(Дунаев П. К.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
НОВОЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О СРЕДСТВАХ МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ И О СВЯЗИ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 апреля 2012 года
П. К. ДУНАЕВ
Дунаев П. К., старший юрист открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком».
В последнее время произошли значительные изменения в правовом регулировании отношений по распространению (трансляции) телеканалов (телепрограмм), что, без сомнения, повлияет на уже сложившуюся правоприменительную практику и порядок взаимодействия операторов связи с учредителями, редакциями и вещателями телеканалов (телепрограмм). К нормативным правовым актам, содержащим такие изменения, можно отнести: — Федеральный закон от 14.06.2011 N 142-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации»; — Федеральный закон от 27.07.2010 N 221-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи»; — Указ Президента РФ от 12.05.2011 N 637 «О внесении изменений в Указ Президента Российской Федерации от 24 июня 2009 г. N 715 «Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах» и в Перечень, утвержденный этим Указом»; — Постановление Правительства РФ от 08.12.2011 N 1025 «О лицензировании телевизионного вещания и радиовещания»; — Соглашение от 09.12.2010 «О торговле услугами и инвестициях в государствах — участниках Единого экономического пространства». Несмотря на то что упомянутые нормативные правовые акты существенно изменили законодательство Российской Федерации о связи и о средствах массовой информации, тем самым сделав шаг к урегулированию складывающихся отношений в области распространения (трансляции) телеканалов (телепрограмм), осталось еще много противоречий и пробелов. Помимо этого, появились новые вопросы, которые ждут своего решения.
Телепрограммы и телеканалы
В первую очередь необходимо определить, что представляют собой два термина: «телепрограмма» и «телеканал». Законодательство Российской Федерации в области связи и в области средств массовой информации до указанных выше изменений не содержало определения термина «телеканал», в настоящее время оно установлено п. 28.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» <1> (далее — Федеральный закон «О связи») и абз. 14 ст. 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 «О средствах массовой информации» <2> (далее — Закон РФ «О СМИ»). Помимо этого, абз. 6 п. 1 приложения I «Рынок услуг связи» к Соглашению от 09.12.2010 «О торговле услугами и инвестициях в государствах — частниках Единого экономического пространства» устанавливает определение телевизионного канала (далее — приложение I к Соглашению от 09.12.2010). Федеральный закон «О связи» и Закон РФ «О СМИ» устанавливают идентичные определения термина «телеканал», которые схожи с определением, содержащимся в приложении I к Соглашению от 09.12.2010, это можно считать, без сомнения, положительным моментом, так как термин используется в обеих смежных отраслях законодательства для определения одного и того же объекта. Различие между двумя определениями заключается только в том, что Закон РФ «О СМИ» устанавливает альтернативу в наименовании двух признаков: «сетка вещания (программа передач)» и «наименование (название)». ——————————— <1> Подпункт «б» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 221-ФЗ. <2> Подпункт «е» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 14.06.2011 N 142-ФЗ.
Законодатель установил, что «телеканал» — это сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность телепрограмм и (или), соответственно, иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Помимо того что законодательство Российской Федерации в области связи и в области средств массовой информации не содержало до рассматриваемых изменений определения термина «телеканал», использовался термин «телепрограмма», который продолжает применяться и в настоящее время. Определение термина «телепрограмма» установлено ст. 2 Закона РФ «О СМИ», согласно которому это совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное название и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год. Получается, что п. 28.1 ст. 2 Закона РФ «О связи» и ст. 2 Закона РФ «О СМИ» устанавливают не новое понятие, а дублируют существующий с 1991 года термин «телепрограмма», внося в определение лишь дополнительные признаки, присущие данному средству массовой информации. Термины «телеканал» <3> и «телепрограмма» <4> можно было бы рассматривать как синонимы, характеризующие один и тот же объект, но, как видно из ст. 2 Закона РФ «О СМИ», законодатель различает эти два термина, указывая, что правила, установленные Законом РФ «О СМИ» и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограмм, применяются в отношении телеканалов, если иное не установлено Законом РФ «О СМИ». То есть законодатель изначально указывает на то, что телеканал и телепрограмма — это два разных объекта, имеющих много общего. Здесь стоит обратить особое внимание на то, что законодатель, распространяя на телеканалы правила, установленные законами Российской Федерации для телепрограмм, не устанавливает аналогичное распространение на телепрограммы правил, установленных законодательством Российской Федерации для телеканалов. Такой подход законодателя вносит неопределенность в правовое регулирование. ——————————— <3> Пункт 28.1 ст. 2 Федерального закона «О связи». <4> Статья 2 Закона РФ «О СМИ».
Если говорить о правовом статусе как телеканала, так и телепрограммы, то два эти объекта являются согласно абз. 3 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» средствами массовой информации, которым присущи такие характерные черты, как периодичность и постоянность наименования (названия). Также два этих объекта согласно абз. 6 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» имеют один вид продукции средства массовой информации — выпуск. Статья 2 Закона РФ «О СМИ» <5> и абз. 6 п. 1 приложения I к Соглашению от 09.12.2010 содержит положение, которое определяет существенное отличие телеканала от телепрограммы, оно заключается в том, что телепрограмма входит в состав телеканала, вещается в составе телеканала. Вероятно, таким подходом законодатель хочет наделить самостоятельным правовым статусом средств массовой информации отдельные составные части телеканалов, имеющие определенные признаки, характерные для средств массовой информации. В качестве примера здесь можно привести различные выпуски новостей, телевизионных шоу. Такое изменение не было бы спорным, если бы термины были заменены единовременно, во всех нормативных правовых актах, их использующих, или был бы установлен переходный период, направленный на приведение норм законодательства Российской Федерации в соответствие с новым значением терминов. Но такой процесс замены только начался и явно не будет завершен до конца в ближайшее время, потому что термин «телепрограмма» в старом значении в настоящее время продолжает широко использоваться в законодательстве Российской Федерации в области связи и в области средств массовой информации, например, его можно встретить в Правилах оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 785. ——————————— <5> Абзац 7 и абз. 14 ст. 2 Закона РФ «О СМИ».
Получается, что такие несистемные изменения только создают путаницу. Законодатель заменил термин «телепрограмма» понятием «телеканал», придав телепрограмме значение составной части телеканала, но большинство зарегистрированных до вступления в силу рассматриваемых изменений Закона РФ «О СМИ» и Федерального закона «О связи» средств массовой информации, которые, по сути, теперь являются телеканалами, по-прежнему согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации являются телепрограммами. Закон «О СМИ» и Федеральный закон РФ «О связи» не содержат норм, которые разрешают данные противоречия. Было бы логично к таким телепрограммам применять нормы, установленные законодательством Российской Федерации для телеканалов, но законодатель, как было указано выше, не распространяет на такие телепрограммы правила, установленные для телеканалов.
Телепрограммы и телеканалы как интеллектуальная собственность
Важное практическое и теоретическое значение имеет ответ на вопрос о том, являются ли телеканал и телепрограмма объектом интеллектуальной собственности. Гражданский кодекс РФ, определяя интеллектуальную собственность как результат интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, п. 1 ст. 1225 ГК РФ устанавливает их исчерпывающий перечень. Такой подход подтверждается, например, Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в п. 9.1 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Установленный п. 1 ст. 1225 ГК РФ перечень не содержит ни телеканала, ни телепрограммы, следовательно, они могут являться интеллектуальной собственностью только в том случае, если относятся к одному из установленных Гражданским кодексом РФ видов интеллектуальной собственности. Как видно из указанного выше определения интеллектуальной собственности, важным правовым последствием такого отнесения будет предоставление телеканалу и телепрограмме правовой охраны на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой Гражданского кодекса РФ <6>. Помимо этого, четвертой частью Гражданского кодекса РФ будут регулироваться отношения по отчуждению исключительных прав на телеканал и телепрограмму, а также по предоставлению права использования указанных объектов. ——————————— <6> Пункт 9.1 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009. N 29.
Сами по себе телеканалы и телепрограммы, как видно из вышеуказанных определений, представляют собой совокупность аудиовизуальных, звуковых (аудио-) сообщений и материалов, которая в определении телепрограмм также имеет общее название «передачи». Телепрограмма согласно действующей редакции Закона РФ «О СМИ» тоже является частью телеканала, но в данном случае, учитывая схожесть указанного общего признака, можно рассматривать их совместно. Одним из видов интеллектуальной собственности, установленных п. 1 ст. 1225 ГК РФ, являются произведения науки, литературы и искусства. Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ они относятся к объектам авторского права независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, уникальности <7>. Помимо этого, перечень объектов авторского права является в отличие от видов интеллектуальной собственности открытым и может включать в себя произведения, не названные в п. 1 ст. 1259 ГК РФ <8>. Здесь следует учитывать то, что произведение науки, литературы и искусства имеет статус объекта авторского права, если оно является результатом творческого труда. На определяющее значение данной характеристики указывает п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 29, который устанавливает презумпцию, согласно которой «результат интеллектуальной деятельности предполагается созданным творческим трудом, пока не доказано иное». Гражданский кодекс РФ и данное Постановление не раскрывают, что собой представляет творческий труд, поэтому для его понимания воспользуемся Основами законодательства Российской Федерации о культуре от 09.10.1992 N 3612-1 (далее — Основы законодательства РФ о культуре), согласно абз. 5 ст. 3 Основ законодательства РФ о культуре творческой деятельностью является создание культурных ценностей <9> и их интерпретация. Трактовку творческого труда можно также найти в «Толковом словаре русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений» С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой <10>, используя толкование слова «творчество». Это позволяет нам определить творческий труд как труд, создающий новые по замыслу культурные или материальные ценности. Следовательно, многие сообщения и материалы, составляющие телеканал и телепрограмму, можно отнести к объектам авторского права, тем более п. 1 ст. 1259 и ст. 1263 ГК РФ прямо относят аудиовизуальные и музыкальные произведения к таким объектам. Примером здесь могут служить кинематографические произведения, телефильмы, музыкальные клипы, мультфильмы. ——————————— <7> Пункт 28 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 29. <8> См.: п. 1 ст. 1259 ГК РФ. <9> Согласно абз. 3 ст. 3 Основ законодательства РФ о культуре к культурным ценностям в том числе относятся произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности. <10> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: А-ТЕМП, 2006. 944 с. С. 791.
Но нельзя дать гарантию, что все сообщения и материалы, составляющие телеканал и телепрограмму, относятся к объектам авторского права. Так, п. 6 ст. 1259 ГК РФ содержит перечень того, что не является такими объектами, в который, например, включены, сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). В качестве примера можно привести выпуски новостей, но только в части сообщений о новостях дня, или сообщение о программе телепередач телеканала. Существенным признаком телеканала и телепрограммы является их наименование (название), которое в большинстве случаев может быть зарегистрировано в качестве товарных знаков и знаков обслуживания и, как следствие, является объектом интеллектуальной собственности <11>. ——————————— <11> См.: п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
Следовательно, телеканал и телепрограмма представляют собой совокупность сообщений и материалов, как являющихся, так и не являющихся интеллектуальной собственностью, но это автоматически не делает их результатом интеллектуальной деятельности, а также не доказывает и обратного. Упомянутый выше перечень объектов авторского права также не содержит телеканала и телепрограммы, но в отличие от установленного п. 1 ст. 1225 ГК РФ перечисления видов интеллектуальной собственности он является открытым, что предоставляет возможность рассмотреть вопрос об отнесении телеканала и телепрограммы к произведениям науки, литературы и искусства. Так как телеканал и телепрограмма являются совокупностью сообщений и материалов, то в первую очередь стоит обратиться к составным произведениям (подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ) и сложным объектам (ст. 1240 ГК РФ). Сложный объект согласно п. 1 ст. 1240 ГК РФ — это объект, включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Помимо определения Гражданский кодекс РФ устанавливает перечень сложных объектов, который при буквальном толковании п. 1 ст. 1240 является закрытым (исчерпывающим) и включает в себя кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единую технологию. На закрытость данного перечня указывает и Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10521/10. Здесь стоит обратить внимание на то, что сложным объектом может быть как интеллектуальная собственность, например аудиовизуальное произведение <12>, так и объект, не являющийся сам по себе интеллектуальной собственностью, например единая технология <13>. ——————————— <12> См.: п. 1 ст. 1259 и ст. 1263 ГК РФ. <13> См.: п. 1 ст. 1225 и гл. 77 ГК РФ.
Учитывая определение и основные положения об аудиовизуальных произведениях, установленные ст. 1263 ГК РФ, ими в первую очередь могут являться материалы и сообщения, составляющие телеканал и телепередачу, например телефильмы, кинофильмы и другие подобные произведения. Сами телеканалы и телепрограммы не приведены в качестве примера в данной статье, также среди авторов аудиовизуального произведения, установленных п. 2 ст. 1263 ГК РФ, не указана редакция, которая согласно абз. 9 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» осуществляет производство и выпуск средства массовой информации, и журналисты, которые согласно абз. 11 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» занимаются редактированием, созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для редакции зарегистрированного средства массовой информации. Следовательно, законодательство Российской Федерации прямо не указывает на то, что телеканал и телепрограмма являются аудиовизуальными произведениями. Здесь необходимо особо отметить, что с учетом новой редакции Закона РФ «О СМИ», как уже упоминалось выше, телепрограмма представляет собой теперь составную часть телеканала, которой законодатель хочет придать самостоятельный статус средства массовой информации. В таком случае можно рассмотреть и такой вариант, что сам по себе отдельный выпуск телепрограммы является аудиовизуальным произведением, то есть объектом интеллектуальной собственности. Но указанный подход допустим к телепрограммам в новом статусе, закрепленном в Законе РФ «О СМИ». Телепрограммы, которые были зарегистрированы до указанных выше изменений, представляют собой все-таки в понимании новой редакции Закона РФ «О СМИ» телеканал. Такой подход в настоящее время сложно подтвердить правоприменительной практикой и нормативными правовыми актами ввиду несогласованности законодательства по вопросу регулирования данных отношений и отсутствия достаточного объема самой практики. Если говорить о мультимедийном продукте, то основная проблема состоит в том, что Гражданский кодекс Российской Федерации не дает его легального определения, а также не называет его в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, то есть не относит к виду интеллектуальной собственности и не упоминает его в п. 1 ст. 1259 ГК, следовательно, не относит напрямую к объектам авторского права. Также законодатель не рассматривает мультимедийный продукт в качестве аудиовизуального произведения, устанавливая его как самостоятельный вид сложного объекта <14>. Такой вакуум правовых норм, определяющих статус мультимедийного продукта, не позволяет как отнести телеканалы и телепрограммы к мультимедийным продуктам, так и утверждать обратное. ——————————— <14> См.: п. 1 ст. 1240 ГК РФ.
Помимо примерного перечня объектов авторского права подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ устанавливает понятие составного произведения, представляющего собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. Учитывая то, что телеканал и телепрограмма являются совокупностью сообщений и материалов, а труд редакции и журналистов является творческим, можно допустить, что телеканал и телепрограмма являются составными произведениями, представляющими собой объект авторского права. Такой подход весьма спорен и не имеет подтверждения в нормативных правовых актах и законодательной практике. Хотя в отношении отдельного выпуска телепрограммы, если рассматривать их в новом статусе, можно допустить, что он будет являться составным произведением. Второй вид интеллектуальной собственности, на который стоит обратить внимание, — это сообщение в эфир или по кабелю радио — или телепередач (вещание организации эфирного или кабельного вещания) <15>. Указанное сообщение в эфир или по кабелю и установленные подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ способы использования произведения не являются одним и тем же. Данные способы использования являются действиями, а установленная подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ интеллектуальная собственность — результатом интеллектуальной деятельности. ——————————— <15> См.: подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
Сообщения в эфир или по кабелю радио — или телепередач (вещание организации эфирного или кабельного вещания) согласно подп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК РФ можно отнести к объектам смежных прав, несмотря на то что указанный подпункт содержит формулировку, отличную от установленной подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Данный вывод подтверждается тем, что организацией эфирного или кабельного вещания признается согласно ст. 1329 ГК РФ юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио — или телепередач. Следовательно, в рассматриваемом случае наименования, установленные подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ и подп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, называют один и тот же объект, но по-разному. Такая несогласованность создает определенную путаницу при толковании и применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации, но, к сожалению, этот случай не уникальный для российского законодательства. Так как в данной статье рассматриваются вопросы распространения (трансляции) телеканалов (телепрограмм), то для удобства будем использовать следующее понятие «сообщение в эфир или по кабелю телепередач». Сообщения в эфир или по кабелю телепередач, как видно из указанных выше норм, представляют собой результат деятельности организаций эфирного или кабельного вещания по осуществлению сообщения в эфир или по кабелю телепередач. Пункт 1 ст. 1225 ГК РФ не содержит такого вида интеллектуальной собственности, как телепередача, не встречается он и в п. 1 ст. 1259 ГК среди объектов авторского права, но данный перечень, как упоминалось выше, является открытым, что позволяет нам рассмотреть вопрос об отнесении телепередачи к объектам авторского права. Телепередача является согласно ст. 1329 ГК РФ совокупностью звуков и (или) изображений или их отображений, а, учитывая также то, что она предназначена для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств <16>, можно говорить об отнесении телепередачи к аудиовизуальным произведениям, установленным п. 1 ст. 1263 ГК РФ, при условии что она является результатом творческого труда. На связь телепередач с аудиовизуальными произведениями указывает также то, что к последним относятся телефильмы и другие подобные произведения. Если допустить, что совокупность звуков и (или) изображений или их отображений не всегда является результатом творческого труда, то, значит, телепередачи могут также и не являться объектами авторского права. ——————————— <16> Зрительное и слуховое восприятие результата деятельно по сообщению в эфир или по кабелю невозможно без специальных технических устройств.
Термин «телепередача» нельзя рассматривать как синоним понятий «телеканал» или «телепрограмма». Телепередача в данном случае более близка к сообщениям и материалам, которые составляют телеканал или телепрограмму. Косвенно на это указывает определение телепрограммы, установленное ст. 2 Закона РФ «О СМИ», в котором аудио — и аудиовизуальные сообщения и материалы имеют общее наименование «передачи». Самостоятельное упоминание телепрограмм и телепередач можно встретить, например, в ст. 34 Закона РФ «О СМИ» (данная статья также использует понятия «телепередача» и «передача» в качестве синонимов) и в ст. 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе». Указанные нормы подтверждают, что телепередачи используются в значении составных частей телеканалов (телепрограмм). Получается, что объектом смежных прав становится не результат деятельности организаций эфирного или кабельного вещания по осуществлению сообщения в эфир или по кабелю телеканала или телепрограммы в целом, а составляющие их телепередачи. Следовательно, действующее законодательство Российской Федерации, в том числе Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон РФ «О СМИ», не дает нам возможности отнести телеканалы и телепрограммы к объектам авторского права, а сообщение в эфир или по кабелю телеканала или телепередачи к объектам смежных прав, но в то же время нормы права не указывают на обратное. В любом случае составляющие телеканалы и телепрограммы сообщения и материалы (например, аудиовизуальные произведения, передачи, телепередачи) будут являться объектами авторского права, а их сообщения в эфир или по кабелю будут объектами смежного права. Следовательно, им будет предоставляться правовая охрана, предусмотренная законодательством об интеллектуальной собственности. Учитывая неопределенность норм права, регулирующих отношения, связанные с телеканалами и телепрограммами, спорный вопрос об отнесении или неотнесении их к интеллектуальной собственности может решить судебная практика либо прямое указание Гражданского кодекса Российской Федерации.
Распространение и трансляция в законодательстве о связи и о средствах массовой информации
Сложная ситуация и с разграничением терминов «трансляция» и «распространение», которые используются в законодательстве Российской Федерации о связи и о средствах массовой информации. Абзац 7 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» под распространением телеканалов и телепрограмм понимает: — вещание телеканала (телевизионное вещание); — вещание телепрограммы в составе соответствующего телеканала. Понятие «распространение» наглядно иллюстрирует нам сложившееся в законодательстве Российской Федерации о средствах массовой информации противоречие, основанное на изменении статуса телепрограммы и введении нового вида средств массовой информации — телеканала. Указанный способ распространения телепрограммы должен относиться только к тем из них, которые являются таковыми в соответствии с новой редакций Закона РФ «О СМИ», но Закон РФ «О СМИ» не содержит никаких положений, устанавливающих это. Так как данный Закон не распространяет положения о телеканалах на телепрограммы, которые были созданы в соответствии с прежней редакцией, то формально вещание таких телепрограмм возможно только в составе телеканала, что само по себе нелогично и создает путаницу. Поэтому распространение телепрограмм, которые были созданы до вступления в силу рассматриваемых изменений в Закон РФ «О СМИ» <17>, должно осуществляться в соответствии с нормами, определяющими распространение телеканалов. ——————————— <17> Вступления в силу Федерального закона от 14.06.2011 N 142-ФЗ.
Способ распространения телепрограммы как составной части телеканала можно отнести и к другим сообщениям и материалам, являющимся частью телеканала, но в отличие от телепрограммы не имеющим статус средства массовой информации. Поэтому можно говорить о том, что все они вещаются в составе телеканала. Закон РФ «О СМИ» не устанавливает других особенностей распространения телепрограмм, поэтому для них основным требованием будет являться вещание телеканала, в который они включены, с соблюдением законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации. Осуществляют указанное распространение вещатели <18> и распространители <19>, правовой статус которых согласно Закону РФ «О СМИ» имеет определенные различия. Основным отличием является то, что под распространителем согласно абз. 13 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации, которыми являются как выпуск телеканала, так и выпуск телепрограммы, а вещатель согласно абз. 15 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» является специальным субъектом, которому предоставлено право распространять телеканал. ——————————— <18> Абзац 15 ст. 2 Закона РФ «О СМИ». <19> Абзац 13 ст. 2 Закона РФ «О СМИ».
Основным требованием к телевизионному вещанию согласно абз. 1 ст. 31 Закона РФ «О СМИ» и подп. 1 п. 4 ст. 1 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» является осуществление его вещателем на основании лицензии на телевизионное вещание, которая согласно п. 5 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.12.2011 N 1025, дает разрешение на право осуществления телевизионного вещания телеканала, наименование которого указано в лицензии. Ее наличие является ключевым требованием к вещателю, на это указывает определение данного термина, установленное абз. 15 ст. 2 Закона РФ «О СМИ». Согласно ему это юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание. Положения о телевизионном вещании демонстрируют нам противоречия, которые возникают из-за того, что законодательством Российской Федерации не урегулирован вопрос о статусе телепрограмм, созданных до внесения в Закон РФ «О СМИ» рассматриваемых изменений, и о распространении на них норм о телеканалах. Если исходить из буквального толкования Закона РФ «О СМИ», то для телевизионного вещания таких телепрограмм лицензии на вещание не требуется, что является нелогичным, учитывая однородность их статуса с телеканалами. Схожие требования к вещателю установлены абз. 5 п. 2 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785, и подп. «а» п. 3 Правил присоединения и взаимодействия сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.12.2006 N 760. Согласно двум указанным Правилам вещатели составляют телепрограммы <20> и на основании лицензии на вещание распространяют их либо обеспечивают их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом. ——————————— <20> В указанных Правилах телепрограмма используется в значении, которое использовалось до рассматриваемой редакции Закона РФ «О СМИ».
Установленное требование о том, что вещатель осуществляет формирование телеканала (составляет телепрограмму), приводит нас к «редакции» средства массовой информации, которая согласно абз. 9 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» осуществляет производство и выпуск средства массовой информации. Получается, что статус вещателя может получить только редакция, так как учредитель, издатель, распространитель, собственник имущества редакции не производят средство массовой информации. Здесь необходимо обратить внимание на то, что абз. 4 ст. 19 Закона РФ «О СМИ» допускает объединение в одном лице всех указанных статусов. Основное расхождение между вещателем и редакцией заключается в круге лиц, которые могут получить такой статус. Вещателем согласно данному выше определению может быть только юридическое лицо, а редакцией согласно абз. 9 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» — юридическое <21> или физическое лицо (гражданин). Это можно отнести к очередному противоречию, существующему в законодательстве Российской Федераци и о средствах массовой информации, которое фактически исключает физических лиц из числа тех, кто может являться редакцией телеканала. ——————————— <21> Сохранившееся в абз. 9 ст. 2 Закона РФ «О СМИ» указание на организации, учреждения, предприятия можно считать случайно оставшимся пережитком старого законодательства, аналогом которого в настоящее время является юридическое лицо.
Противоречия в понимание вещателя вносят абз. 3 и 4 ст. 31 Закона РФ «О СМИ», которые разделяют вещателей на две группы: — вещатели, являющиеся редакцией телеканала, — вещатели, не являющиеся редакцией телеканала. Такое разделение вещателей, скорее всего, связано с желанием законодателя установить два вида лицензий на вещание: — универсальная лицензия на вещание, предоставляющая право осуществлять распространение телеканала на всей территории Российской Федерации в любых сферах вещания, — лицензия на вещание, предоставляющая право осуществлять распространение телеканала на территории Российской Федерации в определенных среде или средах вещания в пределах прав, полученных в установленном порядке от редакции телеканала (ограниченная лицензия на вещание) <22>. ——————————— <22> Термин «ограниченная лицензия на вещание» не используется в Законе РФ «О СМИ» и введен для удобства изложения.
Универсальная лицензия на вещание согласно абз. 3 ст. 31 Закона РФ «О СМИ» предоставляется редакции, что в полной мере соответствует определению вещателя, установленному абз. 15 ст. 2 Закона РФ «О СМИ», и изложенным выше выводам. Сложность возникает с ограниченной лицензией на вещание, предоставление которой согласно абз. 4 ст. 31 Закона РФ «О СМИ» предполагается лицам, не являющимся редакцией распространяемого телеканала, но заключившим с ней договор на предоставление необходимых прав <23>, что противоречит упомянутым определениям вещателя. Такое несоответствие требует внесения изменений в упомянутые нормативные правовые акты, которые должны уточнить либо определение вещателя, либо исключить из Закона РФ «О СМИ» вещателя, не являющегося редакцией. ——————————— <23> Подп. «б» п. 3 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.12.2011 N 1025.
Абзац 1 ст. 31 Закона РФ «О СМИ» допускает случай, когда для распространения (телевизионного вещания) телеканала не требуется получения лицензии на вещание. Это возможно в том случае, если оно осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим такую лицензию. Следовательно, таких лиц нельзя отнести к вещателям, они больше соответствуют указанному выше понятию «распространитель». Такой вывод не противоречит определению распространителя, установленному абз. 13 ст. 2 Закона РФ «О СМИ», так как каждый телеканал состоит из выпусков, распространение которых подряд и в неизменном виде тождественно распространению телеканала в неизменном виде. В отличие от вещателя Закон РФ «О СМИ» не предъявляет жестких требований к распространителю и не ограничивает их только юридическими лицами. Поэтому согласно Закону РФ «О СМИ» распространителем может быть любое лицо, заключившее договор с вещателем, как являющимся, так и не являющимся редакцией, и осуществляющее распространение (телевизионное вещание) телеканала в неизменном виде. Определившись с распространением телеканала в понимании Закона РФ «О СМИ», обратимся к законодательству Российской Федерации о связи. Новым для Федерального закона «О связи» является термин «трансляция», под которым согласно п. 28.2 ст. 2 Федерального закона «О связи» понимается прием и доставка до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) сигнала, посредством которого осуществляется распространение телеканала или прием и передача в эфир данного сигнала. Такую трансляцию согласно п. 1 ст. 40.1, п. 13.1 ст. 2 и ст. 46 Федерального закона «О связи» осуществляют операторы связи, которыми являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии <24>. Несмотря на то что для самого закона термин является новым, он используется и продолжает использоваться в Перечне лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87, но только в части установления лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания (подп. «б» п. 4 раздела XVIII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87) <25>. ——————————— <24> Пункт 12 ст. 2 Федерального закона «О связи». <25> Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания используют другой термин (подп. «б» п. 4 раздела XVII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87).
Содержание термина «трансляция» не является чем-то новым для законодательства РФ о связи, оно основано на существующих нормативных правовых актах, в первую очередь на Правилах оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785. Данные Правила устанавливают порядок и условия заключения, исполнения и прекращения договора об оказании услуг связи для целей кабельного и эфирного телевизионного вещания с абонентами и вещателями, предметом которых являются услуги, условно делимые на две группы <26>: ——————————— <26> Пункт 15 и 38 Правил об оказании услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785.
— к первой группе относятся услуги по предоставлению абоненту и вещателю доступа к сети связи телевизионного вещания оператора связи и предоставлению абоненту в постоянное пользование абонентской линии; — ко второй группе относятся услуги по приему сигнала телеканала на средства связи сети связи оператора, передаче и доставке сигнала телепрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования. Получается, что трансляция представляет собой термин, объединяющий вторую группу оказываемых оператором связи на основании указанных договоров с абонентами и вещателями услуг. Установленное п. 28.2 ст. 2 Федерального закона «О связи» определение «трансляция» можно считать неполным, так как без видимых причин в него не была включена передача сигнала телепрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования, которая представляет собой промежуточное звено между приемом сигнала телеканала на средства связи сети связи оператора и его доставкой до пользовательского (оконечного) оборудования. Важным характеризующим признаком трансляции и передачи сигнала является то, что оператор оказывает услуги по приему, передаче и доставке именно сигнала телеканала (телепрограммы), который согласно абз. 10 п. 2 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785, и подп. «в» п. 2 Правил присоединения и взаимодействия сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.12.2006 N 760, представляет собой электрический сигнал телеканала (телепрограммы), технологические параметры которого определены вещателем в соответствии с техническими нормами и стандартами. Услуги связи согласно абз. 1 п. 1 ст. 29 Федерального закона «О связи» и подп. 1 п. 4 ст. 1 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» также являются лицензируемым видом деятельности. Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного и эфирного вещания, установленные п. 4 раздела XVII и п. 4 раздела XVIII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87, тоже указывают на то, что оператор связи распространяет сигнал телеканалов (телепередач). Следовательно, законодательство Российской Федерации о средствах массовой информации и о связи четко разграничивает распространение (телевизионное вещание) телеканала, осуществляемое вещателем и распространителем, и трансляцию (прием и доставку) с передачей сигнала телеканала, осуществляемые оператором связи. Такое разграничение необходимо учитывать при правовом регулировании отношений даже в тех случаях, когда одно лицо осуществляет одновременно и распространение (телевизионного вещания) телеканала, и трансляцию с передачей сигнала телеканала.
Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации
Разграничение между деятельностью вещателя и распространителя телеканала, с одной стороны, и оператора связи, с другой стороны, позволяет нам исследовать такую деятельность во взаимосвязи с четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации. Здесь стоит напомнить сделанный выше вывод о том, что законодательство Российской Федерации не дает нам однозначного ответа о том, являются ли телеканалы (телепрограммы) объектом авторского права, а сообщение в эфир или по кабелю телеканала (телепрограммы) — объектом смежных прав, но в любом случае часть сообщения и материалы, составляющие телеканал (телепрограмму), являются объектами авторского права, а их сообщения в эфир или по кабелю — объектами смежного права. Гражданский кодекс Российской Федерации указывает, что право использования произведения в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом является исключительным правом правообладателя <27>. Среди таких способов использования произведений законодатель выделяет: ——————————— <27> Пункт 1 ст. 1270 ГК РФ.
— сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю <28>; ——————————— <28> Подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
— сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции) <29>. ——————————— <29> Подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Ключевым моментом в сообщении в эфир и в сообщении по кабелю является то, что в целях четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается именно сообщение произведения, а не сигнала произведения, посредством которого, как уже было написано выше, осуществляется распространение произведения или прием и передача в эфир произведения <30>. Такие определения сообщений в эфир и по кабелю указывают на то, что именно деятельность вещателя и распространителя по распространению телеканалов и телепрограмм можно отнести к использованию объектов авторского права. Этот вывод уместен, так как, несмотря на то что отнесение телеканала (телепрограммы) к объектам авторского права является спорным, их распространение, без сомнения, включает в себя помимо вещания в составе телеканала телепрограмм и вещание в составе телеканала других сообщения и материалов, являющихся объектами авторского права и составляющих телеканал. Следовательно, именно деятельность вещателя и распространителя по распространению телеканалов и телепрограмм должна осуществляться с учетом законодательства Российской Федерации как о средствах массовой информации, так и о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. ——————————— <30> Пункт 28.2 ст. 2 Федерального закона «О связи».
Помимо этого, на сделанный вывод указывают два факта: — во-первых, вещатель, как уже указывалось выше, формирует (составляет) телеканал (телепрограммы) <31>. Такое формирование (составление), учитывая определение телеканала (телепрограммы), осуществляется из сообщений и материалов, среди которых имеются и объекты авторского права. Чтобы у вещателя была возможность вещать какой-либо объект авторского права в составе соответствующего телеканала (телепрограммы), он должен быть правообладателем, которому согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ и п. 1 ст. 1270 ГК РФ принадлежит исключительное право на такой объект (право использовать такой объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом), либо лицензиатом, которому согласно п. 1 ст. 1235 и п. 1 ст. 1286 ГК РФ на основании лицензионного договора предоставлено право использования объекта авторского права упомянутым выше способом. Желательно в таких случаях конкретизировать, что сообщение в эфир и (или) по кабелю осуществляется в составе телеканала (телепередачи), так как согласно абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиат может использовать объект авторского права в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором, причем право использования, не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату; ——————————— <31> Абз. 15 ст. 2 Закона РФ «О СМИ», абз. 5 п. 2 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания и подп. «а» п. 3 Правил присоединения и взаимодействия сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания.
— во-вторых, оператор связи согласно п. 68 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания не несет ответственность за содержание телепрограмм, распространяемых по сети связи телевещания. Данная норма является логичной и в очередной раз разграничивает две такие деятельности, как распространение телеканала (телепрограммы) и трансляцию и передачу сигнала телеканала (телепрограммы). Если говорить о сообщении в эфир или по кабелю телепередачи, то согласно п. 1 ст. 1330 ГК РФ исключительное право использовать правомерно осуществленное или осуществляемое сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом принадлежит организации эфирного или кабельного вещания. Одним из таких способов использования сообщения телепередачи (вещания) согласно п. 2 ст. 1330 ГК РФ является ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю телепередач одной организации эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации. Помимо этого, п. 3 ст. 1330 ГК РФ указывает на то, что использованием сообщения телепередачи помимо ретрансляции телепередачи в эфир или по кабелю является и ее сообщение по кабелю или в эфир. Для таких способов использования тоже будет верным вывод о том, что в целях четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается сообщение и ретрансляция сообщения в эфир или по кабелю телепередачи, а не сигнала такого сообщения. Здесь уместны и другие аргументы о сообщении в эфир или по кабелю, которые были приведены при рассмотрении такого способа использования объекта авторского права. Получается, что организациями эфирного или кабельного вещания, установленными § 4 гл. 71 ГК РФ, являются вещатели и распространители, которые осуществляют вещание телеканала (телепрограммы) и, как следствие, сообщений и материалов, составляющих телеканал (телепрограмму), в том числе телепрограмм в составе телеканала. Значит, в данном случае оператор связи, осуществляющий только трансляцию с передачей сигнала телеканала (телепрограммы), не является организацией эфирного или кабельного вещания. Учитывая это, нельзя рассматривать ретрансляцию, предусмотренную п. 2 ст. 1330 ГК РФ, и трансляцию с передачей, предусмотренную п. 28.2 ст. 2 Федерального закона «О связи» и п. п. 15 и 38 Правил об оказании услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, как тождественные понятия. Отношения по ретрансляции возникают между вещателями и (или) распространителями, так как именно они являются организациями эфирного и кабельного вещания, использующими сообщения в эфир или по кабелю телепередачи, а в отношениях по трансляции одной из сторон выступает оператор связи, который не использует такие сообщения. То, что именно вещатель и распространитель являются лицами, использующими объекты авторского права или сообщения в эфир или по кабелю телепередач как минимум в качестве сообщений и материалов, составляющих телеканал или телепередачу, имеет не только теоретическое, но и практическое значение, так как указанные лица (вещатель и распространитель) в этом случае должны осуществлять свою деятельность по распространению телеканалов и телепрограмм не только на основании законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации, но и об интеллектуальной собственности, в том числе норм права, регулирующих отношения с организациями по управлению правами на коллективной основе, как имеющими, так и не имеющими государственную аккредитацию <32>. ——————————— <32> См.: ст. ст. 1242, 1243, 1244 ГК РФ.
