(Александров А. С., Кучерук Д. С.) («Российский следователь», 2012, N 6)
РЕЗУЛЬТАТЫ ОРМ — БАЗА ПРИГОВОРА? СТАТЬЯ 2. РОССИЙСКИЕ РЕГЛАМЕНТЫ УСТАРЕЛИ… <*>
А. С. АЛЕКСАНДРОВ, Д. С. КУЧЕРУК
——————————— <*> Alexandrov A. S., Kucheruk D. S. Results of investigative measures — basis for verdict? Russian regalements have gone out of date…
Александров Александр Сергеевич, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ, доктор юридических наук.
Кучерук Дмитрий Сергеевич, адъюнкт кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ.
Допустима ли «правомерная провокация» в рамках оперативной комбинации? Если да, то в каких условиях, в каких пределах, какова юридическая сила доказательства обвинения, сформированного по результатам такого ОРМ? Авторы пытаются дать ответы на перечисленные вопросы.
Is legitimate provocation within the frames of operative combination possible? If the answer is «yes», than in what conditions, in what limits, what is juridical force of evidence of accusation formed on the basis of results of such investigative measures? The authors try to give answers to the listed questions.
Сэр Руперт Кросс в 1972 г. заявил: «Если мы придем к ликвидации исключительно юридических правил о доказательствах, если мы в результате уйдем от доказательственного права, что останется? Ответ, разумеется, будет тот, что останутся доказательства. Для всех, кто работает с доказательствами, кроме юристов, этот ответ кажется очевидным. Уберите закон, и тогда останется то, что составляет учение о доказательствах в собственном смысле: относимость, выводы, обобщения, стандарты доказательства, вес, вероятность — все это темы, представляющие в высшей степени интерес для философии, но они также важны и для практики. «Новая школа доказательств» выступает, чтобы быть катализатором, с одной стороны, процесса восстановления отношений юристов с богатой интеллектуальной производственной базой их предмета, а с другой — обеспечения их полезными методами анализа, приготовления и выведения дел, включая способы работы с комплексом вовлеченной массы фактов» <1>. ——————————— <1> Цит. по: Murphy P. An Introductory essay / Evidence, proof and facts. A book of sources. Oxford, 2003. P. 18.
Мы полагаем, что правовая регламентация судебного доказательства не должна ставить искусственных ограничений для использования средств познания истины. Наблюдаемые издержки формализма, усиление догматизма в доказательственном праве на практике дают обратный эффект. Этот новый формализм (мы бы назвали его «дурным»), проявляющийся в издержках толкования критерия допустимости доказательств, имеет целый ряд негативных последствий: привычка закрывать глаза на нарушения требований закона к порядку получения доказательств; снижение эффективности уголовной политики; реальное снижение обеспеченности прав личности. Требуются преобразования порядка получения доказательств сторонами в ходе досудебного производства, пересмотр параметров допустимости доказательств. Мы считаем, что система правил, определяющих допустимость доказательств, должна быть пересмотрена с акцентом на судебный порядок удостоверения фактов, доказательства которых представляются обеими сторонами. Судебное доказывание, уголовно-процессуальное доказывание в собственном смысле должны начинаться с момента предъявления обвинения обвиняемому в суде, тогда же обвинитель представляет свои доказательства (в виде конкретных источников), содержание которых он развивает в доводы, призванные убедить суд. Когда, где и поскольку агент обвинительной власти получает сведения о преступлении, изобличающие обвиняемого, тогда, там и постольку он может сделать это посредством наблюдения, опроса, эксперимента; зафиксировать любым средством, в том числе негласно, тайно. При этом сведения, лично им полученные, могут быть представлены суду путем дачи показаний либо представлены иным образом (через воспроизведение аудио-, видеозаписи и пр.). Контроль суда за получением доказательств необходим тогда, когда это сопряжено с ограничением прав личности. Интересно сравнить отечественную ситуацию, связанную с определением допустимости средств доказывания, с тем, как данная проблема разрешается в других странах. Например, в ст. 402 Федеральных правил доказывания США предусматривается, что за иными исключениями, предусмотренными Конституцией США, федеральными законами или другими Правилами, все относимые доказательства допустимы; но, наоборот, неотносимое доказательство не может быть допущено. Статья 901(а) Правил предусматривает, что требованию к удостоверению (установлению подлинности) или идентификации (индивидуализации), как предварительному условию для допустимости, будет отвечать доказательство, способное оказать содействие в установлении того, что составляет существо вопроса, разрешение которого требует лицо, представляющее данное доказательство. Английский судья лорд Диплок постановил в деле «Санг», что судья «не может по своему усмотрению отказать в признании допустимым относящееся к делу доказательство на том только основании, что оно было получено неправильными и несправедливыми средствами. Суд не озабочен тем, как оно было получено… Если оно было получено незаконным путем, то на то есть средства правовой защиты, предусмотренные действующим законодательством, а если оно было получено легально, но в нарушение правил поведения, установленных для полиции, то дело соответствующих дисциплинарных властей бороться с этим» <2>. ——————————— <2> Robertson G. Q.C. Entrapment evidence: manna from heaven, or Fruit of the poisoned tree? // Criminal law review. 1996. P. 809.
В США, Великобритании разрешение вопроса о допустимости доказательства, в частности доказательства, полученного спецслужбами путем проведения различного рода негласных операций, относится к дискреционному усмотрению суда. Суды учитывают различные обстоятельства, но главным критерием является критерий справедливости, критерий соразмерности, с одной стороны, средств, используемых публичной властью для получения доказательства, и, с другой стороны, тяжести преступления, опасности преступника, того ущерба, который претерпевают права личности и ценности правового государства. Англосаксонская система правосудия в целом оставляет на усмотрение судьи разрешение вопроса о возможности получения полицией доказательств, в том числе посредством провокации, ловушки, введения в заблуждение преступника. Насколько широко трактуют судьи допустимость доказательств, свидетельствуют современные методы деятельности спецслужб США. Они таковы, что подстрекательство, которое вызывает такие протесты отечественных доброхотов, кажется детской шалостью. Сейчас у американцев в ходу операции под названием «жало» (sting), которые разрабатывают и реализуют в течение нескольких месяцев или даже лет тайные агенты различных спецслужб, часто во взаимодействии с зарубежными коллегами, чтобы убедить, уговорить и подстрекать к совершению преступлений лиц, связанных с незаконным оборотом наркотиков, торговлей оружием, отмыванием денег, торговлей людьми и пр. Из последних примеров можно привести дело Бута, который был заманен в ловушку в Таиланде и вывезен для суда в США, дело летчика Ярошенко <3>. В обоих случаях агенты американских спецслужб, действуя на территории других государств, выступали в качестве контрагентов от лица подставных организаций в мнимых сделках (в случае с Бутом — поставки оружия, в случае с Федоровым — поставки неизвестного товара, под которым подразумевались наркотики). В ходе этих операций агенты в штатском проявили большую активность, которую наш законодатель счел бы провокацией. ——————————— <3> Оба случая широко освещались в отечественных СМИ и были поводом для обвинения США в бесчестных провокациях, попрании суверенитета других государств, объективном вменении в вину деяний, субъективная сторона которых не была доказана. Однако Бут ждет суда, а Ярошенко уже осужден. См.: Ярошенко получил в США 20 лет за контрабанду кокаина // URL: http://news. rambler. ru/11010113/?red=false.
Законодательство США разрешает так называемое вовлечение в ловушку тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Более того, полиция там практикует то, что называется операция «манна небесная» (manna from heaven), когда ценные вещи напоказ оставляются в доступных местах, соблазняя тем самым потенциальных воров совершать кражи. Суд в деле Williams (1994 г.) <4> посчитал «совершенно законными» действия, составляющие операцию «манна небесная», в которой коробки сигарет были оставлены в незапертой автомашине, припаркованной на проезжей улице, и легко вынимались оттуда через полуоткрытую дверь, ссылаясь на то, что «невозможно подумать, что… любой разумный член общества посчитал бы несправедливым то, чтобы эти доказательства были представлены в суде». Этот прецедент позволяет полиции осуществлять так называемое crime initiative, т. е. инициирование преступления. ——————————— <4> Williams (1994) 98 Cr. App. R. 209.
Есть специальные законы, например Закон РИКО [RICO] (Закон о борьбе с коррумпированными и находящимися под рэкетирским влиянием организациями), специально принятый Конгрессом в 1970 г. для борьбы с мафией и другими организованными группировками <5>, по которому органы правоохраны наделяются правом на применение ловушек (entrapment). Это может быть сложная операция с внедрением агентов в преступные организации (sting operations), вплоть до создания фиктивных компаний со всеми атрибутами коммерческого предприятия. Нередко применяется и такая схема, как операция с «внедрением обратного действия» (reverse sting), в ходе которой агенты полиции сами осуществляют преступные действия (предложение взятки). ——————————— <5> См.: Бернам У. Указ. соч. С. 890 — 894.
Проблема защиты от неправомерной провокации решается в рамках доктрины так называемой entrapment defence, т. е. права обвиняемого защищаться ссылкой на провокацию со стороны представителей правоохранительных органов <6> и обязанности обвинительной власти опровергнуть данную версию. Если защита настаивает, что преступное поведение является результатом «творческой деятельности» сотрудников правоохранительных органов, которые используют методы убеждения или побуждения, которые создают значительный риск, что такое преступление будет совершено лицами, кроме тех, кто готов совершить его», то задачей судов является провести грань между ловушкой для неосторожных невинных людей и ловушкой для неосторожного преступника <7>. ——————————— <6> См.: Там же. С. 885 — 886. <7> См.: Sherman v. U. S. (1958) 356 U. S. 369. At 383; Sorrells v. U. S. (1932) 287 U. S. 435.
Некоторые американские ученые называют такие операции «бессовестными», так как для государства «содействовать совершению преступлений в отсутствие каких-либо оснований полагать, что человек уже находится в русле уголовного поведения, это значит выступать тестером добродетели, а не детектором преступления» <8>. Но правосудие, опираясь на общественное мнение по поводу того, что полезно американскому народу, позволяет полиции и прокуратуре широко использовать провокацию при получении обвинительных улик <9>. ——————————— <8> См.: Dworkin G. The serpent beguiled me and i did eat: entrapment and creation of crime // Law and philosophy. 1985. N 4. P. 33. <9> Вообще-то, показательно, что Америка, в чьем конституционном саду взросла концепция дерева, которое приносит отравленные плоды, допускает в правоприменительной практике использование описанных выше операций. Не пора ли и нам поступать так, как выгодно нам, и не оглядываться на чужое мнение?
В Великобритании сложилась несколько иная ситуация с признанием допустимыми результатов негласных операций, содержащих элементы провокации. В ст. 78 P. A. C. E. содержится требование о том, что судья должен исключать доказательства обвинения, если изо всех обстоятельств, в том числе тех, в которых оно было получено, будет вытекать то, что его принятие будет иметь негативное влияние на справедливость судебного разбирательства. Статья 78 требует от судьи принятия оценочного суждения относительно того, что при всех установленных обстоятельствах доказательство является настолько честным и справедливым, что обвиняемый должен быть предан суду и подвергнут наказанию на основании доказательств обвинения, полученных с этой целью. В решении судьи Гилиса (Gillis) по делу Ameer были приведены семь «соответствующих факторов», подлежащих учету судьей при принятии решения об исключении доказательства: 1) было ли преступление того же рода, что и то, которое стало предметом обвинения, уже в движении во время вмешательства полицейского агента; 2) совершил ли подсудимый преступление такого класса, которое он бы не совершил, не будь стимулирования полицейского агента; 3) имел ли уже подсудимый склонность к участию в преступлении, в котором он обвинен; 4) играл ли полицейский агент главную роль в преступной деятельности; 5) уверен ли суд, в ретроспективе, в надежности информатора; 6) было ли участие доносчика утверждено на высшем уровне полиции, как это требуется в руководящих принципах, Министерства внутренних дел; 7) является ли преступлением настолько серьезным, что общественный интерес оправдывает использование техники провокации преступления <10>? ——————————— <10> Цит. по: Robertson G. Q.C. Entrapment evidence: manna from heaven, or Fruit of the poisoned tree? P. 811.
В деле Sang было признано (с определенными оговорками) доказательственное значение спровоцированного поведения преступника <11>. В деле Smurthwaite судья постановил, что доказательства были получены с помощью провокации, либо провокатора, либо обмана, что само по себе не обязывает судью исключить его. Однако было сказано, что если судья считает, что с учетом всех обстоятельств получения данного доказательства его использование будет иметь негативное влияние на то, что защищает закон, то судья должен исключить его <12>. В качестве руководства для осуществления подобного дискреционного усмотрения лорд Тейлор перечислил ряд «соответствующих факторов», которые практически те же, что и пять факторов, перечисленных в Ameer, и добавляет положение о недопустимости данных, если при их получении секретный сотрудник злоупотребил своей ролью при постановке вопросов в ходе переговоров, действуя вопреки требованиям к поведению полиции и положениям P. A. C. E. <13>. ——————————— <11> Sang v. DPP (1980) A. C. 402. <12> Smurthwaite (1994) 98 Cr. App. R. 437. <13> Bryce (1992) 95 Cr. App. R. 320.
Апелляционный суд утвердил нынешние руководящие принципы Министерства внутренних дел в отношении того, насколько далеко полиция может заходить: «(a) ни один из сотрудников полиции не информатор и не должен советовать, подстрекать или обеспечить совершение преступления; (b) если информатор даст полиции информацию о намерении других к совершению преступления, в котором они намерены, что он должен сыграть свою роль, его участие должно быть разрешено продолжать только там, где: (i) он не принимает активного участия в планировании и совершении преступления; (ii) он должен играть лишь незначительную роль и (iii) его участие является необходимым условием обеспечения полиции, чтобы сорвать главный план преступников и арестовать их… до того как будет причинен вред любому лицу или нанесен серьезный материальный ущерб. Информатор всегда должен быть проинструктирован, чтобы он ни в коем случае не выступал в качестве агента-провокатора, независимо от того, предлагают ли другим, чтобы они совершали преступления, или поощрял их к совершению этого…» <14>. Данные, полученные с использованием entrapment, имеют больше шансов быть допущенными в качестве доказательств, если полиция представляет результаты применения технических средства, аудио-, видеозаписей важнейших встреч, данные прослушивания телефонных переговоров. ——————————— <14> Home office consolidated circular to the police on crime and kindred matters [1969]. Section 1, § 77.
Таким образом, в Великобритании судья при принятии решения об исключении доказательства должен исходить из необходимости защитить гражданина от соблазна к проявлению жадности или порока, но в то же время никакое искушение не может оправдать проявление такой жестокости, которой слабейшая из человеческих натур должна уметь сопротивляться, независимо от степени побуждения <15>. ——————————— <15> См.: Robertson G. Q.C. Entrapment evidence: manna from heaven, or Fruit of the poisoned tree? P. 811.
В судах Канады, Австралии, Новой Зеландии сложилась своя система правил по исключению недопустимых доказательств в основу которой положена идея: «Властью правительства злоупотребляют и направляют мимо цели, ради которой она не была учреждена, когда используют ее для поощрения, а не для обнаружения преступления, и это способно привести к падению тех, кто, будучи предоставлен самим себе, вполне мог бы вести законопослушный образ жизни. Человеческая природа и так достаточно слаба и достаточно страдает от соблазнов, чтобы ее искушало государство и тем генерировало преступления» <16>. ——————————— <16> См.: Sherman v. U. S. (1958) 356 U. S. 369. At 382.
Основной правовой спор в канадских, как и в американских, судах, заключается в том, могут ли быть выявлены «объективные признаки» недопустимого поведения полиции, которое неприемлемо для гражданского общества, или руководствоваться следует субъективными признаками, определяемыми главным образом по тому, есть ли доказательства того, что обвиняемый был предрасположен к совершению преступления. В ряде решений Верховного суда Канады содержатся положения, которые позволяют разрешить эту проблему. При определении критерия для исключения недопустимого доказательства или для прекращения дела предпочтение им отдано объективному критерию; что касается субъективной «предрасположенности» лица к совершению преступления, то она может признаваться актуальной только в той степени, в какой может добавить обоснованности подозрений в том, что потенциальная цель лица по-прежнему состоит в преступных занятиях <17>. ——————————— <17> См.: Amato v. The Queen (1982) 69 CCC 2d 31. at pp. 61 and 75; Mack v. The Queen (1988) 44 CCC 3(d) 513 at pp. 541 — 549.
При определении entrapment Верховный суд Канады различает «грязные приемы» (которые общество находит возмутительными) и простые «уловки» и приходит к выводу: «Поведение (властей), которое возмущает общество, должно энергично пресекаться. Если полицейский притворяется тюремным священником и выслушивает признания подозреваемого, это является поведением, которое возмущает общество; такой же вывод можно сделать, если он притворяется адвокатом по назначению, выпытывая показания у подозреваемых и обвиняемых; впрыскивание пентотала подозреваемому диабетику под видом дневной дозы инсулина и использование его заявлений в качестве доказательства также возмутило бы общество; но в целом изображение сильной наркозависимости в целях разрушения канала поставки наркотиков не возмутили бы общество; также допустимо притворяться водителем грузовика в целях осуждения наркоторговца» <18>. ——————————— <18> См.: Судья Леймер, особое мнение по делу «Обвинение против Ротмана» (R. v. Rothman), (1981) 1 SCR 640; одобрено Верховным судом по делам «Обвинение против Коллинза» (R. v. Collins), (1987) 1 SCR 265, § 52, и «Обвинение против Ойкля» (R. v. Oickle), (2000) 2 SCR 3, § 66. Цит. по: Постановление ЕСПЧ по делу «Быков (Bykov) против Российской Федерации» (Страсбург, 10 марта 2009 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
Аналогичен, кстати, и ход рассуждений судьи ЕСПЧ К. Баррето, чье Особое мнение совпало с мнением большинства судей при разрешении дела А. Быкова: «Я считаю целесообразным противопоставить нарушения, вытекающие из несоблюдения материально-правовых положений, тем, которые вытекают из несоблюдения процессуальных правил. В данном случае, что касается незаконных доказательств, я хотел бы подчеркнуть различие, на которое указывают отдельные правоведы, между запрещенными доказательствами — что имеет отношение к материальному праву — и ненадлежащими доказательствами — что относится к процессуальным правилам. Мы должны отличать то, что направлено на самую сущность справедливого разбирательства, что потрясает чувства демократического общества, что расходится с фундаментальными ценностями, воплощенными в государстве, основанном на верховенстве права, от нарушений процессуальных правил при сборе доказательств. Например, нарушение права свободно совещаться со своим адвокатом представляется совершенно отличным от нарушения, вытекающего из отсутствия судебного разрешения на прослушивание телефонного разговора подозреваемого, если это нарушение впоследствии устраняется. Если запись разговора обвиняемого с его адвокатом используется в качестве основания для его осуждения, допускается более серьезное нарушение, которое требует более настойчивого вмешательства со стороны Европейского суда, который, например, может потребовать нового судебного рассмотрения дела с исключением использования указанных доказательств и присудить соответствующую сумму за причиненный ущерб. При иных упомянутых обстоятельствах установление нарушения было бы само по себе достаточной компенсацией» <19>. ——————————— <19> См.: Там же.
Сделаем некоторые выводы из вышесказанного <20>. На наш взгляд, если проведение ОРМ не сопряжено с нарушением конституционных прав гражданина и оно осуществлено в соответствии с действующим законом, то его результат можно допустить в качестве источника, из которого в судебно-следственном порядке может быть получено доказательство. Доктрина «серебряного блюда» должна применяться при оценке допустимости результатов ОРМ следующим образом: любые относящиеся к делу сведения, полученные сотрудником оперативного аппарата в ходе негласных ОРМ, могут стать доказательством, если при их получении не были нарушены конституционные права лиц и в последующем они были проверены в условиях состязательности, обеспечивающей справедливость судопроизводства. Справедливым будет считаться то правосудие, в котором обвинительные власти используют для уголовного преследования обвиняемого те средства, которые общество считает допустимыми в борьбе с преступностью. Поскольку коррупция стала одной из главных угроз национальной безопасности, постольку следует считать оправданным расширение пределов вторжения государства в сферу privacy, справедливо радикализировать меры борьбы с этим социальным злом. В основе критериев допустимости тех средств, к которым могут прибегать власти для установления юридической истины, в конечном счете лежат общепризнанные представления о том, что можно считать соразмерным в использовании силы публичной власти против преступности. Необходим отход от формального подхода к допустимости материалов, полученных сторонами в качестве доказательств. ——————————— <20> Часть из них вошли в число положений, вынесенных на защиту диссертации одного из авторов. См.: Кучерук Д. С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.
При проверке допустимости доказательств обвинения, происходящих из результатов ОРД, важнейшими гарантиями справедливости являются обеспечение права обвиняемого/подсудимого на защиту, доступ к исследованию первоисточников этих обвинительных доказательств. Каждое оспариваемое доказательство должно быть надлежащим образом проверено и оценено в условиях состязательной судебной процедуры, важнейшим элементом которой является перекрестный допрос <21>. ——————————— <21> Право на проведение стороной защиты перекрестного допроса ключевых свидетелей со стороны обвинения, причастных к получению поставленного под сомнение источника обвинительного доказательства, вытекает из п. 3 (d) ст. 6 Конвенции. См.: Александров А. С., Гришин С. П. Перекрестный допрос в суде (объяснение его сущности и порядка проведения, а также практическое наставление к употреблению). М.: Юрлитинформ, 2007. С. 82 — 85.
Наличие состязательных гарантий проверки доказательств обвинения, большое количество доказательств, подвергнутых оценке судом, проведение справедливого судебного разбирательства могут обезвредить сомнительное доказательство (или его части) путем поглощения. Суд, как арбитр в уголовно-правовом споре, является последней инстанцией в решении вопроса о соблюдении принципа справедливости при получении доказательств, и в первую очередь — при проведении негласных ОРМ. Представления о справедливости объединяют людей в единое общество. Без фундаментальной доктрины справедливости невозможно определить критерии допустимости используемых обвинительной властью средств изобличения преступников. Задача государства состоит в том, чтобы уголовная политика, в том числе в сфере борьбы с коррупцией, воспринималась обществом как справедливая. Публичная власть должна пользоваться мандатом доверия со стороны общества на ведение войны с коррупцией, и тогда используемые им меры будут встречать поддержку и считаться справедливыми, а значит, допустимыми. Но если социальный договор между обществом и государством поставлен под сомнение (прежде всего спорна легитимность верховной власти), и суды, и правоохранительные органы вынуждены имитировать «противодействие коррупции», перемалывая «бытовое взяточничество». Нравственный императив требует от оценочного суждения судьи учета всех обстоятельств, характеризующих способ получения доказательства, его источник, возможность надлежащей проверки и оценки в рамках надлежащей состязательной судебной процедуры. Основной вопрос для судьи заключается в том, будет ли для обвиняемого и для общества справедливым то, чтобы произошло осуждение на основании доказательств обвинения, полученных с этой целью. Суд должен исключить доказательство обвинения, полученное в результате ОРМ, если придет к выводу, что его использование подрывает справедливость суда, противоречит ценностям, защищаемым системой уголовного правосудия, не соответствует назначению судопроизводства. Судья, представляя себе обычного человека с такими же характеристиками и в том же положении, что подсудимый, должен спросить себя, соизмеримы ли использованные органами обвинительной власти средства, например провокация взятки, со степенью общественной опасности преступления и моральными издержками, что терпит правосудие. Судья должен исходить из того, что любой разумный член общества посчитал бы несправедливым в использовании данного обвинительного доказательства. Содержащийся в ст. 89 УПК РФ запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности для доказывания дела обвинения изжил себя; не соответствует потребностям общественно-правового развития России, общепризнанным международно-правовым стандартам использования такого рода данных в уголовном процессе и мировой практики борьбы с коррупцией. Пришло время законодательно допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого после их проверки в судебном порядке; инкорпорировать в УПК положения ФЗ «Об ОРД», а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебным органам. Пора закрепить в кодексе унифицированный порядок получения и представления результатов негласных ОРМ в качестве материала для формирования судебного доказательства; включить в ч. 2 ст. 74 УПК пункт следующего содержания: «…материалы, полученные в ходе ОРД». Поскольку материалы, собранные на основании ФЗ «Об ОРД», предлагаются к использованию в доказывании, постольку предполагается, что происхождение этих материалов, способ их получения могут быть исследованы в судебном заседании в необходимых пределах по усмотрению председательствующего при соблюдении следующих условий: 1) сам этот вопрос и форма, пределы его исследования существенны для защиты подсудимого; 2) от решения этого вопроса зависит определение достоверности сведений, содержащихся в данных материалах; 3) исследование проводится в закрытом судебном заседании, участники которого дают подписку о неразглашении сведений, являющихся государственной тайной; 4) сторона защиты должна иметь право на перекрестный допрос оперативных работников, непосредственно получивших информацию, представляемую в качестве доказательства обвинения; 5) если источники и способы получения информации составляют охраняемую законом тайну, то при допросе лиц, причастных к получению материалов, соблюдаются меры обеспечения их безопасности, предусмотренные законодательством, и неразглашения тайны. Общий принцип проведения отдельных негласных ОРМ и их комбинаций состоит в том, что несправедливо подвергать человека уголовному преследованию, а тем более наказанию за действия, которые он никогда бы не совершил, если бы не предпринимались настойчивые попытки склонить его к этому со стороны правительственных агентов. Каждый случай в этой области индивидуален и требует оценки всех факторов, влияющих на соблюдение баланса между заинтересованностью общества в том, чтобы велась эффективная наступательная тайная война с коррупционерами, и тем, чтобы получение этого результата не достигалось слишком высокой ценой — совершением преступлений самим государством. Необходимо считать справедливым применение контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов, с целью последующего изобличения взяточника (взяткодателя). Использование элементов провокации оправдано в отношении постоянного нарушителя уголовного закона, для которого преступная деятельность стала привычным делом, промыслом, основным источником доходов, или там, где полиция имеет достаточную, достоверную информацию (полученную оперативным путем) о том, что будет совершено (совершено, совершается) конкретное преступление. Предлагается расширить пределы правомерного поведения сотрудника, проводящего оперативный эксперимент, по созданию условий, позволяющих задержать преступника с поличным. Поведение участника оперативного эксперимента следует считать законным и не являющимся провокацией взятки, если оно инициирует уже сформировавшееся преступное поведение объекта, но не подавляет его волю и не вводит в заблуждение относительно характера совершаемых им действий. Цель ю оперативного эксперимента должно быть признано выявление наличия преступного умысла на получение (дачу, передачу) взятки и создание условий для его проявления в конкретных преступных действиях, предусмотренных ст. ст. 290 — 291.1 УК РФ, что вытекает из положений ст. 2, а также ч. 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД». При расследовании коррупционных схем допустимо использование оперативными аппаратами подставных структур, имитации их деятельности (например, участие в тендере) для получения обвинительных доказательств. По делам о взяточничестве презюмирование провокации составляет основу защиты, опровержение этой фактической презумпции лежит на обвинении. Задача суда в том, чтобы провести грань между ловушкой для простаков и ловушкой для преступника. Для разрешения этой задачи могут быть использованы объективные признаки поведения полиции, которое неприемлемо в правовом государстве, и субъективные признаки того, что обвиняемый предрасположен к совершению данного преступления. Главным является объективный критерий, фактор же предрасположенности приобретает актуальность только в той степени, в какой он способен усугубить подозрение в том, что уже сформировавшийся умысел обвиняемого состоял в продолжении преступной деятельности.
