ИНОСТРАННЫЕ ГРАЖДАНЕ: ЧТО НУЖНО ЗНАТЬ ПОТЕНЦИАЛЬНОМУ РАБОТОДАТЕЛЮ
Г. Ю. МАЛУМОВ
Малумов Георгий Юрьевич, помощник заместителя Председателя Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству. Занимается вопросами юриспруденции и исследованием методов работы органов государственной власти и безопасности. Родился 16 марта 1982 г. Окончил Российскую таможенную академию. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону «О парламентском расследовании Федерального Собрания Российской Федерации» (постатейный) А. Ю. Малумова, Г. Ю. Малумова (под ред. С. Н. Бабурина) включен в информационный банк согласно публикации — Юстицинформ, 2007. —————————————————————— Автор более 20 научно-практических публикаций в ведущих юридических и экономических периодических изданиях. Научный консультант и соавтор ряда книг и юридических пособий: комментариев к Федеральным законам «О парламентском расследовании Федерального Собрания Российской Федерации» (2006), «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (2007), а также учебника по административному праву (2007).
Начало XXI века в Российской Федерации было отмечено реформой законодательства, регулирующего вопросы российского гражданства и миграционные процессы. В ноябре 2002 г. вступил в силу Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» <1> (далее — Закон N 115-ФЗ), который по-новому определил правовой статус иностранцев и лиц без гражданства. Чуть раньше вступил в силу Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» <2>, коренным образом изменивший существовавшие до этого времени процедуры легализации иностранных граждан на территории России. В течение примерно одного года изменилась и вся нормативная база, регулирующая миграционные процессы в современной России, в конечном итоге ужесточившая их. Впоследствии отдельные нормы Закона N 115-ФЗ утратили силу, так как продемонстрировали свою «неконкурентоспособность». Порядок регистрации приобрел уведомительный характер после вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее — Закон N 109-ФЗ). ——————————— <1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032. <2> Там же. N 22. Ст. 2031.
В июне — июле 2006 г. были приняты поправки в федеральное законодательство, регулирующее миграционные процессы, в том числе вопросы трудовой миграции, вступившие в законную силу 15 января 2007 г. Данные нововведения изменили существующую процедуру привлечения на работу иностранных граждан, включая иностранцев из стран ближнего зарубежья, с которыми у Российской Федерации безвизовый режим (в основном с государствами — членами Содружества Независимых Государств). Это было продиктовано требованиями ст. 15 Конституции РФ о приоритете международного права над правом внутринациональным. Основанием к тому послужили Соглашение о безвизовом передвижении граждан государств Содружества Независимых Государств по территории его участников, заключенное в 1992 г. в г. Бишкеке (Республика Кыргызстан), Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством РФ и Правительством Республики Таджикистан о взаимных безвизовых поездках граждан от 2000 г., Федеральный закон от 18 ноября 2004 г. N 140-ФЗ «О ратификации Протокола о внесении изменений в Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины о безвизовых поездках граждан Российской Федерации и Украины от 16 января 1997 года». Этими и иными нормативными правовыми актами установлен для граждан отдельных государств — членов СНГ безвизовый порядок пересечения российской Государственной границы.
Общий порядок привлечения на работу иностранных граждан
Статья 13 Закона N 115-ФЗ предусматривает, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. N 2146 «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы»). В свою очередь, иностранец обязан иметь разрешение на работу (Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. N 941 «О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу»). Указанный порядок не распространяется на следующих иностранных граждан: — постоянно проживающих в Российской Федерации (имеющих вид на жительство); — являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию; — являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; — являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; — являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; — обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; — обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; — приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях). Данные группы иностранцев принимаются на работу в особом порядке — без наличия разрешения на работу. Особо важно, что из данного перечня исключены лица, временно проживающие в Российской Федерации на основании разрешения на временное проживание. Данная группа и временно пребывающие в России иностранцы обязаны иметь разрешение на работу, но не вправе работать за пределами субъекта Российской Федерации, где им выдано разрешение на временное проживание или разрешение на работу соответственно (п. п. 4.2, 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Исключением в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» являются временно пребывающие или временно проживающие иностранные граждане, которые: 1) временно пребывают в Российской Федерации: а) при направлении в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину; б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину; 2) временно проживают в Российской Федерации: а) при направлении в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев; б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев. Особый режим установлен и для иностранцев, которые будут работать в период проведения в г. Сочи зимней Олимпиады. Так, согласно ст. 12 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 г. в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» иностранные граждане, принимающие участие в организации и проведении Олимпийских игр и Параолимпийских игр, а также иностранные граждане, являющиеся участниками Олимпийских и Параолимпийских игр, имеющие олимпийские удостоверения личности и аккредитации, вправе осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации без получения разрешений на работу в период организации и проведения Олимпийских и Параолимпийских игр.
Упрощенный порядок привлечения на работу иностранных граждан
Для иностранцев, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ установлен отдельный порядок получения разрешения на работу. Разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, выдается территориальным подразделением ФМС России на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу. Он должен подать заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо через уполномоченное доверенностью лицо. Кроме заявления и полномочий на представление интересов иностранца, в ФМС подаются следующие документы: — документ, удостоверяющий личность данного иностранного гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве (общегражданский или заграничный паспорт либо паспорт моряка); — миграционная карта с отметкой Федеральной пограничной службы о въезде данного иностранного гражданина в Российскую Федерацию или с территориального управления ФМС о выдаче соответствующему иностранному гражданину — заявителю миграционной карты; — квитанция об уплате государственной пошлины за выдачу данному иностранному гражданину разрешения на работу. В соответствии с подп. 13 п. 1 ст. 333.28 НК РФ за выдачу разрешения на работу иностранному гражданину государственная пошлина взимается в размере 1 тыс. российских рублей. Разрешение на работу выдается данному иностранному гражданину лично по предъявлении им документа, удостоверяющего его личность и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве. Решение об отказе в выдаче данному иностранному гражданину разрешения на работу может быть обжаловано в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или в суд в течение трех рабочих дней со дня получения данным иностранным гражданином указанного уведомления. Если разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, выдано на срок более 90 суток, он обязан в течение 30 суток со дня получения такого разрешения представить в территориальный орган ФМС России документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции) (Постановление Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. N 188 «О перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание иностранным гражданам и лицам без гражданства, или вида на жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации»). Однако следует учитывать положения Определения Конституционного Суда РФ от 12 мая 2006 г. N 155-О, в соответствии с которым положения, содержащиеся в п. 13 ст. 7 Закона об иностранцах, не исключают, что правоприменительными органами и судами — исходя из гуманитарных соображений — учитываются семейное положение, состояние здоровья ВИЧ-инфицированного иностранного гражданина или лица без гражданства (в том числе клиническая стадия заболевания) и иные исключительные, заслуживающие внимания обстоятельства при решении вопроса о том, является ли необходимой депортация данного лица из Российской Федерации, а также при решении вопроса о его временном проживании на территории Российской Федерации. При этом в любом случае данное лицо не освобождается от обязанности соблюдать предписанные в соответствии с законом профилактические меры относительно недопущения распространения ВИЧ-инфекции. Территориальный орган ФМС обязан рассмотреть заявление иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу с учетом квот на выдачу таких разрешений. В случае если квоты по каким-либо причинам своевременно не установлены Правительством РФ (на следующий календарный год), то решение о выдаче принимается без их учета. Не позднее десяти рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу обязан выдать данному иностранному гражданину разрешение на работу или уведомление об отказе в выдаче такого разрешения. Особое внимание необходимо уделить новому правилу, что для лиц, въезжающих в Россию без визы, работодателям не требуется получать разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. Это закреплено в п. 9 ст. 13.1 Закона об иностранцах, вступающей в законную силу 15 января 2006 г.: «Работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации».
Право работодателя изменять квоты, выделенные ему
В ноябре 2007 г. Правительством РФ были внесены изменения в Постановление от 22 декабря 2006 г. N 783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации». Данные изменения упорядочили процедуру принятия решений государственными органами исполнительной власти в сфере определения необходимости привлечения работников, не имеющих российского гражданства, для выполнения работ и оказания услуг на территории Российской Федерации. Также Постановлением Правительства РФ от 6 ноября 2007 г. N 759, внесшим изменения в порядок привлечения иностранцев на работу, некоторые положения существующего на сегодняшний день порядка привлечения были приведены в соответствие с требованиями Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации». Основные изменения коснулись в первую очередь утверждения единой квоты для привлечения на работу иностранцев, т. е. на основании утвержденной Правительством РФ квоты для привлечения иностранцев на работу на очередной год Минздравсоцразвития России осуществляет по согласованию с МЭРТ России распределение данных квот по субъектам Российской Федерации. Особенно важно, что из данной квоты изначально будет выделяться 30-процентный резерв, который в случае необходимости будет распределяться между российскими регионами по мере необходимости в текущем календарном году, на который соответствующие квоты установлены. Внесены также изменения, устанавливающие критерии для увеличения числа привлеченных иностранных работников при формировании квот по Российской Федерации. По общему порядку Минздравсоцразвития России на основании поданных ему ходатайств со стороны органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и их анализе формирует предложения по замещению вакантных должностей российскими работниками через службу занятости. В случае если до 15 августа не происходит заполнение данных рабочих специальностей, Федеральная служба по труду и занятости РФ предоставляет в Минздравсоцразвития России соответствующую информацию. В свою очередь, Минздравсоцразвития России до 15 октября предоставляет в Правительство РФ сводную информацию о необходимости привлечения в следующем году иностранных работников. Затем Правительство РФ утверждает квоты на привлечение иностранной рабочей силы. После нововведений у работодателя появилась возможность при необходимости уже в течение года, на который установлены квоты, скорректировать размер установленного ему размера квот. Для этого необходимо до 1 мая обратиться в территориальные органы ФМС России и службу занятости с заявлением об увеличении размера установленных квот. Форма такого заявления будет установлена Минздравсоцразвития России. Данное заявление рассматривается территориальными подразделениями ФМС России с привлечением представителей местной службы занятости, органов местного самоуправления и трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (профсоюзы). По результатам рассмотрения до 15 июня служба занятости обязана известить администрацию соответствующего субъекта Российской Федерации о целесообразности увеличения квоты для конкретного работодателя. Администрация субъектов Российской Федерации, в свою очередь, до 15 июля обращается с обоснованием необходимости увеличения квоты в Минздравсоцразвития России, которое до 15 августа текущего года по согласованию с ФМС России корректирует квоты для конкретного региона России за счет 30-процентного резерва, утвержденного в начале года.
Особый правовой статус белорусских граждан в Российской Федерации
Работодателям и самим работникам, обладающим гражданством Республики Беларусь, следует помнить, что к ним не применяются те правила и ограничения, которые вытекают из ст. ст. 13 и 13.1 Закона об иностранцах. В связи с тем что Российская Федерация и Белоруссия строят единое Союзное государство, белорусам, работающим на территории России, не требуется получать разрешение на работу, а работодателю, соответственно, получать право на привлечение белорусских граждан на работу. Это вытекает из решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. N 4, которое устанавливает, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации не применяется. Таким образом, работодатели вправе привлекать для работы и оказания услуг белорусов без получения разрешения на работу. Однако как в этом случае быть с системой пенсионного страхования? Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России в письме от 30 октября 2007 г. N 03-04-06-02/204 дал разъяснение по данному вопросу. В силу того что Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» предусматривает дифференциацию правового статуса иностранцев, законно находящихся в Российской Федерации, на временно пребывающих (временная регистрация), временно проживающих (разрешение на временное проживание) и постоянно проживающих (вид на жительство), соответственно видоизменяется их право быть застрахованными по системе обязательного пенсионного страхования. В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» застрахованными лицами, помимо граждан Российской Федерации, являются иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации, если они работают по трудовому договору или договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому договору и лицензионному договору. Это означает, что только лица, проживающие по разрешению на временное проживание или виду на жительство в Российской Федерации, имеют право быть застрахованными по системе обязательного пенсионного страхования. Однако Минфин России не принял во внимание международно-правовые акты, регламентирующие правовой статус белорусских граждан, исходя из существующего института Союзного государства Республики Беларусь и Российской Федерации. На основании ст. 8 Договора между Российской Федерацией и Республикой Белоруссия о равных правах граждан (Москва, 25 декабря 1998 г.) гражданам России и Беларуси обеспечиваются равные права на социальное обеспечение. Во исполнение данного нормативного предписания в Санкт-Петербурге 24 января 2006 г. был подписан Договор между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о сотрудничестве в области социального обеспечения, предусматривающий, что при определении права на пенсию, согласно законодательству Договаривающихся Сторон, и при конвертации пенсионных прав, согласно законодательству Российской Федерации, учитывается страховой (трудовой) стаж, приобретенный на территориях обеих Договаривающихся Сторон, кроме случаев, когда периоды этого стажа совпадают по времени их приобретения (ст. 11 Договора). Кроме того, в соответствии с решением Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. N 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» установлено, что действующий на основе национального законодательства порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации и граждан Российской Федерации в Республике Беларусь не применяется, а граждане государства выезда, осуществляющие трудовую деятельность на территории государства трудоустройства, имеют равные права с гражданами государства трудоустройства в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений. Учитывая изложенное, а также положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которые определяют, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора, в отношении временно пребывающих в Российской Федерации белорусских граждан должно распространяться обязательное пенсионное страхование.
Иностранные организации и их работники
Кроме того, особым правовым статусом обладают иностранные граждане, работающие в представительствах и филиалах зарубежных организаций в Российской Федерации. Разъяснения по данному поводу даны в письме Минюста России от 9 марта 2000 г. N 1596-ЕС «О результатах рассмотрения обращения Министерства торговли Российской Федерации». Данная группа иностранцев не рассматривается как работающая у российского работодателя, и тем самым на нее не распространяется обязанность по разрешительным документам. В случае нарушения порядка привлечения иностранной трудовой силы для выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации соответствующая организация на основании ст. 18.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях будет оштрафована на сумму от 10 тыс. до 300 тыс. российских рублей, а должностные лица, допустившие нарушения, — на сумму от 2,5 до 20 тыс. российских рублей.
