Встречаются ситуации, когда отношения есть, а охранительной нормы, защищающей субъектов, нет. Такие пробелы в законе исключают юридическую ответственность в связи с отсутствием состава правонарушения и нередко используются для достижения противоправных целей. Существуют также явления злоупотребления правом и действия в обход права. Рассмотрим вопросы соотношения явлений законодательного пробела и действия в обход закона, а также различия и сходства между действием в обход закона и злоупотреблением правом.
Что это такое?
В соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции России каждый имеет право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Согласно ч. 2 ст. 54 Конституции России никто не может нести ответственность за деяние, которое не признается правонарушением. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции России права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. По смыслу ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, любые законодательные запрет или ограничение какого-либо права должны быть сформулированы доступно и предсказуемо для адресатов этих запретов. Несоблюдение этого требования влечет незаконность примененной санкции. В процитированных статьях ключевыми словами являются «запрет» и «ограничение», которые свойственны охранительным нормам права, оберегающим отношения в какой-либо сфере жизнедеятельности. Но всегда ли законы содержат прямые запреты того, что действительно должно быть запрещено или ограничено?! Скорее всего, нет. Прежде всего дадим определение злоупотреблению правом. Под ним понимается совершение действий, прямо не запрещенных или прямо разрешенных законом, но имеющих целью причинение вреда правам и законным интересам третьих лиц. Из этого исходит, в частности, ст. 10 ГК РФ, реформирование редакции которой стало предметом дискуссии в свете Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <1>. ——————————— <1> Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009.
Сложнее обстоят дела с термином «обход закона». Его нет в российском законодательстве, но именно его авторы Концепции намерены ввести в ст. 10 ГК РФ, подразумевая, что обход закона является видом злоупотребления правом. Хотя ради справедливости заметим, что те действия, которые в публицистике и называют обходом закона, легко обнаруживаются во многих правоотношениях. Иными словами, принцип недопущения обхода закона должен бы стать межотраслевым. Определение обхода закона впервые было дано еще в Древнем Риме: «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл» <2>. Широко известна трактовка Ульпиана: «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно» <3>. ——————————— <2> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Перевод и примечания И. С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 33. <3> Там же.
Дефиниции, приведенные в Дигестах Юстиниана, были проработаны швейцарским ученым Й. Ветшем, давшим свое толкование этого явления: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено» <4>. ——————————— <4> Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 2.
Заметим, несмотря на длительную историю права, термин так и не появился в большинстве национальных законодательств, что объясняется слишком абстрактным его характером.
Как это происходит?
Для понимания явления сначала обратимся к логической основе законодательства. Логическая наука оперирует термином «понятие». Понятие в логике наделено формой и объемом, а между понятиями существуют отношения. К ним относят «род — вид — индивид», «часть — целое», «явление — проявление», выделяют также производные понятия. Для правовой науки важны все эти отношения, и все они обнаруживаются в законодательстве. Если в тексте законодательного акта стоит родовое понятие, то действие нормы распространяется на все виды ситуаций. Аналогично, если утверждается, что на какой-либо территории, обозначаемой общим понятием, действует какое-либо правило, оно распространяется на все государства, входящие в нее (Европейский союз, Совет Европы, Шенгенская зона и т. д.). Например, процессуальное законодательство и законодательство об оценочной деятельности содержат в качестве основного принцип независимости и незаинтересованности. Независимость и незаинтересованность — явления, которые расшифрованы законодателем (отсутствие близких родственных связей, наличие корпоративных отношений). Поэтому использование видового понятия вместо родового либо неполное перечисление всех видовых понятий в специальных законах, разработанных во исполнение общего, не объединенных родовым признаком, создает пробел в законе. Теперь рассмотрим еще один аспект, касающийся объекта правового регулирования. Все ли явления действительности могут получить правовую квалификацию и все ли отношения могут и должны быть урегулированы? Из теории права известно, что право регулирует наиболее типичные отношения, складывающиеся в обществе. Следовательно, редкие явления, явления, не признаваемые официальной наукой, оказываются вне правового регулирования. Также вне правового регулирования оказываются и те отношения, которые возникают с частотой, достаточной для включения их в объекты права, но в силу низкого уровня юридической техники или по иным причинам не учтены законодателем. Отметим, что иногда государство преднамеренно оставляет некоторые из них за пределами регламентации, рассчитывая на добросовестность субъектов и саморегуляцию. Объединяя логический и объектный аспекты законодательства, приходим к выводу, что законодательство имеет как естественные пробелы, объясняемые исключением из правового регулирования ряда явлений и отношений, так и искусственные, объясняемые дефектами юридической техники или непризнанием наличия негативного результата каких-либо действий субъектов права. В крайнем случае законодатель не признает вредоносности деятельности вообще. Вышеописанные дефекты в системе охранительных норм создают пробелы, интерпретируемые правоприменителем и адресатами запретов, ограничений и обязаний как дозволения. Использование таких дозволений, причиняющее вред третьим лицам, и называется злоупотреблением правом. Однако чаще всего в случае злоупотребления имеется прямая диспозитивная норма, используемая во вред общественным отношениям, что и отличает злоупотребление правом от правомерного поведения. Действие в обход закона представляет собой такое действие субъекта (или систему действий), которое является аналогичным или альтернативным неправомерному, но не подпадает под действие какого-либо запрета или ограничения. При этом оно преследует и достигает цели, которым противостоят императивные нормы запретов, ограничений и обязаний. Субъект права избегает применения к его деятельности этих норм за счет тонких, иногда сомнительных различий между буквой закона и заявляемой квалификацией его действий. Действия субъекта либо выпадают из правовой квалификации, либо оказываются косвенно допустимыми, то есть не предусмотренными законом, но не противоречащими ему. Еще одной формой обхода закона является искусственное исключение субъектом себя из адресатов императивной нормы. В отличие от правомерного действия обход закона в классическом понимании — действие не в соответствии с прямой диспозитивной или императивной нормой закона, а за пределами регулирования вообще (поэтому далее будем говорить и об обходе права). При обходе закона (права) наблюдается использование пробела в системе императивных норм в форме тех действий, которые прямо или косвенно дозволены, но в целом дают тот же результат, какой был бы при нарушении. Императивная норма есть, но субъект вместо подчинения ей действует иным способом, но с тем же успехом для себя и ущербом для других. Иными словами, механизм обхода закона (права) отличается от злоупотребления правом: в первом случае инструментом выступает несовершенство охранительного законодательства, а во втором — диспозитивные нормы. Роднит эти явления результат — причинение вреда правам и законным интересам третьих лиц, а также логические отношения между отсутствием запрета (ограничения, обязания) и дозволением. Таким образом, понятия «злоупотребление правом» и «обход закона (права)» родственны, но нетождественны, а обозначаемые ими явления близки, но не одно и то же. Злоупотребление правом и действие в обход закона (права) относятся к пробелу в законе как образ действия и средство. Действие в обход имеет более сложную конструкцию. На основании этого вывода приходим к другому — о филологической целесообразности выделения в правовой науке обхода закона (права) как самостоятельного явления.
Требуется развитие норм
Рассмотрим юридическую целесообразность включения норм об обходе закона (права) в законодательные тексты. Для этого ответим на вопрос: можно ли так организовать законодательство, чтобы обход закона вообще не был возможен? В Википедии приводится пример из мусульманского права, относимого к доктринальному и поэтому считающегося всепроникающим и всеохватывающим. Коран запрещает ростовщичество, но для обхода этого запрета была разработана комбинация предоставления займа под проценты: должник «продает» кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же «продает» обратно своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее оговоренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. Такая уловка вполне соответствует нормам шариата и требованиям оборота и практики. Пример, на наш взгляд, удачный, причем вдвойне. Во-первых, он показывает, что каким бы «густым» ни было право, всегда обнаруживаются способы избежать (обойти) его императивные нормы, если оно не развивается. Развитие видится прежде всего в одновременном уточнении норм и увеличении их количества, так как большинство кодексов не допускают применения аналогии закона, а отсылочные диспозиции типа «нарушение правил» допускают наложение санкции практически за любое нарушение этих правил в случае формальных составов. Во-вторых, пример иллюстрирует, к каким последствиям приведут ориентированность нормы лишь на сами действия и игнорирование необходимости регламентации их результата. Современное российское право и судебная практика в отсутствие термина и при наличии споров о существовании такого правового явления склонны проецировать его на имеющийся понятийный аппарат для мотивировки применения последствий действия в обход. Говоря о сделках, обычно подразумевают притворность и правовые ее последствия — ничтожность. Термин «обход закона» был использован ВАС РФ как синоним нарушения закона, а исследованная инвестиционная сделка была признана ничтожной, прикрывающей переуступку требования, на которую не имелось права в силу закона (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.01.1996 N 7770/95). С притворством связывал обход закона и правовед И. А. Покровский, называя симулятивные сделки его формой <5>. ——————————— <5> Покровский И. А. Гражданское право в его основных проблемах. М., 1918. С. 227.
Есть и более поздние упоминания обхода закона. Так, КС РФ указал, что исключение лица, управляющего транспортным средством на законном основании, но не включенного в список лиц, допущенных к управлению, из числа лиц, чей риск ответственности за причинение вреда третьим лицам застрахован, привело бы к обходу обязательности страхования риска гражданской ответственности, что прямо противоречит закону. В силу этого такое толкование статей недопустимо (Определение КС РФ от 12.07.2006 N 377-О). Этот пример весьма демонстративен, так как показывает как механизм явления, так и возможный способ борьбы с ним — качественное судебное толкование. О применении термина «обход закона» в качестве синонима термина «противоречие закону» упоминается в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146. Банк в договор счета включал условие, что в случае просрочки уплаты очередной части кредита банк вправе выдать заемщику без дополнительных заявлений со стороны последнего новый кредит в сумме задолженности по возврату соответствующей части кредита и уплате процентов по нему. Арбитражный суд признал, что такое условие фактически направлено на установление обязанности заемщика в случае просрочки уплачивать новые заемные проценты на уже просроченные заемные проценты (сложный процент), тогда как из положений п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 819 ГК РФ вытекает, что по договору кредита проценты начисляются только на сумму кредита. В решении по данному делу суд указал, что действия банка являются обходом запрета, установленного в этих нормах, в силу чего условие является ничтожным как противоречащее закону.
Необходимо прямое предписание
Если в гражданском законодательстве допустимы и аналогия закона, и аналогия права, и заполнение пробелов судебным толкованием, то, например, в трудовом праве и праве социального обеспечения, сохраняющих доминанту охранительных норм, необходимо прямое предписание, которое иногда отсутствует. Например, норма ст. 8 ТК РФ о недопустимости противоречия положений локальных актов законодательству легко обходится работодателями: в них включают регулирование отношений, вообще не поддающихся правовому регулированию (например, нельзя плохо думать о компании). ТК РФ вообще не содержит ограничений по предметам локального регулирования и требования определенности формулировок локальных актов. Поэтому среди локальных актов многих работодателей обнаруживаются так называемые кодексы этики с весьма причудливыми запретами. Также печально известны примеры лишения стимулирующих выплат. Согласно ст. 129 ТК РФ они являются частью заработной платы, лишение которой не предусмотрено законом, но работодатель хитро обходит это предписание, подводя мотивационные выплаты под ст. ст. 22 и 191 ТК РФ о праве работодателя их платить. Еще более опасен обход статьи о запрете требовать от работника выполнения работы, не предусмотренной договором, с помощью отсылки к локальным актам, которые с каждым разом устанавливают новые, более трудоемкие алгоритмы выполнения обязанностей, при этом, естественно, не увеличивая заработную плату. Пожалуй, единственным удачным примером профилактики обхода закона в трудовых правоотношениях является текст ст. 11 ТК РФ, предусматривающей применение норм трудового законодательства, если будет установлено, что договор гражданско-правового характера фактически регулирует трудовые отношения. Выражаем солидарность с авторами Концепции и считаем, что следует предусмотреть применение к сделке (или группе сделок), совершенной в обход закона, последствий признания сделки притворной. В случае трудового права необходимы как внесение поправок в законодательство с учетом положений международных актов, так и более детальная интерпретация закона Верховным Судом РФ. Также желательно включение в ТК РФ норм о недопущении действий в обход закона для немедленного реагирования применителя при установлении таких фактов. И гражданское, и трудовое законодательство должны предусматривать обязанность возмещения вреда, причиненного действием в обход закона. В охранительные отрасли права требуется внести дополнения. Субъекты права не должны отвечать за несовершенство административного, налогового или уголовного закона, так как его качество — сфера ответственности государства.
