(Зенкин А. Н., Бондаренко О. В.) («Законность», 2013, N 9)
КРИТЕРИИ ПРОВОКАЦИИ НЕЗАКОННОГО СБЫТА НАРКОТИКОВ В РЕШЕНИЯХ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
А. Н. ЗЕНКИН, О. В. БОНДАРЕНКО
Зенкин Артур Николаевич, начальник отдела управления по надзору за следствием, дознанием и ОРД прокуратуры Тульской области, младший советник юстиции, кандидат юридических наук.
Бондаренко Оксана Васильевна, начальник управления по надзору за уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью прокуратуры Ивановской области, советник юстиции.
В статье рассматриваются содержательный и процессуальный критерии провокации незаконного оборота наркотических средств, выработанные Европейским судом по правам человека, а также практика их применения в решениях российских судов.
The criteria for incitement of drug trafficking in the judgments of the European Court of human rights A. N. Zenkin, O. V. Bondarenko
In the article are considered the substantive and procedural criteria for the provocation of the illicit traffic in narcotic drugs, developed by the European Court of human rights, as well as practice of their application in the decisions of the Russian courts.
Key words: provocation, drugs, controlling purchase, the objective of suspicion, a criminal record.
Часть 3 ст. 1 УПК РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные УПК, то применяются правила международного договора. Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. Анализ судебных решений Европейского суда по правам человека (далее — Европейский суд), а также российских судов показывает, что подавляющее большинство проблем во время рассмотрения уголовных дел о незаконном обороте наркотиков возникает при исследовании доказательств, полученных на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку сторона защиты нередко расценивает действия сотрудников правоохранительных органов как провокацию, что впоследствии ставит под сомнение справедливость судебного разбирательства в целом. При этом результаты оперативно-розыскных мероприятий, как уже отмечал Конституционный Суд РФ, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона <1>. ——————————— <1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. N 1198-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цехмейструка Анатолия Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5, 6 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Наиболее часто используемым оперативно-розыскным мероприятием по уголовным делам рассматриваемой категории является «проверочная закупка», предусмотренная п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Необходимые условия законности ее проведения — наличие оснований, предусмотренных ст. 7, и соблюдение требований, установленных ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Приведенные положения применяются в системной связи с предписаниями ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая прямо запрещает соответствующим органам (должностным лицам) при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т. е. совершать действия, провоцирующие граждан, в частности, на незаконный оборот наркотиков (Определения Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. N 91-О-О и от 26 января 2010 г. N 81-О-О). Учитывая специфику следственных мероприятий, проводимых с целью борьбы с незаконным оборотом наркотиков и коррупцией, Европейский суд в некоторых своих решениях констатировал, что государственные интересы не могут обосновывать использование доказательств, полученных в результате провокации, поскольку применение таких доказательств подвергнет обвиняемого риску окончательно лишиться справедливого судебного разбирательства с самого начала <2>. ——————————— <2> См.: Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. по делу «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» // Российская хроника Европейского суда. 2011. N 4.
Для того чтобы отграничить провокацию от допустимого поведения, Европейский суд выделил следующие два критерия: содержательный и процессуальный. В рамках проверки содержательного критерия провокации необходимо установить, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей, т. е. имели ли место объективные подозрения в том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. В Постановлении от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» отмечается, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов на стадии предварительного расследования. Однако если преступление спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагало, что оно было бы совершено без вмешательства правоохранительных органов, то эти действия представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Одновременно Европейский суд определил, что простое заявление сотрудников полиции о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению преступлений, не может приниматься во внимание. В качестве примера можно привести Постановление Европейского суда по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии», в котором Суд сделал акцент на том факте, что национальные власти не обладали достаточными основаниями для подозрения заявителя в сбыте наркотиков: «…он не имел криминального прошлого и в отношении его не возбуждалось уголовное дело. В действительности он не был известен полицейским, которые вступили с ним в контакт только при посредничестве В. С. и Ф. О. Кроме того, наркотики не находились дома у заявителя, он получил их от третьих лиц, которые в свою очередь получили их от другого лица… Решение Верховного суда от 05.05.1994 не свидетельствует о том, что в период задержания у заявителя находилось большее количество наркотиков, чем требовали сотрудники полиции, что свидетельствовало бы о том, что он вышел за пределы провокации со стороны полиции» <3>. ——————————— <3> Там же.
Что касается криминального прошлого соответствующего лица, Европейский суд конкретизировал, что, даже если в прошлом заявитель и привлекался к уголовной ответственности, это само по себе не является признаком того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность (см. Постановление Европейского суда по делу «Константин и Стоян против Румынии»). Применение названных положений в решениях российских судов можно увидеть на примере Определения Верховного Суда РФ от 7 декабря 2010 г. N 50-Д10-22, в котором Суд признал, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки было проведено лишь на основании заявления К., добровольно изъявившего желание оказать помощь сотрудникам милиции. При этом как сам К., так и оперативные сотрудники не обладали информацией о том, что Л. занимается сбытом либо имеет самостоятельный умысел на сбыт наркотических средств. Выступая в роли покупателя при проведении проверочных закупок, К. неоднократно настойчиво звонил осужденному, прежде чем договориться с ним о продаже марихуаны. Не может быть использована в качестве такой информации и предыдущая судимость Л. по приговору от 2002 г. за сбыт наркотического средства, поскольку она погашена в соответствии с ч. 6 ст. 86 УК. С учетом обстоятельств по конкретному делу, по мнению Европейского суда, признаками существующей криминальной деятельности или намерения могут служить явная осведомленность лица о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их (см. решение Европейского суда по делу «Шаннон против Соединенного Королевства»), материальная выгода от сделки (Постановление Европейского суда по делу «Худобин против Российской Федерации»). Тесно связан с критерием объективного подозрения вопрос относительно этапа, на котором национальные власти осуществляют оперативное мероприятие, т. е. просто ли оперативные сотрудники «присоединились» к совершению уголовно наказуемого деяния или спровоцировали его. Применив указанный критерий в деле «Малининас против Литвы», Европейский суд установил, что оперативное мероприятие предполагало провокацию: «…инициатива поступила именно со стороны офицера В., когда он первым вышел на связь с заявителем, интересуясь, где можно приобрести запрещенные наркотики. В процессе сделки заявителю была предложена значительная сумма — 3000 долларов США — за поставку большого количества наркотиков. Очевидно, что это является побуждением для доставки товара и свидетельствует о расширении функции полицейских от оперативных сотрудников до провокаторов. Они не просто «присоединились» к совершающемуся преступлению, но и спровоцировали его. Неизбежным выводом из указанных обстоятельств является то, что полиция не ограничилась расследованием преступной деятельности пассивным по сути способом, а оказала воздействие, которое привело к совершению преступления…». Проводя разграничение между законным проникновением оперативного сотрудника и подстрекательством к совершению преступления, содержательный критерий предполагает изучение вопроса о том, вынуждался ли заявитель к совершению преступления. Примером провокации может служить ситуация, когда полицейские неоднократно повторяли свое предложение, несмотря на первоначальный отказ заявителя, настойчиво торопя его, поднимая цену выше средней или апеллируя к состраданию заявителя, говоря о «ломке» (см. Постановление Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации»). Другая проблема, обусловленная содержательным критерием, связана с законностью проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия. В п. 7.1 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г., указано, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, а также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано в том числе новыми основаниями и целями и с обязательным вынесением нового, мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, а также и проверочной закупки могут быть пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по этим фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии). Однако в этом же пункте говорится о том, что суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям Закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности. Таким образом, правоприменитель связывает законность проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия не с новыми целями его проведения, изложенными в постановлении на осуществление ОРМ, а с достижением поставленной цели. В том случае, если цель не достигнута (не установлен соучастник преступления, канал поставки и т. д.), указанное ОРМ будет расценено как провокация. Примером тому может служить надзорное Определение Верховного Суда РФ от 27 августа 2012 г. N 38-Д12-11, в котором установлено следующее. Как видно из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 8, 10 и 16 июня 2010 г., связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении С. и З. с целью документирования их преступной деятельности, проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Ссылка в этих постановлениях на то, что мероприятия проводились с целью установления механизма сбыта наркотических средств, каналов их поставки и мест хранения, является несостоятельной, поскольку указанные оперативно-розыскные мероприятия, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 6 июня 2010 г., и каких-либо новых результатов их проведение не имело. В делах, где отказ от разглашения материалов дела или имеющееся противоречие в толковании сторонами событий препятствуют Европейскому суду с достаточной уверенностью решить вопрос о том, явился ли заявитель жертвой полицейской провокации, определяющее значение приобретает процессуальный аспект <4>. ——————————— <4> См.: информация о Постановлении ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. по делу «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. N 2.
В деле «Раманаускас против Литвы» Европейский суд постановил: «Требования статьи 6 Конвенции будут соблюдены только в том случае, если в распоряжении заявителя имелась эффективная возможность поднять вопрос о провокации в ходе судебного разбирательства по делу, посредством ли заявления возражения или иным образом. Следовательно, не является достаточным для достижения данной цели вопреки утверждениям властей государства-ответчика соблюдение общих гарантий, таких как принцип равенства сторон или прав обвиняемого. Обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование. В отсутствие таких доказательств судебные органы должны исследовать фактические обстоятельства дела и принять необходимые меры для выявления истины, с тем чтобы решить, имела ли место провокация. В случае если они придут к тому выводу, что провокация имела место, они обязаны сделать соответствующие выводы в соответствии с Конвенцией…» <5>. ——————————— <5> Информация о Постановлении ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. по делу «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2008. N 8.
Общим требованием Европейского суда является то, что оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны заслушиваться судом, а также подлежать перекрестному допросу стороной защиты или по крайней мере должны быть представлены конкретные причины того, почему этого не было сделано (см. Постановления Европейского суда по делам «Люди против Швейцарии», «Секвейра против Португалии», «Шаннон против Соединенного Королевства», «Балфинский против Румынии», «Кузмицкая против Литвы»). Более того, Европейский суд установил, что признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации. Так, в названном Постановлении по делу «Раманаускас против Литвы» указано, что в действительности Верховный суд пришел к выводу об отсутствии необходимости в исключении доказательств, полученных в результате полицейской провокации, поскольку заявитель признал свою вину. В связи с этим вопрос о том, было ли внешнее воздействие на его намерение совершить преступление, утратил актуальность. Однако, по мнению Европейского суда, признание в преступлении, совершенном в результате провокации, не устраняет ни саму провокацию, ни ее последствия. Таким образом, при осуществлении надзорных полномочий по каждому уголовному делу подлежат выяснению основания проведения ОРМ, степень участия оперативных подразделений в совершении преступления, характер подстрекательства или давления в отношении подозреваемого (обвиняемого) независимо от признания им своей вины.
