О проблемах защиты прав адвокатов

(Сергеев В. И.)

(«Адвокатская практика», 2005, N 1)

О ПРОБЛЕМАХ ЗАЩИТЫ ПРАВ АДВОКАТОВ

(Доклад на совместном заседании ученого совета

Российской академии адвокатуры и научно-консультативного

совета Гильдии российских адвокатов)

В. И. СЕРГЕЕВ

Сергеев В. И., доктор юридических наук, профессор Московского гуманитарно-экономического института, действительный член (академик) Российской академии адвокатуры.

Почти два года мы живем по новому Закону об адвокатуре. При всей его «мягкости» этот Закон оказался достаточно революционным и предельно содержательным. Практически в нем отражены все нынешние организационные новации, которые давно уже выдвигала сама жизнь и которые стали реальностью в практике многих адвокатских объединений. Только одно это уже говорит о том, что современная адвокатура в своем развитии вступила в новую фазу — фазу своеобразного ренессанса. Основным достижением Закона является то, что им провозглашена независимость адвокатуры, о чем многие поколения адвокатов давно вынашивали свои мечты и чаяния. Свободная и независимая адвокатура — это одна из основ конституционного строя и любого правового государства. Закон об адвокатуре приблизил нас к такому государству.

Как записано в Законе, адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. А на государство возложена обязанность не контролировать и надзирать за деятельностью адвокатуры, как это было раньше, а «обеспечивать гарантии независимости адвокатуры».

Считаю подобную формулировку не просто удачной находкой разработчиков Закона, а самой значительной победой всего адвокатского сообщества в борьбе за свою независимость. В этой формулировке сконцентрировалась в сжатой форме, как и подобает быть норме закона, вся концептуальная основа деятельности адвокатуры, ее место в сложной системе общественно-государственных отношений, характер взаимоотношений с государством, хотя и «не на равных» (какое тут может быть равенство с достаточно сильным, а порой и коварным противником — полагаю, не нужно на этот счет обманываться), но уже и не в роли вассала, какой она была до принятия Закона.

Однако с принятием Закона многолетняя деятельность как по совершенствованию организации этого института, так и по приобретению реальной независимости адвоката не завершилась. Приобретение независимости потребует еще очень многих и многих усилий, чтобы она стала явью, живым воплощением свободы адвокатской деятельности и непредвзятого к ней отношения государства. И эти усилия, как в свое время образно выразился наш коллега Г. Б. Мирзоев, придется применять в движении, «на марше», в ходе реализации Закона.

К сожалению, на этом «марше» мы уже сегодня ощутили серьезное непонимание места и роли адвокатуры в государственной системе, и прежде всего непонимание самого государства в лице его силовых структур. Это выражается в многочисленных примерах нарушения прав адвокатов, открытого игнорирования мнений, ходатайств и заявлений адвокатов в судебных процессах. Это непонимание выражается также и в открытых высказываниях некоторых высокопоставленных государственных чиновников о том, что «не поторопились ли мы дать адвокатуре самостоятельность, не пора ли ей подрезать очень шустрые крылышки». Даже высказываются намерения к изменению Закона, урезанию ее прав, восстановлению адвокатуры в структуре Минюста.

Следует обратить внимание на явные нарушения прав адвокатов, которые становятся повседневной практикой Генеральной прокуратуры (обыски в офисах адвокатов, вызовы защитников на допросы, а нередко и необоснованные аресты адвокатов, незаконное возбуждение против них уголовных дел, предание суду). Особенно тревожит практика игнорирования прокурорами всех уровней и рангов справедливых, основанных на законе и фактических обстоятельствах дела ходатайств адвокатов по различным уголовным делам и доследственным проверкам.

Приведу лишь один пример собственного участия в одном уголовном деле, которое длится уже более 4 лет. После смерти мужа — известного в кругах торговцев бензином бизнесмена — его жена, несмотря на наличие, кроме нее, еще 4 наследников имущества умершего и не ожидая решения суда о разделе наследства, захватила принадлежащую покойному и его оставшемуся в живых брату коммерческую фирму: 6 АЗС, ресторан, кафе, бильярдную и другое дорогостоящее имущество, в т. ч. несколько дорогих иномарок, яхту и т. д., — и все это в центре Москвы.

При этом, чтобы фактически нейтрализовать и устранить от дел фирмы второго учредителя и участника фирмы — брата покойного, на возглавляемую им фирму был совершен милицейский «наезд» с привлечением большой группы из ЦРУБОПа МВД РФ, ОМОНа и СОБРа, изъятием всей документации по фирме, подбрасыванием ему оружия, последующим возбуждением уголовного дела и задержанием этого ни в чем не повинного человека.

Разумеется, с помощью адвоката истина восторжествовала. Сфабрикованное уголовное дело прекращено, главарь милицейской банды в чине подполковника и его сообщники осуждены. Однако милицейские связи самой вдовы не позволили восстановить нарушенную правоохранительными органами справедливость до конца: в отношении вдовы никаких мер реагирования принято не было, а незаконно захваченная ею фирма до настоящего времени не возвращена. Даже несмотря на состоявшееся гражданско-правовое решение Таганского районного суда г. Москвы, которое несколько лет умышленно не исполняется.

Правда, по жалобам потерпевшего и других наследников имущества (кстати, участников и ветеранов Великой Отечественной войны) в отношении вдовы все же было возбуждено уголовное дело о самоуправстве, злостном неисполнении судебного решения, подлоге документов и незаконном предпринимательстве. Однако оно пятнадцать раз (!!!) прекращалось.

Притом прекращалось совершенно по надуманным основаниям, порой вообще без какого-либо правового обоснования. Пострадавшими и их адвокатом написано более 500 (!!!) жалоб на незаконные и, более того, откровенно коррупционные действия милиции, связанные с их явным покровительством вдове, вымогательством взяток. Они посетили на приемах в Генеральной прокуратуре РФ, прокуратуре Москвы, ЦАО Таганского района почти всех высокопоставленных руководителей, которые всякий раз под силой закона и убедительных доводов вынуждены были с ними полностью соглашаться, отменять незаконные постановления следственных органов и возвращать дело для продолжения следствия с очень строгими указаниями.

Однако, несмотря на самые профессиональные, самые аргументированные, самые убедительные, самые внушительные ходатайства, воз, как говорится, и ныне там. А мои пенсионеры продолжают этот затянувшийся эксперимент с государством, стараясь по принципиальным соображениям без взятки и связей с правоохранителями добиться правды и справедливости (вернуть отобранное наследственное имущество и осудить виновных). И добиваются этого они только путем подачи прокурорам одних адвокатских ходатайств и заявлений. Эксперимент продолжается. Как и тысячи подобных ему по всей стране.

А теперь зададимся вопросом: какое отношение описанный пример имеет к защите прав адвоката? Прямое! Ибо откровенное игнорирование прокурорами обоснованных ходатайств адвоката, поданных им в установленном порядке, снижает не просто уровень законности в стране, авторитет государства как гаранта исполнения конституционных прав человека.

Это приводит людей прямой дорогой к осознанию ненужности обращения за защитой к подобному институту гражданского общества и его представителям — адвокатам, которым к тому же надо платить. Уж лучше сразу заплатить «кому надо». Такое положение дел приводит и самих адвокатов на иной путь, чем тот, который прописан в Законе об адвокатской деятельности, путь посредников и сообщников государственных чиновников.

Этот путь, на мой взгляд докладчика, намного страшнее и опаснее, чем все иные перечисленные мною выше формы нарушения прав адвоката. Ведь этот путь — это путь развращения и разрушения адвокатуры как института гражданского общества, путь превращения ее в придаток коррумпированной государственной системы.

Государство, его бюрократические структуры: прокуратура, милиция, ФСБ, — увидев в адвокатах достойных и серьезных противников, людей, готовых с опорой на Конституцию и закон защищать права граждан, добиваются устранения адвокатов из дел, нивелируют их роль как юристов-профессионалов. Ибо законы в нашей стране, по мнению силовиков и правоохранителей, пишутся не для государства и его чиновников, а для рядовых граждан. Такое устранение осуществляется не только путем прямых, лобовых и беспардонных (танковых) ударов по адвокатам и их офисам. Этот путь оказался чреват большим общественным резонансом, скандален и непродуктивен.

Нынешняя бюрократическая машина избрала другую, более изощренную, скрытую и менее обнаруживаемую тактику — тактику полного игнорирования адвокатов в любом процессуальном действии, если эти адвокаты принципиальны, требовательны, профессиональны. И именно в этом мне видится основная опасность не только для собственных прав адвокатов и адвокатуры, но и для прав человека в нашей стране вообще.

К сожалению, у нас нет статистики, по скольким обоснованным ходатайствам адвокатов и их клиентов прокуроры отказали в удовлетворении просьб и ходатайств. Однако без преувеличения можно смело говорить, что таковых гораздо больше, на несколько порядков больше, чем удовлетворенных ходатайств. А если добавить к такой печальной картине еще и судебную практику, то тут и вообще каждому адвокату надо так и сказать: «Бери-ка ты, дорогой, шинель и иди домой. Война закончилась!!!»

И поскольку мы сегодня подняли такой важный для всех нас вопрос о защите прав адвоката, давайте на сложившихся почти повсеместно ненормальных отношениях адвокатуры с правоохранительными органами, судами и поставим свой самый первый и главный значок, выделив описанную ситуацию в стратегическую проблему. Этой проблемой и необходимо заниматься в первую очередь всем уровням адвокатского сообщества, притом заниматься профессионально, принципиально и требовательно.

Как и в военном искусстве из каждой стратегической задачи вытекают задачи оперативно-тактические, так и в деятельности ученого и научно-консультативного советов Российской академии адвокатуры и Гильдии российских адвокатов должны последовать аналогичные задачи, требующие более конкретного приложения сил и наших ученых, и всех тех, кто не равнодушен к существующим проблемам в адвокатском сообществе.

На ваш суд, дорогие товарищи, я предлагаю следующую тактику наших действий по обозначенной проблеме.

1. Учитывая аргументы прокуроров и судов в их ответах на ходатайства адвокатов, ссылающихся на Закон об адвокатской деятельности, о том, что нормы процессуальных кодексов (УПК, ГПК и других) имеют более высокое положение в иерархии законов, необходимо приведение в соответствие норм адвокатского Закона с нормами процессуальных законов. В то же время необходимо и совершенствование процессуальных законов в части, касающейся прав адвокатов в судопроизводстве. Все это будет способствовать хоть в какой-то степени разрядке создавшегося положения в отношениях противоборствующих сторон, приданию большей силы и значимости адвокатских ходатайств и иных мер адвокатской помощи. Здесь необходима работа не только с законодательными органами, но и с научными организациями, конкретными депутатами, администрацией Президента РФ, с прессой.

2. После принятия Закона об адвокатуре вскрылось и в нем очень много технических и, если можно так выразиться, технологических недостатков. Некоторые проблемные вопросы, относящиеся к Закону, описаны в книге вашего покорного слуги «Адвокат и адвокатура» (М.: Юнити. Закон и право. 2003 г.). Правда, небольшие поправки в Закон были внесены сразу же после его выхода. Однако полагал бы работу по дальнейшему совершенствованию нашего Закона не прекращать. Ибо противоречия и несовершенство юридических механизмов в Законе об адвокатской деятельности также таят в себе угрозу независимости адвокатуры и правам адвокатов. На что здесь я бы хотел обратить ваше внимание.

Совершенствованию Закона и внесению предложений об этом должны предшествовать серьезная научная подготовка и обязательное публичное обсуждение изученных проблем не только в прессе, но и на собраниях адвокатов.

По таким направлениям, относящимся к защите прав адвоката, на мой взгляд, хотелось бы видеть серьезную научную подготовку.

А) Ну, например, по вопросам страхования, которыми, не за горами тот день, всем нам придется заниматься.

Б) Открытым остается вопрос об ответственности адвоката. Как установлено в Законе, за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом. Эта норма корреспондируется с требованиями ст. ст. 17, 31 и 33 Закона. Однако в указанных нормах совершенно ничего не говорится о конкретных мерах ответственности адвоката, что, очевидно, предусматривает разработку таковых на нормативном уровне исполнительными органами адвокатских объединений (палат) или в уставах адвокатских образований.

В) Следующий момент, на котором хотелось бы остановиться более подробно. Законодатель отказался от существовавшей ранее формулировки «прием в коллегию адвокатов», имея в виду адвокатскую палату, и установил иную форму вхождения лица в адвокатское сообщество — «приобретение статуса адвоката». При этом Законом для адвокатов неоправданно (по сравнению, например, с требованиями, предъявляемыми к претендентам на высокие государственные должности, на должности прокуроров, судей и т. д.) предусмотрен очень низкий «избирательный ценз».

Характерно, что после реформ 1864 года «присяжными поверенными могли быть лица, имеющие высшее юридическое образование, если они не имели препятствий морального плана, предусмотренных ст. 379 Учреждения судебных установлений и, сверх того, прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, или также не менее пяти лет состояли кандидатами на должностях по судебному ведомству, или же занимались судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников» (см. ст. ст. 354 — 355 Учреждения судебных установлений). Такой отбор позволял принимать в адвокатуру лиц, имеющих высокие нравственные качества, достаточно серьезную репутацию практического работника по специальности и т. д.

Снижая «выборный ценз» для нынешних адвокатов, законодатель, очевидно, тем самым намеревается дать возможность войти в адвокатуру молодым кадрам, хотя подобное искусственное «расширение» адвокатуры в определенных случаях способно, с одной стороны, существенным образом подорвать профессионализм и силу адвокатского корпуса, значительно «разбавив» его малоопытными и полностью неопытными юристами, лицами с низкими моральными и нравственными качествами и даже судимыми (при условии снятия или погашения судимости), чего вообще невозможно представить ни в одной цивилизованной стране мира. С другой стороны, реализация этих принципов непосредственно скажется на правах достойной части адвокатского корпуса, профессионалов. Ибо и песчинки разрушают скалы. Кстати, подобная политика в российской адвокатуре культивируется (не без помощи государства) уже давно. А поэтому в настоящее время в адвокатском корпусе и появилось очень много лиц со званием адвоката, но с привычками, и близко не напоминающими об их профессиональной принадлежности.

В течение последнего десятилетия ХХ столетия и непосредственно перед принятием нового Закона в адвокатском корпусе велась непримиримая дискуссия между «традиционной» и «альтернативными» коллегиями адвокатов, во время которой первые упрекали вторых в порождении практики приема в адвокатуру лиц, дискредитировавших себя на прежней работе. Однако в Законе об адвокатской деятельности и ныне в числе ограничений для получения статуса адвоката таких моментов, как увольнение по прежнему месту работы или службы по дискредитирующим основаниям, отрицательная характеристика, расследование в отношении претендента уголовного дела, нахождение в международном розыске за совершенное умышленное преступление, не имеется. Подобное законодательное послабление не может «выровнять» ни квалификационная комиссия, ни вообще адвокатское сообщество.

А значит, Закон позволяет формировать адвокатский корпус из лиц в том числе и указанных категорий, что нанесет ему непоправимый вред, а судебную систему может вообще поставить на грань дискредитации. Дальнейшее же исполнение адвокатскими сообществами норм, касающихся приема новых лиц в адвокатуру (приобретения статуса адвоката) по принципу, изложенному в Законе, способно окончательно подорвать престиж адвокатской профессии, уровень и качество оказываемых юридических услуг, привести к полной нежизнеспособности адвокатуры как независимой профессиональной организации, потере ее бойцовских качеств в противостоянии с государственными чиновниками и враждебными к адвокатуре институтами власти.

Закон полностью исключил участие в формировании адвокатского корпуса государства в лице местных Советов и подправил участие исполнительных органов в области юстиции. Это хорошо. Однако нынешний порядок не знает законных ограничений, связанных с моральной чистотой и безукоризненным поведением кандидата на должность адвоката. Существовавшая в прежнем Положении в советский и постсоветский период такая норма хотя и была, однако она также практически не действовала. Оттого в коллегии адвокатов действительно принимались лица, не только изгнанные из правоохранительных органов, других коллегий адвокатов, с юридической работы на предприятиях по моральным и нравственным качествам, но и судимые, при том даже за тяжкие преступления.

Подобное законодательное и нормативное «лукавство» проявлялось в деятельности государственных органов, Министерства юстиции и отделов юстиции на местах постоянно. При этом цели преследовались разные. Главная же подтасовка делалась с целью возложить вину на коллегии адвокатов за «чистоту кадров» адвокатского корпуса, с тем чтобы потом упрекнуть их в этом, использовать недостатки в своих интересах и т. д. Хотя невооруженным глазом было видно, что в недоброкачественности отбора адвокатских кадров вина полностью лежала на государстве, предусмотревшем в законодательном порядке низкий уровень отбора, отсутствие требований к поступающим, касающихся морального и нравственного уровня, отсутствия судимости и т. д.

Г) Требует пристального взгляда с точки зрения анализа независимости адвокатуры и прав адвокатов и такая проблема, как прекращение статуса адвоката. В Законе установлено 8 оснований прекращения статуса адвоката. Законодатель отказался от понятия «отчисление адвоката из коллегии». Однако на существе дела изменение терминов не сказалось. Ведь лишение (прекращение) статуса адвоката предполагает и исключение его автоматически из адвокатского образования. Надо полагать, на практике будет возникать множество вопросов, связанных с такими основаниями прекращения статуса адвоката, как совершение проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры.

Несмотря на, казалось бы, важную роль ответственности адвоката за совершение подобных проступков, критерии их порочности совершенно оценочные и дают повод для вольного толкования и применения в зависимости от той или иной ситуации, что не может не вызывать беспокойства у адвокатов с наиболее независимыми взглядами и проявляющими достаточную принципиальность в отстаивании интересов своих клиентов, особенно в спорах с государством.

Очевидно, подобная норма со временем должна претерпеть существенные изменения в целях выражения более четкой мысли, изложения конкретных дефиниций и характера правонарушений. При наличии, конечно, к тому достаточной политической воли органов адвокатского сообщества. Обращает на себя внимание то, что вопросы морального и нравственного уровня претендентов на получение адвокатского статуса даже не входят в квалификационные требования, предъявляемые к претенденту.

Наличие в биографии претендента проступков, порочащих честь и достоинство или умаляющих авторитет его будущей профессии адвоката, как это было сплошь и рядом ранее, совершенно не интересно при подборе кадров в адвокатуру. Однако эти же критерии к адвокатам законодатель выдвигает в числе наиболее неприемлемых для продолжения адвокатской деятельности и которые ведут к обязательному прекращению статуса адвоката. Подобный весьма неидентичный подход к одним и тем же явлениям свидетельствует не только о нелогичности Закона, но и о его предумышленной конструкции с целью удержания независимых адвокатов в рамках «нужного поведения». Такие законодательные нестыковки в реальной адвокатской практике чреваты очень серьезными последствиями, связанными с устранением по названным весьма «растяжимым» основаниям любого адвоката, на которого упадет «тень неблагонадежности».

Вторым сомнительным критерием, по которому адвокат может быть лишен статуса адвоката, является неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции. При реализации этой нормы органы адвокатской палаты превращаются, таким образом, во властные диктаторские структуры, хотя ни по концепции самого Закона, ни по содержанию конкретных норм, регламентирующих правовой статус этих органов, о таком их властном характере деятельности нигде не говорится.

То есть, таким образом, законодатель произвел своеобразную подмену понятий, заменив концептуальную основу закона технической нормой. Дополнительные характеристики, отражающие в данном случае не свойственные для адвокатской палаты и ее органов командные (властные) функции, законодатель ввел в другую норму, полностью изменив тем самым содержание и статус адвокатской палаты. Представляется, что прекращение статуса адвоката лишь за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязанностей перед доверителем (практически такое основание против адвоката всегда можно «организовать» заинтересованным лицам или органу, и притом довольно несложно, достаточно подготовить несколько инициированных жалоб доверителей). Аналогичные последствия наступают и за невыполнение какого-либо, возможно, самого незначительного циркуляра адвокатской палаты (оценка важности такого циркуляра законом не предусмотрена), что тоже является достаточно суровой мерой, не вызываемой никакими здравыми рамками и ограничениями. Ведь в Законе отсутствуют иные меры, менее строгие, которые могут быть приняты к нерадивым адвокатам хотя бы за те же недобросовестность перед клиентом или невыполнение инструкций и циркуляров палаты и ее органов. Тем более с юридической точки зрения странно решать административным путем отношения адвоката и клиента, основанные на гражданско-правовом договоре.

При наличии оснований прекращения статуса адвоката, указанных в п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 17, законодатель, таким образом, превратил адвоката из защищенного законом человека в неограниченно уязвимую фигуру, полностью зависимую от своего исполнительного органа. Хорошо, если сегодня исполнительный орган сформирован из независимых от государственных чиновников людей. А если завтра он будет состоять из ангажированных лиц, до кончиков ногтей преданных власти? Что тогда? Подобные нормы совершенно снивелируют установленные Законом гарантии для адвокатской деятельности и сделают бессмысленным вообще какую-либо принципиальность адвоката в отстаивании интересов своего клиента, а значит, и независимость адвокатов. Надо ли дожидаться этого?

Д) На мой взгляд, говоря о защите прав адвоката, необходимо было бы также обратить внимание наших ученых и на проблему правовой природы адвокатского труда. В ранее действовавшем Положении упоминались требования к адвокату о соблюдении правил внутреннего трудового распорядка, от которых принятый Закон отказался, ибо такового в адвокатуре никогда не существовало и не существует ныне. В названном Положении об адвокатуре, как, впрочем, и во всех предыдущих законодательных и нормативных актах по этому вопросу, вплоть до самых первых пореформенных актов последнего столетия, вопрос о правовой природе адвокатского труда как такового был крайне запутан.

Ныне адвокатский труд (исключение составляет работа в юридических консультациях) характеризуется самозанятостью адвоката. Адвокатское образование — это, по существу, созданная одним или несколькими самозанятыми адвокатами своя профессиональная организация, не являющаяся общественной и не являющаяся трудовым коллективом в том смысле, который в это понятие вложил Трудовой кодекс РФ (ведь никто не ведет трудовых книжек адвокатов, не делает в них отметок, не издает приказов о приеме и увольнении с работы, не учитывает общий трудовой стаж и т. д.).

Цель этого адвокатского объединения — более качественное оказание юридической помощи и выполнение других чисто профессиональных функций. Это не работа в традиционном понимании данного слова. В Законе слова «труд адвоката» упоминаются только два раза (в ч. 8 ст. 25 и в ст. 24). Закон считает адвокатский труд творческой деятельностью, подобной деятельности самозанятых писателей, художников, музыкантов и т. д., только более профессиональным и направленным на удовлетворение конкретных нужд граждан и организаций.

Хотя это не совсем так. Будучи самозанятым профессионалом, адвокат все же осуществляет трудовую деятельность в одном из адвокатских образований. И творческий характер этой деятельности тем не менее не исключает больших интеллектуальных и физических затрат, конкретной деятельности, характерной для деятельности, например, других категорий творческих работников, на которых распространяются нормы ТК РФ.

Орган адвокатского сообщества — адвокатская палата — должен быть лишь техническим коллегиальным органом этого объединения, избранным самими адвокатами для решения собственных задач сообщества, в т. ч. для обеспечения оказания юридической помощи, ее доступности для населения, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти и т. д. (см. ст. 29 Закона). Работодателем для адвокатов такой орган не является и быть не может. Таковым он является лишь для персонала работников аппарата. А раз он не является работодателем для адвоката, а законодатель не наделил его властными функциями по контролю за исполнением трудовых обязанностей (палата контролирует только профессиональную подготовку и соблюдение Кодекса профессиональной этики), то такой орган не может выступать агентом и по контролю за трудовым распорядком.

Существовавший ранее порядок, при котором такими функциями обладали исполнительные органы адвокатов, наделенные ими государством, помимо воли самих адвокатов, являлось грубейшим нарушением как законодательной логики, так и правового смысла самого объединения адвокатов как самозанятых людей. Таким вторжением в частную жизнь профессиональной творческой организации Российским государством допускались многочисленные нарушения прав и основных свобод человека, изложенные в международно-правовых документах ООН и Совета Европы. Вместе с тем принятый Закон хотя и конкретизировал рамки адвокатской деятельности и правовой статус адвоката, однако неясные вопросы в этом плане все же остались.

С изданием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре хотя и отказались от употребления терминов и дефиниций, характерных для трудового законодательства, однако некоторые вопросы статуса адвоката как гражданина России, на которого подлежат распространению конституционные положения о равенстве прав и свобод человека и гражданина, о праве на труд, праве свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности, о праве на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации, праве на защиту от безработицы, остались нераскрытыми.

В этом плане вызывает сомнение вопрос о конституционности прекращения адвокатского статуса по указанным выше основаниям, если учесть, что адвокатская деятельность, которой занимается адвокат, лишившийся статуса, является основной его трудовой деятельностью, дающей ему средства к существованию.

Прекращение статуса адвоката тождественно если не увольнению адвоката с работы по инициативе администрации, то лишению права свободно распоряжаться своими способностями к труду, права на защиту от безработицы и других общеустановленных в стране конституционных гарантий. Во всяком случае, данная проблема о соотношении норм трудового права и корпоративного права в адвокатской деятельности требует довольно тщательного и всестороннего изучения с разных точек зрения, с тем чтобы имеющиеся законодательные пробелы были устранены. Подобное противоречие требует также и более детального юридического определения статуса адвоката как самозанятого работника.

Е) В связи с изложенным выше уже сегодня возникает вопрос о правомерности с точки зрения норм Международной организации труда (МОТ) постановки вопроса о запрещения адвокатам заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской работой и иным творчеством, за что предполагается также прекращение статуса адвоката по основанию, предусмотренному п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 17 Закона. Подобное безмотивное запрещение (разве что не требует такой мотивировки запрещение адвокату работать в правоохранительных органах и в качестве государственных служащих — это и без того ясно) может рассматриваться как ограничение в осуществлении трудовых прав граждан.

В данном случае Закон, ограничивая адвокату вообще любую оплачиваемую работу, кроме собственно адвокатской и вышеназванной, никакой логикой и целесообразностью это ограничение в самом Законе не объясняет, что ставит адвокатские образования и конкретных адвокатов в существенно невыгодные условия по сравнению с другими категориями граждан и со всеми иными некоммерческими и общественными организациями, члены которых не имеют подобных ограничений. Фактически Закон уравнивает адвокатов с государственными служащими, на которых распространены такие ограничения. Более того, нынешний Закон, как и прежнее Положение, оставляет за скобками вопрос о трудовом стаже адвоката, учете этого стажа для того, чтобы на равных с другими гражданами пользоваться социальными гарантиями, установленными Конституцией РФ.

Конечно, в любом государстве существует очень много профессий, в отношении которых устанавли ваются некоторые ограничения в силу особой специфики их деятельности (военные, государственные и муниципальные чиновники, работники правоохранительных органов и т. д.). Однако государство компенсирует такие ограничения довольно солидными льготами, повышенной заработной платой, более ранними сроками выхода на пенсию и прочими привилегиями. Например, недавно в связи с терактом в Беслане было заявлено, что государство увеличивает бюджетные ассигнования, в т. ч. заработную плату, в правоохранительных органах на 50 миллиардов рублей, а в Минобороны — аж на 107 миллиардов.

Адвокат же не является лицом государственным, в структуру государственных органов не входит, его деятельность, связанная с оказанием юридических услуг населению и организациям, в своем содержании не несет никаких особых отклонений от нормальной деятельности других лиц, за исключением предъявляемых к ней требований о более высокой профессиональной подготовке.

Однако государство почему-то безмотивно считает нужным установить для этой категории (не подчиненных ему работников) серьезные ограничения действующих норм международного права и собственной Конституции и при этом не обязуется за такие «особые условия жизнедеятельности», связанные с ограничениями в праве на труд, компенсировать это какими-либо льготами или денежными отчислениями, превращая, таким образом, данную категорию работников в скрытых государственных рекрутов. Адвокатское сообщество при этом почему-то молчит, очевидно, считая подобное положение дел нормальным. А может быть, стоит и этот вопрос изучить, обсудить, проработать?

Ведь в конечном итоге суровость такого законодательного запрета на практике будет компенсирована его повсеместным неисполнением. Ибо адвокату в нынешних условиях не всегда возможно прожить только за счет адвокатской деятельности. Особенно в провинции. Но, в свою очередь, такое «неисполнение» повлечет применение п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона о лишении адвоката статуса за неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах ее компетенции. А в том, что решение органа адвокатской палаты по этому вопросу будет принято не в пользу адвоката, сомневаться не приходится.

Ж) Жизнь выдвигает на изучение и такой важный вопрос, как обеспечение судебной защиты адвоката. Судебная защита, декларируемая в Законе, что это — фикция или реальность? Ведь при более близком рассмотрении этой проблемы оказывается, что по нынешнему Закону адвокат не может быть защищен российским судом от произвольного лишения его адвокатской практики в своем объединении.

Объяснением здесь является то, что у российского суда, во-первых, отсутствуют достаточные навыки неприменения неконституционных законов. А во-вторых, в случаях обжалования решения о прекращении статуса адвоката по основаниям совершения проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, неисполнения решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их полномочий, суд реально не в силах удовлетворить иск адвоката о признании недействительным решения о лишении его статуса адвоката. Ведь проступок, за который к адвокату применена указанная мера, в реальности существует.

А все остальное — оценочно. Здесь все столь неопределенно и неконкретно, и решать в конечном итоге эту неопределенность самому же адвокатскому органу. Опорочена ли честь адвоката, пострадал ли авторитет адвокатуры, кто, кроме совета адвокатской палаты, сможет ответить на такой вопрос? Суду в этом случае придется лишь «проштамповать» уже принятое органом адвокатской палаты решение. Ситуация с обжалованием прекращения статуса адвоката в случае невыполнения адвокатом каких-либо циркуляров палаты и того проще. Суд не вправе по своей инициативе определять, важные ли были эти циркуляры или не настолько важные, чтобы за их неисполнение лишать адвокатского статуса. Ведь в Законе совершенно отсутствует норма об учете тяжести проступка и других смягчающих обстоятельств, как это предусмотрено, например, в Трудовом кодексе РФ и других законодательных актах, где речь идет о привлечении человека к ответственности.

Почему-то полностью игнорируются и интересы адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро), где работает адвокат, мнением которого при решении вопроса о прекращении статуса адвоката не интересуются, и Законом такая процедура не оговаривается. В данном случае грубейшим образом нарушаются предусмотренные этим же Законом принципы деятельности адвокатуры: самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

На мой взгляд, самой демократичной формой прекращения статуса адвоката, основанной на указанных выше принципах, могло бы быть лишение такого статуса в первичных ячейках сообщества, в адвокатских образованиях, с последующим утверждением или неутверждением такого решения высшим органом адвокатского сообщества (собранием или конференцией). Вот здесь и суду было достаточно много места для оценок и формирования собственного убеждения о правоте или неправоте тех и других.

Только при такой форме мог бы быть достигнут достаточно приемлемый уровень профессиональной защиты адвоката от произвола и попыток расправы с ним руками чиновников своего же сообщества или органов юстиции под всевозможными «благообразными» предлогами. Однако Законом подобная форма почему-то безоговорочно отвергнута, и судьба нынешнего адвоката, как и в ранее действовавшем Положении, полностью отдана на откуп исполнительного органа адвокатского сообщества.

По всей видимости, если подобная практика не будет в ближайшее же время изменена, с описанной правовой проблемой придется разбираться, возможно, и Европейскому Суду по правам человека. Ибо в изложенном виде комментируемая норма несет в себе сегодня достаточно опасную тенденцию превращения адвоката в бесправное существо. Несмотря на очень многие декларации о его независимости и иммунитете.

3) Большое беспокойство вызывает законоположение, согласно которому территориальный орган юстиции наделяется правом направлять представления о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не примет решения о прекращении статуса, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Данная норма (ч. 6 ст. 17) сконструирована с грубейшими ошибками технического и особенно концептуального характера.

Во-первых, если законодатель декларирует характер отношений государства и адвокатуры как равноправных партнеров, а адвокатуру признает институтом гражданского общества, а не государства, действующим на основе принципов независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов, то на каком концептуальном основании органу юстиции дается право диктовать адвокатскому сообществу свое отношение к тому или иному адвокату?

Если же отношения между государством и адвокатурой не основаны на равенстве сторон перед законом, а зиждутся на чем-то ином, например на отношениях контроля и подконтрольности, то почему в таком случае не наделяются правом вносить представления другие государственные органы, например прокурор, надзирающий за законностью, суд, наделенный правом вносить представления согласно общим нормам процессуального законодательства, и т. д.?

Во-вторых, если законодатель декларирует равенство сторон (государства и адвокатуры) во взаимоотношениях по поводу адвокатской деятельности, то почему тогда территориальный орган юстиции сам предрешает меру, применяемую к тому или иному адвокату: обязательно прекращение статуса адвоката, и диктует ее в безальтернативном порядке совету адвокатской палаты, у которого, возможно, на этот счет имеется свое мнение. Даже прокуратуре при внесении представлений не предоставлено право диктовать адресату, какую конкретно меру дисциплинарного наказания или иную меру реагирования он должен применить в отношении виновного лица

В-третьих, по п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закона прекращение статуса адвоката хотя и осуществляется советом адвокатской палаты, однако такое решение принимается на основании заключения квалификационной комиссии. Но комментируемая норма не требует от территориального органа юстиции постановки такого вопроса перед этой комиссией, что превращает направляемое в совет адвокатской палаты представление территориального органа юстиции, если речь в нем идет об основаниях прекращения статуса адвоката, предусмотренных указанными выше пунктами, в невыполнимое требование, а само представление — в чисто формальный ритуал.

И наконец, представление территориального органа юстиции о прекращении статуса адвоката с технической стороны не согласуется с нормами Закона, изложенными в ст. 22, где адвокат признается как учредитель коллегии адвокатов, т. е. некоммерческой организации. То есть здесь речь идет о вмешательстве уже в сферы частного, а не публичного права.

И) Требуют научного изучения, обоснования и своих выводов также вопросы подготовки стажеров, работы помощников адвокатов, договорных и внедоговорных отношений адвокатов с их клиентами, об оплате адвокатского труда, гонорарной практике, о налогообложении адвокатов и ряд других неотложных и животрепещущих проблем, имеющих непосредственное отношение к правам адвоката и о которых просто нет времени в силу регламента останавливаться в настоящем докладе.

3. Все эти указанные выше в п. 2 настоящего доклада проблемы я отнес к чисто научной сфере деятельности ученого и научно-консультативного совета адвокатского сообщества. Третий тактический вопрос деятельности адвокатуры в деле защиты прав адвоката видится в поднятии роли и значения адвокатских палат и адвокатских образований. Необходимо добиться, чтобы каждый случай нарушения прав адвокатов со стороны государственных органов или отдельных чиновников становился предметом строгих и принципиальных проверок с доведением их результатов и оценок случившегося до сведения не только вышестоящих по отношению к нарушителям начальников, но и законодательных органов в центре и на местах, руководителей администраций, прессы, общественности.

4. Следующим пунктом тактики адвокатского сообщества должен стать наш внутренний не обязательно писаный закон о бесплатной защите в суде своих коллег, если их обвиняют государственные власти или отдельные чиновники. При этом не имеет значения, уголовный ли это суд или гражданский.

5. На одно из первых мест выдвигается, как это обескураживающе ни выглядит, обучение самих адвокатов их правам, содержанию Закона об адвокатуре, принципам адвокатской деятельности с тем, чтобы Закон для них стал не только идеологическим знаменем в работе, но и превратился в непосредственный инструмент защиты российских граждан. Да, все адвокаты — это профессионалы с большой буквы. Но и их необходимо время от времени подучивать. В этой связи хочется особую признательность выразить Российской академии адвокатуры, которая с этого учебного года образовала Высшие курсы повышения квалификации адвокатов, и ее неутомимым организаторам в лице ученого совета, ректората и лично руководителю этих курсов профессору Бардину Л. Н.

6. Совершенствование Кодекса адвокатской этики также должно быть одной из тактических задач в обеспечении прав адвокатов. В нынешнем Кодексе Московской палаты очень хорошо, на мой взгляд, прописаны условия допустимости к принятию и рассмотрению жалоб на адвокатов. Это очень хорошая форма защиты адвокатов от необоснованных обвинений, кляуз, попыток расправы над ними недовольных клиентов. Однако совершенствование этого документа необходимо продолжать, чтобы закрепить и другие моменты в вопросах защиты адвоката.

7. Ныне очень велика роль прессы в деле защиты прав адвокатов. Низкий поклон всем адвокатским и общеюридическим изданиям, профессионально и со знанием дела освещающим эту проблему. Однако юридическая пресса — это область чисто корпоративной журналистики. До массового читателя такие издания не доходят. А нам надо более интенсивно заявлять о себе, своих правах, чтобы как можно больше людей видели и знали, что тот, к кому они обращаются за помощью, не бессилен перед попирающим закон чиновником и государственным произволом. Необходимо добиться, чтобы публиковались в общеполитических газетах и журналах не только наши уважаемые мэтры Мирзоев, Резник, Астахов, Кучерена, Трунов, Барщевский и равные им по набату и силе своего адвокатского голоса, но и другие адвокаты. Право, всем есть что рассказать людям на страницах СМИ и голубого экрана. Если не хватает инициативы, то давать им поручения выступить о своих делах или направлять к ним журналистов для получения интервью, из которых можно было бы извлечь хорошие уроки общественной морали и нравственности.

8. Мы должны также признать, что некоторые нарушения прав адвокатов вызваны некорректным (а порой и явно противозаконным) поведением самих адвокатов. Я не хочу быть им судьей, но в иных случаях такими судьями в целях предупреждения конфликтных ситуаций с правоохранительными органами должны стать коллективы, в которых адвокаты работают, их старшие товарищи. Например, зачем адвокату лезть в дело, хотя заведомо для него и правое, но расследуемое его бывшими коллегами, где он, к примеру, ранее состоял на службе? Ведь заведомо ясно, что такой путь приведет или к союзу с этими коллегами, а значит, к обману своего клиента, или к юридическому «кровопролитию» (провокациям, обыскам, арестам и т. д.). Есть ведь и более профессиональные (ювелирные) пути участия в подобных справедливых войнах, которые дают возможность не засвечиваться при этом перед следователем и прокурором.

9. Полагаю, что использование Кодекса об адвокатской этике идет у нас не в полную силу и при защите адвокатов, когда они становятся объектами прямых или «из-за угла» нападок со стороны своих же коллег-адвокатов. Такое бывает, когда один адвокат в угоду клиенту делает некорректные, а порой и вообще совершенно бестактные выпады против другого адвоката — представителя противной стороны. Такое поведение — это форменное безобразие в адвокатском сообществе. И тем более это безобразие, когда в него невольно втягивается и «потерпевший» адвокат. Нередко такое происходит в пылу судебных баталий, превращаемых в подобной ситуации не в правовую дискуссию профессионалов, а в базарную склоку торговок овощами. Виновны, получается, оба. Суду и клиентам такие адвокаты показывают не лучшие стороны своего таланта сражаться за права. В итоге — страдает и дело.

Дорогие коллеги!

Как известно, термин «адвокат» происходит от латинского слова advokare — «призывающий на помощь». В этом докладе я попытался призвать на помощь и адвокату. Сегодня пришло то время, когда надо громко и во всеуслышание сказать, что и он нуждается в такой же защите, которую оказывает сам. И все должны понять, что чем адвокаты больше защищены, тем больше они правоспособны (имеется в виду способность к правовым действиям), тем больше они устойчивы перед лицом произвола и беззакония. А потому и более продуктивен их труд на благо конкретных людей. А значит, и на благо всего гражданского общества.

——————————————————————