(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР КАК ИНСТРУМЕНТ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ПОЛИТИКИ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 мая 2011 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации, патентный поверенный Российской Федерации.
В условиях глобализации экономики растет привлекательность лицензионной торговли объектами интеллектуальной собственности как для внешних инвесторов, так и для государства-реципиента. В статье анализируются некоторые правовые аспекты лицензионного договора, риски сторон при его заключении, а также специфика конкурентных правоотношений в контексте лицензионной практики. Особое внимание обращается на антиконкурентные нормы в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Указывается на целесообразность разработки дополнительных критериев термина «антиконкурентная лицензионная практика» российским законодателем с использованием опыта ведущих стран — технологических лидеров. Подчеркивается, что в России необходимо совершенствовать правовые механизмы по созданию благоприятных условий для инвестирования и ускорения темпов инновационного развития посредством ведения международного технологического обмена.
Ключевые слова: Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Всемирная торговая организация, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, инвестиции, лицензионная торговля интеллектуальной продукцией, лицензионный договор, ноу-хау, патент, инновация, антиконкурентная лицензионная практика, технологическое лидерство, недобросовестная конкуренция, монополизация рынка.
Вложение капитала в сфере высоких технологий обеспечивает высокую доходность, поэтому лицензионная торговля объектами интеллектуальной собственности привлекательна для инвесторов. Вместе с тем правообладателю зачастую выгоднее предоставить лицензиату разрешение на использование инноваций, чем самому расширять производственные мощности, организовывать новые производства и осваивать рынки сбыта. Очевидно, что для реализации приобретенного права на использование результата интеллектуальной деятельности внешний инвестор отдаст предпочтение регионам с благоприятным инвестиционным климатом. Для привлечения инвестиционных потоков в российскую экономику важно создать эффективную инновационную среду и способствовать развитию институтов, имеющих непосредственное отношение к сфере интеллектуальной собственности. Интересы различных участников инвестиционных проектов пересекаются в том, будет ли отдача от лицензионной торговли превышать выгоды, которые можно извлечь при ведении самостоятельного бизнеса с использованием собственного научно-технологического задела, или же следует отдать предпочтение сторонним разработкам (с точки зрения лицензиата) или стороннему освоению производства лицензионной продукции (с точки зрения лицензиара) в условиях лицензионного договора на использование изобретений, ноу-хау, промышленного дизайна, авторских прав и товарных знаков. Помимо экономической, актуальны еще политико-правовая и социальная составляющие инвестиционного проекта. При прочих равных инвестор отдает предпочтение тем регионам, следовательно, тем контрагентам, которые будут осваивать лицензию при наличии благоприятного инвестиционного климата <1>. Последний предполагает разработанность правовой базы реципиента, в особенности налогового права, а также наличие системы адекватного отражения и учета нематериальных активов; состояние и степень морального износа основных фондов; уровень образования и мотивацию к обучению научно-технического и рабочего персонала; элементы трудового права в части заключения и исполнения трудового контракта; оснащенность производственных площадей оборудованием по утилизации отходов, системами вентиляции, водоочистки, соответствующих современным требованиям к охране окружающей среды. Инвестором оцениваются система хранения и транспортировки готовой продукции, рынки сбыта, уровень подготовки персонала. В контексте капиталовложений существенную роль играют направленность и ориентированность инвестиционной государственной политики. ——————————— <1> Пирогова В. В. Интеллектуальная собственность: инвестиции и международный технологический обмен // Вестник МГИМО. 2011. N 1 (16). С. 265 — 270.
Нельзя оставлять без внимания возможное влияние высокопоставленного чиновничества, представляющего властные структуры, на судьбу ряда инвестиционных проектов, особенно в сфере технического переоснащения отраслей промышленности, имеющих стратегическое значение для экономики страны. Для инвестора важны как геополитические, так и социокультурные особенности региона. Отечественная экономика в переходном периоде отличается непредсказуемостью и располагает достаточно устаревшими производственными фондами в условиях высокого образовательного ценза населения и хороших показателей обучаемости специалистов. Вместе с тем предпринимателям нередко выгоднее закупать готовую продукцию в третьих странах (Китай, Вьетнам), чем заниматься модернизацией производства и организацией новых предприятий на территории России. В качестве одного из аргументов приводится наличие сырьевого ресурса, который якобы может обеспечить не одно поколение российских граждан. В настоящее время государства, по тем или иным причинам оставшиеся без доступа к новым технологиям, все более и более отстают в развитии от своих соседей, в результате чего происходит вынужденная переориентация экономики на обслуживание западных транснациональных компаний (ТНК) с производством трудоемкого оборудования, полуфабрикатов, запасных частей в лучшем случае или обеспечением сырьевой базы в худшем. Некоторые из них переориентируются на промышленное производство, основанное преимущественным образом на нелегальном копировании западных технологий. В обоих случаях перспективы экономического роста государства с наименее развитой экономикой в условиях быстрых темпов технического прогресса значительно снижаются. Страна будет находиться под влиянием интересов иностранных инвесторов, диктующих жесткие условия инвестирования. Положение отечественной экономики нельзя назвать бесперспективным, т. к. инвестиционная деятельность осуществляется в русле закупки и освоения новейших технологий. В качестве примера осуществления технологического прорыва уместно привести достаточно показательный опыт Японии. В 1950-х гг. в послевоенной Японии наблюдалось технологическое отставание от ведущих западных стран на 20 — 30 лет. Разработанные государством шаги по преодолению данной проблемы включали рациональную закупку иностранных разработок. За десять лет Японией было приобретено порядка 2 тыс. лицензий. Местные эксперты производили отбор технологий, руководствуясь следующими правилами: избирать новейшие из них и закупать пакеты лицензий с тем, чтобы не зависеть от импорта оборудования, сырья и запчастей, уметь организовать лицензионное производство таким образом, чтобы в ближайшие десятилетия наладить собственное производство уже на основе своих усовершенствованных разработок, которые бы не нарушали права зарубежных правообладателей. Также ставились задачи организации мониторинга научно-технической информации по отдельным отраслям экономики, в особенности в электронной и автомобильной промышленности, и значительного роста производительности труда. Успешное лицензионное производство позволило Японии уже к 1970-м гг. стать страной, поставляющей отдельные виды электроники, информационных технологий, и впоследствии выйти в лидеры среди экспортеров технологий <2>. ——————————— <2> Сумин А. В., Харламова В. Н., Абрамова А. В. Международная торговля объектами интеллектуальной собственности: Учеб. пособие. М.: МГИМО, 2010. С. 157.
Приобретение новейших разработок может служить ступенью для превращения отдельных секторов внутренней экономики в конкурентноспособные среди ведущих компаний, в связи с чем возникает целый перечень вопросов вокруг заключения и исполнения лицензионных договоров, т. н. стратегии лицензирования интеллектуальной собственности. В современных экономических условиях капиталовложения все более соотносятся с инновациями. Поступления от торговли лицензиями в США за период 1995 — 2006 гг. увеличились в два раза и составили сумму в 60 млрд. долл. Платежи по ввозу зарубежных лицензий на 2006 г. равнялись 30 млрд. долл. (положительный баланс). Основные потоки лицензионных платежей сосредоточены между США, Евросоюзом (ЕС) и азиатскими странами во главе с Японией <3>. Будучи мировым лидером в патентной охране инновационных решений, США является и законодателем мировой инвестиционной политики. Вложения осуществляются различными способами, начиная от прямого финансирования и заканчивая совместными научными исследованиями. Формы инвестирования чаще всего зависят от интересов сторон и совокупности элементов, называемых инвестиционной привлекательностью или благоприятным инвестиционным климатом. ——————————— <3> Сумин А. В., Харламова В. Н., Абрамова А. В. Указ. соч. С. 154 — 155.
Российская экономика, отличающаяся высоким и не утраченным еще творческим и научным потенциалом и в то же время испытывающая сложности переходного периода, может занять особое место среди стран, готовых привлекать и осваивать инвестиционные потоки. Для этого важно создать эффективную инновационную систему и способствовать развитию институтов, имеющих непосредственное отношение к сфере интеллектуальной собственности <4>. ——————————— <4> Лопатин В. Н. Государство и интеллектуальная собственность: переход к инновационной экономике. Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: Сб. научных трудов / Под ред. В. Н. Лопатина. М., 2008. Т. 1. С. 18.
Представляется, что наряду с усилиями государства по вовлечению в оборот охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и усиления контроля за использованием новшеств, создаваемых за счет государственного финансирования, необходимо обратиться к реальной ситуации на международном рынке интеллектуальной собственности. Этот позволит более четко определить место и перспективы России в международном разделении труда и освоении инвестиций в условиях глобализации. Направляя инвестиционные потоки в высокотехнологичные отрасли промышленности, государство и частный бизнес получают наибольшую прибыль. При этом ни одна компания не выходит на внешние рынки без получения конкурентных преимуществ с помощью прав интеллектуальной собственности (патентов на изобретения, охраны ноу-хау, товарных знаков и т. д.). Инструменты патентной политики уже давно находятся в арсенале государств-экспортеров технологий. Патенты предоставляют правообладателю возможность устанавливать максимально высокие цены на продукцию; служат легальным средством для расширения бизнеса посредством лицензирования <5>. Лицензионная стратегия большинства ведущих компаний основывается на преимуществах торговли лицензиями. Без инвестиций в создание новых рабочих мест и строительство производственных площадей обладатель лицензии (лицензиар) осваивает новые рынки сбыта, получая значительные вознаграждения в виде лицензионных платежей от пользователя (лицензиата). На данный момент по зарубежному патентованию российские показатели в сравнении с американскими патентами, истребованными за рубежом, в 100 раз меньше <6>. Выход отечественных компаний на международные рынки сопряжен со многими сложностями, в т. ч. с тем, что новейшие знания преимущественно по всем отраслям науки и техники облечены в патентные права и не доступны для свободного использования. Это отражается на снижении числа заключаемых лицензионных договоров между российскими предприятиями, поскольку интерес к закупке лицензий, не обладающих высокой конкурентоспособностью, невелик <7>. В России на рынке интеллектуальной собственности параллельно наблюдается и иная негативная тенденция: ряд технологий, особенно в сфере вооружения, оказавшись за рубежом, часто используется без соответствующего контроля со стороны лицензиара, не принося российской казне соответствующей прибыли. ——————————— <5> Gross. Der Lizenzvertrag. Muenchen, 2007. <6> Лопатин В. Н. Указ. соч. С. 23 (показатели приводятся за 2006 г.). <7> См. годовые отчеты Роспатента. www. rupto. ru.
Для российской экономики сейчас наиболее привлекательны инвестиции в интеллектуальную продукцию как наиболее прибыльные и перспективные с точки зрения перехода государства к инновационной экономике. С учетом монополизации новейших технологий и их сосредоточения в западных странах — технологических лидерах отечественная стратегия инвестирования должна принимать в расчет реальную ситуацию необходимости получения доступа к ним посредством разумного лицензирования.
Торговые аспекты интеллектуальной собственности
Современные отечественные исследования, посвященные анализу и прогнозам развития экономики России, объединяет понятие «экономика знаний». Не так давно присутствовавшие в экономико-правовой литературе определения «новые технологии», «конкурентноспособность НИОКР» <8> уступили место категориям социогуманитарного характера. В то же время западными экономистами делаются выводы о невозможности достижения развивающимися странами должного уровня инвестиционной привлекательности из-за отставания в морально-этическом развитии нации и нежелания интегрироваться в мировое сообщество; фактор «знаний» в развивающихся странах оценивается как крайне опасный <9>. ——————————— <8> Научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.
Термин «инновационное развитие» связывают с различными новейшими экономическими теориями западных маркетологов и философов. Их цель — убедить общественность в необходимости подчиниться правилам так называемого цивилизованного мира, который может разумно распорядиться творческим и научным потенциалом иных стран <10>. Интеллектуальное предпринимательство, стратегическое мышление, экономика знаний ставятся в зависимость от интеллектуального бесстрашия и толерантности к информационной избыточности <11>, в то время как успех конкретной экономики по-прежнему тесно связан с доступом государства к новым технологиям <12>. ——————————— <10> Исследования, проводимые при поддержке Российского гуманитарного фонда научных исследований, положены в основу одной из глав книги «Инновационное развитие. Экономика, интеллектуальные ресурсы, управление знаниями» / Под ред. Б. З. Мильнера. М.: Инфра-М, 2010. С. 26 — 45. <11> Там же. С. 350. <12> Sack R. Das internationale Wettbewerbs — und Immaterialguterrecht nach der EGBGB — Novelle // Wettbewerb in Recht und Praxis. 2002. N 3. S. 269 — 289.
Инструмент монополизации новейших знаний был создан и успешно применяется уже более столетия в международном технологическом обмене. Этот инструмент называют интеллектуальной собственностью, правовая охрана которой способствует развитию конкурентной среды на технологических рынках и формирует инвестиционные портфели. Ничего другого, никаких иных правовых инструментов мировое сообщество с тех пор не изобрело. Со времени создания Всемирной торговой организации (ВТО) тематика интеллектуальной собственности обрела новые — торговые <13> — аспекты. В связи с глобализацией рынков она все чаще становится легальным инструментом для освоения новых рынков сбыта и пресечения несанкционированного копирования технологий со стороны развивающихся стран <14>. ——————————— <13> Maskus, Keith, Reichman. International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime… Cambridge University Press, 2005. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Пироговой В. В. «Соглашение ТРИПС (ВТО): ограничения исключительных прав и общественные интересы» включена в информационный банк согласно публикации — Журнал международного частного права, 2010, N 3. —————————————————————— <14> Пирогова В. В. Соглашение ТРИПС (ВТО): ограничения исключительных прав и общественные интересы // Московский журнал международного права. 2010. N 4 (80). С. 72 — 85.
Чтобы выйти на международные рынки, компании вынуждены прибегать к получению патентных прав, без которых на сегодняшний день немыслима конкуренция. Мировое бизнес-пространство охвачено сетью патентных монополий, поэтому инвестиции в новые проекты сопряжены с вопросами: кому принадлежат патенты в данном секторе предпринимательской деятельности; какими путями можно выстроить модель совместного предпринимательства? Активно закупаются технологии в Бразилии, Китае, Мексике, Аргентине и Индии <15>, что говорит о расстановке интересов стран-экспортеров и импортеров, стремящихся не допустить технологического отставания экономики и перехода в разряд государств, выступающих исключительно в качестве поставщиков природных ресурсов. ——————————— <15> Carlos M. Correa. Intellectual Property Enforcement. International Perspectives. Cheltenham, UK, 2010.
Инвестирование в современные технологии в России должно начаться с разработки инвестиционного портфеля по отбору и закупке технологий и обучения высококвалифицированных специалистов по закупке лицензий, включая высококвалифицированных инженеров-технологов.
Правовое регулирование лицензионной торговли
Современной правовой доктриной признается, что лицензионный договор относится к одному из самых сложных типов гражданско-правовых договоров с характерным повышенным предпринимательским риском для обеих сторон. Эти риски обусловлены в первую очередь спецификой предмета договора, поскольку предоставляется не материальный предмет, а совокупность знаний, идей, сведений, охраняемых исключительными правами. В ряде специальных законов начала 1990-х гг., посвященных отдельным объектам интеллектуальной собственности, закреплено понятие лицензионного договора, но не освещены вопросы, касающиеся его предмета, исполнения, а также гражданско-правовой ответственности. С кодификацией российского законодательства об исключительных правах было введено более детальное регулирование лицензионного договора: одна сторона, выступая обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензионный договор заключается только в отношении действующего исключительного права <16>. Лицензиат может использовать охраняемое новшество лишь в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. ——————————— <16> Комментарий к Гражданскому кодексу. Части III, IV ГК РФ / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2009. Том 2. С. 230.
В Гражданском кодексе (ГК) закреплены правила о цене (вознаграждении), сроке, территории действия лицензионного договора, его государственной регистрации в патентном ведомстве; о возможности контроля за деятельностью лицензиата со стороны лицензиара. Действие лицензионных договоров всегда приводит к появлению на аналогичных товарных рынках конкурентов, к которым следует причислить и лицензиатов. Но их коммерческая деятельность желательна для самих лицензиаров, ведь факт заключения лицензионного договора основывается на известном принципе свободы договора. При этом лицензиаром осознается, что выход деятельности лицензиата из-под контроля может привести к нежелательным последствиям для его собственного бизнеса. Негативные последствия проявляются при столкновении нескольких хозяйствующих субъектов на одной территории (рынке сбыта), несоблюдении параметров качества лицензионной продукции со стороны лицензиата, ведении лицензиатом собственной ценовой политики. Следует подчеркнуть, что ряд важных правил, касающихся лицензионной торговли, не нашел отражение в ГК. Среди них, в частности, правила, регулирующие порядок возврата технической документации лицензиару в случае прекращения лицензионного договора, контроль за технологическими усовершенствованиями, которые в ряде случаев лицензиат осуществляет при освоении технологии и порядок их использования, что особенно важно в контексте модернизации закупленных зарубежных технологий. Иными словами, желательно таким образом закрепить в договоре порядок использования вносимых улучшений, чтобы по окончании его сроков возможно было бы на их основе создавать собственные, независимые технические новшества и оформлять на них патентные и иные права и закладывать впоследствии в технологии, полностью принадлежащие российским правообладателям. Этот легальный прием повсеместно используется в международной лицензионной практике. В Федеральном законе Российской Федерации от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <17> (п. 4 ст. 10) отмечается, что требования о запрете использовать доминирующее положение на рынке не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Но в ст. 12 о «вертикальных» соглашениях не зафиксирована новелла, посвященная лицензионным договорам, законодатель в этом случае ограничился лишь ссылкой на договор коммерческой концессии. ——————————— <17> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 1 марта 2011 г.) (принят ГД ФС Российской Федерации 8 июля 2006 г.).
Вступая в правоотношения, участники лицензионного договора на законной основе стремятся расширить рынки сбыта, установив возможно высокие цены на реализуемую продукцию. Их действия не противоречат законодательству, если подпадают под ст. 14 о запрете недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав. Закон не содержит критериев, позволяющих лицензионную практику отнести к антиконкурентной. Данное упущение пока не влечет негативных последствий, поскольку и сама лицензионная практика только начинает складываться. Ситуация может радикально измениться при вступлении России в ВТО, когда для страны станут обязательными правила ст. 40 Соглашения ТРИПС (Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности) о пресечении антиконкурентной практики. Правилами ст. 40 устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию, могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и распространение технологий; при этом сами страны устанавливают их виды, называя ведение такой практики злоупотреблением правом. В ст. 40 ТРИПС содержатся три группы ограничений. Первая получила название «условия возврата исключительных прав», т. е. пакета технической документации лицензиару (exclusive grantback conditions). Вторая — «условия, предотвращающие оспаривание юридической силы» (conditions preventing challenges to validity). Третья группа ограничений сформулирована как «передача пакета принудительного лицензирования» (coercive package licensing). Во всех случаях государства-члены могут, как указано в п. 2 ст. 40 Соглашения ТРИПС, самостоятельно принимать надлежащие меры по предотвращению подобной практики или контролю за ней. Из формулировки следует альтернативное решение национального законодателя либо устанавливать критерии недобросовестной лицензионной торговли и меры по контролю за такой торговлей, либо отказаться от них. В таком случае предлагается отдать решение вопроса на усмотрение административной или судебной практики. Для стран общего права последнее решение не представляется чем-то особенным. В странах континентального права, где законодательное регулирование конкурентных правоотношений в сфере инноваций всегда имело немаловажное значение, это находит отражение в комплексе гражданско-правовых и административных норм. Последний блок норм преимущественным образом обеспечивает установление правил по рассмотрению и выдаче охранных документов патентными ведомствами. Итак, теперь уже не составляет особого труда сделать выводы о том, насколько важными становятся в отношении регулирования технологического обмена конкурентные отношения, которым традиционно уделялось на протяжении почти двух столетий развития права интеллектуальной собственности второстепенное значение. Значение конкурентного права в контексте интеллектуальной собственности объясняет повышенный интерес ряда зарубежных стран к обновлению антимонопольного законодательства и законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции <18>. Этот вопрос должна была решить общая норма ст. 10.bis Парижской конвенции. Однако практика периода после принятия Соглашения ТРИПС показывает совершенно иную расстановку приоритетов регулирования. ——————————— <18> Sack R. Das internationale Wettbewerbs — und Immaterialguterrecht nach der EGBGB — Novelle // Wettbewerb in Recht und Praxis. 2002. N 3. S. 269 — 289.
Важным источниками регулирования лицензионной торговли для стран Европейского союза являются ст. ст. 81, 82 Договора о ЕЭС (Европейского экономического сообщества) и Регламент ЕС N 772/2004 о передаче технологий <19>. В США подобные законодательные инициативы были выдвинуты в середине 1990-х гг. и реализованы с принятием Руководства о лицензировании прав интеллектуальной собственности <20>. Впервые в международной практике в стране были введены понятия «инновации» и «технологические инновации» <21>, используемые сегодня во всем мире. Нововведения были вызваны необходимостью отграничения инновационных разработок от охраняемых правами интеллектуальной собственности решений. Это обособление в обороте отдельных новшеств позволяло разработчикам дифференцированно подходить к выбору лицензионной стратегии, поскольку в отношении запатентованной, охраняемой лицензионной продукции предоставлялись особые налоговые льготы. В отличие от патентных лицензий обычные инновации реализовывались в ином правовом режиме, без предоставления налоговых льгот, но с рядом иных преимуществ в процессе их промышленного производства. ——————————— <19> Reg. 772/04 Official Journal L. 123/11, 2004. International Licensing and Technology Transfer Practice and Law. <20> Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property: www. usdoj. gov/atr/public/guidelines/0558.htm. <21> Еременко В. И. Патентно-антитрестовские дела в правоприменительной практике США // Патенты и лицензии. 1998. N 2. С. 32 — 39.
Между основными торговыми партнерами в сфере технологий были созданы достаточно детальные правила определения нечестной лицензионной торговли, в частности антиконкурентной практики. Несколько иная ситуация складывалась в Японии, где всегда традиционно сильные позиции занимало государственное регулирование внешней торговли. Поэтому на определенном этапе развития международной лицензионной торговли в стране были разработаны многочисленные инструкции, издаваемые министерствами и ведомствами, включая Федеральную торговую комиссию <22>. Подобные нормативные акты позволяют избегать многих неясностей в толковании, следует ли относить конкретный вид лицензионной практики к антиконкурентной. ——————————— <22> В частности, разработанное Федеральной комиссией по торговле Положение о системе дистрибуции и коммерческой деятельности от 11 июля 1991 г., один из разделов которого посвящен предотвращению неправомерного параллельного импорта в Японию. Heath. From «Parker» to «BBS» — The Treatment of parallel imports in Japan // IIC. 1993. Vol. 24, 183.
——————————————————————
«Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (апрель 2011 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (АПРЕЛЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 апреля 2011 года
1. По вопросу установления соответствия участника размещения заказа требованиям пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов ФАС России сообщает следующее. Согласно пункту 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов к участникам размещения заказа устанавливается обязательное требование — отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов несоответствие данному требованию является основанием недопуска конкурсной, аукционной комиссией участника размещения заказа к участию в торгах. Таким образом, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия в соответствии с частью 6 статьи 11 Закона о размещении заказов вправе проверять соответствие участника размещения заказа указанному требованию. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данному требованию. В соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций в том числе сведения о наличии задолженностей такого участника по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня и в государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб. Указанные органы и организации в течение десяти дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа. Иных способов проверки заказчиком, уполномоченным органом соответствия участника размещения заказа требованиям пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов законодательством о размещении заказов не предусмотрено. Учитывая излож енное, при направлении вышеуказанных запросов в органы Федеральной налоговой службы Российской Федерации ФАС России рекомендует формулировать вопрос о представлении данными органами полной информации об участнике размещения заказа, в том числе не только о наличии либо отсутствии задолженности, но и об указании размера такой задолженности. Также необходимо указывать обязанность налоговых органов в течение десяти дней предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа, а также факт, что непредставление ими указанных в части 3 статьи 12 Закона о размещении заказов сведений повлечет за собой нарушение законодательства о размещении заказов.
2. По вопросу одноименности услуг и формирования предмета торгов при размещении заказа на оказание услуг охраны ФАС России сообщает следующее. Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации, установлено, что по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг код 7523000 «Услуги в области охраны общественного порядка безопасности» входит в группу пункта 146 «Услуги в сфере обеспечения безопасности». Таким образом, согласно номенклатуре товаров, работ, услуг услуги по технической охране с использованием как охранной, так и тревожной сигнализации являются одноименными услугами. Дополнительно ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт. При этом частью 3 статьи 22, частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация о торгах не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Также, согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, не допускается объединение в один предмет торгов (лот) видов работ, на которые требуется лицензия, и работ, не требующих лицензии, или же данные виды работ предполагают наличие различных видов лицензий, поскольку такое формирование лотов будет являться нарушением требований Закона о размещении заказов, а также норм антимонопольного законодательства. Однако, в случае, если виды работ, составляющие предмет торгов, взаимосвязаны между собой, составляют основной комплекс мероприятий, являющихся предметом торгов, подлежат выполнению на основании единой лицензии, и объединение указанных работ в предмет одного лота не приводит к ограничению количества участников размещения заказа и, как следствие, к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. ФАС России считает такое объединение не противоречащим антимонопольному законодательству и законодательству Российской Федерации о размещении заказов.
3. По вопросу необходимости размещения заказа при выделении бюджетных средств в виде субсидии ФАС России сообщает следующее. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Закона о размещении заказов указанный Закон применяется в случаях размещения заказов для государственных или муниципальных нужд, под которыми согласно статье 3 Закона о размещении заказов понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также — федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также — нужды субъектов Российской Федерации). При этом субсидии согласно статье 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе с целью возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением, оказанием услуг. Таким образом, при выделении бюджетных средств в виде субсидии получателем данной субсидии не требуется применение норм Закона о размещении заказов, так как возмещение затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением, оказанием услуг не относится к государственным или муниципальным нуждам. При этом согласно пункту 20 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) государственными или муниципальными преференциями является предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот. Учитывая, что в качестве преференции может выступать имущество (в том числе деньги), а также учитывая, что получение субсидии обеспечивает преимущества при осуществлении деятельности хозяйствующим субъектам, выделение субсидии может быть признано преференцией. Статьей 19 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что государственная или муниципальная преференция предоставляется исключительно в целях, предусмотренных частью 1 данной статьи, и с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа (часть 3 статьи 19). Действия органа власти по предоставлению преференций в нарушение порядка, установленного статьей 20 Закона о защите конкуренции, квалифицируются по статье 15 Закона о защите конкуренции (пункт 7 части 1). Кроме того, ФАС России обращает внимание, что действия органов государственной власти, связанные с предоставлением субсидий хозяйствующим субъектам с целью осуществления ими функций органов государственной власти, содержат признаки нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». Таким образом, при выделении субсидии необходимо руководствоваться в том числе нормами Закона о защите конкуренции.
4. По вопросу установления размеров неустойки в проекте государственного контракта ФАС России сообщает следующее. Согласно части 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом. В соответствии с частью 11 статьи 9 о Закона размещении заказов в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Таким образом, размер неустойки устанавливается заказчиком самостоятельно исходя из положений законодательства о размещении заказов. Дополнительно ФАС России сообщает, что вопрос об установлении ответственности за нарушение обязательств, а также правоотношения в рамках данного вопроса регулируются в том числе нормами главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации.
5. По вопросу установления требований к участникам размещения заказа, а также к их заявкам на участие в торгах ФАС России сообщает следующее. В части 3.3 статьи 25, части 2.2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) установлены обязательные требования к оформлению заявки на участие в конкурсе (аукционе), в том числе указаны лица, уполномоченные подписывать заявку на участие в конкурсе (аукционе) от имени участника размещения заказа. Установление заказчиком в конкурсной документации (документации об аукционе) требования о том, что заявка на участие в конкурсе (аукционе), а также доверенность представителя участника размещения заказа должны быть подписаны в том числе главным бухгалтером, является нарушением части 3.3 статьи 25, части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Дополнительно ФАС России сообщает, что перечень обязательных требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов содержится в частях 1 — 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме установленных в частях 1 — 3 статьи 11 Закона о размещении заказов. Установление заказчиком в конкурсной документации (документации об аукционе) требования об обязательном согласовании с заказчиком субподрядных организаций, привлекаемых победителем торгов к исполнению государственного контракта, является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако установление указанного требования конкурсной документации (документации об аукционе) возможно при заключении государственного контракта, предметом которого является выполнение научно-исследовательских работ, поскольку в соответствии со статьей 770 Гражданского кодекса исполнитель обязан провести научные исследования лично. Таким образом, победитель конкурса (аукциона) вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика.
6. По вопросу возможности заключения муниципального контракта на ремонт части квартир в многоквартирном доме с единственным поставщиком ФАС России сообщает следующее. Согласно пункту 29 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если осуществляется размещение заказа по управлению многоквартирным домом на основании выбора собственниками помещений в многоквартирном доме или органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством управляющей организации, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности. Таким образом, ФАС России сообщает, что заключение контракта на проведение капитального ремонта 5 муниципальных квартир в общем имуществе многоквартирного дома на основании пункта 29 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов не является нарушением Закона о размещении заказов.
Обзор подготовлен специалистами Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России
——————————————————————
«Обзор практики рассмотрения дел Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ» (Карасева С. Ю.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ ПРЕЗИДИУМОМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 апреля 2011 года
С. Ю. КАРАСЕВА
Постановление от 1 марта 2011 г. N 9647/10
Во исполнение Постановления апелляционного суда выдано два исполнительных листа на взыскание с войсковой части в пользу ООО долга, неосновательного обогащения и на взыскание с того же должника госпошлины по иску и по апелляционной жалобе, которые направлены взыскателем для исполнения в Управление Федерального казначейства. Казначейство возвратило исполнительные листы без исполнения, ссылаясь на отсутствие в органах федерального казначейства открытых лицевых счетов должника, а также на невозможность выдачи двух исполнительных листов по одному судебному акту. ООО обжаловало отказ в суд. Решением суда требования удовлетворены. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа судебные акты отменил, в удовлетворении требований отказал, придя к выводу о законности возврата исполнительных листов без исполнения в связи с отсутствием открытых лицевых счетов должника в органах федерального казначейства, а также с отсутствием судебного акта о взыскании средств с главного распорядителя средств федерального бюджета в порядке субсидиарной ответственности. В силу ст. ст. 16, 318 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда обязательны для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ. Их принудительное исполнение производится, если АПК РФ не предусмотрено иное, на основании выдаваемого судом исполнительного листа. Следовательно, органы федерального казначейства обязаны принять меры к обеспечению принудительного исполнения судебных актов, предусматривающих взыскание с бюджетных учреждений, по характеру своей деятельности финансируемых исключительно из федерального бюджета, что по правилам бюджетного законодательства не может осуществляться иначе как через лицевые счета. Государственная регистрация в качестве юридического лица бюджетного учреждения, не имеющего лицевых (расчетных) счетов, а также специальный порядок финансирования воинских частей не должны препятствовать взыскателям в получении присужденного им судом исполнения. Согласно п. 7 ст. 241 Бюджетного кодекса РФ органы военного управления, объединения, соединения и воинские части осуществляют полномочия распорядителей и получателей средств федерального бюджета в соответствии с положениями данного Кодекса. Принцип ответственности государства как собственника имущества по гражданско-правовым обязательствам его бюджетных учреждений в случае их недофинансирования установлен ст. 120 ГК РФ и гл. 24.1 БК РФ, согласно которой исполнительный лист о взыскании денежных средств с бюджетного учреждения не может быть возвращен без исполнения по мотиву отсутствия у него лицевого счета в конкретном органе федерального казначейства. Следовательно, орган федерального казначейства по месту нахождения бюджетного учреждения, получивший исполнительный лист и выявивший отсутствие у него лицевых счетов должника, должен сам установить надлежащий орган казначейства по месту открытия лицевого счета должника и направить туда исполнительный лист для исполнения. При отсутствии у должника лицевых (расчетных) счетов как в органах федерального казначейства, так и в учреждениях ЦБ РФ или кредитных организациях исполнительный лист направляется для исполнения в орган федерального казначейства по месту открытия счета главному распорядителю соответствующих средств федерального бюджета. Президиум ВАС РФ отменил Постановление кассационной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции и Постановление апелляционной инстанции.
Постановление от 1 марта 2011 г. N 14503/10
ООО обратилось с иском о признании незаконным решения Роспатента о прекращении делопроизводства по заявлению ООО о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака. Решением суда в иске отказано. ФАС округа решение оставил без изменения. Комбинированный товарный знак со словесным элементом «Стрижамент/Strigament» зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 27.06.2003 с приоритетом от 20.04.1999 в отношении товаров классов 30, 33 и услуг классов 35, 42 МКТУ на имя завода. ООО 10.10.2008 обратилось с заявлением в Палату по патентным спорам о досрочном прекращении правовой охраны данного знака в отношении товаров класса 33 МКТУ (алкогольные напитки за исключением пива) в связи с неиспользованием знака в течение трех лет, предшествующих дате подачи заявления. В подтверждение своей заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака ООО указало, что является производителем алкогольной продукции и находится в крае, где расположена гора Стрижамент, и что 02.11.2007 им была подана в Роспатент заявка на регистрацию товарного знака «Стрижамент/Strigament» в отношении товаров классов 32, 33 МКТУ, оплачены пошлины за подачу заявки и тариф за проведение поиска в автоматизированной базе данных товарных знаков Роспатента, а также заключен возмездный договор с патентным поверенным. Решением Роспатента от 23.03.2009 прекращено делопроизводство по заявлению ООО со ссылкой на п. 1 ст. 1486 ГК РФ, п. п. 1.12 и 5.2 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных Приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56. Роспатент мотивировал решение тем, что у ООО отсутствует заинтересованность в добросовестном приобретении исключительных прав на обозначение «Стрижамент» в отношении алкогольной продукции. Суд исходил из того, что применительно к п. 1 ст. 1486 ГК РФ лицом, заинтересованным в прекращении правовой охраны товарного знака, является лицо, чьи права и законные интересы затрагиваются существующим правом на товарный знак. Поскольку ООО не представлены доказательства, подтверждающие, что существование правовой охраны спорного знака в отношении товаров класса 33 МКТУ создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской деятельности, суд сделал вывод, что оно не может быть признано заинтересованным лицом. Суд также счел, что сами по себе факты подачи заявки на регистрацию спорного знака, уплаты госпошлины и услуг представителя не свидетельствуют о заинтересованности лица в прекращении правовой охраны данного знака. Кроме того, суд сослался на отсутствие доказательств намерения ООО или его готовности к производству, продаже или иному введению в гражданский оборот товаров, маркированных обозначением, содержащим словесный элемент «Стрижамент/Strigament». В силу п. 1 ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался. Суды неправильно истолковали данную норму, поскольку из ее буквального значения не следует, что заинтересованным лицом является только то лицо, чьи права и законные интересы нарушены существующей регистрацией товарного знака. Из ст. ст. 1484 и 1486 ГК РФ следует, что правообладатель обязан использовать зарегистрированный товарный знак как условие сохранения права на него. Обязательность использования права на товарный знак призвана обеспечивать неформальное функционирование товарных знаков в гражданском обороте. Поэтому применительно к ч. 1 ст. 1486 ГК РФ заинтересованным лицом может быть признано любое лицо, имеющее законный интерес в прекращении правовой охраны неиспользуемого товарного знака. К таким лицам могут быть отнесены производители однородных товаров (работ, услуг), в отношении которых (или однородных им) подано заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, имеющие реальное намерение использовать спорное обозначение в своей деятельности и осуществившие необходимые подготовительные действия к такому использованию, в частности лицо, подавшее заявку на регистрацию тождественного или сходного обозначения. ООО является производителем товаров класса 33 МКТУ, что подтверждается лицензией на производство, хранение и поставки произведенных спиртных напитков (водки), а также сведениями об объемах произведенной алкогольной продукции за 2009 год. Ранее Роспатент отказал ООО в регистрации товарного знака с тождественным словесным обозначением «Стрижамент/Strigament» для использования его при производстве и реализации однородных товаров класса 33 МКТУ, для которых в том числе был зарегистрирован данный знак на имя ликероводочного завода. Таким образом, вывод об отсутствии доказательств намерения ООО по введению в гражданский оборот однородных товаров, маркированных обозначением, содержащим словесный элемент «Стрижамент/Strigament», не соответствует обстоятельствам дела. Доказательств недобросовестного поведения ООО и создания им видимости заинтересованности без реального намерения использовать спорное обозначение в своей деятельности в материалах дела не имеется, а следовательно, выводы Роспатента и судов о том, что ООО не является лицом, заинтересованным в прекращении правовой охраны данного товарного знака, являются необоснованными. Кроме того, Роспатент прекратил делопроизводство по заявлению ООО со ссылкой на п. п. 1.12 и 5.2 Правил, поскольку при рассмотрении заявления были выявлены обстоятельства, исключающие возможность принятия заявления к рассмотрению. Между тем подача заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака не заинтересованным лицом не отнесена Правилами к обстоятельствам, исключающим возможность принятия заявления к рассмотрению. Роспатент, исследовав доказательства, представленные заявителем в обоснование заинтересованности, и установив ее отсутствие, вправе отказать в досрочном прекращении правовой охраны знака. При этом отсутствие заинтересованности является самостоятельным основанием для отказа, исследование неиспользования товарного знака в данном случае не требуется. Таким образом, решение Роспатента не соответствует п. 1 ст. 1486 ГК РФ и нарушает права и законные интересы ООО, поэтому подлежит признанию недействительным. Заявление ООО должно быть рассмотрено Роспатентом по существу. Президиум ВАС РФ отменил судебные акты по делу и требование удовлетворил.
Постановление от 1 марта 2011 г. N 11318/10
Сбытовая компания обратилась с заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС о нарушении антимонопольного законодательства. Решением суда требование удовлетворено. Апелляционный суд решение отменил, в удовлетворении требования отказал. ФАС округа постановление апелляционной инстанции оставил без изменения. Между компанией (гарантирующий поставщик) и ОАО (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 01.07.2008, предусматривающий продажу потребителю электроэнергии и оказание ему услуг по передаче электроэнергии и оперативно-диспетчерскому управлению. В договор включено условие о том, что он действует до 24 часов 31.12.2008 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявление одной из сторон об отказе от договора на следующий год, или о заключении договора на иных условиях, или о внесении в него изменений (дополнений). ОАО письмом от 05.12.2008 заявило компании о расторжении договора с 01.01.2009 и предложило заключить с ним договор купли-продажи электроэнергии на 2009 год в связи с намерением заключить прямой договор об оказании услуг по передаче электроэнергии и иных услуг, связанных с энергоснабжением, с другой компанией. Компания письмом от 10.12.2008 сообщила об отказе заключить такой договор на том основании, что между сторонами продолжал действовать договор от 01.07.2008, так как заявление ОАО об отказе от этого договора направлено компании менее чем за один месяц до окончания срока действия договора и не повлекло его расторжения. По результатам рассмотрения жалобы ОАО на действия компании УФАС 21.04.2009 вынесло решение о нарушении компанией п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдало ей предписание устранить нарушение в срок до 22.07.2009, а именно подписать направленный ОАО проект договора или направить ему протокол разногласий, о чем письменно уведомить УФАС до 29.07.2009. Суд первой инстанции указал на правомерность отказа компании от заключения нового договора, исходя из того, что договор от 01.07.2008 не мог считаться расторгнутым, поскольку заявление о его расторжении было подано ОАО по истечении установленного договором срока. Суд апелляционной инстанции сослался на п. 75 правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, и счел договор от 01.07.2008 расторгнутым, в связи с чем признал неправомерным отказ компании от заключения нового договора. П. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Согласно ч. 1 ст. 21 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» Правительство РФ в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике утверждает основные положения функционирования розничных рынков. Абз. 1 п. 75 Правил, принятых во исполнение ч. 1 ст. 21 Закона N 35-ФЗ, предусмотрено, что договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Условие заключенного между компанией и ОАО договора от 01.07.2008 о том, что он считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявление одной из сторон об отказе от договора на следующий год, предусматривает возможность расторжения договора до окончания срока его действия и, следовательно, не противоречит п. 75 Правил. Кроме того, включение в договор энергоснабжения согласованного условия о том, что заявление об отказе от договора может быть подано в определенный срок до окончания срока его действия, а не в течение всего срока действия договора вплоть до его окончания, обусловлено тем, что энергоснабжающим организациям до прекращения договора необходимо разрешить вопросы, связанные с предстоящим перераспределением освобождающейся электроэнергии, если в этом будет необходимость, ее реализацией в последующем периоде, заключением новых договоров с другими потребителями или внесением изменений в уже действующие с ними договоры. Указанный месячный срок согласуется со сроком, установленным п. 63 Правил для рассмотрения гарантирующим поставщиком заявки о заключении договора энергоснабжения, который также составляет 30 дней. Согласно п. 5 Правил гарантирующие поставщики осуществляют поставку электроэнергии покупателям на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электроэнергии. При заключении договора купли-продажи электроэнергии точка поставки в отношении покупателя, который самостоятельно решает вопрос о ее доставке, может определяться с учетом фактических возможностей гарантирующего поставщика поставить эту электроэнергию в заявленную покупателем точку. Согласно абз. 2 п. 75 Правил в случае, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора. Президиум ВАС РФ отменил постановления апелляционной и кассационной инстанций, оставив в силе решение суда первой инстанции.
Постановление от 1 марта 2011 г. N 14386/10
Комитет по государственному контролю, использованию и охране памятников истории и культуры обратился с иском к ООО о понуждении заключить охранное обязательство по обеспечению сохранности выявленного объекта культурного наследия на условиях представленного истцом проекта. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. ООО на праве собственности принадлежат два нежилых здания, которые Приказом комитета от 20.02.2001 включены в список вновь выявленных объектов, представляющих историческую, научную, художественную или иную культурную ценность, в связи с чем ООО направлен проект охранного обязательства по обеспечению сохранности данного объекта с предложением рассмотреть, подписать и вернуть его в комитет для регистрации. ООО, не возражая в целом против подписания охранного обязательства, предложило в протоколе разногласий исключить из его текста пункты, предусматривающие ответственность за нарушение сроков выполнения работ и передачи документации по объекту, а также уменьшить в десять раз размер штрафных санкций за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий охранного обязательства. Суд исходил из того, что собственник вновь выявленного объекта культурного наследия, несущий на себе бремя его содержания, обязан в силу ФЗ от 25.06.2002 N 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ» принять на себя охранное обязательство в отношении такого объекта. Согласно п. 63 Положения об охране и использовании памятников истории и культуры, утвержденного Постановлением Совмина СССР от 16.09.1982 N 865, предприятия, учреждения и организации, в пользование которым предоставлены памятники истории и культуры, при невыполнении условий охранно-арендных договоров, охранных договоров и охранных обязательств выплачивают неустойку в порядке, установленном действующим законодательством. Поскольку законодательством прямо предусмотрена ответственность собственника (пользователя) объекта культурного наследия за несоблюдение условий охранного обязательства в виде неустойки, суды сочли, что эта форма гражданско-правовой ответственности, а также ее размер согласно ст. ст. 445 и 446 ГК РФ могут быть установлены в судебном порядке в рамках рассмотрения преддоговорного спора. При определении размера неустойки, подлежащей включению в соглашение сторон, суд руководствовался распоряжением комитета от 26.06.2007 N 10-4, которым утверждены типовые условия охранных обязательств. Суд кассационной инстанции отметил, что данное распоряжение не может быть отнесено к законодательным актам, следовательно, утвержденные им типовые условия охранного обязательства не подлежат безусловному выполнению. Однако размер неустойки, включенный судами в охранное обязательство, соответствует ставкам, обычно применяемым в таких соглашениях. В преамбуле к Закону N 73-ФЗ отмечено, что объекты культурного наследия представляют собой уникальную ценность для всего многонационального народа РФ и являются неотъемлемой частью всемирного культурного наследия. Согласно ст. 6 Закона под государственной охраной объектов культурного наследия понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных принимаемых органами государственной власти РФ, субъектов РФ и органами местного самоуправления в пределах их компетенции мер, направленных на выявление, учет, изучение объектов культурного наследия, предотвращение их разрушения или причинения им вреда, контроль за сохранением и использованием объектов культурного наследия в соответствии с этим Законом. В силу ст. 33 Закона объекты культурного наследия подлежат государственной охране в целях предотвращения их повреждения, разрушения или уничтожения, изменения облика и интерьера, нарушения установленного порядка их использования, перемещения и предотвращения других действий, могущих причинить вред объектам культурного наследия, а также в целях их защиты от неблагоприятного воздействия окружающей среды и от иных негативных воздействий. При этом согласно п. 2 ст. 33 государственная охрана объектов культурного наследия включает в себя также установление ответственности за перечисленные нарушения, которая исходя из ст. 61 Закона может быть уголовной, административной или иной в соответствии с законодательством РФ. Следовательно, государственная охрана объектов культурного наследия обеспечивается наряду с вышеизложенными мерами привлечением лиц к юридической ответственности, в том числе гражданско-правовой, целью которой является принудительное имущественное воздействие на нарушителей установленных законом или договором требований по охране таких объектов. Поскольку условия об особенностях владения, пользования и распоряжения объектами культурного наследия определяются охранными соглашениями (охранным обязательством, охранно-арендным договором, охранным договором), государственная охрана этих объектов осуществляется уполномоченными на то государственными органами наряду с иными гражданско-правовыми средствами защиты, в том числе посредством включения в указанные соглашения условий о наступлении обязанности уплатить неустойку в предусмотренных ими случаях и проявления последующей инициативы по привлечению нарушителей к ответственности. Согласно п. 1 ст. 63 Закона впредь до вступления в силу утвержденных Правительством РФ нормативных актов, но не позднее 31.12.2010 сохраняются правила охраны, реставрации и использования памятников истории и культуры РФ, установленные Положением от 16.09.1982 и применяемые постольку, поскольку они не противоречат Закону. Как предусмотрено п. 59 Положения, порядок и условия использования памятников истории и культуры устанавливаются государственными органами охраны памятников и определяются в отношении каждого памятника индивидуально посредством заключения соответствующего охранного соглашения. Данный пункт не противоречит Закону N 73-ФЗ, содержащему в ст. 48 положение о том, что собственник объекта культурного наследия принимает на себя обязательства по сохранению объекта культурного наследия, которые являются ограничениями (обременениями) права собственности на данный объект и указываются в охранном обязательстве, в том числе по содержанию объекта культурного наследия, его сохранению (включая требования к порядку и срокам проведения реставрационных, ремонтных и иных работ, требования к условиям доступа к нему граждан, иные обеспечивающие его сохранность требования (в редакции ФЗ от 30.11.2010 N 328-ФЗ)). Охранное обязательство прекращает свое действие только в случае принятия решения об исключении объекта культурного наследия из реестра — со дня вступления в силу такого решения (п. 4 ст. 48 Закона N 73-ФЗ). Аналогичные правила Закон N 73-ФЗ предусматривает и при заключении договора аренды такого объекта (ст. 55), договора безвозмездного пользования объектом (ст. 56), обязательным условием заключения которых также является охранное обязательство пользователя объектом. Однако ни этот Закон, ни п. 63 Положения, предусматривая неустойку за невыполнение условий охранных соглашений как возможную меру ответственности и указывая на обязанность ее уплаты в порядке, установленном действующим законодательством, не содержат в себе норм о видах нарушений, за совершение которых должна наступать гражданско-правовая ответственность, а также о размере неустойки. Исходя из данных положений Закона, комитет, исполняя возложенные на него обязанности по сохранению упомянутого объекта культурного наследия, обоснованно, наряду с другими условиями, включил в проект охранного обязательства условия о неустойке за ненадлежащее исполнение предусмотренных в нем обязанностей. В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При передаче разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (ст. 446). Суд кассационной инстанции при исследовании спорных условий охранного обязательства, в частности по размеру неустойки, учитывая положения Закона N 73-ФЗ, а также назначение неустойки, направленное на предупреждение совершения нарушений условий обязательства по охране объекта, согласился с требованием комитета. При определении размера неустойки суд, полагая, что она не может быть признана законной, в то же время обоснованно принял во внимание, что определенный истцом ее размер соответствует ставкам, обычно применяемым при заключении таких соглашений со всеми собственниками (пользователями) объектов культурного наследия на территории области. Данный подход соответствует положениям ГК РФ и законодательства об объектах культурного наследия, способствует реализации обеспечительной функции неустойки в отношениях по сохранению объектов культурного наследия. Президиум ВАС РФ оставил судебные акты без изменения.
Постановление от 1 марта 2011 г. N 13535/10
ООО обратилось с заявлением о признании незаконным бездействия управления Росимущества, выразившегося в уклонении от принятия решения о предоставлении в собственность земельного участка и от направления в адрес ООО проекта договора купли-продажи участка; об обязании управления принять решение о предоставлении участка и в месячный срок после его принятия подготовить проект договора купли-продажи и направить его в адрес ООО. Решением суда требования удовлетворены. Апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с принятием судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Росимущество. ООО уточнило требования и просило признать незаконным бездействие управления Росимущества и Росимущества, выразившееся в уклонении от принятия решения о предоставлении в собственность земельного участка и от направления в адрес ООО проекта договора купли-продажи; обязать управление и Росимущество принять решение о предоставлении участка в собственность и в месячный срок после его принятия подготовить проект договора купли-продажи и направить его в адрес ООО. Постановлением апелляционного суда решение суда отменено, уточненные требования удовлетворены. ФАС округа оставил Постановление без изменения. Согласно заявлению от 15.07.2009 ООО направило в управление Росимущества пакет документов для приватизации земельного участка, указав, что на нем находятся объекты имущественного комплекса, принадлежащие ООО на праве собственности. В установленный законом срок управление на заявление не ответило. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали незаконным бездействие управления Росимущества и Росимущества, полагая недоказанным наличие оснований для отказа ООО в приобретении участка в собственность. Однако суды не учли следующее. ООО приобрело по договору купли-продажи от 07.08.2006 шесть птичников, яйцеклад с галереей, галерею птичников, здание трансформаторной подстанции общей площадью 44 269,8 кв. м, а также дороги. После совершения сделки ООО не оформило право на земельный участок, необходимый для эксплуатации этих объектов, и лишь 15.07.2009 обратилось в управление Росимущества с заявлением о приобретении в собственность участка площадью 490 010 кв. м, указав, что именно такой участок требуется для эксплуатации имущественного комплекса. Однако в материалах дела нет доказательств приобретения ООО имущественного комплекса. Согласно п. 1 ст. 35 ЗК РФ и п. 3 ст. 552 ГК РФ при продаже недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право на использование части участка, которая занята данной недвижимостью и необходима для ее использования. В силу этих норм покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на часть такого участка. При этом в п. 2 ст. 35 ЗК РФ указано, что предельные размеры площади части участка определяются в соответствии с п. 3 ст. 33 ЗК РФ исходя из утвержденных в установленном порядке норм отвода земель для конкретных видов деятельности или правил землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документации. Однако суды удовлетворили требование о продаже в собственность участка площадью 490 010 кв. м в нарушение требований ст. 33 ЗК РФ при отсутствии доказательств, подтверждающих необходимость использования участка такой площади для эксплуатации приобретенных объектов. Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу и в удовлетворении требований отказал.
