КОНВЕНЦИЯ МОТ ОБ ОПЛАЧИВАЕМЫХ ОТПУСКАХ И РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО <1>
Л. М. ДОЛИНСКАЯ
——————————— <1> Продолжаем тему. См.: Сотрудничество России и МОТ в сфере охраны трудовых прав граждан: Интервью с К. Н. Гусовым // Цивилист. 2010. N 4.
Долинская Людмила Михайловна, врач, ЦЛФК и СМ ФМБА России.
1 июля 2010 г. принят Федеральный закон N 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)» <2>. Это событие вызвало неоднозначную оценку в государственных органах, научных и общественных кругах. Вопрос в том, будут ли вноситься изменения в трудовое законодательство России? ——————————— <2> СЗ РФ. 2010. N 27. Ст. 3423.
Попробуем разобраться. Конвенция Международной организации труда N 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году) (Женева, 24 июня 1970 г.) <3>, в рамках которой были пересмотрены Конвенция 1936 г. об оплачиваемых отпусках и Конвенция 1952 г. об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве, состоит из преамбулы, мотивирующей необходимость принятия этого документа, и 24 статей, около половины которых носит организационно-процессуальный характер, а другая часть содержит нормы материального права. ——————————— <3> Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 — 1990. Женева: Международное бюро труда, 1991. Т. II.
В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 10 ТК РФ Российская Федерация регулирует трудовые отношения между работодателями и работниками в соответствии с международно-правовыми нормами (стандартами) и документами рекомендательного характера, в том числе с конвенциями и рекомендациями Международной организации труда (МОТ). В некоторых международных документах, в том числе в конвенциях МОТ, принятых десятилетия назад, имеются положения, в меньшей степени защищающие права и свободы человека и гражданина в сфере труда, чем российское законодательство. Согласно ст. 1 рассматриваемой Конвенции ее положения осуществляются путем национального законодательства в той мере, в какой они не проводятся в жизнь иным путем: посредством коллективных договоров, арбитражных решений, судебных постановлений или официальными органами по установлению заработной платы или любым другим путем, соответствующим практике того или иного государства — члена МОТ, с учетом существующих в нем условий. На сегодняшний день правовую базу об отпусках составляют ратифицированная Советским Союзом Конвенция N 52 (1936 г.) о ежегодных оплачиваемых отпусках, Конституция РФ, ТК РФ, ряд подзаконных актов. Согласно ст. 2 Конвенции она применяется ко всем работающим по найму лицам, за исключением моряков. В России право на ежегодный оплачиваемый отпуск относится к числу основных конституционных прав граждан. Закрепляя это право в качестве неотъемлемого права каждого, ст. 37 Конституции РФ предусматривает, что оно гарантируется всем лицам, работающим по трудовому договору. Гарантированное конституционное право каждого работающего по трудовому договору на ежегодный оплачиваемый отпуск конкретизируется в гл. 19 ТК РФ. В п. 1 ст. 3 Конвенции установлено, что каждое лицо, к которому относится этот международно-правовой документ, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности. А в п. 3 этой же статьи указывается, что отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год. В соответствии со ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. В ст. 115 ТК РФ («Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска») установлено следующее: «Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами». Указанная статья определяет продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска как минимальную (при этом на неделю больше, чем в Конвенции!), а его продолжительность увеличивается за счет присоединения к нему дополнительных оплачиваемых отпусков. Такой отпуск может быть увеличен федеральными законами, соглашениями, коллективными договорами, трудовым договором. Удлиненные отпуска, например, установлены: — несовершеннолетним — продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ); — работающим инвалидам — продолжительностью не менее 30 календарных дней (ст. 23 ФЗ от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» <4>); ——————————— <4> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4563.
— педагогическим работникам — продолжительностью, установленной Правительством РФ (ст. 334 ТК РФ). Согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2002 г. N 724 «О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам» <5> продолжительность ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска педагогических работников в зависимости от места работы и должности составляет от 42 до 56 календарных дней; ——————————— <5> СЗ РФ. 2002. N 40. Ст. 3935.
— докторам наук — продолжительностью 48 рабочих дней (Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 949 «О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень» <6>). Такие отпуска вправе предоставлять научные учреждения (организации), финансируемые из федерального бюджета. Работники таких учреждений (организаций) должны занимать штатные должности, ученые степени по которым предусмотрены тарифно-квалификационными требованиями; ——————————— <6> СЗ РФ. 1994. N 17. Ст. 2002
— кандидатам наук — продолжительностью 36 рабочих дней (Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 949). Такие отпуска вправе предоставлять научные учреждения (организации), финансируемые из федерального бюджета. Работники таких учреждений (организаций) должны занимать штатные должности, ученые степени по которым предусмотрены тарифно-квалификационными требованиями; — государственным гражданским служащим — продолжительностью 30 или 35 календарных дней в зависимости от занимаемой должности (ст. 46 ФЗ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» <7>); ——————————— <7> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
— прокурорам, следователям, научным и педагогическим работникам системы прокуратуры РФ — отпуск продолжительностью 30 календарных дней (ст. 41.4 ФЗ от 17 января 1992 г. N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» <8>); ——————————— <8> СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4472.
— судьям — отпуск продолжительностью 30 рабочих дней (п. 2 ст. 19 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» <9>); ——————————— <9> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1792.
— работникам, занятым на работах с химическим оружием, — продолжительностью 56 и 49 календарных дней (в зависимости от группы работ с химическим оружием) (ст. 5 ФЗ от 7 ноября 2000 г. N 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» <10>); ——————————— <10> СЗ РФ. 2000. N 46. Ст. 4538.
— работникам организаций здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа в которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека, полагается отпуск продолжительностью 36 рабочих дней (с учетом ежегодного дополнительного отпуска за работу в опасных для здоровья условиях труда), т. е. в удлиненный отпуск включается и дополнительный отпуск за работу в опасных для здоровья условиях труда (Постановление Правительства РФ от 3 апреля 1996 г. N 391 «О порядке предоставления льгот работникам, подвергающимся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении своих служебных обязанностей» <11>); ——————————— <11> СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1629.
— работникам профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований предоставляется отпуск продолжительностью от 30 до 40 суток (ст. 28 ФЗ от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» <12>) и др. ——————————— <12> СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3503.
Большая продолжительность отпуска (российский вариант) не противоречит п. п. 2 и 4 ст. 3 Конвенции. Согласно п. 1 ст. 4 Конвенции лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, имеет право за такой год на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в течение этого года. По ст. 122 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику полностью за рабочий год независимо от того, проработал работник у данного работодателя непрерывно шесть месяцев или нет (кроме первого года работы). Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск, говорится в Конвенции, может потребоваться минимальный период работы, продолжительность которого не должна превышать шесть месяцев (соответственно п. п. 1 и 2 ст. 5). По российскому законодательству право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон трудового договора отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. В ст. 122 ТК РФ установлено, что до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: — женщинам — перед отпуском по беременности и родам или после него; — работникам в возрасте до 18 лет; — работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; — в других случаях, предусмотренных федеральными законами. В ч. 4 ст. 122 ТК РФ говорится о том, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленных у данного работодателя. Хотя согласно п. 3 ст. 5 Конвенции метод подсчета продолжительности периода работы в целях признания права на отпуск устанавливается компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, но в п. 4 той же статьи предложены некоторые рекомендации: «В соответствии с условиями, определяемыми компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, отсутствие на работе по таким причинам, не зависящим от заинтересованного работающего по найму лица, как болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам, засчитывается в стаж работы». Применительно к российскому трудовому праву указанное в Конвенции требование логично соотнести со ст. 121 ТК РФ об исчислении трудового стажа работы. Однако указанные в п. 4 ст. 5 конвенционные требования в ст. 121 ТК РФ отсутствуют. Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции официальные и традиционные праздничные и нерабочие дни, независимо от того, приходятся ли они на период ежегодного отпуска или нет, не засчитываются как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного указанными выше положениями этой Конвенции. То есть в ней дифференцированы понятия «официальные праздничные дни», «традиционные праздничные дни» и «нерабочие дни». В российском законодательстве существуют понятия «выходные дни» (ст. 111 ТК РФ) и «нерабочие праздничные дни» (ст. 112 ТК РФ). Сравнительный анализ позволяет считать первые два конвенционные понятия синонимом российских «нерабочих праздничных дней», а третье — аналогом «выходных дней». Согласно ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на время основного или дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Следовательно, отодвигается последний день отпуска и день выхода на работу. О выходных днях в этой статье ТК РФ речи нет. Возможно, по этому вопросу будут внесены изменения. Пункт 2 ст. 6 Конвенции предоставляет национальным органам свободу засчитывать или не засчитывать в срок продолжительности минимального оплачиваемого отпуска период нетрудоспособности, вызванный болезнью или несчастным случаем. В трудовом законодательстве России этот вопрос решен в пользу работника. В срок ежегодного оплачиваемого отпуска не включается ряд периодов, предусмотренных ч. 1 ст. 124 ТК РФ: 1) временная нетрудоспособность работника; 2) исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы; 3) в других случаях, предусмотренных законодателем локальными нормативными актами. При указанных обстоятельствах ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определенный работодателем с учетом пожеланий работника. Согласно п. 1 ст. 7 Конвенции каждое лицо, пользующееся отпуском, получает за полный период этого отпуска по крайней мере свою нормальную или среднюю заработную плату (включая эквивалент наличными любой части этого вознаграждения, которая обычно выдается натурой и которая не является постоянной выплатой, производимой независимо от того, находится ли данное лицо в отпуске или нет), подсчитанную в соответствии с методом, определяемым компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране. Данное положение корреспондирует ст. 114 ТК РФ, по которой работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и заработка. Подробности указаны в ч. 4 ст. 139 ТК РФ и в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 <13>. ——————————— <13> СЗ РФ. 2007. N 53. Ст. 6618.
Согласно п. 2 ст. 7 Конвенции суммы, причитающиеся к выплате в соответствии с п. 1 настоящей статьи, выплачиваются заинтересованному лицу до отпуска, если иное не предусмотрено в соглашении, касающемся этого лица и предпринимателя. Согласно абз. 9 ст. 136 ТК оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала <14>. При этом основная норма (абз. 6 ст. 136 ТК) соответствует Конвенции МОТ от 1 июля 1949 г. N 95 «Относительно защиты заработной платы», которая была ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 31 января 1961 г. и обязательна для применения Россией, а также Рекомендации МОТ от 1 июля 1949 г. N 85 «Об охране заработной платы». ——————————— <14> См. подробнее: Долинская Л. М. Ответственность за задержку заработной платы // Цивилист. 2010. N 2.
Статья 8 Конвенции предоставляет национальным органам разрешать разбивку ежегодного оплачиваемого отпуска на части (п. 1) при условии, что одна из таких частей отпуска состоит по крайней мере из двух непрерывных рабочих недель (п. 2). Российское трудовое законодательство полностью соответствует международным требованиям: в ст. 125 ТК РФ указано, что по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, при этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Камнем преткновения, на наш взгляд, стала ст. 9 Конвенции: «1. Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, и остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. 2. Любая часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности может быть отсрочена с согласия заинтересованного лица, работающего по найму, на период, превышающий тот, который указан в пункте 1 настоящей статьи, но не выходящий за определенный предел. 3. Минимум и предел времени, упомянутые в пункте 2 настоящей статьи, определяются компетентным органом после консультации с заинтересованными организациями предпринимателей и трудящихся или посредством коллективных переговоров или таким другим методом, соответствующим национальной практике, который может быть совместим с национальными условиями». Итак, при дроблении отпуска на части по Конвенции одна из частей ежегодного оплачиваемого отпуска (минимум две недели) должна быть использована в том году, за который предоставляется отпуск. Остаток отпуска нужно использовать в течение 18 месяцев (и не позднее), считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Например, в 2011 г. нужно использовать минимум 14 дней отпуска за этот год, а оставшиеся дни — не позднее 1 июля 2013 г. Многие решили, если эти дни не использовать в установленный срок (или не получить за них компенсацию), они «сгорят». Есть ли основания для такого вывода? Сейчас ст. 124 ТК РФ позволяет в исключительных случаях (когда предоставление отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы) с согласия работника перенести отпуск на следующий рабочий год. Такой отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Эта же статья запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление такого отпуска работникам до 18 лет и тем, кто занят на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. При сравнении выявляем разницу. Сейчас по российским правилам можно в порядке исключения оставить работника без отпуска в течение года. С вступлением в силу Конвенции каждому работнику гарантирован отпуск минимальной продолжительности, а на то, чтобы отгулять неиспользованную часть ежегодного отпуска, работнику отводится минимум 18 месяцев, а не 12, как у нас. Этот предел может быть расширен, например, отраслевым соглашением или коллективным договором (см. п. п. 2 и 3 ст. 9 Конвенции). Кроме того, закон обратной силы не имеет. Следовательно, все время отдыха, которое работник не использовал до момента вступления в силу изменений в законодательство, он получит по старым правилам. Так что в этом смысле введение в российский трудовой закон норм, рекомендованных МОТ, никак не ухудшает положения работников по сравнению с действующим сегодня порядком. Недостатком ст. 124 ТК РФ, на наш взгляд, является то, что 1) в ней не говорится, в каких частях должен предоставляться последующий отпуск и должен ли работодатель компенсировать отпускные в денежном или натуральном выражении; 2) характеристика исключительных случаев оставляет место для произвола работодателя. Под вопросом сохранение в силе ст. 126 ТК РФ «Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией». Статья 10 Конвенции о периоде, когда предоставляется отпуск, на наш взгляд, носит такой же неопределенный характер, как и российская норма ст. 123 ТК РФ. По Конвенции время предоставления отпуска, если оно не устанавливается нормативными документами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется работодателем после консультации с работником или с его представителями с учетом потребности предприятия в рабочей силе и возможностей для отдыха, доступных работнику. По ТК очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время (ч. 4 ст. 123, ст. 267 ТК). Отсутствует порядок согласования мнения различных работников (например, весь отдел планирует уйти в отпуск в один и тот же срок) и работодателя, порядок изменения обязательного для работников и работодателя графика отпусков в чрезвычайных обстоятельствах. В этом отношении четче формулировки Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным Комиссариатом Труда СССР 30 апреля 1930 г. N 169 <15>. ——————————— <15> Известия НКТ СССР. 1930. N 13; Сборник законодательных актов о труде. М.: Юридическая литература, 1964; СП СССР. 1961. N 6. Ст. 42.
Статья 11 Конвенции («Работающему по найму лицу, проработавшему минимальный период, соответствующий тому, который может требоваться в силу пункта 1 статьи 5 настоящей Конвенции, предоставляется после прекращения работы оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который он еще не получил отпуска, или вместо этого ему выплачивается компенсация или предоставляется эквивалентное право на будущий отпуск») при всей схожести с российскими нормами может потребовать их корректировки. Согласно ст. 127 ТК РФ «При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия)… При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора…». В России различаются случаи увольнения в узком смысле слова — расторжение трудового договора по инициативе работника или работодателя и перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (ст. 77 ТК РФ). В последнем случае по п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках 1930 г. «в стаж работы, дающий право на отпуск, засчитывается время, проработанное у предыдущего нанимателя — при условии, если работник по своему желанию не получил за это время компенсации за неиспользованный отпуск». Несомненным достижением является норма ст. 12 Конвенции о признании недействительными или запрете соглашений об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией или иным образом, так как это правило сейчас выводится методом толкования норм Конституции и общих положений ТК РФ (например, ст. ст. 3, 21).
Пристатейный библиографический список
Долинская Л. М. Ответственность за задержку заработной платы // Цивилист. 2010. N 2.
