Мишина Е. А., заместитель директора Института правовых исследований Государственного университета — Высшей школы экономики, доцент, кандидат юридических наук.
30 сентября 2009 г. на факультете права Высшей школы экономики состоялся круглый стол, организованный Институтом правовых исследований ГУ-ВШЭ и факультетом права. Тема «Властное усмотрение и право» вызвала большой интерес у пришедших на семинар студентов, аспирантов и преподавателей факультета права, сотрудников Института правовых исследований, а также гостей из Верховного Суда РФ, Адвокатской палаты г. Москвы, Министерства юстиции РФ и партии «Деловая Россия». Этой проблемой Институт правовых исследований занимается на протяжении последних лет. Уже вышла в свет первая коллективная монография «Проблемы правоприменения», завершается работа над следующей — на этот раз она будет посвящена различным аспектам эффективности законодательства в экономической сфере.
Заседание круглого стола открыл декан факультета права Е. Н. Салыгин, отметивший особую актуальность этой темы в современных условиях. Директор Института правовых исследований ГУ-ВШЭ Ю. А. Тихомиров определил соотношение властного усмотрения и права как одну из наиболее острых, стержневых задач развития правовой сферы. Названная проблема была злободневной в прошлом, остается таковой и сегодня. На данный момент проблему еще более обостряет коррупционный бум, а также принятие большого количества нормативных правовых актов.
Властное усмотрение существует в двух формах: административного и судейского усмотрения. У его истоков лежит корневая проблема юридической сферы — разграничение методов публичного и частного права. Этой проблеме уделяли большое внимание великие российские юристы XIX в. В конце минувшего века эту тему глубоко изучал В. С. Нерсесянц. Именно он сформулировал ключевой тезис, ставший в наши дни уже крылатым выражением: «Право как мера свободы». И в условиях сегодняшнего дня чрезвычайно важно понять, что представляет собой правопонимание, порождающее проблему властного усмотрения.
По мнению Ю. А. Тихомирова, в нашем правосознании доминантой по-прежнему является командное управление. Поскольку административное усмотрение есть мотивированный выбор правомерного решения в пределах соответствующей компетенции, управлению должен быть присущ маневр, и детальная регламентация может оказаться в данной ситуации не очень удобной. Административному усмотрению по закону на сегодняшний день приходится сталкиваться с рядом трудностей, налицо парадокс прижившихся в нашем обществе понятий. Применяемые на федеральном уровне не всегда верные формулы приживаются в регионах, а однолинейное использование альтернатив, по мнению Тихомирова, оказывает плохое воздействие на бизнес. Поэтому здесь очень важно точно определить меру усмотрения при решении вопроса. У нас на сегодняшний день явно не хватает процессуальных или процедурных норм. Так, уже принято около 350 регламентов, но во многих актах по-прежнему отсутствуют процедурные моменты. Помимо этого, действует большое количество коррупционных факторов, и было бы уместно вспомнить, что в свое время силами Г. А. Сатарова, М. А. Краснова и других ученых была разработана методика антикоррупционной экспертизы.
Усмотрение не по закону представляет собой другой феномен, иногда называемый административным барьером. В случае действия этого феномена удлиняются сроки принятия решений, запрашиваются документы, делаются намеки на необходимость компенсаторных механизмов, возникают теневые договоренности. Что делать в таких случаях — вопрос непростой, ибо на сегодняшний день теория правового регулирования практически не развита. Чрезвычайно важно определить грани соотношения закона и подзаконного акта. Качество некоторых актов пока очень невысокое, масса ошибок допускается при разработке концепций законопроектов. Нуждается в пристальном внимании и сфера регламентации.
Б. А. Горохов (Верховный Суд Российской Федерации) в своем выступлении отметил: наиболее интересным является то, как выглядит проблема судейского усмотрения изнутри. Когда судья работает над конкретным делом, он должен определиться с законодательством, изучить фактические обстоятельства дела и применить необходимые в данном случае нормы. Большие проблемы возникают, когда закон не устанавливает пределы для усмотрения суда (особенно это касается случаев определения размера компенсации причиненного морального вреда). Подобные нормы есть только в Трудовом кодексе РФ. Одним из любопытных последних ноу-хау в сфере правового регулирования трудовых отношений является установление в трудовом договоре обязательности компенсации морального вреда в очень крупном размере в случае расторжения договора. Суд в таких ситуациях оказывается перед дилеммой: руководствоваться положениями трудового договора или действовать в пределах судейского усмотрения? В данном случае должен действовать конституционный принцип недопустимости злоупотребления правом. Судейское усмотрение не должно противоречить и нормам материального права. Любопытен опыт Германии, где суды руководствуются принципом, согласно которому только истец может определить размер компенсации причиненного ему морального вреда. По мнению Б. А. Горохова, в России основная роль суда общей юрисдикции в гражданском процессе — это функция социального партнерства. Суд должен вести себя активно и всеми силами подвигать стороны к достижению компромисса. В этой ситуации усмотрение суда должно быть направлено на достижение компромисса любой ценой.
Есть две ветви власти, озабоченные четкостью определения границ выбора: исполнительная и судебная. Специфика статуса суда состоит в том, что суд не вправе уклониться от вынесения решения по делу. Хорошо бы в аналогичное положение поставить органы исполнительной власти. Нельзя также забывать, что за государственными органами стоят живые люди. Мало создать хороший закон и процедуру, требуются также квалифицированные кадры, и не просто квалифицированные, а ответственные, не боящиеся принимать решения люди. Эффективные гарантии судейской независимости представляют собой один из механизмов обеспечения законности — дабы судейское усмотрение не обернулось судейским произволом.
Т. Г. Морщакова (судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке, заведующая кафедрой факультета права ГУ-ВШЭ) согласилась с Б. А. Гороховым, отметив, что его последний тезис является самым главным. Ведь судейское усмотрение не ограничивается определением санкции и правовых последствий. Помимо этого, судья должен совершить выбор подлежащей применению нормы. Судейское усмотрение в сфере выбора нормы — очень важная проблема, непосредственно связанная с толкованием права. Судейскому усмотрению зачастую противопоставляется единство судебной практики. Но, по мнению Морщаковой, эти два явления нельзя рассматривать в отрыве друг от друга. Очень большая роль в ограничении произвола принадлежит тексту закона, и совершенно особая роль отведена правоприменителю, т. е. суду. Судья, применяя закон, следует официальному толкованию. Но у него есть и право, и обязанность осуществления контроля над содержанием закона в процессе правоприменения. По-прежнему сохраняет ключевые позиции вопрос о том, что важнее: закон или приказ начальства. И в судебной функции недостаточно подчеркнуты полномочия суда в сфере проверки содержания применимого права. Именно поэтому нельзя лишать судью такого элемента судебного усмотрения, как проверка содержания закона: ведь функция судейского толкования применимого права необычайно важна. Судейское усмотрение в области толкования правовой нормы — верный путь к исправлению судебной практики и ухода от практики единообразной, но неверной. И самое главное: судейское усмотрение не может существовать в правовой системе с парадигмой, которая не исключает ответственность за содержание решения.
Заведующий кафедрой трудового права факультета права ГУ-ВШЭ В. П. Орловский в своем выступлении отметил: очень многое зависит от властных полномочий работодателя. Существующие на сегодняшний день широкие полномочия профсоюзов в сфере локального нормотворчества, на его взгляд, совершенно излишни. Властные полномочия работодателя должны осуществляться в строгом соответствии с принципом недопустимости злоупотребления правом. В связи с этим было бы целесообразно внести в Трудовой кодекс РФ статью, аналогичную статье 10 Гражданского кодекса РФ.
Член Адвокатской палаты г. Москвы М. Л. Ракита полностью согласилась с Б. А. Гороховым и Т. Г. Морщаковой и отметила: без судейского усмотрения в принципе невозможна судебная деятельность. Если судья загнан в «прокрустово ложе» формальных соображений, невозможно рассчитывать на вынесение справедливого решения. Попытки ограничить судейское усмотрение не позволят следовать по пути демократизации судебной деятельности. При этом определенную негативную роль играет попытка обеспечения единства судебной практики силами высших судебных инстанций. Особенно это касается арбитражных судов. Что же касается судов общей юрисдикции, здесь судьи при наличии лакун в материальном праве должны более эффективно действовать в рамках судебного усмотрения.
Представитель Министерства юстиции РФ Д. Е. Карманов обратил внимание на проблему властного усмотрения при осуществлении административного регулирования. Он сформулировал позицию Минюста России: при осуществлении регулирования соответствующий орган должен иметь прямое полномочие на издание соответствующих видов актов. Федеральные органы исполнительной власти не вправе устанавливать полномочия государственных органов и органов местного самоуправления, не предусмотренные федеральным законодательством, а также ограничивать реализацию прав и свобод граждан. Наиболее характерными нарушениями компетенции органов исполнительной власти являются нарушения по формуле в праве, а также отсутствие или неопределенность сроков и оснований принятия решений. Сегодняшняя тенденция правового регулирования — это детальная регламентация оснований и условий принятия решений органами исполнительной власти.
Аспирант кафедры международного частного права факультета права ГУ-ВШЭ А. Иванов в своем выступлении настаивал на том, что административные органы порой принимают решения вопреки праву. При этом правовая система и органы исполнительной власти выступают как оппоненты. Такое положение вещей обусловлено безразличным отношением к праву. Использование властных полномочий следователя в уголовном процессе порой переходит в открытый произвол (в частности, в сфере принятия обеспечительных мер в отношении доказательств). Очень часто лица, наделенные властными полномочиями, действуют вне пределов правового поля.
Профессор кафедры теории права и сравнительного правоведения ГУ-ВШЭ Ю. Г. Арзамасов отметил: проблема властного усмотрения заключается прежде всего в том, что без него, с одной стороны, нельзя обойтись, когда нужно оперативно принимать управленческое решение, связанное с подготовкой правоприменительного акта. При этом правоприменитель должен опираться не на норму права, а на общие принципы права, идеалы добра и справедливости.
С другой стороны, властное усмотрение может привести и к отрицательным для граждан (а в результате и для социума) негативным последствиям (коррупции, злоупотреблениям правом и т. п.). В последнем случае властные усмотрения приносят значительный вред, поскольку наносят определенный удар по формированию правового сознания граждан. Эта опасность проявления коррупции содержится в самой природе исполнительной власти, часто тяготеющей к целесообразности в ущерб законности. Полбеды, когда чиновник действует только в интересах своего ведомства и сначала принимает рациональное, на его взгляд, управленческое решение, а уже потом обращает внимание на нормы Конституции РФ, федеральных конституционных, федеральных законов и указов Президента РФ. Особая опасность заключается в том, что чиновники, иной раз попирая различные по органам принятия, формам и содержанию нормы права, осуществляют властные усмотрения только в своих меркантильных интересах. Такая деградация их правового сознания отражается на работе всего государственного аппарата.
Из этого следует, что властные усмотрения можно подразделить на позитивные и негативные.
В сегодняшних условиях борьбы с коррупцией, подрывающей авторитет публичной власти, Президент и Правительство РФ, Министерство юстиции, Генеральная прокуратура и другие правоохранительные органы большие надежды возлагают на коррупциогенную экспертизу проектов нормативных правовых актов и иные превентивные меры (например, принятие административных регламентов, которые четко, пошагово определяют процедуру работы с документами, чем призваны сдерживать коррупционные проявления).
С другой стороны, мелочная регламентация отношений в обществе является признаком не правового государства, к построению которого стремится Россия, а полицейского, где унижают граждан, возлагают на них не предусмотренные законом запреты и обязанности.
Однако у чиновников в арсенале остается и такой коррупционный прием, как возвращение документов, имеющих отдельные незначительные юридические погрешности. В этом отношении идеальным вариантом решения данной проблемы будет введение электронного документооборота. Например, при выдаче различных лицензий и иных разрешений заинтересованное лицо по электронной почте может направить на нужный адрес пакет необходимых и четко указанных документов либо загрузить документы в специальный терминал и получить долгожданную лицензию.
Идея введения такого документооборота актуальна, поскольку соответствует положениям программы «Электронная Россия».
Что касается судейского усмотрения, то лишить судью такого права полностью не представляется возможным. В связи с этим следует говорить о нормативном установлении пределов судейского правового усмотрения.
В целях предотвращения коррупции федеральному законодателю следует внести изменения в Уголовный кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, заменив, где это возможно, относительно определенные санкции на абсолютно определенные, чтобы у судей не было соблазна брать взятки, назначая преступникам и иным правонарушителям минимальное наказание.
Таким образом, для лиц, занимающих высшие государственные должности, а также государственных и муниципальных служащих должен действовать принцип правового государства: «Дозволено только то, что разрешено законом!».
Профессор кафедры судебной власти факультета права ГУ-ВШЭ А. В. Нестеров отметил, что коррупция в нашей стране приняла системный характер и чиновники имеют возможность практически легально извлекать доход в связи со своей служебной деятельностью — некую «административную ренту». Выход может быть предложен следующий: легитимизировать правила юридической техники, принять закон о нормативных правовых актах, а также наладить ситуацию с правоисполнением и ответственностью руководителей.
Подводя итоги круглого стола, Ю. А. Тихомиров отметил: наше слабое место — это теория правосознания. Необходимо найти соотношение юридического мышления, правосознания и правовой культуры.
