(Андреева Л. В.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, N 2)
РАЗВИТИЕ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ УЧАСТИИ СУБЪЕКТОВ МАЛОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ <1>
Л. В. АНДРЕЕВА
——————————— <1> Исследование выполнено при поддержке Министерства образования и науки Российской Федерации, соглашение 14.В37.21.1019 от 7 сентября 2012 г.
Андреева Л. В., профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования РФ, доктор юридических наук, профессор.
В Федеральном законе от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее — Закон N 209-ФЗ) среди основных целей государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства установлены в том числе обеспечение конкурентоспособности и благоприятных условий для их развития; оказание содействия субъектам малого и среднего предпринимательства в продвижении на рынки производимых ими товаров (работ, услуг) и результатов интеллектуальной деятельности; увеличение доли производимых субъектами малого и среднего предпринимательства товаров (работ, услуг) в объеме валового внутреннего продукта и др. <2>. Немаловажное значение для воплощения данных целей на практике имеют государственные и муниципальные закупки, которые способствуют увеличению объема производимых малыми предприятиями конкурентоспособных товаров высокого качества, производства высокотехнологичной и инновационной продукции. Стремительно развивающийся рынок государственных и муниципальных закупок способствует привлечению малых предприятий к выполнению строительных, монтажных, пусконаладочных работ и оказанию различных услуг. Таким образом, государственные и муниципальные заказы можно рассматривать в качестве одной из основных мер оказания поддержки субъектам малого предпринимательства (СМП) <3>. Не случайно Закон предусматривает необходимость установления в федеральных законах или иных нормативных правовых актах особых правил участия СМП в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) (п. 5 ст. 7). ——————————— <2> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4006. <3> Далее — СМП.
После перехода России к рыночной экономике государственная политика всегда была направлена на привлечение СМП к государственным закупкам. Так, ранее действовавший Федеральный закон от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» возлагал обязанность на федеральные органы исполнительной власти обеспечивать участие СМП в реализации государственных программ и проектов, а также в поставках продукции и выполнении работ (услуг) для государственных нужд (п. 2 ст. 6) <4>. ——————————— <4> СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343.
В федеральных программах государственной поддержки СМП предусматривалась необходимость их поддержки в сфере государственного заказа и определялись отдельные меры поддержки <5>. Однако предусмотренные в программах меры по созданию порядка допуска СМП к государственным и муниципальным закупкам реализованы не были. С 2000 г. федеральные программы поддержки и развития малого бизнеса не разрабатываются. Постановлением Правительства РФ от 2 марта 2005 г. N 106 «О ликвидации Федерального фонда поддержки малого предпринимательства» упразднен орган, занимавшийся указанными проблемами, в частности реализацией соответствующих федеральных программ, в которых он выступал государственным заказчиком в интересах малого бизнеса. Как отмечается в литературе, на сегодняшний день отсутствует и организационная поддержка малого и среднего предпринимательства <6>. В тот период не были созданы условия для обеспечения конкурентного отбора претендентов на заключение государственных и муниципальных контрактов. Преференции СМП не были установлены в специальных законодательных актах, регулирующих отношения по закупкам товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. ——————————— <5> См.: Федеральная программа государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996 — 1997 гг., утвержденная Постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1995 г. N 1256 // СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343; Федеральная программа государственной поддержки малого предпринимательства на 1998 — 1999 гг., утвержденная Постановлением Правительства РФ от 3 июля 1998 г. N 697 // СЗ РФ. 1998. N 28. Ст. 3355; Федеральная программа государственной поддержки малого предпринимательства на 2000 — 2001 гг., утвержденная Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2000 г. N 121 // СЗ РФ. 2000. N 8. Ст. 959. <6> Илюшина М. Н. Проблемы государственной регистрации субъектов малого предпринимательства // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2008. N 3. Май — июнь. С. 23.
Основные меры поддержки СМП содержались в Постановлениях Правительства РФ. Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 1994 г. N 1322 «О мерах по обеспечению участия малых негосударственных предприятий в реализации государственных программ и выполнения заказов для государственных нужд» на государственных заказчиков при проведении конкурсных отборов по размещению заказов на поставку товаров (работ, услуг) возлагалась обязанность по включению в конкурсные комиссии представителя Фонда поддержки предпринимательства и развития конкуренции при Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур <7>. ——————————— <7> СЗ РФ. 1994. N 33. Ст. 3462.
Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1996 г. N 523 «Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и поставке продукции и товаров (услуг) для федеральных государственных нужд» государственным заказчикам предписывалось обеспечивать включение в состав экспертных комиссий представителя Государственного комитета Российской Федерации по поддержке и развитию малого предпринимательства, а при заключении государственных контрактов на закупку и поставку товаров (услуг) общегражданского назначения для федеральных государственных нужд предусматривать в требованиях к поставщикам одним из условий получения заказа привлечение ими к выполнению указанных контрактов субъектов малого предпринимательства. Разработанная и утвержденная Постановлением Правительства РФ форма государственного контракта была дополнена разделом об участии субъектов малого предпринимательства в реализации этого контракта на условиях, предусмотренных ст. 14 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» <8>. ——————————— <8> См.: Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 // СЗ РФ. 1995. N 28. Ст. 2669.
Таким образом, постоянно производится поиск форм привлечения малых предприятий к участию в государственных закупках. В Федеральном законе от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» предусматривалось обязательное привлечение СМП к участию в конкурсах <9>. Вместе с тем поскольку в Закон о конкурсах не были внесены особые правила для участия малых предприятий в конкурсах, СМП стали участвовать в проводимых государственными заказчиками конкурсах наряду с другими участниками, поэтому победителями конкурсов становились редко. И только с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) СМП получили реальные преференции <10>. ——————————— <9> СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302. <10> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 (далее — Закон N 94-ФЗ).
Особенности участия СМП в размещении заказов установлены ст. 15 Закона N 94-ФЗ. Следует отметить, что согласно Закону N 209-ФЗ разновидностью малых предприятий являются микропредприятия. Преференции же субъектам среднего предпринимательства при государственных и муниципальных закупках законом не установлены. Одной из проблем, связанных с участием СМП в размещении заказов, является определение факта принадлежности участника к субъектам малого предпринимательства. Участник размещения заказа представляет в составе заявки требуемые данные и декларирует соответствие его требованиям, установленным ст. 4 Закона N 209-ФЗ. Таким образом, действует заявительный порядок представления данных сведений, и их проверку заказчик осуществлять не вправе. В этой связи в литературе предлагается создание единого реестра СМП, из которого либо заказчикам будут доступны сведения, либо поставщикам будут выдаваться подтверждающие документы. При этом в Законе N 94-ФЗ должно быть установлено право (обязанность) требовать от участников такие документы на этапе размещения заказов <11>. На наш взгляд, целесообразно возложить обязанность по ведению данного реестра на государственные органы субъектов Российской Федерации в регионах. ——————————— <11> Воробьева О. Размещение заказа у субъекта малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Бюджет. 2009. N 3. С. 25.
Закон N 94-ФЗ устанавливает обязанность заказчиков при проведении торгов и запроса котировок осуществлять размещение заказов у СМП в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством РФ <12>. При отсутствии в Перечне соответствующих товаров, работ, услуг заказчики не вправе размещать заказ у СМП <13>. ——————————— <12> См.: Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642 // СЗ РФ. 2006. N 46. Ст. 4793. <13> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 мая 2008 г. N А65-17180/07 // СПС «КонсультантПлюс».
Результаты маркетинговых исследований показывают, что малый бизнес представлен практически во всех отраслях, где размещаются государственные заказы <14>. В связи с этим можно сделать вывод, что установленный Перечень может повлечь ограничение прав СМП на участие в государственных и муниципальных закупках. ——————————— <14> Курганов А. Д. Основные виды государственной поддержки малого предпринимательства в России // Юрист. 2009. N 1. СПС «КонсультантПлюс».
При применении положения ст. 15 Закона N 94-ФЗ на практике наибольшие трудности возникают в определении объема размещаемого заказа у СМП. Буквальное толкование ст. 15 Закона N 94-ФЗ не позволяет выявить вложенный законодателем смысл в данную норму. Разъяснения же государственных органов данного вопроса не отличаются единообразием <15>. ——————————— <15> См.: письма Минэкономразвития России от 14 октября 2008 г. N Д05-44-04, от 18 августа 2009 г. N 13497-АП/Д-05 и ФАС РФ от 17 августа 2009 г. N АЦ/27510; письмо ФАС России от 17 марта 2010 г. N АЦ/7178 // СПС «КонсультантПлюс».
Письма Минэкономразвития и ФАС России не имеют нормативного характера. Между тем решение рассматриваемой проблемы имеет крайне важное значение для заказчиков. Представляется, что целесообразно разработать Порядок определения объема товаров (работ, услуг), подлежащих размещению у СМП, и утвердить данный документ Правительством РФ. Проведение курса на инновационное развитие экономики диктует необходимость Правительству РФ разработать особенности участия субъектов малого предпринимательства в государственных и муниципальных закупках товаров, работ, услуг инновационной направленности (отменить размер обеспечения заявки, установить иной размер начальной цены контракта и др.). В целях проведения согласованной политики в области государственных и муниципальных закупок Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация заключили Соглашение от 9 декабря 2010 г. о государственных (муниципальных) закупках, ратифицированное Федеральным законом от 11 июля 2011 г. N 176-ФЗ <16>, в котором предусмотрено предоставление национального режима, который действует в настоящее время для Республики Беларусь и Российской Федерации и будет введен для всех государств Сторон Соглашения до 1 января 2014 г. При этом возникает проблема унификации законодательства государств Таможенного союза в решении вопроса о статусе субъектов, относящихся к СМП, и предоставлении им равных прав по участию в государственных и муниципальных закупках в государствах — сторонах Соглашения, поскольку критерии отнесения субъектов предпринимательской деятельности к категории СМП отличаются. Кроме того, Законом Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» преференции предоставляются субъектам не только малого, но и среднего предпринимательства (ст. 31) <17>. ——————————— <16> СЗ РФ. 2011. N 29. Ст. 4267. <17> СПС «КонсультантПлюс».
Важной новеллой проекта Федерального закона о федеральной контрактной системе, который планируется принять вместо Закона N 94-ФЗ, является предоставление права заказчику о включении в извещение об осуществлении закупки требования к поставщикам (подрядчикам, исполнителям), не являющимся СМП, о привлечении к исполнению контракта субисполнителя (субподрядчика) из числа СМП, что соответствует зарубежному опыту в области публичных закупок.
