(Воронцова С. В.) («Правовые вопросы связи», 2012, N 1)
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ БАНКОВСКИХ УСЛУГ В ЧАСТИ ОБОРОТА ЭЛЕКТРОННЫХ ПЛАТЕЖЕЙ
С. В. ВОРОНЦОВА
Воронцова С. В., доцент факультета уголовно-правовых дисциплин Академии права и управления, кандидат юридических наук.
С правовых позиций основой деятельности по предоставлению банковских услуг в части оборота электронных платежей в России являются положения ст. 8 и 34 Конституции РФ, гарантирующие свободу любой не запрещенной законом экономической деятельности. Российское законодательство (ст. 862 ГК РФ) допускает осуществление безналичных расчетов в «любых формах, установленных в соответствии с законом, банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота». Первым специальным нормативно-правовым актом, устанавливающим принципы регулирования отношений в данной сфере, является Положение Центрального банка Российской Федерации N 23-П <1>. В этом Положении впервые закреплены единая терминология и определения юридических понятий «платежная карта», «виды платежных карт», «операции с ними», «трансграничные платежи с использованием платежных карт», «основные участники расчетов», «виды финансовых операций и составленных при этом документов». Устанавливается правовая основа межбанковских комиссий и контроля со стороны кредитных организаций за соблюдением клиентами валютного законодательства при совершении трансграничных платежей с использованием платежных карт. В этом Положении определены участники расчетов: расчетные агенты, эмитенты и эквайеры. Кроме них в обороте электронных платежей участвуют еще процессинговая компания, процессинговый центр, кредитные организации и клиент — держатель платежной карты. ——————————— <1> О порядке эмиссии кредитными организациям банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершенным с их использованием: Положение Центрального банка Российской Федерации N 23-П от 9 апреля 1998 г. Впоследствии были приняты: Положение Центрального банка Российской Федерации N 266-П от 24 декабря 2004 г. «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» в ред. от 21 сентября 2006 г.: зарегистр. в Минюсте РФ 25 марта 2005 г. N 6431; приложение к письму Центрального банка Российской Федерации от 2 октября 2009 г. N 120-Т Памятка «О мерах безопасного использования банковских карт»; письмо ЦБ РФ от 22 ноября 2010 г. N 154-Т «О рекомендациях по раскрытию информации об основных условиях использования банковской карты и о порядке урегулирования конфликтных ситуаций, связанных с ее использованием».
Процессинговая компания представляет собой юридическое лицо, обладающее исключительным правом на использование товарного знака данной платежной системы, устанавливающее правила этой системы, а также осуществляющее функции ее процессингового центра. Процессинговая компания обеспечивает: организацию функционирования и развития платежной системы; развитие инфраструктуры платежной системы; планирование и рекламу; разработку локальных актов, обязательных для всех участников системы; установление единых стандартов программного обеспечения, стандартов безопасности и экономических нормативов. Процессинговые компании создаются крупными и авторитетными кредитными организациями (банками), наиболее заинтересованными в создании такой системы, и обладают необходимыми для этого объемами свободного капитала, срок окупаемости которого достаточно велик. Капиталовложения составляют средства на приобретение оборудования, покупку и аренду помещений, приобретение линий связи и организацию обмена информацией, создание программного обеспечения и маркетинговой службы, расходы на рекламу и организацию работы с регионами <2>. ——————————— <2> Вавилов А. В., Ильин И. И. Пластиковые карты: принципы построения платежных систем. М., 1998. С. 177.
Процессинговый центр создается в тех случаях, когда процессинговая компания не может обеспечивать процессинг. Процессинговый центр — юридическое лицо, обеспечивающее информационное и банковское взаимодействие между участниками расчетов. Он осуществляет деятельность, включающую в себя сбор, обработку и рассылку участникам расчетов информации по операциям с платежным картами. Кредитные организации — расчетный агент, банк-эмитент, банк-эквайер. В экономическом отношении роль расчетного банка является привлекательной для кредитных организаций. Поскольку расчетный банк осуществляет расчеты между участниками системы, то он постоянно владеет средствами. Банки — участники системы вправе выступать при осуществлении расчетов с использованием банковских карт в качестве банков-эмитентов и банков-эквайеров. Определение понятия «эмитент» введено в оборот рекомендательными актами Евросоюза, согласно которым эмитентом признается лицо, которое в рамках своей процессинговой деятельности предоставляет в распоряжение своему клиенту платежное устройство (инструмент) на основании подписанного с ним соглашения <3>. Согласно Положению эмитентом признается кредитная организация (филиал), осуществляющая эмиссию банковских карт, т. е. выпуск платежных банковских карт, открытие счетов и расчетно-кассовое обслуживание клиентов при совершении операций с использованием выделенных им платежных банковских карт. ——————————— <3> О сделках, проводимых с использованием платежных устройств, их эмитентах и держателях: Рекомендации Комиссии Европейского союза N 88/590 ЕЭС от 17 ноября 1998 г. Ст. 2. OIL317. 24.11.1998. С. 55 — 58.
Выделяются две категории кредитных организаций, являющихся эмитентами: а) банки, имеющие статус участника платежной системы, имеющего право эмиссии платежных карт; б) банки, не имеющие статуса участника платежной системы, но получившие право эмиссии на основании договора с кредитной организацией, обладающей статусом принципиального члена платежной системы. Под эквайером, исходя из толкования Положения, понимается банк (кредитная организация), которая в соответствии с заключенными в данной платежной системе договорами занимается кассовым обслуживанием расчетов держателей платежных карт, выпущенных в обращение другими участниками (эмитентами) этой платежной системы. Под предприятием торговли и услуг, согласно Положению, понимается «юридическое лицо, которое, в соответствии с подписанным им соглашением с эквайером несет обязательства по приему документов, составленных с использованием банковских карт в качестве оплаты за предоставляемые товары (услуги)». С правовой точки зрения суть операции с платежной картой по приобретению товаров (услуг) состоит в том, что держатель карты предприятия торговли или услуг, банк-эквайер договариваются, что любая сделка между держателем карты и предприятием торговли будет урегулирована путем кредитования счета торговца и дебетования счета держателя карты. Заключаются три вида соглашений: между предприятием торговли и держателем карты; между банком и предприятием торговли; между банком и держателем карты. Клиентом, согласно названным выше рекомендациям комиссии Евросоюза, «признается лицо, которое на основании подписанного с эмитентом договора обладает платежным устройством (инструментом)». Положение определяет держателя платежной карты как «физическое лицо, использующее банковскую карту на основании договора с эмитентом, или юридическое лицо — уполномоченный представитель клиента-эмитента». Под клиентом банка-эмитента Положение понимает физическое или юридическое лицо, заключившее договор с кредитной организацией-эмитентом, предусматривающий осуществление операций с использованием банковских карт. Следовательно, клиентом является юридическое или физическое лицо, которое владеет счетом в банке-эмитенте, расходные операции по которому совершаются на основании документов с использованием банковских карт <4>. ——————————— <4> Спиранов И. А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 43 — 45.
Общая схема расчетов между участниками платежной системы с использованием банковских карт состоит из нескольких этапов. На первом этапе клиент представляет в банк заявку на получение банковской карты по установленной банком форме. Приведенные клиентом в заявке сведения используются для оценки кредитоспособности клиента и определения величины установленного лимита. Дав согласие, банк открывает клиенту счет для учета карточных операций, в России такой счет именуется специальным карточным счетом. В банковском компьютере создается мастер-файл, на котором хранится вся информация о клиенте: анкетные данные, адрес, номер карты, срок ее возобновления, кредитный лимит, затем соответствующим подразделением банка изготавливается персональная карта клиента, на которую наносится рельефное изображение данных о клиенте (эмбоссинг, т. е. выдавливание). При совершении, например, покупки товара в магазине карта вместе с торговым счетом «прокатывается» в импринтере и рельефные буквы клиента отпечатываются на всех трех экземплярах счета, оставляя необходимую информацию для магазина и для банка. Персональные данные клиента также записываются на магнитной полосе оборотной стороны карты, имеющей три дорожки: для считывания в процессе использования карты, для считывания по стандарту американской ассоциации банкиров и третья — для осуществления расчетов в банковских автоматах и терминалах торговых точек. Реквизиты карты (формат, размер и количество знаков, расположение символов и надписей) определены инструкциями ассоциации, логотип которой указан на карте. Они изготовлены по одному стандарту, поскольку технологические карты Visa, например, выданные банками США, Греции, России либо иной страны, должны быть идентичны. Стандартизация карт обеспечивает быструю работу всей системы независимо от географии расчетов. На основе банковских стандартов кредитоспособности банк-эмитент устанавливает два вида ограничений: общий кредитный лимит суммы непогашенной задолженности, а также разовый лимит на сумму одной покупки. Как правило, такой пороговый лимит для большинства видов торговых предприятий составляет 100 долларов. В случаях, когда сумма сделки превышает установленный разовый лимит, продавец до оформления слипа должен получить разрешение банка-эмитента на совершение операций (авторизацию), которая производится автоматически на каждой сделке в режиме реального времени. Порядок использования платежных карт при различных расчетах регламентируется как ведомственными нормативными актами, так и действующим законодательством <5>. Технологически он заключается в следующем. При покупке товара карта вставляется в кассовую машину системного кассового терминала, имеющего связь с банком; по каналу связи сообщается номер счета держателя платежной карты, подтверждается его платежеспособность (в рамках лимита) и дается команда на списание со счета стоимости покупки или услуги. Затем карта возвращается держателю. В пункте выдачи наличных (ПВН) составляется слип-квитанция электронного pos-терминала, которая содержит ряд обязательных реквизитов: идентификатор ПВН, дата и сумма сделки, валюта операции, сумма комиссии, реквизиты банковской карты и подпись держателя и кассира. В самом предприятии торговли и в квитанции банкомата также отмечается ряд идентификационных реквизитов, обеспечивающих безопасность операции. При выдаче наличных денег в ПВН могут оформляться как квитанции на бумажном носителе, так и документы в электронной форме. Кроме того, денежные расчеты с населением в соответствии с законодательством проводятся всеми предприятиями и индивидуальными предпринимателями с обязательным применением контрольно-кассовых машин (ККМ). Таким же образом могут быть произведены расчеты и с использованием платежных карт, хотя нормативные акты об использовании ККМ норм о порядке оформления кассового чека при оплате товаров с использованием платежных карт не содержат <6>. Однако, исходя из положений ст. 861 ГК РФ, гласящих о том, что расчеты с участием граждан могут производиться как наличными, так и в бумажной форме, многие специалисты сделали вывод, что это положение закона распространяется и на расчеты с платежными картами. ——————————— <5> См.: Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением: письмо Министерства финансов Российской Федерации N 104 от 30 августа 1993 г. Абз. 2 п. 5.3; О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт: Федеральный закон от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2003. N 21. Ст. 1957. <6> Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением: утв. письмом Министерства финансов РФ N 104 от 30 августа 1993 г.
Платежные карты все шире используются в экономической и социальной жизни России. В 2002 г. в России введена социальная карта москвича. Она впервые в мире объединила функции платежной карты и карты для перечисления через банки социальных выплат. Карту выдают Банк Москвы и Правительство Москвы в сотрудничестве с Московским фондом обязательного медицинского страхования, Московским метрополитеном, железными дорогами и другими субъектами. Цель проекта — повысить качество услуг и снизить затраты, в т. ч. убытки городского общественного транспорта. По заявлению Московского метрополитена введение карты для оплаты проезда повысило его доходы на 20% благодаря снижению затрат на продажу билетов и уменьшению количества безбилетных пассажиров. В карте использовано 3 носителя: магнитная полоса, чип и штрих-код, что обеспечивает ее гибкость. На карте также имеется фотография клиента. Некоторые карты имеют два чипа, один из которых обеспечивает бесконтактное считывание, что особенно удобно в общественном транспорте. Еще до появления Интернета экономически значимые процессы в бизнесе стали переноситься в электронную форму. Этот процесс начинался в тех областях и сегментах экономики, где быстрота и точность сбора, обработки и передачи информации являются основными ориентирами предпринимательского успеха. В этой связи в числе первых отраслей, занявшихся компьютеризацией своей деятельности, стала банковская система. И уже затем под натиском новых информационных и электронных технологий компьютеризации была подвергнута сфера распространения массовой информации, сфера развлечений, туризма и другие области. Однако только с появлением Интернета экономическая деятельность в электронной форме получила мощный толчок к развитию и превратилась в электронную экономику <7>. ——————————— <7> Об электронной торговле: Типовой закон ЮНСИТРАЛ (рус., анг.): принят в г. Нью-Йорке 28.05.1996 — 14.06.1996 на 29-й сессии ЮНСИТРАЛ // СПС «КонсультантПлюс»; Об электронной торговле: Модельный закон: принят в г. Санкт-Петербурге 25.11.2008 Постановлением 31-12 на 31-м Пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ // Межпарламентская Ассамблея государств — участников Содружества Независимых Государств. Информ. бюллетень. 2009. N 43. С. 268 — 293.
Термины «электронная коммерция», «электронная экономика» пришли к нам из-за рубежа, однако в Российской Федерации их макро — и микроэкономическое значение не вызывает никаких сомнений. Однако и в настоящее время среди ученых и специалистов нет единого мнения о том, какие области человеческой деятельности следует включить в понятие «электронная коммерция» <8>. Профессиональное понимание экономической деятельности, осуществляемой с использованием сети Интернет, учеными и практическими специалистами базируется на определении электронной коммерции в качестве «совокупности действий, направленных на привлечение прибыли, на процесс осуществления и на результаты которых не распространяется действие российских законов» <9>. Следовательно, под электронным документооборотом большинство исследователей понимают перемещение в компьютерной сети Интернет структурированной информации, создаваемой и интерпретируемой по определенным правилам. Под электронным переводом денежных средств понимают «систему, оптимизирующую электронные платежи и перевод денег по защищенным частным сетям или сети Интернет между банками» <10> либо перевод денежных средств, инициируемый с терминала телефона или магнитного носителя (дискеты), осуществляемый посредством передачи инструкций или полномочий финансовому учреждению, касающихся дебетования или кредитования счета пользователя <11>. ——————————— <8> Глобальный бизнес и информационные технологии. Современная практика и рекомендации / В. М. Попов, Р. А. Маршавин, С. И. Ляпунов. М., 2001. С. 55. <9> Круглов Ю. Малое предпринимательство в сети Интернет — предпринимательство без потерь // Закон и экономика. 2001. N 8. С. 47. <10> Devid Kasiur. Understanding Electronic Commerce. Wash. Microsoft Press. P. 267. <11> Benesko G. Das c-business Prinzip, Hezausgegeben von IBM Consulting Croup. F. A.Z. Institute. Frankfurt-on-Main. 1999. P. 233.
Поскольку гражданское законодательство РФ деятельность по извлечению прибыли называет предпринимательской деятельностью, зарубежные термины «электронная коммерция» и «электронная экономическая деятельность» следует понимать как синонимы. Под электронной экономической деятельностью понимается предпринимательская и иная не запрещенная законом экономическая деятельность, осуществляемая в электронной форме — с использованием современных коммуникационных средств, в т. ч. в информационной сфере сети Интернет. Этим понятием охватывается и электронная банковская деятельность. В числе основных сфер использования технологий экономической деятельности, осуществляемой в электронной форме, большинство исследователей выделяют сферу оптовой и розничной торговли; оптово-розничные и розничные электронные банковские услуги и безналичные расчеты, осуществляемые в электронной форме. Под электронной банковской деятельностью понимается деятельность в области предоставления кредитно-банковскими организациями электронных финансовых услуг, в т. ч. деятельность кредитных организаций в области осуществления электронных расчетов с использованием банковских карт и систем электронных денег. Бурное развитие информационных технологий, помимо позитивного экономического потенциала, порождает и новую криминологическую проблему. Поскольку Интернет в настоящее время находится вне контроля государственных органов, то в его сфере появляются различного рода правонарушения и преступления, что сказывается на имидже глобальной компьютерной сети Интернет <12>. ——————————— <12> Дамаркин О. В. Правовая проблема национальной безопасности в условиях глобализации информационной сети // Современное право. 2001. N 9.
Существующая правовая база в данной сфере является недостаточной, поскольку положения действующих нормативных актов не закрепили структуру регулируемых отношений — полную правовую схему взаимодействия участников платежных систем. Необходимо либо принятие федерального закона о платежных картах, либо внесение изменений в гл. 46 ГК РФ в виде дополнительного подраздела о расчетах с использованием платежных карт.
