(Ерахтина О. С.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2011, N 4)
ДОГОВОРНЫЕ УСЛОВИЯ О ФОРС-МАЖОРЕ И ЗАТРУДНИТЕЛЬНЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ПРАКТИКЕ
О. С. ЕРАХТИНА
Ерахтина Ольга Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент Пермского филиала Государственного университета — Высшей школы экономики.
В предпринимательской практике часто встречаются случаи, когда в силу действия объективных факторов выполнение условий договора становится крайне невыгодным или невозможным. Одним из способов, позволяющих смягчить, а в определенных случаях предупредить неблагоприятные последствия непредвиденного изменения обстоятельств, является включение в договор специальных условий, так называемых стабилизационных оговорок. В то же время включение в договор подобных условий требует осторожного и разумного подхода. В статье анализируются основные проблемы, с которыми сталкиваются стороны при согласовании и формулировании условий о форс-мажоре и затруднительных обстоятельствах.
Ключевые слова: существенные затруднения; невозможность исполнения договора; форс-мажорные оговорки.
Stratification terms in agreement practice O. S. Erahtina
Erahtina Olga Sergeevna, Candidate of Laws, docent of the High School of Economics, Perm branch.
In entrepreneurial practice there are often possible situations when contract performance is impossible or disadvantageous. One of the ways out of these circumstances is including special terms in the agreement itself. They are called stabilization proviso. At the same time enclosing such terms implies careful and thoughtful approach. The article analyses the main problems met by the parties in coming to the agreement and in formulating terms of force majeure and difficult circumstance.
Key words: essential difficulties; impossibility of contract performance; force-majeure proviso.
Стремление к определенности в договорных отношениях и не всегда четкое правовое регулирование правовых последствий изменения обстоятельств, влияющих на исполнение договора, привели к довольно широкому использованию в коммерческой практике условий о форс-мажоре и затруднительных обстоятельствах (стабилизационных оговорок). Включение в договор таких условий требует от сторон осторожного и разумного подхода. Стабилизационные оговорки только тогда уместны, только тогда достигают своей цели, когда они отличаются от доктрин форс-мажора и существенных затруднений, применяемых в случае их отсутствия. При этом стороны своим соглашением могут как расширять, так и сужать применение в конкретном случае концепций, предусмотренных нормами международного и внутригосударственного права.
Форс-мажорная оговорка
Обстоятельства, освобождающие от ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств. Как правило, стороны включают в форс-мажорную оговорку открытый перечень событий, которые, по их мнению, могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы. Такой подход был заимствован российскими предпринимателями из международной деловой практики. Вместе с тем представляется, что формулировка условия о форс-мажоре должна различаться в национальных и международных контрактах. Использование подобных оговорок при заключении договоров с участием иностранных контрагентов имеет свои резоны. Во-первых, условия, освобождающие от ответственности за неисполнение договора, неодинаковы в праве разных стран <1> и при отсутствии в оговорке конкретного перечня обстоятельств, которые стороны считают непреодолимыми, между ними неизбежно возникнут разногласия по поводу того, является ли возникшее препятствие форс-мажорным или нет. ——————————— <1> См., например: Канашевский В. А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах // Журнал российского права. 2009. N 2. С. 91 — 99.
Во-вторых, международный арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к нему. При согласовании условия о форс-мажоре во внешнеэкономической сделке стороны могут обратиться к Типовой оговорке о форс-мажоре, разработанной Международной торговой палатой <2>. Данный документ содержит неисчерпывающий перечень обстоятельств, освобождающих от договорной ответственности. К таким обстоятельствам, в частности, относятся: стихийные бедствия, взрывы, пожары, выход из строя машин и оборудования, забастовки, законные и незаконные действия властей <3>. ——————————— <2> См.: Типовая оговорка о форс-мажоре. М.: Консалт-банкир, 1997. <3> Вместе с тем, как следует из п. 3 рассматриваемого документа, если иное не предусмотрено в договоре, препятствием не является отсутствие разрешения, лицензий, въездных виз, или разрешений на пребывание, или одобрений, необходимых для исполнения договора, и которые должны выдаваться любыми государственными органами в стране контрагента, претендующего на освобождение от ответственности.
В то же время сторонам, согласовывающим договорное условие об освобождении от ответственности на основе Типовой оговорки о форс-мажоре, необходимо учитывать следующее. Во-первых, не все указанные в Типовой оговорке препятствия безоговорочно являются основанием освобождения от договорной ответственности. Для того чтобы наступившее событие могло быть квалифицировано как форс-мажор, оно должно отвечать обоим признакам непреодолимой силы. Такое событие должно быть и объективно непредотвратимым в конкретной ситуации, и непредвиденным (чрезвычайным) одновременно. Одни и те же обстоятельства в разных условиях могут быть оценены по-разному. Во-вторых, как уже было указано, данный перечень не является исчерпывающим. В него не включены многие обстоятельства, наступление которых может препятствовать исполнению коммерческих договоров. Наиболее часто стороны включают в договор в качестве основания освобождения от ответственности такие события, как аварии и забастовки на транспорте, недостаток или срыв поставок сырья, материалов, оборудования, перерывы или задержки в транспортировке, невыполнение обязательств субпоставщиком. Расширяя число ситуаций, предполагающих освобождение от договорной ответственности, стороны должны иметь в виду, что их последующая квалификация в качестве основания освобождения от ответственности будет зависеть от многих факторов. Так, по договору на поставку определенного оборудования, часть которого изготавливается субпоставщиком, продавец может быть освобожден от ответственности, если причиной неисполнения обязанности субпоставщиком явилось форс-мажорное обстоятельство. Кроме того, для освобождения от ответственности продавец должен доказать, что он не смог нигде приобрести ту часть оборудования, которую должен был изготовить субпоставщик, и что нарушение договора субпоставщиком нельзя было предвидеть при заключении договора. В то же время стороны могут включить в договор условия, не относящиеся к форс-мажору, но освобождающие вместе с тем от ответственности. Так, например, в договоре можно предусмотреть возможность освобождения поставщика от ответственности за нарушение обязанностей субпоставщиком, если последний поименован в договоре поставки либо является единственным в регионе производителем, например, необходимых комплектующих. Что касается национальных контрактов, то целесообразность перечисления в них событий, которые стороны считают обстоятельствами непреодолимой силы, вызывает определенные сомнения. Необходимо учитывать, что ст. 401 ГК РФ содержит определение непреодолимой силы <4>. Следовательно, должнику для освобождения от исполнения договорного обязательства и при наличии в оговорке перечня форс-мажорных событий и в его отсутствие необходимо доказывать, что к невозможности исполнения им договорных обязательств привело именно обстоятельство непреодолимой силы. ——————————— <4> В соответствии с п. 3 рассматриваемой статьи лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Анализ арбитражной практики показал, что суды с большой осторожностью подходят к вопросу об отнесении перечисленных в договоре обстоятельств к разряду форс-мажорных <5>. Такой подход представляется вполне обоснованным. Как справедливо отмечает А. С. Комаров, слишком широкие формулировки условий освобождения от ответственности ослабляют правовую силу договорных обязательств, что вряд ли соответствует интересам коммерческого оборота <6>. ——————————— <5> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 25 апреля 1997 г. N Ф09-291/97-ГК; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 5 октября 1999 г. N Ф03-А51/99-1/1400; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 2 апреля 2001 г. N Ф03-А51/01-1/406; Постановление ФАС Московского округа от 2 июня 2008 г. N КГ-А40/3735-08 по делу N А40-51485/07-24-401; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 июня 2009 г. по делу N А32-12469/2008-18/304. <6> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 75.
Действия сторон после наступления форс-мажорных обстоятельств. Оговорку о форс-мажоре как во внешнеэкономическом, так и в национальном контракте необходимо также использовать для конкретизации действий сторон. В случае наступления после заключения договора непредвиденных обстоятельств стороны должны принять разумные меры для сокращения убытков. Первое, что может и должна сделать сторона, ссылающаяся на форс-мажор, — своевременно уведомить контрагента о возникновении препятствий к исполнению договора. В этой связи уместно обратиться к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. В соответствии с п. 3 ст. 79 Конвенции основной обязанностью стороны, претендующей на освобождение от ответственности, является своевременное информирование о возникшем препятствии и его влиянии на возможность исполнить обязательство <7>. Сторона, нарушившая договор, ответственна за убытки, возникшие вследствие отсутствия уведомления (позднего уведомления). ——————————— <7> Аналогичные положения содержит Типовая оговорка о форс-мажоре, разработанная Международной торговой палатой.
Вследствие этого стороны должны особо оговорить порядок уведомления о возникновении препятствий, а также порядок удостоверения (подтверждения) соответствующего форс-мажорного события. В договоре целесообразно указать, в какой срок и каким образом должно быть сделано уведомление, а также определить перечень документов, являющихся доказательством наступления обстоятельств непреодолимой силы. В договоре можно также предусмотреть, что неуведомление, равно как и несвоевременное уведомление о наступлении форс-мажорных обстоятельств, лишает контрагента права ссылаться на них для оправдания неисполнения. Последствия форс-мажора для договорных обязательств. На время, пока продолжает действовать форс-мажорное событие, должник освобождается от исполнения договорного обязательства. Следовательно, срок исполнения договора продлевается на время действия указанных событий. Необходимо учитывать, что событие, препятствующее исполнению договора, может действовать продолжительное время. Поэтому в оговорке о форс-мажоре целесообразно предусмотреть, что по истечении определенного срока после наступления обстоятельства одна из сторон или оба контрагента вправе отказаться от договора <8>. Более того, в определенных случаях стороны на случай форс-мажора могут предусмотреть автоматическое прекращение договора. ——————————— <8> Венская конвенция предоставляет право на расторжение договора только стороне-кредитору и не предоставляет его неисправной стороне.
Договорные условия о затруднительных обстоятельствах
Концепция затруднений является сравнительно новой не только для российской, но и международной контрактной практики <9>. Некоторые правовые системы до сих пор не признают затруднения оправданием неисполнения договоров. Не решила существующую проблему и Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Это обусловливает большую практическую значимость оговорок о затруднениях как во внутреннем обороте, так и в международной торговле. ——————————— <9> См. подробнее: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М., 2004; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Часть I / Под ред. проф. Р. Л. Нарышкиной. М., 1983.
Проблема изменившихся обстоятельств подробно проанализирована в Предложениях по формулированию Положения о существенном изменении обстоятельств, подготовленных Международной торговой палатой (далее — Положение МТП) <10>. ——————————— <10> Данные положения не являются типовой оговоркой, они лишь предлагают возможные варианты решения проблемы затруднений, которые могут быть включены как в международный, так и в национальный контракт.
Критерии оценки существенности произошедших изменений. В Положении МТП указывается на то, что наступившие события должны быть непредвидимыми, носить объективный характер, должны повлечь за собой исключительное обременение в исполнении контрактных обязательств для одной из сторон. В результате наступления данных обстоятельств значительно изменяется баланс контракта. В свою очередь, ст. 451 ГК РФ признает изменение обстоятельств существенным, «когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях». Таким образом, ни в Положении МТП, ни в Гражданском кодексе РФ не определены четкие критерии оценки существенности произошедших изменений. С одной стороны, прав А. Г. Дудко, отмечающий, что значительность утраты для стороны выгоды от договора определяется в зависимости от конкретных обстоятельств дела <11>. С другой стороны, если критерии оценки существенности изменений не будут определены сторонами на стадии заключения договора, возможность самостоятельной корректировки условий соглашения, в случае их наступления, будет сведена к минимуму. ——————————— <11> См.: Дудко А. Г. Договор в условиях существенного изменения обстоятельств // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 34.
Представляется, что в условиях отсутствия каких-либо правовых ориентиров определить пределы учета изменения обстоятельств достаточно сложно. Ситуация еще более усложняется тем, что и в судебной практике нет единого подхода к решению вопроса об оценке существенности изменений. Изложенные обстоятельства приводят к тому, что, определяя критерии оценки возможных затруднений, стороны также ограничиваются такими положениями, как «чрезмерное обременение», «значительное изменение» и т. п. Подобные формулировки не создадут большей определенности в их отношениях. Один из вариантов решения данной проблемы предложен в Принципах УНИДРУА. Согласно ст. 6.2.2 Принципов решение вопроса о фундаментальности изменений, безусловно, зависит от конкретных обстоятельств. Однако если исполнение может быть точно измерено в денежном выражении, то изменение, составляющее 50% или более, вполне вероятно, будет составлять существенное изменение. Помимо того, что в рассматриваемой статье предложен критерий оценки произошедших изменений, в ней сделан акцент еще на одно значимое обстоятельство: важно не то, что внешние обстоятельства в принципе существенно изменились, а то, насколько существенно это сказалось на исполнении конкретного договорного обязательства <12>. ——————————— <12> На это обстоятельство указывает также А. Г. Дудко: «…существо проблемы состоит скорее не в том, насколько существенно изменились обстоятельства, из которых исходили стороны, а как существенно изменились их договорные обязательства».
Правовые последствия существенного изменения обстоятельств. Концепция существенных затруднений определяет два возможных правовых последствия сложившейся ситуации: договор либо расторгается, либо приводится в соответствие с изменившимися обстоятельствами. При этом Гражданский кодекс РФ исходит из принципа исключительности изменения договора судом. Так, в соответствии с п. 4 ст. 451 Кодекса изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. По справедливому замечанию А. Г. Дудко, излишняя регламентация полномочий суда в данном случае может ущемить интересы сторон <13>. Так, например, для обоснования требований об изменении договора заинтересованной стороне необходимо доказать, что расторжение договора вместо его изменения будет противоречить общественным интересам либо повлечет для сторон больший ущерб. ——————————— <13> См.: Дудко А. Г. Договор в условиях существенного изменения обстоятельств // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 36.
Исключительный характер изменения договора не является оправданным и с экономической точки зрения. Как правило, в случае расторжения договора стороны несут дополнительные издержки. Как минимум они будут вынуждены обратиться за альтернативным рыночным исполнением. Особую заинтересованность в адаптационных механизмах имеют стороны долгосрочного договора, связанного с крупными инвестициями. На приоритет изменения договора перед его расторжением указывают и международные нормы. Так, согласно ст. 6.2.2 Принципов международных коммерческих договоров если сторона ссылается на затруднения, то она в первую очередь имеет своей целью сохранить действующий договор, но изменить его условия. В свою очередь, в Положении МТП, где детально рассмотрены возможные последствия ситуации затруднений для сторон контракта, также указывается на то, что сторона, ссылающаяся на существенные затруднения, вправе потребовать пересмотра положений контракта <14>. ——————————— <14> Вместе с тем в комментариях четко установлен запрет для стороны, испытывающей затруднения в исполнении договора, ссылаться на данное обстоятельство, если она не потребовала (причем требование должно быть мотивированным) пересмотра договора в разумный срок после того, как она узнала о событии и его влиянии на экономику контракта.
Способы адаптации договора к произошедшим изменениям. В оговорке о затруднениях должна быть регламентирована процедура адаптации договора к произошедшим изменениям. Как следует из Положения МТП, при наличии предложения о пересмотре контракта стороны обязаны осуществить консультации на справедливой основе с целью не допустить ни для одной из них дополнительного ущерба. На случай если в течение 90 дней с даты направления предложения о пересмотре контракта стороны не смогут договориться, в оговорку может быть включена одна из четырех предлагаемых в Положении альтернатив: 1. Контракт сохраняет свою силу в соответствии с его первоначальными положениями. 2. Любая из сторон получает возможность обратиться к посреднику, назначенному Постоянным комитетом МТП по урегулированию договорных отношений. Вместе с тем стороны лишь обязаны рассмотреть принятое посредником решение, и если оно не принято ими, контракт сохраняется в первоначальном виде. 3. Любая из сторон получает возможность обратиться к посреднику, назначенному МТП. Однако в этом случае решение посредника является обязательным для сторон. 4. Спор передается на рассмотрение арбитража, предусмотренного в контракте, либо при отсутствии такой договоренности — в компетентный суд. Решение, вынесенное судом, является обязательным для сторон. Согласно первой альтернативе пересмотр контракта возможен только при согласии обеих сторон. Вместе с тем в Положении ничего не сказано, что делать стороне, направившей предложение об изменении договора, в случае если вторая сторона молчит или отказывается от переговоров. На этот счет в оговорке необходимо определить объем правомочий, предоставляемых неисправной стороне в случае уклонения ее контрагента от переговоров. Представляется также, что Положением установлен неприемлемо большой срок (90 дней) для проведения переговоров сторон. Тем более если они впоследствии намерены передать вопрос о пересмотре контракта в третейский или арбитражный суд. Наряду с установлением процедурного порядка пересмотра договора стороны должны также определить параметры содержательной оценки предложений сторон по его адаптации. Этим, как указывает А. Г. Дудко, контролируется риск осуществления обеими сторонами недобросовестного поведения при адаптации, создавая в то же время дополнительные возможности для успеха их переговоров по адаптации <15>. Кроме того, это создаст возможность автоматического изменения договора в соответствии с согласованными сторонами индексами или формулами. Оговорка, содержащая механизмы автоматической адаптации договора к непредвиденным изменениям, по мнению автора, является наиболее эффективной. ——————————— <15> См.: Дудко А. Г. Правовая адаптация долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.
Возможность адаптации договора в ходе переговоров сторон вызывает определенные сомнения. Непредвиденные изменения внешней среды, как правило, приводят к существенному нарушению баланса интересов сторон, установленному ими на этапе заключения договора. В новых условиях одна из сторон получает дополнительные выгоды, к тому же ее переговорная позиция будет заведомо сильнее. Указанные преимущества создают сильные стимулы к ее оппортунизму, который, как правило, проявляется в уклонении от переговоров. Данный вывод подтверждает судебная практика. Так, договором аренды было предусмотрено, что размер арендной платы может быть изменен по соглашению сторон, но не чаще одного раза в год, исходя из официально установленного уровня инфляции, утверждаемого постановлением Правительства РФ или иным уполномоченным органом. Вследствие недостижения соглашения об изменении арендной платы арендодатель был вынужден обратиться в суд. Как следует из Постановления ВАС РФ, само по себе включение в договор аренды условия, которым установлено, что арендная плата может быть изменена по соглашению сторон не чаще одного раза в год в связи с теми или иными обстоятельствами (ростом инфляции и др.), не является принятием сторонами сделки на себя обязательств по заключению в будущем соглашения об изменении договора в этой части <16>. ——————————— <16> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 г. N 1074/10 // СПС «КонсультантПлюс».
В другом случае стороны при заключении договора согласовали дополнительные гарантии защиты прав арендодателя от негативных последствий роста инфляции, закрепив за ним право на односторонний отказ <17> от исполнения договора в случае неподписания арендатором дополнительного соглашения об изменении арендной платы <18>. ——————————— <17> В соответствии со ст. 310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства (одностороннее изменение обязательства), связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается также в случаях, предусмотренных договором, в то время как односторонний отказ от исполнения договорных обязательств и одностороннее изменение условий договора в непредпринимательской сфере возможны только в случаях, предусмотренных законом. <18> См.: Определение ВАС РФ от 25 февраля 2010 г. N ВАС-1074/10 // СПС «КонсультантПлюс».
Однако более рациональным представляется договорное условие, которым предусмотрена возможность одностороннего изменения размера арендной платы в случае корректировки индекса инфляции или при индексации ставок земельного налога <19>. ——————————— <19> См.: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2010 г. N ВАС-4137/10 // СПС «КонсультантПлюс».
Стороны могут расширить возможности адаптации договора к непредвиденным обстоятельствам путем закрепления в нем соответствующих условий. С целью обеспечения баланса имущественных интересов, равновесия в их соотношении контрагенты при заключении договора могут, в частности, согласовать условия о применении так называемых скользящих цен (повышающихся или понижающихся в определенной пропорции в разные периоды действия договора или в зависимости от конкретных обстоятельств, например при изменении стоимости указанных выше составляющих цены предмета договора) <20>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. Г. Розенберга «Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2010 (4-е издание, исправленное и дополненное). —————————————————————— <20> См.: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. литература, 1995. С. 208 — 209.
Адаптация сторонами договора становится также возможной за счет включения в него гибких условий. Например, при заключении договора стороны могут определить, что в процессе исполнения он будет дополнен определенными положениями. Разрабатывая приемы адаптации договора к изменившимся обстоятельствам, стороны могут воспользоваться возможностями, предоставляемыми правовой системой. В частности, в ст. 320 ГК РФ предусмотрена возможность исполнения договора одним из указанных в нем предметов либо одним из предусмотренных в нем действий. Если иное не предусмотрено договором, право выбора принадлежит должнику. Так, например, поставщик принимает обязательство предоставить покупателю товар типа А или Б. В случае если впоследствии будет запрещено производство (запрещен ввоз) товара типа А, поставщик получает право предоставить товар типа Б. В договоре также может быть предусмотрено исполнение путем доставки железнодорожным или автомобильным транспортом. В случае введения конвенционных ограничений на железнодорожном транспорте товар может быть доставлен покупателю автомобильным транспортом. Вместе с тем стороны должны учитывать, что судебная практика неизменно рассматривает наличие в договоре оговорок о его адаптации к изменившимся обстоятельствам в качестве прямого принятия стороной на себя риска в полном объеме. Как ВАС РФ, так и федеральные арбитражные суды округов неоднократно указывали на то, что когда сторонами в договоре устанавливается механизм изменения платежей либо такие платежи рассчитываются с учетом коэффициентов или формул, учитывающих возможное изменение обстоятельств, судам необходимо исходить из того, что такие условия исключают возможность преобразования договора в связи с существенным изменением обстоятельств <21>. ——————————— <21> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 249/98; Постановление ФАС Уральского округа от 24 мая 1999 г. N Ф09-548/99-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 1 октября 1999 г. N КГ-А41/3102-99; Постановление ФАС Уральского округа от 12 февраля 2001 г. N Ф09-80/01-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2001 г. N А56-30919/00.
Суды не учитывают то, что чем более длительное время занимает рыночная сделка, тем выше степень неопределенности, тем большее число факторов способно оказывать влияние на соотношение интересов сторон и тем сложнее на момент согласования условий взаимодействия предугадать, в каком состоянии окажется рынок в момент ее завершения. Поэтому «меры адаптации, которые удается распознать к моменту заключения договора, зачастую являются ошибочными» <22>. ——————————— <22> См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб.: Лениздат, 1996. С. 291.
Вопрос о распределении рисков должен решаться индивидуально в каждом конкретном случае. Решение этого достаточно сложного вопроса предполагает учет различных факторов. Зарубежной судебной практике известны случаи, когда суды принимают во внимание индивидуальные особенности сторон, например, исходя из того, что степень затруднительности исполнения при сравнимых обстоятельствах различна для физического лица и для крупной корпорации <23>. ——————————— <23> См.: Васильев Е. А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М.: Междунар. отношения, 1982. С. 94.
Оговорки о распределении рисков
При заключении договора и определении его условий стороны должны исходить из разумной оценки обстоятельств, в которых он будет исполняться. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным их первоначальное соглашение. Между тем далеко не каждое из таких обстоятельств является непредвидимым. Стороны договора должны учитывать, что ст. 451 ГК РФ, равно как и их оговорка о существенных затруднениях, применимы только в случае непредвиденных изменений внешней среды. В то же время анализ арбитражной практики показал, что в большинстве случаев неисправная сторона апеллирует к положениям ст. 451 в случае предвидимых изменений внешней среды. К таким изменениям суды обоснованно относят рост цен, изменения валютного курса, инфляционные процессы, изменения условий реализации товаров на рынке и некоторые другие. Так, в одном из постановлений ФАС Восточно-Сибирского округа указывалось на то, что истец, заключая спорный договор, должен был предвидеть инфляционные процессы и возможный рост цен. Сторона, заинтересованная во внесении изменений в договор, не проявила должной осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота <24>. ——————————— <24> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 августа 2006 г. по делу N А33-30379/05-Ф02-3960/06-С2 // СПС «КонсультантПлюс».
В свою очередь, в Определении ВАС РФ, было отмечено, что, вступая в договорные отношения, стороны должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки <25>. ——————————— <25> См.: Определение ВАС РФ от 13 июля 2010 г. N ВАС-8602/10 по делу N А40-81247/09-28-616 // СПС «КонсультантПлюс».
МКАС при ТПП РФ не признал основанием для освобождения покупателя от предусмотренной контрактом ответственности изменение условий реализации товаров на рынке , так как оно относится к обычным рискам, которые покупатель должен учитывать при осуществлении коммерческой деятельности <26>. ——————————— <26> См.: решение МКАС при ТПП РФ от 3 сентября 1998 г. по делу N 169/1996 // СПС «КонсультантПлюс».
Безусловно, в момент заключения договора стороны могли и должны были предвидеть указанные изменения и, следовательно, распределить между собой соответствующие риски. В то же время на практике часто возникают ситуации, когда одна из сторон при заключении договора, принимая на себя риск изменения обстоятельств <27>, объективно не может предвидеть масштабы принимаемого риска. ——————————— <27> Заключая, например, договор займа в иностранной валюте либо определяя в твердой сумме размер арендной платы по договору аренды.
Представляется, что в соответствии с п. 2 ст. 451 ГК договор может быть расторгнут или изменен судом не только в случае, когда стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении, но и тогда, когда принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным. Суды же, установив факт принятия неисправной стороной риска, степень его обременительности уже не оценивают <28>. Неправильное толкование судами положений п. 2 ст. 451 ГК РФ требует более основательной проработки указанной проблемы. ——————————— <28> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 5 октября 1999 г. N А55-1615/99-8; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 мая 2000 г. N А42-6422/99-18-485/00; Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2004 г. N КГ-А40/3323-04; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 января 2007 г. N Ф04-8719/2006(29809-А75-16) по делу N А75-2991/2006.
Библиографический список
1. Васильев Е. А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М.: Междунар. отношения, 1982. 2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М., 2004. 3. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Часть I / Под ред. проф. Р. Л. Нарышкиной. М., 1983. 4. Дудко А. Г. Договор в условиях существенного изменения обстоятельств // Хозяйство и право. 1999. N 11. 5. Дудко А. Г. Правовая адаптация долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. 6. Канашевский В. А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах // Журнал российского права. 2009. N 2. 7. Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. Г. Розенберга «Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2010 (4-е издание, исправленное и дополненное). —————————————————————— 8. Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. лит., 1995. 9. Россол С. В. Форс-мажор в договоре // ПБОЮЛ. 2008. N 3. 10. Кушнарева Е. Существенное изменение обстоятельств в договорной практике // Коллегия. 2005. N 4. 11. Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб.: Лениздат, 1996.
