(Магомедов Т. М.-С.) («Современное право», 2010, N 8)
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ОТГРАНИЧЕНИЯ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПО СТАТЬЕ 208 УК РФ ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ИНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ <*>
Т. М.-С. МАГОМЕДОВ
——————————— <*> Magomedov T. Criminal-legal aspects of differentiation of article 208 of the Criminal code of Russian Federation from closely related crimes and other offences.
Магомедов Т. М.-С., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Дагестанского государственного университета.
Проводится отграничение организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем от смежных составов преступлений и административных правонарушений по наиболее существенным объективным и субъективным признакам. Рассматриваются позиции разных авторов, высказанные в научной литературе и теории уголовного права. Впервые предпринимается попытка провести отграничение состава преступления по ст. 208 УК РФ от смежных составов преступлений по статьям 239, 209, 210 УК РФ, а также по ст. 20.16 КоАП РФ.
Ключевые слова: статья 208 УК РФ, смежные преступления, смежные правонарушения, отграничение, правильная квалификация.
The article draws a differentiation between organization of illegal armed formations or participation in them and the closely related corpuses delicti and administrative offences. This differentiation is based on the most relevant and objective criteria. The author presents points of view of different scholars on the problem under consideration proposed in scientific literature and the theory of criminal law. He tries to distinguish article 208 of the Russian Federation’s Criminal Code from the adjacent articles 239, 209, 210 of the Criminal Code and article 20.16 of the Code of the Administrative Law, which is done for the first time.
Key words: article 208 of the Russian Federation’s Criminal code, adjacent crimes, adjacent offences, delimitation, and corrects qualification.
В практике следственных и судебных органов возникает немало проблем, связанных с отграничением состава преступления, предусмотренного ст. 208 «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем» УК РФ, от смежных составов преступлений и других правонарушений. В этой связи предлагаем рассмотреть проблемные аспекты обособления состава преступления по ст. 208 УК РФ от сходных составов преступлений и иных правонарушений. С позиций теории уголовного права обособление свойств преступления от признаков смежных составов является частью процесса квалификации преступления. По этому поводу В. Н. Кудрявцев отмечал: «Разграничение преступлений есть обратная сторона квалификации» <1>. ——————————— <1> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2004.
Из числа преступлений, смежных с организацией незаконного вооруженного формирования или участием в нем, сравнение, на наш взгляд, целесообразно начать с тех составов преступлений, которые, как и данное деяние, носят групповой организованный характер. К таковым относятся бандитизм (ст. 209 УК РФ), организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней) (ст. 210 УК РФ). Бандитизм, как и организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем, имеет родовым и видовым объектом общественную безопасность, субъектом — вменяемое лицо, достигшее 16 лет, и совершается только умышленно. В пункте 2 Постановления Пленума ВС РФ от 17.01.1997 N 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» (далее — Постановление N 1) под бандой понимается организованная устойчивая вооруженная группа из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации. В то же время бандитизм имеет свои особенности, позволяющие отграничивать ст. 209 УК РФ от ст. 208 УК РФ и отличать банду от незаконного вооруженного формирования. Наиболее существенным признаком, отличающим бандитизм от организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем, представляется наличие указания в ст. 209 УК РФ цели создания банды — «нападение на граждан или организации». В статье 208 УК РФ цели не указаны. На практике они могут носить разнообразный характер. Наряду с главной субъективной особенностью отдельными авторами указывается на ряд таких объективных отличительных признаков, как устойчивость и вооруженность. Согласиться с этим можно лишь частично. А. В. Павлинов считает, что именно устойчивая совместная деятельность участников вооруженной группы служит основанием для признания ее бандой. По его мнению, об устойчивости группы могут свидетельствовать: нацеленность ее членов на неоднократное совершение преступлений; тщательное распределение ролей при их совершении; формирование ситуации «затягивающей воронки», в которую можно войти, но нельзя выйти; наличие «общака» — специального денежного фонда для нужд такой группы в необходимых (экстренных) случаях; поддержание круговой поруки. Для организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем устойчивость не является конститутивным признаком <1>. ——————————— <1> См.: Павлинов А. В. Чем незаконное вооруженное формирование отличается от банды // Российская юстиция. 2000. N 4. С. 46.
Однако из этого не следует, что устойчивость не присуща незаконному вооруженному формированию. Напротив, В. В. Мальцев правильно, на наш взгляд, отмечает: «Банда обладает устойчивостью, что обычно характерно и для незаконного вооруженного формирования» <1>. Более того, сама банда не всегда обладает устойчивостью в полном смысле, так как в соответствии с п. 2 Постановления N 1 может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. ——————————— <1> Мальцев В. В. Ответственность за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем // Там же. 1999. N 2. С. 45.
Банда и незаконное вооруженное формирование имеют обязательным своим признаком вооруженность. При этом степень и характер их вооруженности отличаются. Согласно п. 5 Постановления N 1 «банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды». В незаконном вооруженном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе). Вооруженность незаконного вооруженного формирования как минимум должна быть такой, чтобы хотя бы несколько вооруженных его членов при поддержке других участников формирования были способны провести операцию по типу военной (боевой), а не просто нападение на гражданина или организацию. Однако это положение не срабатывает, если речь заходит о тяжелых видах оружия, военной технике или об оружии массового поражения. В таких случаях достаточным может оказаться наличие у членов незаконного вооруженного формирования и одной единицы указанного оружия или техники. Кроме того, различными являются характер и содержание вооруженности. Если для банды признак вооруженности образует наличие у его членов газового, холодного и пневматического оружия, то для незаконного вооруженного формирования наличия только этих видов оружия (для признака вооруженности) недостаточно. Банда может иметь в своем составе минимум двух членов, а число членов незаконного вооруженного формирования (даже с учетом диспозиции ч. 1 ст. 208 УК РФ) должно соответствовать хотя бы самому малому первичному звену воинской части (отделению, экипажу, расчету). Если члены незаконного вооруженного формирования владеют более мощным (в сравнении с боевым ручным стрелковым) оружием, данное правило не действует. В литературе встречается мнение, согласно которому банда и незаконное вооруженное формирование являются схожими категориями. Так, Н. Г. Иванов считает, что банда и незаконное вооруженное формирование — это «близнецы-братья», имеющие все черты групп, описанных в Общей части УК РФ, отличающиеся от иных вооруженностью, но очень схожие между собой. Автор задается вопросом: «А разве незаконное вооруженное формирование не может планировать нападения на граждан или организации? В то же время разве банда — законное вооруженное формирование?» <1>. ——————————— <1> Иванов Н. Г. Нюансы уголовно-правового регулирования экстремистской деятельности как разновидности группового совершения преступлений // Государство и право. 2003. N 5. С. 45.
Статья 210 «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)» УК РФ наряду со статьями 208, 209 входит в главу 24 «Преступления против общественной безопасности» УК РФ. Общность главы УК РФ предполагает совпадение видового объекта и субъекта обоих преступлений. Статья 210, как и ст. 208, содержит норму-стимул в виде примечания, включенную в УК РФ Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Основные отличия между обозначенными преступлениями проводятся по вооруженности (объективный состав) и цели образования (субъективный состав). Вооруженность — обязательный признак ст. 208 УК РФ, заложенный в самом названии и законодательной конструкции данной уголовно-правовой нормы. Для ст. 210 УК РФ вооруженность не является обязательным свойством. Преступное сообщество может быть вооруженным, а равно функционировать и без какого-либо оружия. Обязательный признак ст. 210 УК РФ — цель — совместное совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений. В статье 208 УК РФ цель не указана и, следовательно, не является обязательным признаком данного преступления. В действительности они могут быть различными. В части 3 ст. 210 УК РФ, как и в ч. 3 ст. 209 УК РФ, содержится квалифицирующий признак «совершенные лицом с использованием своего служебного положения», который раскрывается в п. 11 Постановления N 1 и п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 10.06.2008 N 8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)» (далее — Постановление N 8). Часть 4 ст. 210 УК РФ предусматривает новый особо квалифицирующий признак — «совершенные лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии». Статья 208 УК РФ не содержит квалифицирующих признаков. Примечание к ст. 210 УК РФ, в отличие от примечания к ст. 208 УК РФ, распространяется не только на участников, но и на создателей и руководителей преступных сообществ (преступных организаций). Это вытекает из действующей редакции примечания к ст. 210 УК РФ, а также п. 17 Постановления N 8. В научной литературе была высказана точка зрения, в соответствии с которой самым главным отличительным признаком незаконного вооруженного формирования, банды и преступного сообщества (при совпадении основных признаков) может быть установка, соглашение при их создании на разное количество преступных деяний <1>. Данная позиция представляется нам недостаточно аргументированной и весьма сомнительной. ——————————— <1> См.: Гришко Е. А. Организация преступного сообщества (преступной организации): уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 120.
От организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем необходимо отграничивать вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ). На практике проблемы могут возникнуть из-за того, что каждому из преступлений присущ признак вооруженности и они носят групповой, массовый характер. Однако имеются критерии, позволяющие достоверно проводить отграничение ст. 279 УК РФ от ст. 208 УК РФ. Прежде всего следует обратить внимание на объект преступных посягательств каждого из деяний. Если организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем нарушают общественную безопасность, то вооруженный мятеж подрывает основы конституционного строя, территориальную целостность и безопасность государства. Другим отграничивающим критерием выступает характер (содержание) деяний каждого из преступлений. Статья 208 УК РФ не предусматривает совершения активных действий по поводу вооруженных выступлений против власти. Статья 279 УК РФ предполагает активные действия, направленные на подрыв конституционного строя и безопасности государства, а также необходимые для вооруженного выступления (агитация, разведка, предоставление оружия, транспорта и т. п.). Незаконные вооруженные формирования носят организованный характер, а мятежные отряды и соединения могут образовываться стихийно, хаотично. Обязательным признаком вооруженного мятежа является наличие хотя бы одной из следующих целей: свержение или насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации; нарушение территориальной целостности Российской Федерации. Статья 208 УК РФ подобных или каких-либо целей не указывает. Актуальным остается вопрос отграничения организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем от террористического акта (ст. 205 УК РФ). Прежде всего следует отметить, что террористический акт — это многообъектное преступление, посягающее на общественную безопасность, нормальное функционирование органов власти, а также жизнь и здоровье граждан (дополнительный объект). Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем являются однообъектным преступлением и направлены против общественной безопасности в целом. Другим отличительным признаком организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем от террористического акта выступает вооруженность. Для незаконного вооруженного формирования она обязательна, и на его вооружении могут находиться разные виды и количество оружия. Для террористического акта вооруженность факультативна. Специфическим признаком ст. 208 УК РФ, отличающим ее от ст. 205 УК РФ, можно считать количественный состав. Незаконное вооруженное формирование после завершения его комплектования может насчитывать от нескольких десятков до сотен и даже тысяч членов. Террористический акт исполняется как группой лиц, так и одним человеком. Кроме объективных признаков, разграничение между рассматриваемыми составами преступлений следует проводить и по субъективным свойствам, в частности по цели. Субъективная сторона террористического акта характеризуется наличием специальной задачи: оказание воздействия на принятие решения органами власти или международными организациями. Субъективная сторона организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем подобных или иных целей не предусматривает. Наконец, разграничение статей 205 и 208 УК РФ следует проводить по субъекту преступления. Хотя он в обоих случаях общий, уголовная ответственность за террористический акт установлена с 14 лет (ч. 2 ст. 20 УК РФ), а за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем — с 16 лет. Мы поддерживаем мнение А. В. Павлинова о том, что нередко «незаконные вооруженные формирования вырождаются в уголовно-политические банды, а затем и в группировки террористов международного характера» <1>. ——————————— <1> Павлинов А. В. Указ. соч. С. 45.
Еще одним смежным преступлением, при отграничении от которого организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем могут возникать определенные проблемы, является организация объединения, посягающего на личность и права граждан (ст. 239 УК РФ). Хотя оба преступления располагаются в одном разделе — разделе IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» УК РФ, у них разные видовые и непосредственные объекты. Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем посягают на общественную безопасность и установленный федеральным законодательством порядок создания и функционирования вооруженных формирований в государстве. Организация объединения, посягающего на личность и права граждан, направлена против здоровья населения и обеспечения соблюдения принятых норм права и общественной морали. С объективной стороны форма и содержание деяний рассматриваемых преступлений тоже различаются. По конструкции объективной стороны ст. 208 УК РФ можно определить к формально-усеченным составам, в то время как ст. 239 УК РФ относится к формально-материальным (преступление окончено в том числе при причинении вреда здоровью граждан). Объективной стороне ст. 239 УК РФ может быть присущ признак насилия в качестве конститутивного, но не указан в качестве такового признак вооруженности. Для статьи 208 УК РФ, наоборот, обязательным является признак вооруженности, но не указан в диспозиции признак насилия. По мнению некоторых авторов, религиозное или общественное объединение аккумулирует в себе практически все черты, присущие всем без исключения групповым формированиям, описанным в Общей части УК РФ. Одновременно такая организация явно напоминает экстремистское сообщество по признаку «совершение иных противоправных деяний» <1>. ——————————— <1> См.: Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 46.
В 2002 году в УК РФ появились новые составы преступлений, предусмотренные статьями 282.1, 282.2, смежные с составом ст. 208. Естественно, в теории уголовного права и правоприменительной практике возник вопрос их отграничения от ст. 208 УК РФ. Статья 282.1 «Организация экстремистского сообщества» введена в УК РФ Федеральным законом от 25.07.2002 N 112-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности» (далее — Закон N 112-ФЗ). Федеральный закон от 25.07.2002 N 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» (ст. 1) к экстремистской деятельности относит в числе прочих и создание незаконных вооруженных формирований. Статьи 282.1 и 208 находятся в разных разделах и главах УК РФ. Поэтому объектом ст. 282.1 является государственная власть, а также конституционный строй и безопасность государства. А объектом ст. 208 УК РФ выступает общественная безопасность в широком и узком смысле. Статья 208 УК РФ включает вооруженность в качестве обязательного признака. Для объективной стороны ст. 282.1 УК РФ вооруженность не является обязательной, хотя часто экстремистские сообщества имеют оружие. Организация экстремистского сообщества или участие в нем предусматривают наличие определенных в законе (в п. 2 примечания к ст. 282.1 УК РФ) целей и мотивов. Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем не содержат цели и мотивы, однако они вполне могут быть такими же, как у экстремистского сообщества (например, воспрепятствование проведению митинга из-за национальной вражды или вандализм на почве религиозной ненависти). Статья 282.2 «Организация деятельности экстремистской организации» тоже введена в УК РФ Законом N 112-ФЗ. Статья 282.2 УК РФ отграничивается от ст. 208 УК РФ в основном по тем же признакам, что и ст. 282.1 УК РФ: по объекту посягательства и вооруженности. Обособление рассматриваемых преступлений по мотивам и целям не проводится, потому что для экстремистской организации они так же, как и для незаконного вооруженного формирования, не предусмотрены УК РФ. Незаконное вооруженное формирование может создаваться в различных целях преступного и непреступного характера, в том числе для борьбы с криминалом, охраны физических и юридических лиц. В этой связи необходимо отграничивать создание незаконных вооруженных формирований от незаконного создания частных детективных или охранных предприятий и служб безопасности в организациях, которые могут иметь в своем арсенале не только спецсредства, но и огнестрельное оружие. Ответственность за осуществление частной детективной или охранной деятельности без специального разрешения (лицензии) предусмотрена административным законодательством в ч. 1 ст. 20.16 КоАП РФ, а за создание в организации службы безопасности без лицензии — в ч. 2 ст. 20.16 КоАП РФ. Несмотря на некоторые общие черты, ст. 208 УК РФ и ст. 20.16 КоАП РФ имеют свои индивидуальные особенности и принципиально отличаются. Прежде всего необходимо отметить, что ответственность за незаконное создание частных охранных предприятий, частных детективных предприятий и служб безопасности установлена ст. 20.16 «Незаконная частная детективная или охранная деятельность» КоАП РФ. То есть речь в данном случае идет об административной, а не об уголовной ответственности. Частные охранные предприятия, частные детективные предприятия и службы безопасности создаются для достижения целей и решения задач, предусмотренных Законом РФ от 11.03.1992 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Про незаконное вооруженное формирование нельзя сказать что-либо подобного. Наконец заметим, что признак вооруженности, обязательный для ст. 208 УК РФ, не является таковым для ст. 20.16 КоАП РФ. В заключение хотелось бы отметить: отграничение состава преступления по ст. 208 УК РФ от смежных преступлений и иных правонарушений представляет процесс мыслительной деятельности дознавателя, следователя, судьи. Его следует рассматривать в аспекте правильной квалификации преступления. Такая квалификация, безусловно, будет способствовать обоснованному привлечению к уголовной ответственности виновных лиц, назначению им справедливого наказания и предупреждению совершения новых преступлений.
