской корпорации будет обеспечено (в т. ч. для адвокатов по найму). 3. Статус адвоката будут в добровольном порядке приобретать юристы, занимающиеся юридической практикой индивидуально или в составе юридических фирм, а также часть юрисконсультов организаций (таково будет влияние правильно устроенной адвокатуры на них).

——————————————————————