ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ЗАСТРОЙЩИКА ПО ДОГОВОРУ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ОСНОВАНИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА
К. С. КОСЯКИН
Косякин Кирилл Сергеевич, управляющий партнер ООО «Мастер права — правовое сопровождение бизнеса». Кандидат юридических наук. Специалист по гражданскому праву. Родился 9 апреля 1983 г. в г. Новомосковске Тульской области. В 2005 г. окончил Московский университет МВД России (факультет договорных форм обучения). В 2008 г. окончил аспирантуру МГЮА (кафедра гражданского и семейного права), защитил диссертацию на тему «Субъективное право юридического лица на управление внутренними делами». Трудовую деятельность начал в 2005 г. юристом частной практики. С 2007 г. по настоящее время возглавляет юридическую фирму «Мастер права — правовое сопровождение бизнеса». Автор ряда статей: Основания применения «золотой акции» и последствия ее необоснованного применения // Право и экономика. 2008. N 9; Право на управление собственными делами как субъективное право юридического лица // Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 1; Субъекты права управления делами юридического лица: Сб. тез. VI ежегодной Междунар. конф. студентов и аспирантов «Традиции и новации в системе современного российского права». М., 2007; Соотношение гражданской правоспособности и субъективных прав // Актуальные проблемы российского права. 2007. N 1 (4); Развитие цивилистической мысли об институте управления делами юридического лица // Актуальные проблемы российского права. 2006. N 1 (3); Дарение в супружеском исполнении // Домашний адвокат. 2005. N 10.
В статье с учетом материалов судебно-арбитражной практики рассматриваются вопросы возникновения права собственности застройщика и участника долевого строительства на создаваемые объекты недвижимости, первичности права собственности застройщика и участника долевого строительства. Автор доказывает, что данный договор может быть признан крупной сделкой хозяйственного общества и может быть признан недействительным при нарушении требований к опубликованию проектной декларации.
Ключевые слова: договор участия в долевом строительстве, застройщик, участник долевого строительства, крупная сделка, право собственности.
Establishment of property right for developer under contract of equity construction and reasons for voiding such contract K. S. Kosyakin
The author through the analysis of arbitration court decisions touches upon issues of the developer and equity investor property rights establishment, and the primacy between the developer and the equity investor property rights. The author proves that this type of contract can be valued as a substantial deal of corporation and can be made void in case of violating the obligation to publish a real estate project declaration.
Key words: contract of equity construction, developer, equity investor, substantial deal of corporation, property right.
Основная направленность Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о долевом строительстве; Закон) — создание гарантий защиты прав участников долевого строительства, «дольщиков». Нельзя не отметить некоторую условность самого понятия «долевое строительство». Собственно строительством объекта недвижимости занимается подрядчик, его деятельность контролирует заказчик (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), который может передать функции по контролю инженеру (ст. 749 ГК РФ). В § 3 гл. 37 ГК РФ другие участники строительства не упомянуты. В Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон об инвестиционной деятельности) нет понятия, аналогичного понятию «участник долевого строительства». Закон об инвестиционной деятельности (ст. 4) называет инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц. К пользователям объектов капитальных вложений относятся лица, для которых создаются эти объекты. Физические и юридические лица могут быть пользователями объектов капитальных вложений, и вместе с тем они могут выступать инвесторами Закона. В долевом строительстве статус инвестора и пользователя объекта капитальных вложений воплощается в одном субъекте — участнике долевого строительства. В строительство объекта недвижимости как таковое дольщик не вовлечен, однако он участвует в создании объекта (более широкое понятие, нежели строительство). Участник долевого строительства ничего не строит, он только предоставляет денежные средства, необходимые для строительства объекта недвижимости застройщиком и подрядчиком. Дольщик не несет рисков гибели или повреждения возводимого объекта недвижимости до момента передачи ему объекта долевого строительства застройщиком. В классификации оснований возникновения права собственности к производным способам приобретения данного права следует отнести право участника долевого строительства на объект недвижимости. Однако в арбитражной практике встречается противоположная позиция, согласно которой возникновение права собственности дольщика отнесено к первоначальным способам возникновения права собственности, а само такое право названо первичным (см.: решение Арбитражного суда Тульской области от 8 апреля 2009 г., Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2009 г. по делу N А68-9605/2008-296/10 <1>). ——————————— <1> Вышестоящие судебные инстанции своего мнения по этому вопросу не высказали (см.: Постановление ФАС Центрального округа от 6 августа 2009 г., Определение ВАС РФ от 4 декабря 2009 г. по делу N А68-9605/2008-296/10).
Основанием для такого ложного умозаключения может выступать то, что обычно первая запись о праве собственности на объект долевого строительства в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним — это запись о праве собственности участника долевого строительства. При этом упускается из виду, что регистрации права собственности дольщика предшествует регистрация права собственности застройщика на здание, и с момента такой регистрации он становится собственником квартир и помещений, созданных с привлечением денежных средств участников долевого строительства, так как эти объекты недвижимости являются частью здания. Точно так же застройщик становится собственником всех готовых квартир и помещений в случае регистрации права собственности на объект незавершенного строительства (ч. 2 ст. 13 Закона о долевом строительстве). На момент рассмотрения арбитражными судами указанного выше дела ч. 3 ст. 13 Закона действовала в редакции, прямо предусматривавшей возможность регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В отсутствие прямого запрета законодателя возможность регистрации прав собственности на каждое отдельное помещение, созданное за счет средств участников долевого строительства, сохраняется для застройщика и в настоящее время после регистрации права на многоквартирный дом. Не устранил Закон и вероятность нарушения застройщиком обязательств по договору, когда объект долевого строительства может быть продан третьему лицу до передачи дольщику, так как государственный регистратор не всегда может установить факт залога вновь созданного помещения (например, когда площадь и номера квартир в кадастровом паспорте на здание отличаются от проектной документации). Этот пример подтверждает вывод о том, что право собственности не может быть ограничено договором, но для лица, нарушившего договор, наступают меры гражданско-правовой ответственности [1]. Так, в случае заключения продавцом договоров купли-продажи с несколькими покупателями, когда произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи (абз. 7 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 10/22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Так как при долевом строительстве возникает залог в силу закона, то участник долевого строительства, чей договор был зарегистрирован первым, сможет обратить взыскание на отчужденное застройщиком помещение, если докажет, что договор был заключен в отношении именно этого объекта. Второй участник долевого строительства того же помещения вправе требовать восстановления записи об ипотеке земельного участка (права аренды, субаренды) и возмещения убытков застройщиком. Следующим аргументом против первичности права собственности дольщика является толкование, содержащееся в абз. 2 п. 4, п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54): положения законодательства об инвестициях, включая Закон о долевом строительстве, не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. При долевом строительстве это означает, что для дольщиков не возникнет общая собственность на многоквартирный дом в целом (за исключением общедомового имущества), а право собственности на квартиру перейдет только после подписания акта приема-передачи. При этом если для дольщиков исключается первоначальное возникновение права собственности на возводимое за их счет недвижимое имущество, следует вывод о возникновении первоначального права собственности у застройщика. Наконец, право залога, которым обладает участник долевого строительства в отношении создаваемой квартиры или помещения, невозможность приобретения права залога в отношении своей вещи приводят к выводу, что у этой вещи есть другой собственник. Ограниченное вещное право залога, предоставленное дольщику в отношении соответствующей квартиры или помещения, одновременно означает признание полного вещного права (права собственности) на то же недвижимое имущество за другим лицом, которым может быть только застройщик. Следуя известному правилу «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам», мы признаем право дольщика в том же объеме, в каком существовало право застройщика до обращения взыскания на объект долевого строительства. Дольщик приобретает право собственности, а гражданское право не знает примеров приобретения права собственности через залог, если залогодатель не был собственником вещи (добрая совесть приобретателя не решает проблему титула, которого был лишен залогодатель). Все возражения относительно признания первичности прав застройщика на объект долевого строительства вытекают из завершающего этапа в возникновении права собственности — акта государственной регистрации права. Не отрицая правообразующую роль акта государственной регистрации, нет смысла оспаривать его утилитарный характер, важность в системе действующего правопорядка ipso jure. Без правообразующих актов государственной регистрации права на недвижимость возникали в прошлом, возможно, будут возникать и в отдаленном будущем <2>. ——————————— <2> В эру развития компьютерной техники и Интернета можно вообразить открытый для любого желающего доступ к электронному реестру прав на недвижимое имущество и сделок с ним и обязательную электронную форму сделок с недвижимым имуществом, исключающую ошибочные или неполные сведения об объекте, без удостоверяющего акта государственной регистрации. Меньшее значение в связи с неакадемичностью придадим второму варианту — примитивизация гражданского оборота вследствие глобальных войн или природных катаклизмов.
Правовое регулирование отношений в связи со строительством (созданием) недвижимой вещи в таких условиях не может обойтись без правовых презумпций. Не случайно строящийся (создаваемый) многоквартирный дом или иной объект недвижимости считается находящимся в залоге у участников долевого строительства (ч. 1 ст. 13 Закона). Формально находиться в залоге такой объект не может по двум причинам: 1) он еще не создан; 2) невозможно выполнить требование закона о регистрации права залога на недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ), так как характеристики возводимого объекта недвижимости будут меняться с каждым днем строительных работ. До регистрации застройщиком права собственности на объект незавершенного строительства или на многоквартирный дом в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество содержится информация об обременениях земельного участка, права аренды или субаренды участка. В связи с заявительным характером государственной регистрации внесение информации о правах залогодержателей самим государственным регистратором не допускается и это неосуществимо практически. Иногда суды общей юрисдикции при незавершенном строительством объекте, находящемся в собственности застройщика, или объекте строительства, на который не зарегистрированы чьи-либо права, выносят решения о признании права собственности участника долевого строительства на объект такого строительства, если участником выполнены все обязательства по договору, а объект долевого строительства не получен в установленный срок. При удовлетворении такого иска о признании права только презумпциями существования права залога дольщика и права собственности залогодержателя на объект долевого строительства можно объяснить решение суда, заменяющее два акта различных государственных органов: разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (подтверждающее наряду с кадастровым паспортом факт создания и безопасные характеристики недвижимого имущества) и акт государственной регистрации, без которого, казалось, право застройщика не возникает. Ведь признать право покупателя можно только в случае, если продавец является собственником и владеет объектом недвижимости, в таком иске соединяются требования о передаче индивидуально-определенной вещи и о государственной регистрации права собственности на недвижимую вещь (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54). Безусловное действие презумпции прав залогодержателей в отношении возводимых объектов долевого строительства свидетельствует о презумпции существования права собственности застройщика, когда объект недвижимости введен в эксплуатацию, а передача объекта долевого строительства дольщику должна состояться без регистрации права собственности застройщика на этот объект или здание в целом. Именно такой порядок был предусмотрен в договоре, названном сторонами договором участия в долевом строительстве и основанном на нормах Закона о долевом строительстве, который оценивался арбитражными судами по делу N А68-9605/08. На основании этого договора дольщик финансировал строительство всего здания торгового центра, а по окончании строительства получал право на оформление в собственность 82% общей площади объекта и такую же долю в праве на земельный участок. Застройщик обязался передать помещения по акту приема-передачи без регистрации своего права собственности на здание в целом. Отсутствие регистрации права собственности застройщика, очевидно, определило вывод судов о том, что право собственности застройщика на объект долевого строительства не возникнет. Кроме того, объектом долевого строительства суды первой и второй инстанции посчитали все здание в целом, что, конечно, неверно с учетом положений Закона и договора. Однако презумпции, заложенные в Законе о долевом строительстве, позволяют сделать вывод, что у застройщика возникает право собственности на объект долевого строительства. Помимо условия о государственной регистрации права собственности, все иные основания признать застройщика первоначальным собственником объектов долевого строительства имеются. В силу п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Первоначальные способы возникновения права собственности (изготовление, присвоение вещи) связаны с обладанием лицом соответствующими знаниями, физической возможностью своими силами создать объект будущего права, приобрести над ним фактическое господство, тогда как заключение договора (исключая договор подряда или простого товарищества) означает намерение приобрести вещь от другого лица, в воле которого — передать эту вещь в чужую собственность или нет. При сопоставлении п. 1 ст. 218 ГК РФ и ст. 4 Закона может прозвучать мнение, что застройщик строит не для себя, а потому не может приобрести право собственности на новый объект долевого строительства. Возражением против этого является ни много ни мало весь гражданский оборот. Каждый продавец в производстве, от небольшого ремесленника до крупного товаропроизводителя, при создании вещи имеет намерение ее продать. Никто не возьмется утверждать, что крупный автоконцерн при создании сотен тысяч автомобилей первоначально намеревается оставить их для собственных нужд, становится собственником и только затем изъявляет желание продать эти автомобили. Отношения по купле-продаже недвижимого имущества, которое не принадлежит продавцу на момент заключения договора, получили разъяснение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54. Ранее некоторые арбитражные суды не считали возможным заключение подобных договоров <3>. ——————————— <3> См.: Решение Арбитражного суда Тульской области от 20 октября 2008 г., Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2009 г., Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13 апреля 2010 г. по делу N А68-5207/2008.
Пунктом 9 этого Постановления из сферы действия Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество фактически выведен договор купли-продажи будущего жилого помещения, несмотря на императивное положение п. 2 ст. 558 ГК РФ, согласно которому договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента регистрации. Это уже презумпция правоприменителя, а не инструмент законодательной юридической техники. Согласно п. 3 ст. 3 Закона об инвестиционной деятельности в установленных случаях долевая собственность сторон инвестиционного договора на объект инвестиционной деятельности возникает до момента государственной регистрации права собственности на этот объект. Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности в силу данной нормы Закона не требуется. Институт государственной регистрации прав без таких презумпций стал бы тормозом в развитии гражданско-правовых отношений по поводу будущих объектов недвижимости, и введение юридических презумпций существования прав и действительности договоров по поводу недвижимого имущества без их государственной регистрации можно признать состоявшимся. У застройщика по договору участия в долевом строительстве и у продавца по договору купли-продажи, который приобретет вещь, создаст объект недвижимого имущества в будущем, возникает право собственности. Это право подтверждает гарантированная нормами вещного права возможность оставить вещь за собой в нарушение договора. Утрата права собственности в случае обращения взыскания на предмет залога нисколько не умаляет содержания права собственности застройщика на объект долевого строительства, как не умаляет залог права собственности любого другого залогодателя. Напротив, при утрате права собственности на здание помимо воли застройщика (подделка подписи на договоре и т. п.), препятствиях в пользовании недвижимым имуществом только застройщик может использовать меры гражданско-правовой защиты, что отвечает интересам дольщиков, ведь подобные иски до приобретения права собственности им недоступны. Надеюсь, можно считать доказанным, что право собственности дольщика не является «первичным», носит производный характер, а договор участия в долевом строительстве не относится к первоначальным способам возникновения права собственности. Проведенный анализ позволяет подойти к рассмотрению оснований недействительности договора участия в долевом строительстве.
Действительность договора участия в долевом строительстве с единственным «дольщиком»
Арбитражными судами по делу N А68-9605/2008-296/10 как договор участия в долевом строительстве был расценен договор, по которому дольщик оплачивал 100% стоимости возводимого нежилого здания и получал в собственность 82% помещений в здании и такую же долю в праве на земельный участок и общее имущество, а застройщику доставалось 18% помещений и такая же доля в праве на остальное имущество. Стороны учли все существенные условия договора, зарегистрировали его в установленном законом порядке. Отношения сторон дополнялись тем, что строительство вели подрядчик и инженер, входящие в одну группу компаний с дольщиком и полностью подконтрольные ему. Застройщик являлся собственником гостиницы, подлежащей сносу для строительства нового здания, и арендатором земельного участка. Сроки строительства были сжатые, и застройщик этому был рад до того момента, когда дольщик уведомил его о просрочке в сдаче объекта долевого строительства и необходимости уплатить неустойку. Так как неустойка начислялась не на 18% от цены договора, а на всю стоимость строительства, перед застройщиком возникла перспектива полной потери инвестиционного проекта. После этого заявления застройщик обоснованно посчитал, что пришло время обзавестись юристом, который защитит его интересы в суде и из договорных хитросплетений представит истинные отношения сторон. В такой ситуации первым шагом стал иск участников застройщика о признании договора участия в долевом строительстве недействительным как крупной сделки, не получившей одобрения общего собрания, что позволило бы полностью исключить угрозу уплаты неустойки. На первом же заседании суд высказал сомнения о возможности отнесения критериев отчуждения или приобретения имущества к действиям застройщика по договору участия в долевом строительстве. При таком подходе у застройщика еще оставался шанс объяснить суду природу заключенного договора, который при внимательном прочтении Закона не мог быть расценен как договор участия в долевом строительстве, и применить к нему критерии крупной сделки. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о долевом строительстве участником долевого строительства могут являться гражданин или юридическое лицо, передающие застройщику денежные средства для долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве. Согласно ч. 3 ст. 1 Закона его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Законодательство предоставляет коммерческим организациям выбор между договором участия в долевом строительстве и инвестиционным контрактом. Казалось, этот выбор сохраняется за сторонами и в случае, если собственниками помещений в новом здании станут только две стороны единственного договора. Но так ли это на самом деле? В самом понятии договора содержатся слова «часть» и «доля». С позиций материальной диалектики, если мы рассуждаем о части, следует рассмотреть и общее (целое), если кому-то принадлежит часть (доля) от целого, то кому-то должна принадлежать другая часть или доля как условие сохранения и существования целого. В гражданском праве при рассмотрении отношений с участием нескольких лиц во внутренних отношениях юридического лица (участники АО, ООО, коммерческого партнерства), среди участников договора простого товарищества, участников долевой собственности можно выявить несколько характерных признаков: прибыль или успех от реализации общего дела, интереса, прибыль от пользования или распоряжения общей вещью прямо или опосредованно относится на всех участников пропорционально их долям; убытки или риск случайной гибели вещи распределяются тем же образом; может отличаться объем прав (правомочий) каждого участника в зависимости от размера доли в общем деле (имуществе), но не перечень или содержание таких прав (правомочий); использование одним участником своего правомочия во вред другому участнику неизбежно отразится на нем самом (в виде убытков от общего дела или причинения вреда общей вещи), степень таких последствий зависит от размера доли участника. Применительно к договору участия в долевом строительстве указанные признаки выражаются следующим образом. 1. Участники долевого строительства имеют общий интерес, который состоит в скорейшем завершении создания объекта недвижимости надлежащего качества. Личным интересом каждого дольщика выступают получение объекта долевого строительства и регистрация права собственности на него. При этом дольщики выступают в отношениях с застройщиком самостоятельно, речь не идет о множественности лиц в одном обязательстве. Участия в строительстве, как мы установили, дольщики не принимают, что подтверждается и сферой регулирования Закона (ч. 1 ст. 1). Если отсутствуют два участника, то можно ли для признания общего интереса и признания строительства долевым интерес недостающего участника заменить интересом застройщика? Разделяет ли вообще застройщик наряду с участниками долевого строительства общий интерес или у него свой интерес? Лучше любого юриста на этот вопрос ответит тот, кто хотя бы раз выступал участником в долевом строительстве. Интерес застройщика состоит в получении прибыли. Если на этапе строительства застройщик столкнется с очевидной убыточностью проекта строительства, в 99% случаев это скорее приведет к банкротству застройщика, нежели к завершению создания объекта недвижимости (интерес дольщика). Таким образом, застройщик и участник долевого строительства не имеют общего интереса, успех от реализации общего дела не может распределяться между ними. 2. Риск случайной гибели или повреждения объекта до его передачи дольщику Закон о долевом строительстве возложил на застройщика. Риск удорожания строительства, принятый на себя одной из сторон, не влияет на положение другой стороны договора. Исходя из этого признака, застройщик и дольщик также не могут рассматриваться как участники общего дела. 3. Прямо противопоставлены друг другу права застройщика (право получения денежных средств по договору, право требовать принятия объекта либо действовать в соответствии с ч. 6 ст. 8 Закона при уклонении дольщика от принятия объекта, право оформления здания в собственность) и права дольщика (право на получение объекта долевого строительства надлежащего качества в установленный срок, ипотека на объекты долевого строительства и земельный участок до оформления права собственности, доля в праве на общее имущество). Это признак двустороннего (взаимного) договора, изменение или отказ от этих прав по соглашению сторон изменили бы природу заключенного договора и невозможны в силу закона. 4. Невыполнение обязательств одной из сторон не влечет равных неблагоприятных последствий для другой стороны договора. В отношениях, где участники объединены общей целью, такие последствия затрагивают каждого из них. Если участник совместной деятельности чинит препятствия на пути достижения общей цели, он вынужден принимать неблагоприятные последствия на себя лично. Если участник долевой собственности наносит ущерб вещи или уничтожает ее, он принимает на себя все последствия таких действий вплоть до прекращения доли в праве общей собственности на вещь при ее гибели. Однако совершенно иная ситуация в отношениях дольщика и застройщика. Если дольщик своевременно не производит оплату по договору, влияя тем самым на срок завершения строительства, застройщику предоставлено право одностороннего отказа от договора с таким дольщиком (ч. ч. 4, 5 ст. 5 Закона), а его обязательства в части срока сдачи объектов перед остальными участниками долевого строительства не изменяются. Общих с застройщиком убытков дольщик не несет, отвечая только за просрочку перечисления денежных средств по договору (ч. 6 ст. 5 Закона). Итак, анализ содержания отношений участников долевого строительства и застройщика подтверждает отсутствие общего интереса. Дольщик и застройщик находятся в обязательственном правоотношении. Дольщики по отношению друг к другу никаких обязательств не имеют. И собственно долевое строительство состоит лишь в том, что каждый из участников соразмерно своей условной доле вносит денежные средства для создания объекта недвижимости. Таким образом, о долевом строительстве можно говорить лишь тогда, когда застройщик намеревается привлекать денежные средства двух и более участников. В момент заключения договора воля его сторон выражает намерение застройщика и согласие дольщика на заключение аналогичных договоров в отношении других объектов долевого строительства с новыми дольщиками. Если первый договор окажется в дальнейшем единственным, его правовая природа не изменится в силу направленности воли сторон на заключение именно договора участия в долевом строительстве. Возвращаясь к рассмотренному выше делу N А68-9605/2008-296/10, единственный дольщик не мог быть признан участником долевого строительства, поскольку принял на себя обязательство финансировать полную стоимость строительства торгового центра. Сторонам договора изначально было ясно, что договоров с другими дольщиками не будет. К сожалению, это обстоятельство так и не получило правильной оценки со стороны судов трех инстанций, тройка судей Высшего Арбитражного Суда РФ не высказалась по этому вопросу (Определение ВАС РФ N 12889/09 от 4 декабря 2009 г.). По другому делу Арбитражный суд Брянской области, оценивая договор участия в долевом строительстве между застройщиком — муниципальным унитарным предприятием, арендатором земельного участка, и хозяйственным обществом, полностью финансировавшим создание объектов, указал, что к такому договору не могут применяться положения Закона о долевом строительстве, поскольку объектом инвестиций в данном случае является объект производственного назначения, а не потребления. Основание для такого вывода суд усмотрел в нормах п. 3 ст. 1, ст. 2 Закона и применил к отношениям сторон Закон об инвестиционной деятельности (решение Арбитражного суда Брянской области от 19 апреля 2011 г. по делу N А09-523/2011). Сделав правильный вывод о том, что совершенная сделка не являлась договором участия в долевом строительстве, суд неверно обосновал вынесенное решение. Закон о долевом строительстве не запрещает создание коммерческих объектов по договору участия в долевом строительстве при условии, что стороны заключили данный договор с соблюдением всех существенных условий и зарегистрировали его в установленном порядке. Итак, отношения с единственным дольщиком укладываются в рамки договора простого товарищества или договора подряда. Согласно принципу экономии юридических форм («не следует умножать сущности без необходимости») для одинаковых правоотношений нельзя использовать разные договорные формы исходя из личных соображений только их сторон. В пунктах 6, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 разъяснено применение норм ГК РФ к инвестиционным контрактам, на основе которых возникают отношения простого товарищества или подряда. В пункте 11 этого Постановления необходимо предусмотреть применение данных разъяснений к отношениям по договору между застройщиком и единственным инвестором, когда он определен сторонами как договор участия в долевом строительстве.
Действительность договора, заключенного с нарушением порядка одобрения застройщиком крупной сделки
Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Те же признаки крупной сделки установлены для акционерных обществ (п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 2005 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)). Приобретение или отчуждение имущества — более широкие понятия, чем передача товара в собственность продавцом и его принятие покупателем (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Для договора купли-продажи в качестве приобретения имущества рассматривается и получение денежных средств продавцом в виде суммы, которая должна быть уплачена покупателем (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 13051/07). Однако нормы законодательства о хозяйственных обществах применительно к договору участия в долевом строительстве приводят в замешательство некоторых судей арбитражных судов и порождают совершенно неожиданное толкование, согласно которому в отношениях по названному договору нельзя усмотреть приобретение или отчуждение застройщиком какого-либо имущества. Свое мнение такие судьи основывают на положениях ч. 1 ст. 18 Закона о долевом строительстве, согласно которой денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, указанных в данной статье. Так, по двум разным делам Арбитражный суд Свердловской области, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, ФАС Уральского округа и Арбитражный суд Тульской области, Двадцатый арбитражный апелляционный суд, ФАС Центрального округа <4> пришли к выводам, что денежные средства, передаваемые застройщику участниками долевого строительства, носят целевой характер и имуществом застройщика, принадлежащим ему на праве собственности, не являются. ——————————— <4> См.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 марта 2008 г., Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, Постановление ФАС Уральского округа от 21 августа 2008 г. по делу N А60-1831/2007-С3; решение Арбитражного суда Тульской области от 8 апреля 2009 г., Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2009 г., Постановление ФАС Центрального округа от 6 августа 2009 г. по делу N А68-9605/2008-296/10.
По другому делу Тринадцатый арбитражный апелляционный суд воздержался от оценки критериев крупной сделки, указав, что хотя истец и считает договор участия в долевом строительстве крупной сделкой, одобрение сделки общим собранием и ее совершение в рамках обычной хозяйственной деятельности общества исключают удовлетворение требования о признании договора недействительным (Постановление от 5 февраля 2010 г. по делу N А21-6035/2009). Седьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 30 апреля 2010 г. по делу N А27-18444/2009 указал, что истец не представил письменных доказательств в обоснование требования о том, что оспариваемый договор участия в долевом строительстве относится к крупным сделкам, отказ суда мотивирован совершением сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности и был поддержан Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 12 августа 2010 г. Целевой характер денежных средств, который смущает многих судей, является лишь очередным примером ограничения права собственности застройщика договором. Такие ограничения не исключают возникновения права собственности застройщика на полученные денежные средства. Несмотря на целевой характер тех денежных средств, которые уплачены для создания объекта долевого строительства, застройщик как собственник владеет, пользуется и распоряжается полученными деньгами от своего имени. Перечисление денежных средств отражается в данных бухгалтерского учета застройщика и дольщика-организации. Уплата соответствующего платежа участником долевого строительства отражается по кредиту счета 51 «Расчетные счета», получение платежа застройщиком — по дебету счета 51 «Расчетные счета» <5>. ——————————— <5> Раздел V Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утв. Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н.
Перечисленные суммы уменьшают налог на прибыль дольщика — юридического лица, так как подлежат отнесению на расходы организации. С момента уплаты соответствующие суммы денежных средств не принадлежат дольщику, право на них приобретает застройщик. Заключая договоры купли-продажи строительных материалов и подряда, расходуя денежные средства, застройщик действует в собственном интересе, который состоит в выполнении обязательств перед дольщиком и получении прибыли. Он не действует как представитель или комиссионер в интересах дольщика. Застройщик получает денежные средства от дольщика, по договору строительного подряда денежные средства подрядчику уплачивает заказчик, эти платежи также носят целевой характер и используются подрядчиком для строительства объекта. Однако никто не оспаривает право подрядчика на самостоятельное распоряжение денежными средствами. Как застройщик, так и подрядчик в отношениях с третьими лицами выступают от своего имени и действуют в своем интересе. Целевой характер использования средств дольщиков необходимо оценить с учетом возможной экономии застройщика в ходе строительства объекта, когда фактические расходы окажутся менее запланированных. Если бы застройщик не приобретал права на денежные средства по договору долевого участия, остаток уплаченных сумм подлежал бы возврату дольщику, однако Закон о долевом строительстве таких последствий не предусматривает. Аналогия закона по п. 2 ст. 710 ГК РФ здесь неприменима ввиду различной правовой природы регулируемых отношений. Обязанность целевого расходования средств застройщиком не влияет на объем его правоспособности в отношениях с третьими лицами, который установлен законом (ст. 49 ГК РФ) и учредительными документами организации. В качестве последствия нецелевого расходования денежных средств застройщиком для участника долевого строительства предусмотрено право на расторжение договора, требование уплаты неустойки и возмещение убытков (ч. 2 ст. 6, ст. 9 Закона о долевом строительстве, ст. 15 ГК РФ). С получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщик может исполнить обязательство по передаче жилого или нежилого помещения участнику долевого строительства, т. е. произвести отчуждение имущества, принадлежащего застройщику. Объект долевого строительства находится в собственности застройщика с даты разрешения его эксплуатации, он может быть передан дольщику по акту приема-передачи или иному документу о его передаче. С этим фактом и последующей государственной регистрацией связано возникновение права собственности дольщика на объект долевого строительства, что неоспоримо вытекает из ст. ст. 6, 12 Закона о долевом строительстве. В силу ст. 46 Закона об ООО, ст. 78 Закона об АО стоимость отчуждаемого обществом в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета. На момент ввода объекта долевого строительства в эксплуатацию его стоимость для целей бухгалтерского учета будет равна затратам на создание объекта, т. е. в большинстве случаев — цене договора участия в долевом строительстве. Тот факт, что объекты долевого строительства возникнут в будущем и не существуют на момент заключения договоров с дольщиками, не влияет на квалификацию сделок в качестве крупных. Оценивая в качестве крупной сделки договор купли-продажи акций, часть которых поступила в собственность продавца после заключения договора, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при ином подходе сделки, направленные на отчуждение или создающие возможность отчуждения имущества, которое будет приобретено в будущем, независимо от стоимости этого имущества никогда не будут являться крупными (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 13051/07). По рассмотренному делу N А68-9605/2008-296/10 в Определении от 4 декабря 2009 г. судьи Высшего Арбитражного Суда РФ, установив факт одобрения предварительного договора участия в долевом строительстве, указали, что при таких обстоятельствах сама по себе квалификация судом основного договора как договора, не связанного с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества общества, не свидетельствует о том, что оспариваемый договор является недействительным в связи с нарушением порядка одобрения участниками общества крупной сделки. Таким образом, высшая судебная инстанция не подтвердила выводы арбитражных судов о том, что договор участия в долевом строительстве нельзя оценить по критериям крупной сделки хозяйственного общества. К сожалению, мотивировочная часть постановлений нижестоящих судов недостаточно обоснована и остается непонятным, по каким основаниям они пришли к таким ошибочным выводам. В решении судьи Арбитражного суда Тульской области дословно воспроизведен текст мотивировочной части Постановления ФАС Уральского округа от 21 августа 2008 г. по делу N А60-1831/2007-С3, что нельзя признать позитивным условием формирования судебной практики: Изложенное подтверждает, что застройщик становится собственником денежных средств, уплаченных дольщиком по договору на создание объекта долевого строительства, производит отчуждение объекта долевого строительства дольщику, а потому договор участия в долевом строительстве или несколько взаимосвязанных договоров могут признаваться недействительными по иску общества или его участника при нарушении требований к порядку одобрения крупной сделки.
Действительность договора, заключенного с нарушением требований к опубликованию (представлению) проектной декларации
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о долевом строительстве данный Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости. В целях регулирования первой группы отношений в Законе закреплены: порядок представления или опубликования застройщиком проектной декларации, содержащей информацию о проекте строительства и информацию о застройщике (ст. ст. 19 — 21); порядок и условия заключения договора участия в долевом строительстве между застройщиком и каждым участником такого строительства (ст. ст. 3 — 5); собственно порядок привлечения (получения) застройщиком денежных средств за счет дольщиков (ст. 5). Таким образом, заключение договора участия в долевом строительстве является одним из этапов привлечения застройщиком денежных средств участников долевого строительства для создания объекта недвижимости. В силу ч. 1 ст. 3 Закона о долевом строительстве застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства объекта недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с Законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) объекта недвижимости, или договора аренды, договора субаренды такого земельного участка. Статьями 19 — 21 Закона установлены требования к проектной декларации, которая должна содержать информацию о застройщике (перечень указан в ст. 20) и о проекте строительства (ст. 21). При неопубликовании (непредставлении) проектной декларации застройщик не вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства. Поскольку заключение договора — один из этапов привлечения денежных средств, в таком случае застройщик не вправе заключать договоры на участие в долевом строительстве. Если денежные средства гражданина для строительства привлечены лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом о долевом строительстве, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков (ч. 3 ст. 3 Закона). С позиции правового равенства физических и юридических лиц конституционность этого положения, не предоставляющего такого же права юридическому лицу, вызывает большие сомнения. Требования дольщиков — физических лиц носят внедоговорной характер, что вытекает из п. 1 ст. 167 ГК РФ: недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Таким образом, Закон о долевом строительстве определенно указывает на недействительность (ничтожность) договора участия в долевом строительстве, заключенного с нарушением требований к опубликованию (представлению) проектной декларации. Это подтверждает и позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по делу N А68-9605/2008-296/106: в Определении от 4 декабря 2009 г. правовое значение придано факту опубликования проектной декларации на момент государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. По договору, рассмотренному в этом деле, проектной декларацией стороны назвали газетное объявление объемом около 30 слов, размещенное к тому же не застройщиком или дольщиком, а иной организацией, желавшей на тот момент стать инвестором проекта. Вместе с тем установленные последствия в связи с нарушением требований к проектной декларации не отвечают целям Закона о долевом строительстве. Недобросовестный застройщик может воспользоваться этим обстоятельством и требовать признания договора участия в долевом строительстве ничтожным, чтобы избежать ответственности по договору в виде уплаты законной неустойки при просрочке сдачи объекта. Согласно ч. 7 ст. 19 Закона о долевом строительстве в случае нарушения застройщиком установленных Законом требований к проектной декларации участник долевого строительства вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. Путем внесения изменений в Закон это правило при нарушении требований к проектной декларации, т. е. к ее содержанию, следует распространить на ситуацию, когда проектная декларация попросту отсутствует, но договор по каким-либо причинам прошел государственную регистрацию.
Список литературы
—————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография К. И. Скловского «Собственность в гражданском праве» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2010 (5-е издание, переработанное). —————————————————————— 1. Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 2002. С. 38 — 387.
