Практика применения законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора

(Чиканова Л. А., Нуртдинова А. Ф.) ("Хозяйство и право", 2013, N 1 (Приложение)) Текст документа

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА <*>

Л. А. ЧИКАНОВА, А. Ф. НУРТДИНОВА

-------------------------------- <*> Статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс".

Чиканова Людмила Алексеевна, заведующая отделом законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП при Правительстве РФ, доктор юридических наук.

Нуртдинова Алия Фаварисовна, доктор юридических наук.

Трудовой договор и как институт трудового права, и как соглашение работника и работодателя, выступающее основанием возникновения трудового правоотношения, играет уникальную роль в сфере применения зависимого (несамостоятельного) труда. Это объясняется, в частности, тем, что нормы соответствующего института устанавливают правила приема на работу, изменения условий договора, определенных сторонами при его заключении, и прекращения трудового договора, то есть охватывают наиболее значимые, связанные с самим существованием трудового отношения вопросы. В условиях рыночной экономики, неизбежно порождающей безработицу и конкуренцию на рынке труда, как поступление на работу, так и сохранение рабочего места имеют для работника жизненно важное значение. Недаром некоторые зарубежные исследователи разрабатывают концепцию своеобразного права собственности на рабочее место, которое работник занимает. Заключение трудового договора, его изменение в силу каких-либо обстоятельств и прекращение трудовой связи между работником и работодателем представляют собой те ключевые моменты, когда затрагиваются, если можно так сказать, глубинные интересы работника и работодателя. Для работника это возникновение и стабильность трудового отношения, которые проявляются как в сохранении самого отношения, так и в сохранении условий труда и работы (трудовой функции) в неизменном виде. Для работодателя на первое место выступает возможность распоряжаться трудовыми ресурсами, которую он рассматривает как элемент права собственности на средства производства, имущество организации. Вследствие значимости этих интересов их столкновение в случае отказа в приеме на работу или увольнения приобретает явный и довольно острый характер. Значительное количество индивидуальных трудовых споров свидетельствует о безуспешной попытке урегулировать возникающие разногласия путем непосредственных переговоров заинтересованных сторон. Подавляющее большинство такого рода споров рассматривается судами как в силу прямого указания закона (споры об отказе в приеме на работу, о восстановлении на работе), так и по причине снижения активности комиссий по трудовым спорам (не всегда они создаются и далеко не всегда пользуются авторитетом у работников), тем более что законодательство допускает обращение в суд, минуя комиссию. Трудовые споры, связанные с применением норм института трудового договора, характеризуются особой сложностью, что объясняется рядом причин, прежде всего наличием острого, подчас непримиримого противоречия между интересами сторон трудового отношения. Кроме того, трудовая деятельность работника, как правило, предполагает возникновение личностных связей с другими работниками, которые выступают представителями работодателя или свидетелями в судебном процессе. Это привносит в рассмотрение спора дополнительные трудности, поскольку приходится учитывать психологический климат в коллективе, взаимоотношения между участниками процесса и т. п. Наконец, существуют сугубо юридические проблемы, обусловленные содержанием правового регулирования. В силу остроты столкновения интересов и исключительной важности для сторон спора отстоять свою позицию каждая из них пытается интерпретировать подлежащие применению правовые нормы в свою пользу. В этом нет ничего из ряда вон выходящего: такой подход характеризует любое судебное разбирательство. Однако правила заключения, изменения и прекращения трудового договора не всегда отличаются детальной регламентацией соответствующих процедур, не содержат точных, ясных, недвусмысленных формулировок, а подчас они просто отсутствуют. То есть существует еще одно, по сути своей диалектическое, противоречие между сформировавшейся общественной потребностью в детальном правовом регулировании в данной сфере и состоянием законодательства. Устранение этого противоречия - дело будущего, тем более что пока оно не осознано даже в научной среде. Таким образом, судебная практика по разрешению данной категории споров приобретает исключительное значение: она не только формирует понимание норм трудового права в строгом соответствии с главной его задачей (создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства), сформулированной в ст. 1 Трудового кодекса РФ, но и создает предпосылки для совершенствования законодательства, преодолевая пробелы и создавая критерии применения оценочных понятий. Сказанное и обусловило обращение к изучению судебной практики, обобщение и анализ которой способствуют как формированию правовой культуры, основанной на единообразном понимании закона, так и осмыслению путей совершенствования законодательства. Исследование в рамках обозначенной темы осуществлялось по следующим вопросам: прием на работу, изменение условий трудового договора, определенных сторонами при его заключении, и прекращение трудового договора. В общей сложности было проанализировано более 100 судебных дел, в том числе рассмотренных районными, городскими, областными и краевыми судами, верховными судами субъектов РФ, а также Верховным Судом РФ.

Заключение трудового договора

В последние годы появилась новая категория трудовых споров - признание заключенного договора трудовым. Отграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров, связанных с использованием труда, на протяжении десятков лет представляло собой теоретический и практический интерес для специалистов в сфере труда. С переходом к рыночной экономике эта проблема актуализировалась в связи с тем, что работодатели нередко пытаются "замаскировать" трудовые отношения заключением гражданско-правового договора. После внесения Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ изменений в ст. 11 ТК РФ споры о признании заключенного договора трудовым стали самой многочисленной группой споров, связанных с приемом на работу, и количество их неуклонно увеличивается. Это обусловлено как стремлением работодателей уклониться от предоставления работникам гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, так и растущим правосознанием работников, их готовностью отстаивать свои права. Сложность такого рода споров состоит в необходимости исследовать возникшие общественные отношения и определять их правовую природу. Как показывает практика, далеко не всегда суды успешно справляются с этой задачей. Так, при рассмотрении дела М., с которым был заключен гражданско-правовой договор, мировой судья судебного участка N 3 по Орджоникидзевскому району г. Уфы <1> и суд апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что отношения, возникшие между М. и ООО "Компания "Альтернатива", носили гражданско-правовой характер. В основу такого вывода были положены следующие обстоятельства. М. (по мнению мирового судьи) сохранял положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, не был связан режимом рабочего времени, самостоятельно определял способы выполнения работы, привлекая к ней по своему усмотрению других лиц, вознаграждение должно было выплачиваться по достижении определенного результата. -------------------------------- <1> В соответствии с Федеральным законом от 22 июля 2008 года N 147-ФЗ "О внесении изменений в статью 3 Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации" и статью 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" все трудовые споры исключены из подсудности мировых судей и рассматриваются федеральными судами.

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан, отменяя определение суда апелляционной инстанции, пришел к противоположным выводам, указав на издание приказа о приеме на работу на должность бригадира, установление сдельно-премиальной системы оплаты труда, определение в приказе существенных условий трудового договора, а также издание приказа об увольнении по собственному желанию <2>. -------------------------------- <2> Здесь и далее судебные акты приводятся по СПС "КонсультантПлюс", сайтам республиканских, областных, городских и районных судов, Интернет-порталу ГАС "Правосудие".

Как видно из приведенного примера, суды разных инстанций делали акцент на различных аспектах организации трудовой деятельности М., в то время как целью судебного разбирательства является выяснение всех без исключения признаков существовавших между истцом и ответчиком правовых отношений. И если наличествуют хотя бы некоторые признаки трудовых отношений, исходя из смысла и назначения трудового законодательства вывод должен быть сделан в пользу возникновения (существования) именно этих отношений. Такой подход (презумпция существования трудовых отношений) получает в последние годы все более широкую поддержку. Вряд ли допустимо выделять один или несколько признаков в качестве основных, наличие которых должно обязательно подтверждаться для признания спорного договора трудовым. Ведь даже такой на первый взгляд неоспоримый признак, как подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, в современных условиях, когда используется дистанционный труд, допускается установление индивидуальных режимов труда и отдыха, не может иметь решающего значения. В качестве другого, на наш взгляд, неправомерного решения можно привести решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 14 ноября 2011 года по иску Т. В. о признании договоров возмездного оказания услуг трудовыми договорами и возложении на ОАО "Банк "Открытие" обязанности заключить трудовой договор о работе в должности ведущего специалиста отдела делопроизводства ОАО "Банк "Открытие" с 30 мая 2011 года. Суть дела в следующем. Т. В. в мае 2011 года с целью поиска работы разместила на интернет-сайтах резюме. По электронной почте ей было направлено приглашение на собеседование в ОАО "Банк "Открытие". В ходе собеседования 13 мая 2011 года ей была предложена вакантная должность - ведущий специалист отдела делопроизводства ОАО "Банк "Открытие" с соответствующим окладом, до нее доведены служебные обязанности, трудовой распорядок. 30 мая 2011 года она приступила к исполнению трудовых обязанностей в указанной должности, получила пропуск. В тот же день в отделе кадров ей предложили подписать договор возмездного оказания услуг сроком на один месяц, пояснив, что это связано с испытательным сроком. Она была вынуждена подписать данный договор. 30 июня 2011 года истец подписала второй договор возмездного оказания услуг на срок с 1 июля 2011 года по 31 августа 2011 года, необходимость заключения которого также обосновали трехмесячным испытательным сроком. 31 августа 2011 года она подписала третий договор возмездного оказания услуг на срок с 1 сентября 2011 года по 30 сентября 2011 года. При этом истцу пояснили, что с ней будут заключаться только договоры возмездного оказания услуг на определенный срок. Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что договоры возмездного оказания услуг на срок с 30 мая 2011 года по 30 июня 2011 года, с 1 июля 2011 года по 31 августа 2011 года, с 1 сентября 2011 года по 30 сентября 2011 года соответствуют положениям ст. 779 ГК РФ. Как отмечается в решении суда, представленными по делу доказательствами наличие между сторонами трудовых отношений не подтверждено. Решение Хамовнического районного суда оставлено без изменения Определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 26 апреля 2012 года по делу N 33-9850. Как указано в Определении, суд, разрешая спор, правильно применил нормы материального права и пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку приказ о приеме на работу Т. В. ответчиком не издавался. Кроме того, из пояснений Т. В. следует, что трудовую книжку и иные документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, она ответчику не передавала, письменного заявления о приеме на работу не подавала. В связи с этим суд обоснованно пришел к выводу о том, что истцом не был подтвержден факт наличия трудовых отношений с ответчиком, между сторонами возникли гражданско-правовые отношения, вытекающие из заключенного договора возмездного оказания услуг. Таким образом, при рассмотрении иска Т. В. и в районном, и в городском судах, по сути, не исследовался характер отношений, фактически возникших между Т. В. и ОАО "Банк "Открытие". Не учтены такие признаки трудового отношения, как выполнение трудовой функции - работы по определенной должности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, установление испытательного срока и др. В основу решения положены формальные моменты (отсутствие заявления, трудовой книжки, приказа о приеме на работу и др.). Суды не приняли во внимание то обстоятельство, что издание приказа о приеме на работу и оформление трудовой книжки - обязанность работодателя. Оценка всех аспектов спорного правоотношения и выявление среди них признаков трудового (если таковые имеются) - главная задача суда, рассматривающего спор о признании заключенного договора трудовым. В качестве вспомогательного метода в судебной практике зачастую используется сравнение характера трудовой деятельности и условий труда лица, заключившего спорный договор, с аналогичными параметрами труда работников, выполняющих работу на основе трудового договора. Такой методологический подход заслуживает одобрения, поскольку наглядно демонстрирует либо полное сходство условий спорного договора с условиями труда работников, либо их абсолютное различие. К примеру, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая надзорную жалобу Д., подчеркнула постоянный характер работы Д., которая на протяжении трех лет работала в качестве рабочего по озеленению (с ней ежемесячно заключали договоры подряда), и провела сравнение условий и организации ее труда с трудовой деятельностью других работников, заключивших трудовые договоры. Выяснилось, что Д., так же как другие работники, подчинялась определенному графику работы: рабочий день начинался в одно и то же время - в 8.00 и заканчивался в 17.00, обеденный перерыв составлял 1 час - с 12 до 13 часов. Она получала для выполнения работы рабочий инвентарь и средства индивидуальной защиты, для поездки на объекты озеленения пользовалась служебным автобусом, получала направление на медкомиссию и проходила ее в ведомственной поликлинике, проходила инструктаж по технике безопасности. Оплата ее труда осуществлялась на основе учета рабочего времени, а не стоимости овеществленного труда. Указанные условия труда полностью совпадали с условиями, установленными для работников, заключивших трудовые договоры. В связи с этим Судебная коллегия по гражданским делам сделала вывод о возникновении между Д. и обществом по озеленению трудовых отношений <3>. -------------------------------- <3> Определения Верховного Суда Российской Федерации по гражданским, трудовым и социальным делам, 2008: Сборник / Отв. ред. В. М. Лебедев. М.: Норма, 2009. С. 638 - 642.

Еще одним примером, иллюстрирующим аналогичный подход судов, является решение Ленинского районного суда г. Кирова Кировской области от 16 мая 2005 года N 2-372 <4>. Анализируя обстоятельства заключения ОАО "РЖД" договоров подряда с З. и условия ее работы, суд установил, что истец по делу при заключении договора была ознакомлена с должностной инструкцией, правилами внутреннего трудового распорядка, режимом труда и отдыха, прошла вводный и первичный инструктаж и медицинское освидетельствование. Ей ежемесячно выдавали график работы, она соблюдала правила внутреннего трудового распорядка и подчинялась начальнику сектора ревизии. Работники, заключившие трудовые договоры, выполняли такую же работу по проведению ревизии пассажирских поездов и вагонов, как З. -------------------------------- <4> Защита трудовых прав граждан и прав в сфере социального обеспечения в судебной практике / Сост. А. Л. Благодир, И. Л. Дубровина. Киров, 2005. С. 3 - 6.

Суд правомерно сделал вывод о существовании между ОАО "РЖД" и З. трудовых отношений, которые были замаскированы договором подряда. Наряду с анализом непосредственно указанных в законодательстве признаков трудового отношения, таких как личное выполнение работы по определенной трудовой функции, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, наличие определенного режима работы, регулярное получение заработной платы, обязанность выполнять нормы труда и др., суды сталкиваются с необходимостью глубокого исследования особенностей возникших между сторонами спора отношений, включая систему организации труда и его оплаты у того или иного работодателя. К таким случаям, в частности, следует отнести работу преподавателя вуза на условиях почасовой оплаты. При различных обстоятельствах названная работа может опосредоваться либо трудовым, либо гражданско-правовым договором. Зависит это и от занятия штатной должности, и от характера и степени нагрузки, и от ряда иных обстоятельств. Например, М., работавшая в Вятском государственном гуманитарном университете, утверждала, что в период с октября 2004 года по июль 2005 года заключила несколько срочных трудовых договоров о преподавании на различных факультетах, которые были досрочно расторгнуты со ссылкой на ГК РФ. Как выяснил Первомайский районный суд г. Кирова, рассматривавший дело о восстановлении на работе, с истцом были заключены договоры возмездного оказания услуг. Она была зачислена на штатную должность старшего преподавателя, договоры содержат указание на начало работы, режим труда и условия его оплаты. Ежемесячно М. отчитывалась о выполнении работы как по преподавательской работе в рамках бюджетного финансирования, так и по внебюджетной деятельности (преподавание в группах студентов, получающих платное образование). Оплата производилась в соответствии с ведомостью на получение заработной платы, в которой учитывалась оплата из бюджетных и внебюджетных источников. Указанные обстоятельства побудили суд признать возникшие отношения трудовыми <5>. -------------------------------- <5> Защита трудовых прав граждан и прав в сфере социального обеспечения в судебной практике / Сост. А. Л. Благодир, И. Л. Дубровина. С. 6 - 14.

В качестве заслуживающего одобрения обыкновения судебной практики необходимо отметить анализ наряду с фактически сложившимися правами и обязанностями лица, заключившего гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, поручения), содержания заключенного договора и его сравнение с признаками соответствующего вида договора, предусмотренными гражданским законодательством. Например, судебная коллегия по гражданским делам Ивановского областного суда, рассматривая кассационную жалобу М., не согласную с решением Шуйского городского суда, отказавшего в удовлетворении ее иска о признании заключенного с ней договора поручения незаконным и заключении трудового договора, исходила из признаков договора поручения, которым заключенный с М. договор соответствовал не в полной мере. Так, договор поручения предусматривал установление испытания при приеме на работу и режим рабочего времени, что характеризует трудовые, а не гражданско-правовые отношения. Кроме того, было отмечено, что истец регулярно получала заработную плату в зависимости от фактически отработанного времени, из показаний свидетелей ясно, что к ней предъявляли требования о соблюдении режима рабочего времени, которые она и выполняла. Указанные признаки также позволяли характеризовать возникшие между М. и Центральным универмагом отношения как трудовые, на что и было указано в определении судебной коллегии по гражданским делам Ивановского областного суда от 21 апреля 2004 года. При рассмотрении указанной категории трудовых споров возникает немало проблем, которые не всегда разрешаются судами в соответствии с истинным смыслом трудоправовых норм и социальным назначением трудового права. Одна из них - формальный подход суда к оценке отраслевой принадлежности договора по поводу использования труда. Так, при рассмотрении иска Р. о признании существующих отношений трудовыми Дзержинским районным судом Санкт-Петербурга сделан вывод о наличии между сторонами именно гражданско-правовых отношений, хотя в судебном заседании было установлено следующее. Истец проводила экскурсии по графику, установленному руководителем ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"; неоднократно заключала договоры на оказание услуг, которые регламентировали рабочее время (например, со среды по воскресенье с 9.00 до 18.00); должна была проводить экскурсии на основании методических пособий, действующих в организации; работа по организации и проведению экскурсий носила систематический характер, как и оплата труда, которая производилась раз в месяц по заранее установленным ставкам. Суд обосновал свое решение такими формальными признаками, как отсутствие в штатном расписании должности экскурсовода, отсутствие в договорах, заключенных истцом, указания на обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и т. п., проигнорировав очевидные признаки трудового отношения (выполнение регулярной оплачиваемой работы по определенной специальности, профессии, должности, соблюдение определенного режима труда и отдыха, подчинение работодателю), имевшие место в указанном случае. Как показывает практика, суды довольно часто ориентируются на отсутствие в штатном расписании соответствующей должности, признавая это обстоятельство имеющим решающее значение при определении природы возникших по поводу выполнения работы правоотношений. Отсутствие в штатном расписании соответствующей должности рассматривается как безусловный аргумент в пользу наличия гражданско-правовых отношений. На первый взгляд такой подход вполне логичен: нельзя принять человека на должность, которой не существует. Однако в данной ситуации вряд ли правомерно игнорировать тот факт, что утверждение штатного расписания относится к компетенции работодателя, который волен как исключить какие-либо должности, так и включить новые. Таким образом, работодатель приобретает безусловное и ничем не оправданное преимущество ссылаться в качестве неоспоримого аргумента на штатное расписание, которое сам утверждает и содержание которого беспрепятственно определяет. Нетрудно догадаться, что это создает неограниченные возможности для злоупотребления своими правами: можно годами не включать в штатное расписание должность, которая необходима для осуществления деятельности организации, и, следуя логике некоторых судов, обладать правом прикрывать соответствующие трудовые отношения гражданско-правовым договором. Уже в силу высказанных соображений аргумент об отсутствии той или иной должности в штатном расписании не должен приниматься во внимание. Слишком явное и совершенно необоснованное преимущество предоставляется в этом случае работодателю: оценка возникших отношений фактически ставится в зависимость от его усмотрения. На практике, и это надо признать, существует проблема утверждения штатного расписания в дочерних компаниях, когда головная организация устанавливает лимиты численности сотрудников или вводит ограничения на изменение штатного расписания. В этом случае заявление о том, что штатное расписание, его утверждение, определение его содержания, возможность изменения полностью находятся во власти работодателя, уже не соответствует действительности. Однако и при таких обстоятельствах нельзя во главу угла поставить сугубо формальный подход. В противном случае (если оставить в стороне интересы и права работников) дочерняя компания приобретает почти узаконенную возможность вводить в заблуждение головную организацию и увеличивать численность сотрудников за счет заключения гражданско-правовых договоров, маскирующих трудовые отношения. В основе разграничения договоров о труде, их видов и отраслевой принадлежности должны лежать признаки, характеризующие возникающие правоотношения. Иными словами, форма должна определяться содержанием, а не наоборот. Нарушение диалектической связи между формой и содержанием методологически недопустимо, а с практической точки зрения неизбежно приведет к нарушению баланса прав работников и работодателей, так старательно выстраиваемого всей системой трудового законодательства. Вопрос о штатном расписании встает и при рассмотрении споров о возникновении трудовых отношений в связи с фактическим допущением к работе. Полагаем, что в силу приведенных соображений он должен решаться таким же образом. Иногда суды, оценивая природу отношений между исполнителем и заказчиком по гражданско-правовому договору (например, подряда), обращают внимание на иные формальные признаки трудового договора и трудовых отношений, наличие (либо отсутствие) которых всецело находится во власти предполагаемого работодателя. Так, в качестве доказательств по делу К., рассмотренному мировым судьей судебного участка N 3 города окружного значения Нягань Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, ответчик (ЗАО "Проект") выдвинул следующие аргументы: отсутствие в штатном расписании должности экономиста, которую занимала истец, отсутствие приказа о приеме К. на работу, отсутствие ее фамилии в табеле учета рабочего времени. К. утверждала, что ее вынудили заключить гражданско-правовой договор подряда, чтобы произвести оплату за отработанное время. До заключения договора она была допущена к работе в должности экономиста, в течение определенного периода наряду со своей работой исполняла обязанности ведущего экономиста, соблюдала внутренний трудовой распорядок и режим рабочего времени <6>. -------------------------------- <6> Трудовые споры. 2010. N 4.

Однако доводы истца мировой судья счел неубедительными, положив в основу своего решения исключительно формальные признаки организации трудовой деятельности работников - наличие приказа, издание которого относится к полномочиям работодателя, содержание штатного расписания и табеля учета рабочего времени. Такой неоправданно формальный подход, как уже отмечалось, приводит к необоснованным отказам в удовлетворении правомерных требований лиц, которые не обладают правом и реальными возможностями воздействия на работодателя, в том числе на издание или утверждение им нормативных правовых, правоприменительных или распорядительных актов. Не сложился единый подход и при определении вида возникших правовых отношений в случаях, когда работа осуществляется лицом, зарегистрированным как индивидуальный предприниматель, но не заключившим какого-либо гражданско-правового договора с заказчиком работы, а выполняющим, по существу, трудовую функцию. В этом случае речь идет скорее всего о трудовых отношениях. В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в Псковском городском суде <7>. Н. утверждал, что является индивидуальным предпринимателем, но работал в ООО "Реал-Авто Логистик" заместителем директора, а затем менеджером по устной договоренности с директором общества. Занимался в основном экспедиторской деятельностью и логистикой, у него в подчинении находились семь водителей, которым он выдавал путевые листы, рассчитывался с ними, контролировал рейсы. -------------------------------- <7> Трудовые споры. 2010. N 3.

Заработная плата выплачивалась ему ежемесячно, в офисе общества у него было рабочее место, рабочий день был установлен с 9.00 до 18.00 с часовым обеденным перерывом. Кроме того, ему было выдано несколько доверенностей, в которых он был указан в качестве работника общества и в соответствии с которыми уполномочивался на представительство интересов своего работодателя. В период отпуска директора на Н. в соответствии с приказом было возложено исполнение его обязанностей. Указанные признаки, безусловно, характеризуют возникшие отношения как трудовые, однако ответчик настаивал на том, что общество и Н. как индивидуальный предприниматель сотрудничали. Хотя это сотрудничество и не было надлежащим образом оформлено в силу особых доверительных отношений между Н. и директором ООО, оно носило характер совместной предпринимательской деятельности, имело признаки агентского договора: Н. находил клиентов, за что ему выплачивался процент с каждой перевозки. Рассмотрение данного дела в суде завершилось заключением мирового соглашения, как пояснил Н., в силу того обстоятельства, что ему не удалось доказать размер заработной платы, которую он получал. Вместе с тем при возникших сомнениях и отсутствии гражданско-правового договора между индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом выполнение индивидуальным предпринимателем работы для юридического лица должно быть отнесено к трудовым отношениям: ведь для предпринимателя не установлены ограничения, касающиеся вступления в трудовые отношения. В последние годы стало довольно распространенным заключение договоров, которые сочетают признаки трудового и одного из гражданско-правовых договоров, связанных с использованием труда. Очевидно, предполагается, что такое сочетание даст основание для отнесения возникших отношений к гражданско-правовым. Вместе с тем ни теория, ни законодательство (как трудовое, так и гражданское) не предусматривают возможности заключения такого рода "смешанных" договоров и, соответственно, возникновения правоотношений с двойственной юридической природой. Главная причина заключения указанных договоров - стремление замаскировать трудовые отношения и избавить работодателя от необходимости соблюдать требования трудового законодательства. Подход к такой практике должен быть однозначным: если договор независимо от его наименования содержит условия, которые свидетельствуют о возникновении трудового отношения, надо признавать такой договор трудовым. Например, в договорах подряда, касающихся строительства, зачастую указывается обязанность исполнителя выполнять работу по определенной строительной профессии (специальности), допустим, каменщика 4-го разряда; пройти инструктаж по технике безопасности, соблюдать правила по безопасному ведению работ. Следующая проблема, возникающая при заключении трудового договора, - необоснованный отказ в приеме на работу. В соответствии с ч. 1 ст. 64 ТК РФ такой отказ запрещается. По смыслу ч. ч. 2, 3, 4 ст. 64 ТК РФ необоснованным считается отказ в приеме на работу, не обусловленный оценкой деловых качеств работника, то есть дискриминационный - связанный с личностными либо физическими особенностями кандидата, его политическими или религиозными убеждениями и другими факторами, не имеющими отношения к подлежащей выполнению работе, а также отказ в том случае, когда работник имеет право заключить трудовой договор. Дискриминация при приеме на работу - это частный случай дискриминации в сфере труда, запрещенной в силу ст . 3 ТК РФ. В качестве критериев дискриминации как в ст. 3, так и в ст. 64 Кодекса названы пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства. При этом в ст. 64 конкретизирован критерий места проживания: в него включен такой аспект, как наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания. Добавим, что данное уточнение сделано не без влияния судебной практики, которая в начале 90-х годов прошлого столетия решительно встала на защиту работников, которым отказывали в приеме на работу по причине отсутствия регистрации в том или другом населенном пункте. В качестве основания дискриминации в ч. 3 ст. 64 рассматриваются и беременность, и наличие у женщины детей. Вместе с тем по малопонятным причинам в ст. 64 не вошли некоторые критерии дискриминации, упомянутые в ст. 3 ТК РФ и безусловно являющиеся значимыми при решении вопроса об оценке правомерности отказа в заключении трудового договора: отношение к религии, политические убеждения, семейное положение, принадлежность к общественным объединениям. На наш взгляд, указанные критерии дискриминации не могут игнорироваться правоприменителями, включая судебные органы. Вслед за ст. 3, устанавливающей общий запрет дискриминации в трудовых отношениях, ст. 64 ТК РФ закрепляет решающее значение деловых качеств работника: отказ в заключении трудового договора, если он базируется на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника (за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральным законом), в том числе перечисленных в ч. ч. 2 и 3 ст. 64, считается необоснованным. Поскольку в законодательстве нет определения или хотя бы некоторых признаков понятия "деловые качества работника", основная нагрузка по выявлению смысла соответствующих положений ТК РФ ложится на судебные органы. Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 Постановления от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) привел описание деловых качеств работника, чтобы дать ориентиры для судов, рассматривающих споры о необоснованном отказе в заключении трудового договора. К ним, в частности, отнесены профессионально-квалификационные качества (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации) и личностные качества работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Такое разделение деловых качеств, то есть знаний, навыков, умений, необходимых для выполнения определенной работы, выглядит по меньшей мере странным. Ведь личностные качества работника, то есть особенности его психоэмоциональной сферы, характера, как правило, не влияют на способность выполнения этой работы. Если же в силу специфики трудовых обязанностей важно, чтобы претендент на занятие должности (выполнение работы) обладал конкретными личностными качествами, они должны оцениваться как деловые <8>. -------------------------------- <8> См. подробнее: Орловский Ю. П., Нуртдинова А. Ф., Чиканова Л. А. Настольная книга кадровика: юридические аспекты. М., 2005. С. 210.

Нельзя согласиться с отнесением к личностным качествам состояния здоровья (это не особенность психоэмоциональной сферы человека, а характеристика его физиологического и психического состояния), опыта работы и образования (это показатели квалификации работника). Кроме того, Пленум ВС РФ в Постановлении N 2, делая попытку определить критерии необоснованного отказа в приеме на работе, смешивает два понятия - деловые качества работника (свойства, которые присущи претенденту на заключение трудового договора как субъекту трудового права) и требования, которые работодатель вправе предъявлять к нему (в силу предписания закона либо особенностей организации производства или конкретной работы). И наконец, предложенное Пленумом ВС РФ общее определение деловых качеств работника как способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств скорее можно отнести к характеристике специальной трудоспособности либо соответствия занимаемой должности (выполняемой работе) <9>. -------------------------------- <9> См.: Права работодателей в трудовых отношениях / Под ред. А. Ф. Нуртдиновой, Л. А. Чикановой. М.: Эксмо, 2009. С. 100.

Таким образом, суды лишены четких ориентиров и вынуждены самостоятельно оценивать обоснованность отказа в заключении трудового договора. Анализ судебной практики приводит к выводу о многообразии требований граждан и критериев, которые позволяют признать отказ в приеме на работу необоснованным, хотя дел такой категории в судах немного. Как правило, работодатели не используют явно противоречащие законодательству формулировки отказа в заключении трудового договора, предпочитая ссылаться на отсутствие вакансий. Например, В. отказали в приеме на работу в медико-санитарную часть Федерального управления медико-биологических и экстремальных проблем при Министерстве здравоохранения РФ на основании отсутствия вакантных должностей врача-хирурга. Соответствующие должности были заняты совместителями, то есть имелась возможность принять на работу В., уволив лицо, работающее по совместительству, по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ. Такое решение, однако, относится исключительно к правам работодателя, который может определять способ заполнения вакансий. Поэтому мировой судья, рассматривая дело по иску В., исследовал вопрос о наличии вакансий в медсанчасти и, придя к выводу об их отсутствии, признал отказ в приеме на работу обоснованным <10>. -------------------------------- <10> Решение мирового судьи судебного участка N 16 г. Кирово-Чепецк Кировской области от 18 ноября 2004 года N 2-1258/16.

При разрешении схожих дел нельзя не учитывать и тот факт, что рассмотрение вопроса о необоснованности отказа в приеме на работу возможно лишь в том случае, когда работодатель сделал предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений) (абз. 2 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2), поскольку у работодателя, как правило, не возникает обязанности заключить трудовой договор с конкретным гражданином. Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) <11>. Верховный Суд РФ дополняет это утверждение указанием на то, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения (абз. 2 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2). Поэтому в приведенном судебном решении специально исследовался вопрос о действиях медико-санитарной части. Было выяснено, что информация об имеющихся вакантных должностях не передавалась в средства массовой информации (газеты и радио), не размещалась на доске объявлений, не направлялась в городской центр занятости населения. При таких обстоятельствах мировой судья пришел к выводу о том, что публичного предложения заключить трудовой договор о выполнении работы по определенной должности данный работодатель не делал. Добавим, что в этой ситуации не возникла у работодателя и обязанность рассматривать предложения претендентов, которые хотели бы работать в этой организации. -------------------------------- <11> См.: Постановление КС РФ от 24 января 2002 года N 3-П; Определения от 4 ноября 2004 года N 343-О, от 16 января 2007 года N 160-О-П, от 15 января 2008 года N 201-О-П.

Важным представляется дело о признании противоречащей федеральному законодательству ч. 1 ст. 7 Закона Брянской области от 15 декабря 1997 года N 34-3 "Об охране труда в Брянской области" <12>, возникшее из-за отказа М. в приеме на работу врачом-фтизиатром в туберкулезном диспансере. Поскольку отказ в приеме на работу М., врачу-фтизиатру, перенесшему заболевание туберкулезом, был обоснован ссылкой на указанную норму областного закона, истец, не обжалуя такой отказ в приеме на работу, поставил вопрос о соответствии Закона Брянской области федеральному законодательству. -------------------------------- <12> Определение Верховного Суда РФ от 14 ноября 2007 года N 83-Г07-7.

В основе требований М. лежал тезис о необходимости обеспечить свободный выбор профессии и рода занятий и отнесении заботы о здоровье каждого к сфере личной жизни, в которую работодатель не вправе вмешиваться. Оставляя в стороне вопрос о соответствии регионального закона требованиям ТК РФ, отметим, что ст. 64 Кодекса в случаях, предусмотренных федеральным законом, допускает отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника. Чаще всего установление соответствующих правил связано с охраной здоровья работников, поступающих на работу, либо других работников или обслуживаемых граждан. К ним относятся возрастные ограничения при приеме на любую работу (ст. 63), на отдельные виды работ (ст. ст. 63, 265); ограничения на применение труда женщин (ст. 253); запрет приема на работу лиц, которым данная работа противопоказана по состоянию здоровья, либо лиц, которые представляют опасность для окружающих (ст. ст. 69, 213, 298). Таким образом, вопреки мнению истца в приведенном деле здоровье граждан, как поступающих на работу, так и уже работающих в соответствующей организации или являющихся получателями каких-либо услуг, в силу ст. 41 Конституции РФ не является безразличным для государства и законодательства. Кроме охраны здоровья населения к обстоятельствам, допускающим ограничение приема на работу вне связи с деловыми качествами, относятся ограничения, связанные с необходимостью обеспечения безопасности государства. Например, некоторые ограничения установлены для иностранных граждан. Согласно ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" они не вправе: - замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ; - быть членами экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; - быть командирами воздушного судна гражданской авиации; - быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ (перечень таких объектов и организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 года N 755). Лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу, выполнение которой связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 года N 5485-1 "О государственной тайне"). Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не вправе заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК РФ). То же касается руководителей, в отношении которых принято решение о дисквалификации (ст. 3.11 КоАП РФ). Установлены некоторые запреты для занятия педагогической деятельностью (ст. 331 ТК РФ); работой с наркотическими средствами и психотропными веществами (Правила допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 года N 892); профессиональной деятельностью, связанной с источником повышенной опасности (ст. 10 Федерального закона от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"), и др. Однако споров, касающихся названных ограничений, практически не возникает. В ходе судебного разбирательства исследуются не только формальные причины отказа в заключении трудового договора, указанные в письменной форме по требованию работника, но и фактические обстоятельства дела. В качестве характерного примера можно привести решение Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 27 марта 2008 года по апелляционной жалобе на решение мирового судьи судебного участка N 4 по г. Мелеуз и Мелеузовскому району от 5 февраля 2008 года <13>. -------------------------------- <13> См.: Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 11 февраля 2009 года.

По объявлению в газете о наличии свободных рабочих мест грузчиков в ОАО "Мелеузовский сахарный завод" Х. обратился с заявлением о приеме на работу, прошел медкомиссию и инструктаж по технике безопасности. Однако впоследствии ему было отказано в приеме на работу, поскольку на прежнем месте работы у него сложились конфликтные отношения с руководством. Письменный отказ в приеме на работу был мотивирован заполнением всех штатных вакансий на момент обращения Х. Мелеузовский районный суд, рассмотрев дело, пришел к выводу о том, что истцу необоснованно отказано в приеме на работу, поскольку рабочие места грузчиков оставались свободными, а истинной причиной действительно послужило наличие конфликта на прежнем месте работы Х. Рассматривая вопрос о необоснованном отказе в заключении трудового договора, стоит коснуться правовых последствий признания отказа работодателя заключить трудовой договор необоснованным. Действующее законодательство не содержит положений, касающихся существа решения суда, который пришел к выводу о необоснованности отказа в приеме на работу. Может ли суд обязать работодателя заключить трудовой договор со дня обращения гражданина, которому было отказано в приеме на работу, либо он должен ограничиться признанием отказа необоснованным и взысканием компенсации причиненного морального вреда? Ответ на этот вопрос, как показывает судебная практика, нельзя отнести к категории очевидных. Так, упомянутым решением Мелеузовского районного суда на ОАО "Мелеузовский сахарный завод" возложена обязанность заключить с Х. трудовой договор о выполнении работы грузчика сроком на шесть месяцев. Президиум Верховного суда Республики Башкортостан совершенно правильно отменил указанное решение, однако обоснование, положенное в основу принятого Президиумом Постановления от 20 августа 2008 года, вызывает возражения. Верховный суд Республики Башкортостан отметил, что решение суда об обязании работодателя заключить трудовой договор с истцом будет исполнимо только в том случае, если в резолютивной части будут указаны все существенные условия трудового договора, то есть решение суда должно содержать условия трудового договора о месте работы, трудовой функции, условиях оплаты труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, другие условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ. С этим утверждением нельзя согласиться, как нельзя допустить, чтобы решение судебного органа, по существу, подменяло собой соглашение сторон. В противном случае свобода трудового договора превратится в фикцию, а основополагающие права сторон трудового правоотношения будут нарушены. Вместе с тем вывод Верховного суда Республики Башкортостан о необходимости восстановления нарушенных прав потенциального работника путем денежной компенсации морального вреда совершенно верен, поскольку в рассматриваемой ситуации у работника не было безусловного права заключить трудовой договор, соответственно у работодателя не было такой обязанности. К тому же в период рассмотрения трудового спора для выполнения данной работы мог быть принят другой работник, которого необходимо будет уволить, чтобы принять на работу первого претендента. Следовательно, права вновь принятого на работу (заметим, совершенно законно) будут нарушены: закон не предусматривает ни соответствующего основания прекращения трудового договора в таких случаях, ни гарантий для увольняемого работника. С учетом указанных обстоятельств суды могут выносить решения, обязывающие работодателя заключить трудовой договор, только в тех случаях, когда работник имел право поступить на работу. При этом, разумеется, устанавливается лишь дата заключения трудового договора, но не его условия, которые должны быть определены сторонами трудового правоотношения. В соответствии с действующим законодательством гражданин имеет право заключить трудовой договор в случаях, когда он: - приглашен в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Эта гарантия действует в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы, причем основание увольнения не имеет принципиального значения <14>; -------------------------------- <14> Чиканова Л. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. N 10.

- направлен на работу в счет установленной квоты рабочих мест (см., например, ст. 13 Закона РФ от 19 апреля 1991 года N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"; ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 года N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации"); - избран на должность данного лица (ст. ст. 16, 17 ТК РФ); - избран по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. ст. 16, 18, 332 ТК РФ). Во всех остальных случаях необоснованный отказ в приеме на работу может компенсироваться только возмещением морального вреда. Такой подход находит одобрение среди специалистов <15>, хотя справедливости ради надо отметить существование и противоположной точки зрения <16>. -------------------------------- <15> Права работодателей в трудовых отношениях / Под ред. А. Ф. Нуртдиновой, Л. А. Чикановой. С. 116 - 117. <16> Дмитриева И. К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 309.

В юридической литературе высказываются предложения включить в ст. 394 ТК РФ правило, предусматривающее следующее: "В случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации морального вреда, размер которой не может быть менее той суммы, которую он получил бы, выполняя работу, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения, но не более чем за один год" <17>. -------------------------------- <17> Чиканова Л. Указ. соч. С. 21.

Наряду с оспариванием необоснованного отказа в заключении трудового договора получают распространение споры об оформлении трудового договора в ситуации, когда трудовые отношения возникли на основании фактического допущения к работе. Трудовое законодательство РФ в целях защиты интересов работников признает самостоятельным основанием возникновения трудового отношения фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 3 ст. 16 ТК РФ). В этом случае не имеет значения отсутствие надлежащего оформления трудового договора, достаточно самого факта допущения к выполнению работы. При установлении такой гарантии в законодательстве, к сожалению, недостаточно четко сформулировано положение о субъекте, который обладает правом допустить работника к работе. В соответствии со ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами. Следовательно, допущение к работе должно произойти с ведома или по поручению физического лица, являющегося работодателем, либо органов управления юридического лица. Поскольку право допускать к работе без заключения трудового договора специально не оговорено в ст. 22 ТК РФ, очевидно, надо исходить из того, что допускать к работе имеет право тот орган управления юридического лица, который обладает правом заключать трудовые договоры с работниками. На практике это обычно руководитель организации - ее единоличный исполнительный орган. Управомоченными на совершение такого действия считаются и иные лица, хотя и не обладающие полномочиями по приему на работу, но действовавшие в момент фактического допуска лица к работе по прямому поручению или с ведома самого работодателя либо его полномочного представителя (см. абз. 2 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 2). На практике встает вопрос о возможности признания трудового отношения возникшим в том случае, когда работник допущен к работе лицом, не обладающим соответствующими полномочиями. С одной стороны, необходимо обеспечить защиту работника, который зачастую не знает и не может знать, уполномочено ли надлежащим образом должностное лицо, допустившее его до работы. С другой стороны, вряд ли возможно допустить возникновение трудового отношения, которое носит волевой характер, без ведома одной из его сторон (когда допущение до работы произошло без ведома или поручения работодателя). На основе действующего правового регулирования судебная практика решает эту проблему скорее формально, проверяя, обладает ли соответствующими полномочиями должностное лицо, допустившее работника к работе. Характерным примером может служить дело по иску Р. к ООО "Звенигородская санитарная очистка", рассматривавшееся Звенигородским городским судом 20 мая 2009 года (правильность решения подтверждена Постановлением Президиума Московского областного суда от 9 декабря 2009 года N 393). 6 октября 2008 года Р. была принята на работу в ООО "Звенигородская санитарная очистка" на должность диспетчера. Трудовой договор в письменной форме не заключался, приказ о приеме на работу не издавался, запись о работе в трудовую книжку не вносилась. Такие действия руководство ООО объясняло тем, что Р. на момент устройства на работу была гражданкой Республики Молдова и не имела разрешения на работу в Российской Федерации. Трудовые отношения фактически продолжались до 2 февраля 2009 года. Несмотря на то что Р. приобрела российское гражданство и неоднократно обращалась к работодателю с просьбой оформить трудовые отношения надлежащим образом, трудовой договор с ней так и не был заключен. Суд первой инстанции пришел к выводу, что трудовые отношения между Р. и названным ООО возникли на основании фактического допущения ее к работе (с ведома руководителя организации и по поручению заместителя генерального директора ООО), хотя трудовой договор и не оформлен в соответствии с законодательством. В суде установлено и то обстоятельство, что Р. реально выполняла обязанности диспетчера, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в организации, получала заработную плату. Это позволило суду сделать вывод о том, что трудовые отношения возникли, следовательно, на работодателе лежит обязанность заключить трудовой договор в письменной форме. При рассмотрении дела суд уделил внимание исследованию обстоятельств, связанных с наличием соответствующих полномочий у лица, допустившего работника к работе. В некоторых случаях подтверждением того факта, что работник допущен к работе с ведома работодателя, служит пропуск в производственное помещение, подписанный руководителем организации. Так, при рассмотрении дела К. одним из аргументов, свидетельствующих о допущении к работе с ведома работодателя, стало предоставление К. подписанного генеральным директором пропуска для входа в здание, занимаемое ответчиком <18>. -------------------------------- <18> Бойченко Т. А. Фактический допуск к работе - заключение трудового договора? // Электронный архив журналов "Справочник кадровика" и "Для кадровика: нормативные акты" за 2009 год; Кадровая практика. 2009. N 4. С. 4.

Однако зачастую суды даже не затрагивают вопрос о полномочиях лица, допустившего работника к работе, исходя из того, что без ведома руководителя, несущего ответственность за подбор и расстановку кадров и представляющего работодателя в трудовых отношениях, работник априори не может быть допущен к работе. В качестве примера можно привести дело Ф., которая была допущена к работе в качестве ткачихи в ООО "Ткацкое производство". Суд, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что без ведома работодателя посторонний человек не мог работать в помещении цеха на ткацких станках, вносить записи в журнал учета проделанной работы, оформлять рабочую карту. То есть акцент в исследовании доказательств по делу был перенесен на факты, свидетельствующие о фактическом выполнении работы ткачихи на тех же условиях, что другие работницы. Вопрос о полномочиях начальника цеха, допустившего Ф. к работе, не поднимался <19>. -------------------------------- <19> Там же. С. 2 - 3.

Однако этот вопрос имеет не только теоретическое, но и существенное практическое значение. Задача, на наш взгляд, состоит не просто в защите интересов и прав работника, допущенного к работе лицом, не имеющим надлежащих полномочий, а в создании такой правовой модели, которая наряду с защитой работника обеспечивала бы соблюдение баланса интересов сторон трудового правоотношения и, что не менее важно, отвечала бы теоретической конструкции возникновения трудового правоотношения по добровольному волеизъявлению обеих сторон. Авторы одного из комментариев к Трудовому кодексу РФ предлагают решить эту проблему на основе анализа деятельности работодателя по организации приема на работу новых сотрудников. В том случае, когда работодатель принял все меры для того, чтобы прием на работу был организован в соответствии с законодательством, в том числе установил в локальном нормативном акте, приказе, распоряжении перечень лиц, обладающих правом от имени работодателя заключать трудовые договоры и допускать работников к работе, и такая информация была доступна работнику, нет оснований полагать, что работодатель помимо своей воли стал стороной трудового правоотношения, если какое-либо должностное лицо, превысив свои полномочия, допустило работника к работе. Если же работник имел все основания воспринимать соответствующего руководителя как лицо, действующее от имени работодателя, обладающее необходимыми полномочиями для совершения такого рода действий, то есть не знал и не мог знать о том, что акт его допуска к работе произошел без предварительного одобрения со стороны работодателя (действующих от его имени в трудовых отношениях субъектов), трудовое правоотношение должно признаваться возникшим со всеми вытекающими отсюда последствиями <20>. -------------------------------- <20> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. Изд. второе, доп. М.: Издательский дом "Городец", 2007. С. 58.

Такое предложение содержит верные ориентиры для судебной практики и позволяет решить существующую проблему, однако это решение не является безупречным и может использоваться только в качестве паллиатива до внесения изменений в трудовое законодательство. Во-первых, действующая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ, а соответственно и предложенное авторами комментария ее толкование не предусматривают правовых последствий для такого случая, когда работник был допущен к работе ненадлежащим должностным лицом без вины работодателя и отработал некоторое время. В этом случае, как отмечено ранее, авторы указанного комментария предлагают исходить из того, что трудовое правоотношение не возникло. Однако, думается, выполненная работа должна быть оплачена постольку, поскольку она произведена в интересах конкретного работодателя. А для оплаты работы без признания трудового отношения возникшим необходимо установить в законодательстве специальную гарантию. Во-вторых, в том случае, когда работодатель действовал недобросовестно и это повлекло допущение работника к работе лицом, не имеющим соответствующих полномочий, возникновение трудовых отношений практически основывается не на свободном волеизъявлении работодателя, а на его неэффективных управленческих действиях, отсутствии должного контроля за действиями своих работников и т. п. и выступает в качестве своеобразного наказания. Это не согласуется с доктриной трудового права: трудовое отношение не может возникать без волеизъявления сторон. На наш взгляд, проблема, по существу, сводится к оценке действий работодателя как свидетельствующих о выражении (или об отсутствии выражения) волеизъявления на вступление в трудовое правоотношение с конкретным работником. Эта проблема может быть решена двумя способами. Первый способ заключается в установлении презумпции ответственности работодателя за действия своих работников. Иными словами, кто бы ни допустил работника к работе, он считается вступившим в трудовое отношение. Лицо же, превысившее свои полномочия либо действовавшее без предоставления каких бы то ни было полномочий, можно привлечь к дисциплинарной ответственности. Именно такой подход был заложен в указанной норме в КЗоТ РФ, а до этого широко использовался в судебной практике. Этот способ в полной мере учитывает интересы работника, но не совсем согласуется с положением ст. 20 ТК РФ о реализации прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях через органы управления юридического лица: действия любого работника в определенной ситуации (при допущении работника к работе) могут восприниматься как действия самого юридического лица, что, безусловно, затрагивает интересы работодателя. Чтобы выработать правовую конструкцию, в равной мере обеспечивающую защиту интересов работников, сохранение незыблемости теоретических представлений о характере трудового отношения и право работодателя самостоятельно определять круг субъектов (органов и лиц), которые могут от его имени заключать трудовые договоры с работниками, необходимо признать, что допущение к работе неизбежно влечет возникновение трудового отношения и соответственно оплату труда работника, уплату за этот период страховых взносов в Пенсионный фонд РФ и Фонд социального страхования РФ и другие правовые последствия. Однако в том случае, когда допущение к работе было произведено лицом, не обладающим необходимыми полномочиями, и у работодателя нет намерения сохранять возникшее трудовое отношение, трудовой договор должен быть прекращен по специальному основанию, которое должно быть предусмотрено в ст. 84 ТК РФ: заключение трудового договора (фактическое допущение к работе), произведенное от имени работодателя лицом, не имеющим на это полномочий. При этом в пользу работника может быть взыскано возмещение морального вреда, вызванного неправомерными действиями должностных лиц (сотрудников) работодателя, которые сознательно или неосознанно ввели работника в заблуждение, создав впечатление наличия у них права решать вопрос о приеме на работу. Возможен и другой подход к решению этой проблемы. Как справедливо отмечают специалисты в сфере трудового права <21>, есть трудности с пониманием и применением нормы ч. 3 ст. 16 в системной связи с ч. 2 ст. 67 ТК РФ, где определено, что фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора и работодатель обязан в трехдневный срок оформить трудовой договор в письменной форме. Содержание указанной правовой нормы позволяет некоторым судам делать вывод о том, что работник вправе требовать оформления трудового договора и по истечении трех дней может заявить соответствующие требования в суде или обратиться в инспекцию труда. Однако работники, как правило, прибегают к защите своих прав только при увольнении или ином грубом нарушении трудового законодательства: само по себе отсутствие оформленного в письменной форме трудового договора при наличии работы и заработной платы не вызывает у них беспокойства. Это приводит суды, рассматривающие индивидуальные трудовые споры о признании трудовых отношений возникшими на основании фактического допущения к работе, к решениям об отказе в удовлетворении требований работников на основании того, что письменные доказательства нахождения в трудовых отношениях отсутствуют (хотя в соответствии с ч. 3 ст. 67 ТК РФ должны существовать). -------------------------------- <21> Архипов В. Комментарий к судебной практике // Трудовые споры. 2010. N 4.

Примером, иллюстрирующим такой подход, являются решения судов первой и кассационной инстанций по делу К., приведенные в Обзоре кассационной и надзорной практики рассмотрения гражданских дел районными и мировыми судьями за 2009 год, подготовленном Астраханским областным судом. К. обратился в суд с иском, указав, что с 2007 года работал в ООО "Судоходная компания" сторожем на судне. Трудовой договор с ним не был заключен, однако был заключен договор о полной материальной ответственности. 26 октября 2008 года его известили об увольнении, однако с приказом не ознакомили. К. считал действия работодателя незаконными, так как он фактически был допущен к работе и выполнял ее на протяжении ряда месяцев. Как суд первой инстанции, так и судебная коллегия по гражданским делам Астраханского областного суда отказали в удовлетворении требований истца. В решении районного суда и определении судебной коллегии было указано, что при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), однако истец не представил письменных доказательств, подтверждающих факт нахождения его в трудовых отношениях. Существует и противоположная судебная практика. Так, М. была приглашена на работу в ООО "Золотоцвет" в качестве менеджера. С целью проверки ее соответствия выполняемой работе руководитель организации допустил М. к работе с клиентами, не заключив трудовой договор и не издав приказ. Через неделю М. сообщили, что она не выдержала испытания и не будет принята на работу. Рассматривая данное дело, суд счел, что факт возникновения трудового правоотношения между М. и ООО "Золотоцвет" доказан. Вопрос о том, почему М. не обратилась с требованием оформить трудовой договор в письменной форме по истечении трех дней с момента начала работы, в судебном заседании не обсуждался <22>. -------------------------------- <22> Бойченко Т. А. Указ. соч. С. 3 - 4.

Действительно, главным обстоятельством, свидетельствующим о возникновении трудовых отношений на основании фактического допущения к работе, является реальное осуществление трудовой деятельности по той или иной должности (профессии, специальности) лицом, утверждающим, что оно было допущено к работе. Поэтому при рассмотрении индивидуального трудового спора важно установить, что такая деятельность осуществлялась. Для этого исследуются все обстоятельства, при которых работник был допущен к работе, и условия его работы, в частности выполняемые им обязанности, режим труда и т. п. Доказательствами реального выполнения трудовой функции могут служить документы, свидетельствующие о получении заработной платы, спецодежды, средств индивидуальной защиты, выполнении установленных трудовых норм, прохождении инструктажа по технике безопасности, включении данного лица в график сменности и др. Например, при разрешении трудового спора И., допущенного к работе охранником в ОАО "Текстильстрой", суд, в частности, исследовал журнал приема и сдачи дежурств и автотранспорта, в котором имелись сделанные И. записи, расходные кассовые ордера, по которым И. получал зарплату <23>. -------------------------------- <23> Бойченко Т. А. Указ. соч. С. 3 - 4.

Однако суды не всегда уделяют достаточное внимание этому обстоятельству. Так, рассматривая дело С., Мещанский районный суд г. Москвы установил, что трудовой договор между истцом и ответчиком по делу не заключался, приказ о приеме С. на работу не издавался. Но в трудовой книжке С. имелась запись о приеме его на работу с 1 мая 1997 года. Запись об увольнении в трудовую книжку не внесена. С. настаивал на том, что он работал в организации, выступавшей ответчиком по делу, с 1 мая 1997 года по февраль 2007 года. Из показаний свидетелей ясно, что С. работал у ответчика в 1997 - 1999 годах и предположительно после февраля 2002 года, однако факт осуществления трудовой деятельности истцом не проверялся. В приведенных примерах суды вынуждены были среди прочих решать вопрос о правовых последствиях неисполнения работодателем своей обязанности по оформлению трудового договора. Рассматривая надзорную жалобу по делу Р. к ООО "Звенигородская санитарная очистка", надзорная инстанция, подтвердив правильность решения Звенигородского городского суда, отметила, что нарушение работодателем трудового законодательства при заключении трудового договора с иностранным работником не может служить основанием для отказа в защите трудовых прав этого работника. Этот совершенно правильный вывод должен, на наш взгляд, выступать в качестве своеобразного категорического императива при разрешении дел о фактическом допущении к работе: независимо от того, какие причины послужили основанием отказа к надлежащему оформлению возникших трудовых отношений, работник должен быть защищен, а его требования об оформлении существующих трудовых отношений удовлетворены. Работник не должен претерпевать неблагоприятные последствия неисполнения работодателем законодательных предписаний. Как представляется, при разрешении трудовых споров, связанных с фактическим допущением к работе, задачей суда является исследование обстоятельств, касающихся фактического допущения к работе, и определение правовой природы возникших правоотношений. Если суд приходит к убеждению о существовании трудового правоотношения, неисполнение работодателем обязанности оформить трудовой договор в письменной форме не может служить аргументом для отказа в удовлетворении требований работника. На основании анализа противоречивых судебных решений в юридической литературе сформулировано предложение о внесении в действующее трудовое законодательство нормы о полном запрете допущения работника к работе без предварительного заключения письменного трудового договора и установлении суровой административной ответственности работодателя за нарушение указанного запрета <24>. -------------------------------- <24> Архипов В. Указ. соч.

Это предложение носит революционный характер, но вполне заслуживает обсуждения, поскольку существующее правовое регулирование не обладает признаками ясности и недвусмысленности и порождает противоречивую судебную практику. Необходимость его изменения не вызывает сомнений, речь идет лишь о возможных путях преодоления несовершенства законодательства: менее или более радикальном. Следует отметить и существующие в действующей редакции ТК РФ терминологические расхождения. Так, в ч. 3 ст. 16 упоминается представитель работодателя, хотя ни в ст. 20, ни в ст. 22, определяющих понятие и статус работодателя в трудовых отношениях, о представителе работодателя не говорится. Это понятие появляется только в разделе II "Социальное партнерство в сфере труда", причем фактически совпадает с той конструкцией, которая предложена в ст. 20: согласно ст. 33 интересы работодателя в социальном партнерстве представляют руководитель организации или уполномоченные ими лица. Остается только сожалеть о том, что в законодательстве используется различная терминология и разные вербальные формулы для выражения идеи реализации прав и обязанностей работодателя в различных отношениях, относящихся к предмету трудового права. Вряд ли даже гипотетически можно допустить, что в отношениях в сфере труда от имени работодателя могут выступать различные субъекты. Еще одна - весьма серьезная - проблема при фактическом допущении к работе состоит в том, чтобы установить условия трудового договора, заключенного таким своеобразным способом. Требования работника обычно не сводятся к признанию трудовых отношений возникшими, а трудового договора заключенным: возникает вопрос и о выплате соответствующей заработной платы, и о соблюдении иных условий труда, устная договоренность о которых была достигнута. Суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, не может устраниться от исследования данных обстоятельств. При этом одним из способов установления истинных условий труда конкретного работника является сравнение его положения с положением работников, выполняющих аналогичные трудовые функции, занимающих аналогичные должности. Например, если на работу принят продавец, возможно установить график его работы, размер заработной платы, продолжительность очередного отпуска, сопоставляя эти условия с условиями труда других продавцов в этом же отделе (магазине). Особую сложность представляет установление заработной платы работника, поскольку размер заработной платы, о которой работник договаривался при поступлении на работу и которая была ему обещана, может не совпадать с размером фактически получаемой оплаты труда. В отсутствие письменных доказательств, свидетельствующих о достигнутых до начала работы договоренностях, исходить, видимо, надо из той заработной платы, которую фактически получал работник. Однако и это установить бывает непросто в силу распространившейся практики использования "серых схем" оплаты труда, когда небольшая часть оплаты труда фиксируется в платежных документах (ведомостях на получение заработной платы), а остальная заработная плата выплачивается без какого бы то ни было оформления. Надо признать, что установить обстоятельства, касающиеся состава и размера получаемой работником заработной платы, весьма нелегко. Очевидно, именно трудности в поиске и оценке доказательств привели суды, рассматривающие соответствующие трудовые споры, к идее использования в качестве ориентира величины прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте РФ. Исчисление оплаты труда на основе прожиточного минимума, безусловно, создает элемент стабильности судебной практики, однако не может быть одобрено с позиции принципов, определяющих правовое регулирование оплаты труда. Заработная плата каждого работника определяется в зависимости от количества и качества труда, и, разумеется, здесь нельзя не учитывать уровень квалификации работника, сложность выполняемой им работы, условия труда, климатические особенности местности, в которой протекает трудовая деятельность (районы Крайнего Севера, приравненные к ним местности, безводные, пустынные или высокогорные районы, в которых установлены районные коэффициенты и/или процентные надбавки), и другие факторы (совмещение профессий (должностей), работа в многосменном режиме и т. п.). Поэтому определение размера заработной платы, подлежащей выплате работнику, обратившемуся с требованием признать трудовой договор заключенным и выплатить заработную плату, должно осуществляться с учетом всех указанных факторов. Возможна ориентация на среднюю заработную плату работника такой же профессии и квалификации в данной местности. При рассмотрении дел о фактическом допущении работника к работе суд иногда сталкивается с необходимостью исследования существа возникших отношений, поскольку работодатель ссылается на заключение гражданско-правового договора. При этом важно принять во внимание тот факт, что гражданско-правовые отношения по поводу выполнения работ (услуг) в отличие от трудовых не могут возникнуть без заключения соответствующего договора в письменной форме. Поэтому сам факт отсутствия гражданско-правового договора можно рассматривать в качестве доказательства допущения гражданина к работе по определенной профессии, специальности или должности, то есть к выполнению трудовой функции, и, следовательно, возникновения между ним и субъектом, предоставившим такую работу, трудового отношения. Необходимо учитывать и сложившиеся традиции (обыкновения) использования труда в той или иной сфере экономической деятельности. В качестве характерного примера можно привести дело А., рассмотренное мировым судьей одного из судебных участков г. Улан-Удэ <25>. А. утверждал, что был допущен к исполнению обязанностей директора филиала ООО "Страховая компания" в г. Улан-Удэ. Однако в ходе судебного заседания обнаружилось, что филиала страховой компании в Улан-Удэ не существует, а А. выполнял функции страхового агента, которые в сфере страхового бизнеса традиционно опосредуются агентским договором, подписать который предлагалось и истцу. А., несмотря на отсутствие оформленного надлежащим образом договора, был снабжен необходимыми для осуществления функций агента документами и получал оплату по представлении заключенных им договоров страхования. -------------------------------- <25> Трудовые споры. 2010. N 4.

Страховые агенты от лица страховой компании заключают договоры страхования: основная их задача - самостоятельный активный поиск клиентов, продвижение страхового продукта на рынке. Соответственно и их вознаграждение измеряется не количеством и качеством затраченного труда, а результатом - количеством заключенных договоров страхования. При этом оплата осуществляется не регулярно, а по мере накопления сданных страховой компании договоров. В указанном деле совершение А. юридически значимых действий в качестве страхового агента от имени компании подтверждается представленными им заявлениями на страхование, соглашениями о временном страховом покрытии, страховыми полисами, актами сдачи документации. Наряду с указанными видами споров, связанных с заключением трудового договора, сохраняют свою актуальность дела о правомерности заключения срочного трудового договора. Работодатели по-прежнему отдают им предпочтение, стремясь установить трудовые отношения на определенный срок даже в том случае, когда для этого нет законных оснований. В качестве иллюстрации можно привести дело, рассмотренное судебной коллегией по гражданским делам Ленинградского областного суда 27 апреля 2007 года (N 33 - 707). ОАО "Завод "Ладога" заключило с Д., помощником начальника караула службы безопасности, срочный трудовой договор сроком на один год. Работодатель обосновывал установление трудовых отношений на определенный срок тем обстоятельством, что в момент заключения трудового договора невозможно было определить, сможет ли Д. успешно завершить обучение в школе частных охранников, пройти медицинскую комиссию и сдать экзамены для получения лицензии на право занятия охранной деятельностью. Между тем, как справедливо указала судебная коллегия, такого основания для заключения срочного трудового договора ТК РФ не предусматривает; характер же и условия работы, для выполнения которой принимался Д., не обусловливали срочного характера трудовой связи. К более сложным случаям надо отнести оценку возможности изменить условие трудового договора о сроке. Например, с Л., главным бухгалтером ОАО "Челнынефтепродукт", был заключен трудовой договор с неопределенным сроком действия. Через три года без объяснения причин ей предложили подписать новый трудовой договор - сроком на один год. Не желая вступать в конфликт с руководством, она подписала срочный трудовой договор сроком с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года. Этот договор Л. считала трансформировавшимся в договор с неопределенным сроком действия, поскольку до середины января она работала, а работодатель не предупредил ее в установленном законом порядке о прекращении срочного трудового договора. Однако 30 января ей предложили подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, установив его срок с 1 января 2005 года до 28 апреля 2006 года. С этим Л. не согласилась и обратилась в суд. Ответчик со ссылкой на ст. 59 ТК РФ утверждал, что в любое время имел право настаивать на заключении срочного трудового договора, поскольку истец относится к особой категории работников, заключение срочного договора с которой допускается законодательством. С ответчиком согласился Тукаевский районный суд Республики Татарстан, рассмотревший дело по апелляционной жалобе ОАО. Однако надзорная инстанция (Президиум Верховного Суда Республики Татарстан) указала, что установление срока трудового договора осуществляется при его заключении на основании предписаний законодательства [заметим, что в действующей редакции ТК РФ предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора с главным бухгалтером только по соглашению сторон (ч. 2 ст. 59)]. На наш взгляд, с таким решением можно согласиться, если подчеркнуть, что изменение срока трудового договора недопустимо в том случае, когда стороны при наличии альтернативы сделали свой выбор в пользу договора с неопределенным сроком действия.

Изменение трудового договора

Потребности организации в сотрудниках меняются под воздействием ряда внешних и внутренних факторов, связанных, в частности, с внедрением новых технологий, сокращением спроса на отдельные виды товаров или услуг, прекращением выпуска определенных видов продукции или оказания организацией услуг. Указанные изменения могут повлечь необходимость в увеличении или уменьшении численности работников, а также перевода работников на работу по другой профессии, специальности в соответствии с реальными потребностями производства. Вместе с тем и работодатель, и работники заинтересованы в стабильности трудовых отношений и условий трудового договора. Для работодателя это важно, поскольку создаются предпосылки эффективной организации трудовой деятельности и управления персоналом. Работник также заинтересован в сохранении как трудовых отношений, так и установленных при заключении трудового договора условий труда <26>. В связи с этим перед работодателем стоит сложная задача: с одной стороны, обеспечить стабильность трудовых отношений, а с другой - исходя из профессиональных и деловых качеств работников привести их численность в соответствие с реальными потребностями производства. Решение этой задачи может осуществляться различными способами, в числе которых перевод на другую работу. -------------------------------- <26> Курс российского трудового права: В 3-х т. / Научный руководитель Е. Б. Хохлов. СПб., 2007. Т. 3: Трудовой договор. С. 436 (автор - Ю. В. Пенов).

В соответствии со ст. 72.1 ТК РФ переводом на другую работу является постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем <27>. -------------------------------- <27> В соответствии с прежней редакцией ст. 72 ТК РФ переводом на другую работу признавалось изменение любого существенного условия трудового договора (по современной терминологии - обусловленного сторонами условия трудового договора). Таким образом, понятие перевода в действующей редакции ст. 72 существенно сужено.

Как следует из содержания приведенной нормы, изменение других условий, определенных трудовым договором (например, режима работы, оплаты труда), не является переводом на другую работу. Однако такое изменение условий трудового договора, как и перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон (исключение составляют случаи, прямо предусмотренные ст. 74 ТК РФ). Вместе с тем в силу ч. 3 ст. 72.1 не требует согласия работника, то есть не является переводом на другую работу, перемещение работника у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. Такая правовая конструкция представляется достаточно сложной и вызывает многочисленные проблемы в практике ее применения. Прежде всего необходимо уточнить термин "другая работа", который используется для характеристики перевода. Трудовой кодекс РФ не формулирует понятия другой работы, которое могло бы быть общим и применяться для всех случаев перевода на другую работу независимо от основания перевода и его продолжительности. По смыслу нормы статьи 72.1 ТК РФ другой работой должны признаваться выполнение иной трудовой функции либо работа в другом структурном подразделении и в другой местности, если работодатель переместился в другую местность. Статьи 15 и 57 ТК РФ определяют трудовую функцию как работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. В связи с этим под изменением трудовой функции и, следовательно, под другой работой надо понимать выполнение работы по иным должности, профессии, специальности или квалификации, иного конкретного вида работы по сравнению с теми, которые были определены сторонами при заключении трудового договора. Иными словами, изменение трудовой функции - это (в зависимости от содержания трудового договора) изменение должности или профессии, специальности, обусловленных трудовым договором при его заключении. Именно на таком понимании основывается судебная практика. В качестве примера можно привести решение Ики-Бурульского районного суда Республики Калмыкия, который признал незаконным приказ главного врача Ики-Бурульской центральной районной больницы об освобождении М., занимавшего должность заведующего хирургическим отделением и одновременно выполнявшего обязанности врача-хирурга, от выполнения обязанностей заведующего отделением без его согласия <28>. Принимая решение о восстановлении М. в прежней должности, районный суд сделал правильный вывод о том, что любое изменение трудовой функции (в данном случае - должности) работника признается переводом на другую работу и допускается только с письменного согласия работника. Доводы ответчика, полагающего, что поскольку обязанности врача-хирурга и заведующего отделением по оказанию медицинской помощи больным совпадают и М. продолжает выполнять обязанности по той же специальности, то нет основания говорить об изменении трудовой функции, правомерно признаны Президиумом Верховного Суда Республики Калмыкия несостоятельными. Как справедливо указано в его постановлении по данному делу, по смыслу приказа у истца изменилась трудовая функция, то есть он фактически был освобожден от должности заведующего хирургическим отделением и переведен на другую нижеоплачиваемую работу без его письменного согласия, что является незаконным. -------------------------------- <28> Решение районного суда было отменено кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Калмыкии, но по надзорной жалобе М. оставлено в силе Президиумом Верховного Суда Республики Калмыкия (Постановление Президиума Верховного Суда Республики Калмыкия от 23 апреля 2008 года).

В связи с упомянутым делом важно подчеркнуть, что для работников, занимающих должности, именно должность является определяющим фактором при рассмотрении вопроса об изменении трудовой функции, поскольку каждая должность характеризуется особым набором должностных обязанностей, для различных должностей установлены разные должностные оклады. При этом не имеют значения профессия, специальность работника, то есть, как в приведенном примере, должность, которую работник занимал до перевода, и должность, на которую он переведен, могут предполагать работу по одной и той же профессии или специальности. Самостоятельное значение профессия, специальность приобретают либо в том случае, когда речь идет о работнике физического труда, который не занимает какую-либо должность, либо в случаях одинакового наименования должности при изменении специальности, которая в наименовании должности не отражена. Например, советник или консультант может выполнять работу практически по любой специальности (военной, финансовой, юридической и т. п.). Изменение структурного подразделения, как уже отмечалось, признается переводом и, следовательно, другой работой при условии, если это структурное подразделение было указано в трудовом договоре и работник продолжает работать у того же работодателя. Такой перевод допускается только с согласия работника. Применение указанной нормы судами общей юрисдикции, как правило, не вызывает проблем <29>. -------------------------------- <29> См., например: решения Киржачского районного суда Владимирской области от 18 февраля 2010 года, Кольского районного суда Мурманской области от 18 декабря 2008 года (дело N 2-2587/2008).

В тех случаях, когда структурное подразделение, в котором занят работник, в трудовом договоре не указано, его изменение не рассматривается как перевод и, следовательно, не может считаться другой работой. Такое изменение в соответствии с ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ представляет собой перемещение, которое может осуществляться без согласия работника. Перемещением считается также изменение рабочего места или поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. Однако если сопоставить используемые в законе понятия "перевод на другую работу" и "перемещение", становится очевидным, что в основе их различия лежит не суть явления, а некий формальный момент - фиксация (отражение) данного условия в трудовом договоре (письменном соглашении сторон). Факт устной договоренности о конкретном структурном подразделении и фактическая работа именно в этом подразделении при решении вопроса о том, является его изменение переводом на другую работу или это перемещение, во внимание не принимаются. Иными словами, если фактическая договоренность работника и работодателя о работе в конкретном структурном подразделении имела место (а это именно так, если работник реально занят в данном структурном подразделении), но в трудовом договоре это не зафиксировано (например, по забывчивости или небрежности сторон), изменение структурного подразделения нельзя считать переводом на другую работу. Такое положение вряд ли можно признать обоснованным, прежде всего потому, что оно не согласуется с общими требованиями, установленными ст. 72 ТК РФ. В соответствии с названной статьей изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Однако в статье не сказано о том, что речь идет лишь об условиях, прямо зафиксированных в трудовом договоре. Не предусмотрено это и в ст. 74, которая посвящена изменению определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных и технологических условий труда. Такая оговорка сделана лишь применительно к понятию перевода на другую работу. Однако, поскольку перевод - это частный случай изменения обусловленных сторонами условий трудового договора, к нему должны применяться общие правила. Соответственно другой должна признаваться работа в ином структурном подразделении независимо от того, в какой форме - письменно или устно - была выражена договоренность сторон о конкретном структурном подразделении при заключении трудового договора. Правомерность данного вывода подтверждается, хотя и косвенным образом, наличием в трудовом законодательстве такого явления, как фактическое допущение к работе, которое признается заключением трудового договора. В этом случае трудовой договор должен признаваться заключенным на тех условиях, которые по договоренности или по умолчанию были установлены на момент начала исполнения трудовых обязанностей. Иными словами, по нашему мнению, сам факт работы в конкретном структурном подразделении следует рассматривать как обусловленное соглашением сторон условие о структурном подразделении. К сожалению, в судебной практике решения, основанные на таком подходе, не встречаются. Изменение места расположения работодателя согласно ст. 72.1 ТК РФ также является для работников переводом на другую работу, то есть работа у того же работодателя, переместившегося в другую местность <30>, - это, с позиции закона, другая работа. Такая позиция относительно определения перевода на другую работу оправданна, так как перевод затрагивает существенные права работников и порождает ряд проблем, связанных, в частности, с организацией переезда, получением жилья, обустройством на новом месте жительства и др. Вместе с тем изменение местности расположения работодателя вряд ли всегда можно считать другой работой, например, если у работника при переезде не изменилась трудовая функция. Очевидно, в такой ситуации правильнее было бы предусмотреть особый правовой механизм перевода на работу в другую местность, в том числе в случаях, когда сам работодатель не перемещается в другую местность, но есть необходимость в выполнении трудовой функции работника в филиале или представительстве, расположенных в другой местности. -------------------------------- <30> Под другой местностью принято понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

ТК РФ предусматривает возможность перевода работников на другую постоянную работу и временный перевод на другую работу. Оба вида переводов могут осуществляться по различным основаниям. Но если перевод на другую постоянную работу во всех без исключения случаях допускается только с согласия работника, то временный перевод в определенных законом случаях может осуществляться и без согласия работника. Так, в силу ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключенному в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя. Закон не называет конкретных оснований такого перевода, поэтому работодатель вправе предложить работнику временный перевод на другую работу, исходя из любых конкретных обстоятельств, если считает это необходимым: например, перевод на вакантную должность на время, пока на эту должность не будет подобран другой работник, или на время отсутствия работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы (должность). Закон не определяет конкретных оснований для данного перевода, но устанавливает предельный срок, на который он допускается. Как общее правило продолжительность перевода не должна превышать одного года. Исключение установлено для случаев перевода на другую работу для замещения временно отсутствующего работника. В таком случае срок перевода может быть и более одного года. Это зависит от времени выхода на работу замещаемого работника. В пределах закрепленного законом годичного срока стороны должны установить конкретный срок, на который работник будет переведен на работу, не предусмотренную трудовым договором. Следует отметить, что в практике это правило далеко не всегда соблюдается. Нередки случаи, когда в приказе о переводе на другую работу делается следующая запись: "перевести на должность... на срок до одного года". Такую практику нельзя признать правомерной, ибо она не соответствует ч. 1 ст. 72.2, где говорится об окончании срока перевода. Кроме того, это ставит работника в весьма неопределенное положение в течение длительного периода. По окончании определенного сторонами срока временного перевода на другую работу работодатель вправе, а по требованию работника обязан предоставить ему прежнюю работу. Однако, если срок временного перевода истек, а работник не потребовал предоставления прежней работы и продолжает работать, условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу. Как показал анализ судебной практики, довольно часто трудовые споры возникают в связи с временным переводом на другую работу по состоянию здоровья работника в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 73 ТК). Такой перевод осуществляется в интересах работника и только с его письменного согласия. Именно с точки зрения интересов работников рассматривает данные основания перевода на другую работу и судебная практика. В качестве примера можно привести определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми по делу И. Суть дела в следующем. Работая электрогазосварщиком, И. при исполнении трудовых обязанностей получил производственную травму. По заключению медико-социальной экспертизы (МСЭК) он не мог выполнять прежнюю работу, ему противопоказаны также тяжелый физический труд и работа у движущихся механизмов. По заключению МСЭК И. мог выполнять работу инструментальщика. В связи с отсутствием в штатном расписании работодателя профессии инструментальщика И. был уволен на основании п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Эжвинский районный суд г. Сыктывкара, куда И. обратился с иском о восстановлении на работе, признал увольнение законным на том основании, что И. нуждался во временном переводе на другую работу на срок один год и ему рекомендована работа инструментальщика, но у работодателя такой работы нет. Самостоятельно же определить условия труда, показанные И. по состоянию здоровья, работодатель не мог. С такой позицией районного суда не согласилась судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Коми. Отменив решение районного суда, судебная коллегия указала, что в соответствии с нормами трудового законодательства перевод работника с его согласия на другую работу на основании медицинского заключения - обязанность работодателя. Следовательно, при наличии данных о том, что работник нуждается в переводе на другую работу, работодатель обязан запросить из медицинского учреждения сведения о том, какую работу может выполнять работник по состоянию здоровья, и с учетом медицинских рекомендаций принять меры к трудоустройству работника. Отсутствие в штатном расписании предприятия профессии инструментальщика, говорится в определении, не освобождает ответчика от обязанности по предложению иных работ и должностей, которые работник может и согласен выполнять с учетом медицинского заключения <31>. -------------------------------- <31> Обзор кассационной практики Верховного Суда Республики Коми по гражданским делам за январь 2008 года (дело N 33-108).

Такая позиция представляется правомерной и оправданной. Другой вопрос в практике перевода на другую работу по состоянию здоровья работника в соответствии с медицинским заключением касается обязательности медицинского заключения для самого работника. Нередко полагают, что медицинское заключение является для работника обязательным и работодатель не должен получать его согласие на перевод на другую работу, если такой перевод осуществляется на основании медицинского заключения. Такая позиция противоречит закону, так как медицинское заключение - это документ, который лишь устанавливает тот факт, что состояние здоровья работника не позволяет исполнять работу, обусловленную трудовым договором, и он нуждается в предоставлении другой работы. Инициатором перевода должен быть работник, предъявивший работодателю медицинское заключение. Для работодателя заключение медицинского органа означает, что он обязан предложить другую работу, которая не противопоказана работнику по состоянию здоровья. Такую позицию занимают и суды. В качестве примера можно привести решение Яковлевского районного суда Белгородской области, где отмечено, что в силу ст. 73 ТК РФ на работодателя возложена обязанность по переводу работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у него работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации <32>. -------------------------------- <32> См.: решение Яковлевского районного суда Белгородской области от 24 ноября 2009 года.

В практике перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением возникла и проблема оценки самого медицинского заключения. Указанное заключение, как предусмотрено законом, должно быть выдано в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Нарушение действующего порядка может служить основанием для признания медицинского заключения недействительным. Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, давая оценку представленным работодателем документам, Советский районный суд г. Красноярска пришел к выводу о незаконности медицинского заключения, выданного врачебной комиссией ООО "Русал медицинский центр", так как оно было принято с нарушением Приказа Минздравпрома РФ от 14 марта 1996 года N 90 "О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров и медицинских регламентах допуска к профессии" <33>. -------------------------------- <33> Согласно Приказу Минздравсоцразвития РФ от 12 апреля 2011 года N 302н Приказ Минздравпрома РФ признан утратившим силу в связи с утверждением нового порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Подробнее см.: Титченков В. Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2011. N 4.

Следующий вопрос, потребовавший судебного рассмотрения, касается порядка, в котором работнику должна быть предложена другая работа в соответствии с медицинским заключением. Действующим законодательством применительно к анализируемым отношениям такой порядок не установлен. Однако он закреплен в других статьях ТК РФ, регламентирующих, в частности, увольнение работников по некоторым основаниям (ст. ст. 74, 81). Предусмотрено, что работнику должна быть предложена другая имеющаяся у работодателя работа (как вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа), которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья. Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Данное правило применимо и в случаях, когда другая работа предлагается работнику, нуждающемуся в такой работе в соответствии с медицинским заключением. Приведенная позиция находит отражение и в судебной практике. Так, Пролетарский районный суд г. Тулы, рассматривая трудовой спор по иску К., в решении от 12 марта 2010 года указал, что, хотя в ст. 73 ТК РФ не урегулирован вопрос о порядке перевода работника на другую работу, работодатель должен был по аналогии применить правила ч. 3 ст. 81 ТК РФ, то есть перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан был предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности <34>. -------------------------------- <34> Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 12 марта 2010 года. Подробнее см.: Титченков В. Указ. соч.

Признавая правильность сделанного судом вывода, нельзя не отметить, что по этому вопросу необходимо принятие законодательного решения. Перевод на другую работу следует отличать от изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Изменение организационных или технологических условий труда - это согласно ст. 74 ТК РФ изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие подобные мероприятия, которые работодатель осуществляет в собственных интересах (в целях повышения эффективности производства и др.). При проведении таких мероприятий работодатель вправе изменить любое, за исключением трудовой функции, условие трудового договора (например, режим рабочего времени, структурное подразделение, в котором занят работник, и т. п.) - это с точки зрения закона не считается переводом на другую работу, а потому не требует согласия работника. Вместе с тем, как показывает практика, и работодатели, и судебные органы не всегда достаточно четко разграничивают перевод на другую работу и изменение условий трудового договора и, как следствие, принимают неправомерные решения. Обусловлено это противоречивостью и недостаточной ясностью правил, регламентирующих перевод на другую работу и изменение условий трудового договора по причинам, связанным с изменением технологических и организационных условий труда. В качестве примера приведем дело по иску К. к ОАО "Банк "ЗЕНИТ". Суть дела в следующем. В связи со структурной реорганизацией подразделений банка посредством расформирования департамента по связям с инвесторами и образования на его основе двух управлений - информационно-аналитического управления и управления по связям с общественностью К. была предложена должность в информационно-аналитическом управлении без изменения трудовых обязанностей, которые она выполняла по прежней должности. От предложенной должности К. отказалась и была уволена с работы по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ: отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74). Считая увольнение незаконным, К. обратилась в Мещанский районный суд г. Москвы с иском к ОАО "Банк "ЗЕНИТ" о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что фактически имело место не изменение определенных сторонами условий трудового договора, а перевод на другую работу, который допускается только с согласия работника. Решением Мещанского районного суда в удовлетворении заявленных исковых требований К. было отказано. Постановлением президиума Московского городского суда указанное судебное решение отменено, по делу принято новое решение, которым К. восстановлена на работе в должности, которую она занимала до увольнения. С данным решением согласилась и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ. Президиум Верховного Суда РФ, рассмотревший данное дело по надзорной жалобе ОАО "Банк "ЗЕНИТ", нашел, что Постановление Президиума Московского городского суда и Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ о восстановлении К. на работе подлежат отмене. Как отметил Президиум Верховного Суда РФ, принимая такое решение, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ исходила из того, что в ОАО "Банк "ЗЕНИТ" имело место изменение организационных условий труда. В связи с этим работодатель вправе был изменить работникам, в том числе К., обусловленные при заключении трудового договора условия их труда за исключением трудовой функции, а трудовая функция К. изменена не была, ей было предложено продолжить работу в другом структурном подразделении ОАО "Банк "ЗЕНИТ" по той же специальности, квалификации, но с изменением существенных условий договора (уменьшением размера оплаты труда). Следовательно, увольнение К. по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, произведено ответчиком правильно и с соблюдением установленного законом порядка (Постановление Президиума ВС РФ от 8 июня 2011 года N 12ПВ11). Данный вывод Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ представляется недостаточно обоснованным, так как при рассмотрении дела не исследовалось в должной мере содержание трудовой функции К. В Определении Судебной коллегии говорится, что К. предложена работа в новом структурном подразделении по той же специальности и квалификации, по которым К. исполняла трудовые обязанности. Однако работа по той же специальности или квалификации не означает выполнение той же трудовой функции, которая для К. определяется прежде всего занимаемой ею должностью. Из судебных решений неясно, какая должность предложена К. в новом отделе, соответствует ли она по наименованию и содержанию должности, занимаемой ею ранее. Вместе с тем, как справедливо отмечается в Постановлении Президиума ВС РФ, неправильное истолкование нормы трудового законодательства о трудовой функции работника и об изменении работодателем организационных условий труда формирует судебную практику, нарушающую права и законные интересы неопределенного круга работников и работодателей. Другая сложность, возникающая в связи с применением ст. 74 ТК РФ, касается изменения структурного подразделения. Дело в том, что эта статья предоставляет работодателю право изменять условия трудового договора, в том числе о структурном подразделении, в случаях, если это обусловлено изменением организационных или технологических условий труда. Закон не ставит реализацию данного права в зависимость от того, оговорено ли данное структурное подразделение в трудовом договоре с работником. А согласно ст. 72.1 ТК РФ изменение структурного подразделения, если оно оговорено сторонами при заключении трудового договора, является переводом на другую работу и допускается только с согласия работника. То есть между нормой, допускающей изменение такого условия трудового договора, как структурное подразделение, и нормой, определяющей понятие перевода на другую работу, появляется явное противоречие, что влечет за собой возникновение трудовых споров и неоднозначное разрешение их судами. В качестве примера можно привести решение Бежицкого районного суда г. Брянска по иску С. В., отмененное впоследствии определением судебной коллегии по гражданским делам Брянского областного суда. С. В. обратилась в суд с иском о неправомерности перевода ее на другую работу и увольнения с работы в связи с отказом от такого перевода. Суть дела состояла в следующем. С. В. в соответствии с трудовым договором работала в ОАО "Меркурий" в отделе главного механика в должности ведущего инженера технадзора. В связи с внутренней реструктуризацией на базе отдела главного механика создали два отдела - отдел главного механика и отдел главного архитектора. С. В. была переведена без ее согласия в отдел главного архитектора по той же должности, которую она занимала в отделе главного механика. Рассматривая дело, районный суд пришел к выводу о том, что перевод в другое структурное подразделение в данном случае является переводом на другую работу, так как структурное подразделение, в котором работала С. В., было указано в ее трудовом договоре. Перевод же на другую работу допускается только с согласия работника. По решению суда С. В. была восстановлена на работе. С такой позицией не согласилась судебная коллегия по гражданским делам Брянского областного суда, указав, что районный суд неправильно истолковал и применил нормы материального права, поскольку в рассматриваемой ситуации имел место не перевод на другую работу, а изменение условия трудового договора о структурном подразделении по причине изменения организационных условий труда у работодателя в соответствии со ст. 74 ТК РФ <35>. -------------------------------- <35> См.: Обзор судебной практики Брянского областного суда по гражданским делам Брянского областного суда за 11 месяцев 2011 года.

Согласно названной статье в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. Если работник не согласен работать в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у него работу. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Прекращение (расторжение) трудового договора

Основное место среди трудовых споров, рассматриваемых в судах, занимают споры о правомерности увольнения работников. Это объясняется как остротой проблемы (утрата работы и заработка, а иногда и соответствующего социального положения), так и сложностью конкретных жизненных ситуаций, связанных с необходимостью выбора правовых норм, подлежащих применению, системного анализа положений трудового законодательства. Нередко трудовые споры возникают и из-за несовершенства действующего законодательства, в том числе наличия в нем нечетких, неконкретных или противоречивых положений и формулировок. Оценка законности прекращения трудового договора с работником касается главным образом применения двух критериев: работник должен быть уволен по основанию, предусмотренному законом, и с соблюдением установленной законом процедуры. Существует и третий критерий, который зачастую неразрывно связан с порядком (процедурой) увольнения: предоставление работнику гарантий, направленных на смягчение последствий увольнения, если его причиной не является виновное поведение работника. К числу таких гарантий можно отнести, например, предоставление ему права отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию, предупреждение об увольнении по п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, предложение в некоторых случаях другой работы, выплату выходного пособия. Как свидетельствует анализ судебной практики, наибольшее число споров возникает при увольнении по инициативе (по собственному желанию) работника и по инициативе работодателя.

Расторжение трудового договора по инициативе (по собственному желанию) работника

Статья 80 ТК РФ закрепляет безусловное право работника прекратить трудовое отношение с работодателем по собственному желанию в одностороннем порядке. Это право не зависит ни от вида трудового договора, ни от характера выполняемой работником трудовой функции, ни от статуса работодателя. Приняв решение расторгнуть трудовой договор по той или иной причине, работник не обязан указывать ее в заявлении об увольнении <36>. Однако это решение должно быть актом свободного волеизъявления работника и выражать его действительное желание прекратить трудовое отношение. В связи с этим Пленум ВС РФ в Постановлении N 2 разъяснил, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась его добровольным волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, эти обстоятельства подлежат проверке и обязанность доказать их возлагается на работника (подп. "а" п. 22). Как принуждение к увольнению работника по собственному желанию может рассматриваться любое давление со стороны работодателя, в том числе угроза уволить его по своей инициативе в ситуациях, когда у работодателя имелись на это какие-либо причины. В противном случае нельзя говорить о прекращении трудового договора по инициативе работника. К такому выводу пришел Лагинский районный суд г. Элисты, удовлетворяя иск о восстановлении на работе гр. У., которая подала заявление об увольнении по собственному желанию под давлением руководителя, пригрозившего "испортить трудовую книжку", уволив ее "по статье" за потерю отчета и срыв его сдачи <37>. -------------------------------- <36> Вместе с тем необходимо иметь в виду, что в том случае, если от причины увольнения в соответствии с законодательством зависит предоставление работнику тех или иных льгот или гарантий, то такую причину следует указать, например, когда заявление работника об увольнении обусловлено невозможностью продолжения им работы. <37> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Калмыкия по рассмотрению гражданских дел в кассационном и надзорном порядке в 2006 году // Бюллетень Верховного Суда РК. 2007. N 1.

Оценка добровольности волеизъявления работника, уволенного по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, производится судами с использованием различных критериев, что вызывает обеспокоенность. Так, некоторые суды полагают, что собственноручное написание заявления об увольнении (отсутствие данных о его подделке) и тот факт, что работник не использовал право на отзыв заявления, свидетельствуют о добровольном расторжении трудового договора по инициативе работника (см., например, решение Преображенского районного суда г. Москвы по гражданскому делу по иску Г. к ответчику ОАО "Московский вертолетный завод им. М. Л. Миля" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и возмещении морального вреда) <38>. Такой подход представляется неоправданно формальным: ведь Верховный Суд РФ рекомендовал проверять обстоятельства, связанные с принуждением работника к увольнению, а не с подделкой его подписи на заявлении и т. п. Это означает, что суд должен исследовать факты, свидетельствующие о наличии (отсутствии) психологического давления на работника, угроз, условий, препятствующих продолжению работы. -------------------------------- <38> Судебная практика по трудовым делам / Сост. Д. И. Рогачев. М.: Проспект, 2004. С. 4 - 7.

Собственноручное написание заявления об увольнении при высказывании угроз либо оказании иного давления на работника не может служить доказательством его добровольного волеизъявления. При таких обстоятельствах вряд ли возможно и использование права на отзыв заявления об увольнении. На наш взгляд, при рассмотрении этой категории дел акцент должен быть смещен на выяснение истинной причины расторжения трудового договора, исследование материалов дела, свидетельствующих об оказании какого бы то ни было давления на работника, принуждении его к увольнению по собственному желанию. И судебные решения, основанные на такого рода доказательствах, существуют. Примером может служить дело об увольнении Ш., который, как установлено судом, был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в результате политической деятельности его матери - депутата Государственного собрания - Курултая Республики Башкортостан (в ее выступлении на заседании Государственного совета содержалась критика в адрес руководства завода, где работал Ш.). В день заседания Государственного собрания генеральный директор предприятия предложил ему уволиться по собственному желанию, пригрозив, что если он этого не сделает, то будет уволен как не прошедший аттестацию. Надо отметить, что Ш. был уволен в тот же день, когда состоялось упомянутое заседание и разговор с генеральным директором, без соблюдения установленного в организации порядка увольнения по собственному желанию <39>. -------------------------------- <39> См.: Зудина Л. Увольнение по собственному желанию... начальника // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2008. N 10.

Отсутствие добровольного волеизъявления работника, направленного на прекращение трудового правоотношения, может быть подтверждено, в частности, обращениями работника к руководству организации. Например, С. предлагали уволиться по собственному желанию в связи с тем, что планировалось сокращение численности работников, а администрация пыталась избежать необходимости предоставления гарантий, связанных с увольнением по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 20 июля 2006 года, дело N 33-5127/2006). В связи с этим она обратилась с докладной запиской к генеральному директору организации, ставя его в известность о попытках заместителя директора и руководителя отдела кадров вынудить ее уволиться по собственному желанию. После применения дисциплинарных взысканий и угроз расторгнуть трудовой договор по одному из оснований, связанных с виновным поведением работника, С. написала заявление об увольнении по собственному желанию и была уволена. В процессе рассмотрения дела суд принял во внимание попытку С. защитить свои трудовые права путем обращения к генеральному директору, оценив это как доказательство оказывавшегося на нее давления. Как отсутствие добровольного волеизъявления оценивает судебная практика такие случаи, когда работнику, допустившему однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, предлагают уволиться по собственному желанию. В качестве примера возьмем дело Ш., работавшего водителем в областном управлении инкассации и уволенного по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Считая увольнение незаконным, Ш. обратился в суд Кировского района г. Новосибирска с иском о восстановлении на работе. В судебном заседании истец показал, что заявление об увольнении подано им под давлением администрации в связи с возникшим конфликтом. Он несколько раз обращался к руководству с просьбой об отзыве заявления, однако ему в этом отказали и уволили по ст. 80 ТК РФ без его согласия. Ответчик иск не признал и заявил, что, если бы Ш. не уволился по собственному желанию, он был бы уволен за появление на работе в нетрезвом виде. Однако в судебном заседании путем допроса в качестве свидетеля инспектора отдела кадров было установлено, что увольнение истца он согласовал с начальником участка и начальником областного управления инкассации, а истца о его согласии на увольнение по собственному желанию вообще не спрашивали. Заявление Ш. на увольнение было передано в отдел кадров не истцом, а начальником участка инкассации. Таким образом, показания Ш. относительно того, что он написал заявление о расторжении трудового договора под давлением администрации, не допускавшей его к работе, нашли свое подтверждение. Суд восстановил Ш. на работе в качестве водителя областного управления инкассации, взыскав в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула <40>. -------------------------------- <40> См.: Зудина Л. Указ. соч.

Однако в судебной практике существует и иной подход. Так, Благовещенский городской суд отказал Х. в иске к прокуратуре Амурской области о восстановлении на работе. Суд, рассматривая дело, отверг доводы истца о том, что заявление об увольнении по собственному желанию было написано им вынужденно, поскольку увольнению Х. предшествовал факт совершения им проступка, порочащего честь прокурорского работника и являющегося самостоятельным основанием для увольнения истца. Суд пришел к выводу, что Х. было предоставлено право выбора основания увольнения, и тот факт, что он выбрал увольнение по ст. 80 ТК РФ, а не по порочащим основаниям, свидетельствует о добровольности волеизъявления работника <41>. -------------------------------- <41> См.: Зудина Л. Указ. соч.

Комментируя судебную практику, некоторые авторы полагают, что подача заявления о расторжении трудового договора по инициативе работника (в том числе по предложению руководителя организации, руководителя отдела кадров и т. п.) с целью избежать увольнения по инициативе работодателя по одному из оснований, связанных с неисполнением трудовых обязанностей, не может рассматриваться как вынужденное действие. В качестве аргумента приводится наличие права выбора: уволиться по собственному желанию или быть уволенным за совершение дисциплинарного проступка (проступков). Работнику предоставляется возможность избежать привлечения к дисциплинарной ответственности и выбрать более благоприятное с точки зрения правовых последствий основание расторжения трудового договора. При этом предлагают учитывать наличие (либо отсутствие) доказательств, подтверждающих неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительных причин <42>. -------------------------------- <42> Меденцев А. С. Увольнение по всем статьям Трудового кодекса Российской Федерации: Практическое пособие. М.: Экзамен, 2008. § 3.

Таким образом, работнику при наличии оснований для увольнения за нарушение трудовой дисциплины предлагается сделка, позволяющая ему избежать привлечения к дисциплинарной ответственности, а работодателю - освободиться от соблюдения процедуры увольнения. В рассматриваемой ситуации, как отмечается в юридической литературе, работнику создаются более благоприятные условия для расторжения трудового договора <43>. -------------------------------- <43> Там же.

Такая позиция, на наш взгляд, основана на одностороннем понимании сущности трудового права и его норм. Законодательное запрещение ухудшения положения работника по сравнению с действующим законодательством и стимулирование улучшения его положения касаются лишь правового положения данного субъекта права, то есть установления в соглашении, коллективном договоре, локальном нормативном акте или трудовом договоре таких субъективных прав или обязанностей, которые изменяют его статус по сравнению с установленным законодательством. Предоставление работнику каких-либо возможностей в конкретной жизненной ситуации вне связи с изменением его субъективных прав и обязанностей не может приравниваться к улучшению его положения в том смысле, который заложен в трудовом законодательстве. Не предусматривает действующее законодательство и возможности отказа работника от предоставленных ему законом прав (сохранение места работы, прекращение трудового договора по добровольному волеизъявлению), в том числе путем заключения с работодателем соглашения, содержанием которого, по существу, является взаимный отказ от реализации прав в сфере трудовых отношений: работодатель отказывается от применения дисциплинарной ответственности, работник - от продолжения трудового правоотношения. Поэтому заслуживает поддержки позиция тех судов, которые исходят из невозможности такого рода сделки между сторонами трудового правоотношения. В судебной практике встречаются случаи, когда учитывается не только добровольность волеизъявления работника, но и другие обстоятельства, сопутствующие увольнению. Так, суд Каневского района Краснодарского края рассмотрел иск С. к ДРСУ о восстановлении на работе и взыскании оплаты за время вынужденного прогула. В судебном заседании выяснилось, что С. в феврале 2007 года написала заявление об увольнении по собственному желанию в результате ссоры, спровоцированной руководителем, который в грубой и пренебрежительной форме отозвался о некоторых чертах характера С. С ее согласия С. в тот же день была уволена. Через два дня, успокоившись, она попросила восстановить ее на работе, однако получила отказ. В приведенном примере работник подал заявление добровольно, без давления со стороны работодателя. Поэтому об отсутствии добровольного волеизъявления работника говорить не приходится. Однако грубость руководителя послужила причиной сильного волнения и, как следствие, необдуманного поступка <44>. -------------------------------- <44> Андреева Л. А., Гусов К. Н., Медведев О. М. Незаконное увольнение: Научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2009. С. 85.

Суд принял во внимание указанные обстоятельства и восстановил С. на работе, признав тем самым, что при увольнении по инициативе работника имеет значение не только добровольность волеизъявления, но и психологическое состояние работника в момент написания заявления об увольнении, а также причины, оказавшие влияние на решение расторгнуть трудовой договор. Рассматривая вопрос о добровольности волеизъявления работника, нельзя не отметить, что до сих пор существует практика принуждения работников при приеме на работу написать заявление об увольнении по собственному желанию без указания даты, которую затем проставляют сотрудники отдела кадров или руководители организации. К чести судебной системы, в подобных случаях, о которых нередко упоминают в специальной литературе, суды, несмотря на трудности, связанные с назначением судебно-технической и почерковедческой экспертизы, чтобы установить, была ли дата увольнения указана одновременно с написанием основного текста заявления об увольнении, назначают такую экспертизу и выносят обоснованные решения <45>. -------------------------------- <45> Зудина Л. Указ. соч.

Действия работодателя в такой ситуации даже не связаны с нарушением трудового законодательства, а сводятся к фальсификации добровольного волеизъявления работника, подделке заявления, что не является в чистом виде проблемой применения трудового законодательства. В судебной практике есть и случаи, когда при рассмотрении спора об увольнении по собственному желанию недобросовестными признаются не работодатели, а работники, злоупотребляющие своим правом. В качестве примера можно привести дело по иску К., обратившейся в Бабушкинский районный суд г. Москвы с иском о восстановлении на работе на том основании, что она уволена по собственному желанию, но никаких заявлений об увольнении по собственному желанию не писала, желания уволиться не высказывала, с приказом об увольнении не знакомилась. Решением Бабушкинского районного суда г. Москвы от 27 июля 2010 года иск был удовлетворен. Суд признал незаконным увольнение К. по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, восстановил ее в должности. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 2 сентября 2010 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не согласилась с выводом судов первой и кассационной инстанций на том основании, что ими неправильно истолкованы нормы материального права, что является существенным нарушением, повлиявшим на исход дела. Как отмечается в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 10 июня 2011 года N 5-В11-37, из материалов дела усматривается, что как в процессе увольнения, так и после издания приказа об увольнении все действия К. и ее представителя являлись недобросовестными, поскольку были направлены на причинение материального ущерба и вреда репутации работодателя, а не на реальное восстановление трудовых прав, в связи с чем, по мнению Судебной коллегии, со стороны истца имело место злоупотребление правом. Именно эти обстоятельства имели значение для правильного разрешения дела. Между тем судебные инстанции, неверно применив нормы материального права, исходили исключительно из того, что согласно заключению эксперта заявление об увольнении по собственному желанию было подписано не истцом, тогда как все фактические действия К. свидетельствуют о наличии у нее воли на увольнение по собственному желанию. В целях исправления судебной ошибки, допущенной при рассмотрении дела судами первой и кассационной инстанций в применении норм материального права, которая повлекла вынесение неправосудного решения, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила состоявшиеся по делу судебные постановления и приняла новое решение, которым К. в исковых требованиях к ООО "Радио-Любовь" о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда было отказано. Добровольность волеизъявления работника, как показывает судебная практика, может быть установлена и путем анализа его действий (поступков) во взаимосвязи с наличием письменного заявления об увольнении. В качестве примера приведем дело по иску К., обратившейся в Бабушкинский районный суд г. Москвы с иском о восстановлении на работе на том основании, что она уволена по собственному желанию, но соответствующего заявления не писала, желания уволиться не высказывала, приказом об увольнении не была ознакомлена. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен. Однако при рассмотрении дела в Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ было установлено, что все фактические действия К. свидетельствуют о наличии намерения уволиться по собственному желанию. Кроме того, как в процессе увольнения, так и после издания приказа об увольнении все действия К. и ее представителя являлись недобросовестными, поскольку были направлены на причинение материального ущерба и вреда репутации работодателя, а не на реальное восстановление трудовых прав, в связи с чем, по мнению Судебной коллегии, со стороны истца имело место злоупотребление правом. Именно эти обстоятельства суд посчитал имеющими значение для правильного разрешения дела. Закрепив безусловное право работников прекратить трудовой договор по собственному желанию в любое время, ТК РФ устанавливает для них только одну обязанность - предупредить работодателя письменно об увольнении не менее чем за две недели <46>. -------------------------------- <46> Сокращенный срок предупреждения об увольнении по собственной инициативе установлен для временных и сезонных работников (за три календарных дня) и работников, принятых на работу с испытательным сроком (три дня). Для руководителя организации установлен более длительный срок - не позднее чем за один месяц.

По договоренности между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения установленного срока предупреждения. Договоренность сторон о досрочном (до истечения двухнедельного срока) расторжении трудового договора также должна быть выражена в письменной форме, например в виде резолюции работодателя на заявлении работника, обратившегося с просьбой об увольнении с конкретной даты. Устная договоренность сторон не может служить доказательством такой договоренности. Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, Верховный суд Республики Бурятия правомерно признал необоснованным решение Железнодорожного суда, отказавшего Л. в восстановлении на работе при следующих обстоятельствах. Л. 15 февраля 2006 года обратилась к работодателю с заявлением об увольнении по собственному желанию с 16 февраля 2006 года, однако работодатель соответствующей резолюции на заявлении не сделал и заявил, что ее уволят после того, как будет найдена другая кандидатура на ее должность. Л. продолжала работать, но 20 февраля 2006 года сломала руку и была госпитализирована. После выписки выяснила, что уволена 16 февраля 2006 года. Железнодорожный суд, куда Л. обратилась с иском о восстановлении на работе, отказал ей в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что трудовой договор расторгнут в срок, определенный сторонами. Отменяя решение Железнодорожного суда, Верховный суд Республики Бурятия совершенно правильно указал на то, что в заявлении Л. нет резолюции работодателя, которая подтверждала бы его согласие на расторжение трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении, а следовательно, на основании этого заявления нельзя сделать вывод о том, что имело место двустороннее соглашение о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении <47>. -------------------------------- <47> См.: Обзор кассационной практики по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия за 12 месяцев 2006 года.

Если работодатель не дал согласия на расторжение трудового договора до истечения срока предупреждения, работник обязан отработать установленный срок. Досрочное прекращение работы в этом случае является нарушением трудовой дисциплины. Нарушением трудовой дисциплины будет считаться и прекращение работы без предупреждения об увольнении. Работник, самовольно оставивший работу, может быть уволен за прогул. В свою очередь, и работодатель не вправе уволить работника без его согласия до истечения двух недель после подачи им заявления о расторжении трудового договора. Это правило относится и к случаям, когда в заявлении об увольнении по собственному желанию работник вообще не указывает конкретную дату увольнения. Иными словами, если в заявлении об увольнении работник не указал дату расторжения трудового права, действует общее правило, то есть увольнение производится через две недели после подачи им заявления. Из этого исходит и судебная практика. Например, в Определении от 20 ноября 2007 года N 33-5607 Нижегородский областной суд, рассматривая дело об увольнении по собственному желанию Н., подавшего заявление без указания определенной даты увольнения (то есть не имевшего намерения расторгнуть трудовой договор до истечения двух недель и не ставившего вопрос о достижении соответствующего соглашения с работодателем), указал, что при таких обстоятельствах трудовой договор мог быть расторгнут работодателем только по истечении срока предупреждения, то есть по истечении двух недель со дня подачи заявления. Вместе с тем в практике рассмотрения аналогичных споров нарушение работодателем срока увольнения, то есть увольнение работника ранее окончания двухнедельного срока предупреждения, не всегда влечет восстановление его на работе. Некоторые суды делают вывод о том, что в данном случае права работника нарушаются лишь в части определения надлежащей даты увольнения. В качестве характерного примера можно привести Определение Рязанского областного суда от 20 декабря 2006 года N 33-1889. Признано необоснованным решение суда первой инстанции о восстановлении на работе А., который 8 августа 2006 года подал заявление об увольнении по собственному желанию, предполагая, что будет уволен по истечении двухнедельного срока. Однако Приказом от 9 августа 2006 года А. был уволен. Рассматривая трудовой спор, суд отказал в удовлетворении требований истца о восстановлении на работе, поскольку намерение расторгнуть трудовой договор было недвусмысленно выражено, свидетельств оказания давления на А. не представлено. Вместе с тем приказ об увольнении в части указания даты прекращения трудовых отношений (последнего дня работы) 9 августа 2006 года признан незаконным, что, по мнению суда, предоставляет работодателю возможность исправить ошибку и указать правильную дату прекращения трудовых отношений. С позицией суда трудно согласиться, поскольку в таком случае работник лишается возможности воспользоваться предоставленным ему законом правом отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию, что недопустимо. Таким образом, в отсутствие соглашения сторон трудового договора об увольнении до истечения срока предупреждения соблюдение двухнедельного срока обязательно как для работника, так и для работодателя. В юридической литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой невозможно уволить работника по истечении двух недель, если дата расторжения трудового договора в заявлении работника не указана. Некоторые авторы рекомендуют в такой ситуации уточнить намерения работника, поскольку работодатель не имеет права определить эту дату самостоятельно и уволить работника через две недели после подачи им заявления <48>. По мнению других, работодатель в этом случае свободен сам определить дату увольнения. С таким утверждением нельзя согласиться, ибо оно не соответствует как буквальному смыслу ст. 80 ТК РФ, так и сложившейся в течение десятилетий практике применения данной нормы. Напомним, что в ч. 1 ст. 80 предписано предупредить работодателя об увольнении не позднее чем за две недели, а в ч. 5 ст. 80 указано на право работника прекратить работу по истечении срока предупреждения. Понимание названных норм в системной связи неизбежно приводит к выводу о действии общего правила во всех случаях, за исключением специально указанных в законодательстве. -------------------------------- <48> Меденцев А. С. Указ. соч.

К таким случаям ч. 3 ст. 80 ТК РФ относит невозможность для работника продолжать работу. В ней приведены некоторые жизненные обстоятельства, свидетельствующие о существовании такой невозможности, - зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи. То есть Трудовой кодекс РФ не предусматривает исчерпывающего перечня причин, в силу которых работник не может продолжать работу. В каждом конкретном случае это определяется с учетом всех обстоятельств, оценить которые должен работодатель. Какой-либо сложившейся судебной практики по вопросу об отнесении тех или иных обстоятельств к препятствующим продолжению работы не сложилось, что свидетельствует в том числе об успешном применении нормы ч. 3 ст. 80 ТК РФ работодателями: очевидно, стороны трудового договора находят взаимопонимание при оценке жизненных обстоятельств, препятствующих продолжению работы. Помимо зачисления в образовательное учреждение и выхода на пенсию, непосредственно отмеченных в законе, нужно, на наш взгляд, учитывать переезд в другую местность в связи с необходимостью ухода за больным или престарелым членом семьи; болезнь, которая хотя и не вызывает полной неспособности к трудовой деятельности и не обусловливает необходимость перевода на другую работу, тем не менее является причиной возникновения потребности изменить вид трудовой деятельности, ее режим или приблизить место работы к месту жительства; изменение семейного положения работника (например, необходимость для отца, бабушки, иного родственника осуществлять воспитание малолетних детей в связи со смертью или тяжелым заболеванием их матери). Особым случаем предоставления работнику права расторгнуть трудовой договор в срок, который он считает для себя желательным, является установленное нарушение работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора (ч. 3 ст. 80 ТК РФ). Следует обратить внимание на то, что в законодательстве указано на факт установления нарушения работодателем требований трудового права или трудового договора. Иными словами, это не предположение и не оценка работником сложившейся ситуации: правонарушение работодателя - установленный, то есть зафиксированный в решении уполномоченных органов факт. В соответствии с подп. "б" п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2 такой факт может быть установлен, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом. Интересным в отношении применения этого положения ст. 80 ТК РФ представляется Определение Липецкого областного суда от 11 августа 2008 года по делу N 33-14446/2008, где отмечено, что само по себе наличие между работником и работодателем трудового спора на день подачи заявления об увольнении не является обстоятельством, обусловливающим возникновение у работника права на прекращение трудовых отношений до истечения срока предупреждения об увольнении. Дело, рассмотренное судом, касалось увольнения К., который подал заявление об увольнении по собственному желанию 18 февраля 2008 года. 18 и 19 февраля он передавал подотчетные материальные ценности, а 20 февраля на работу не вышел, поскольку полагал возможным прекратить трудовой договор в одностороннем порядке в связи с тем, что работодатель более полугода не выплачивал ему заработную плату. Впоследствии К. был уволен за прогул. Суд признал его увольнение законным: нарушение работодателем норм трудового законодательства не было установлено соответствующими органами, соглашение о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения заключено не было. При таких обстоятельствах у работника не было права прекратить трудовой договор в тот срок, который он считает для себя удобным. Кстати, в заявлении К. и не указывал срок увольнения. Как верно отмечено в определении, само нарушение трудовых прав работника (даже если оно имело место) не является основанием для расторжения трудового договора без предупреждения (или с предупреждением меньшей продолжительности, чем две недели) - необходимо соответствующее решение уполномоченных органов. Таким образом, при увольнении по собственному желанию работник имеет право на сокращение срока предупреждения о расторжении трудового договора не сразу после совершенного работодателем нарушения, а по принятии соответствующего решения органом, рассматривающим трудовой спор или проверившим (в том числе по заявлению работника) соблюдение работодателем трудового законодательства, коллективного договора, соглашений или локальных нормативных актов. Необходимость в расторжении трудового договора может появиться у работника не только в период работы, но и в то время, когда он по каким-то причинам отсутствует на работе, например в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске, в командировке, в период исполнения государственных обязанностей. В связи с этим возникает вопрос: вправе ли работник подать заявление об увольнении по собственному желанию в это время и засчитывается ли оно в срок предупреждения об увольнении по собственному желанию? Ответ на этот вопрос вытекает из основной цели предупреждения об увольнении, а именно дать возможность работодателю подобрать нового работника на место увольняющегося по своей инициативе. Предупредив работодателя об увольнении заранее, работник предоставляет ему такую возможность. И неважно, находится он на работе, в отпуске или болеет. Работодатель с момента подачи работником заявления об увольнении вправе начать поиски нового работника. Поэтому все это время со дня подачи заявления об увольнении по собственному желанию засчитывается в срок предупреждения об увольнении. Если работник, находящийся в отпуске, просит уволить его в период отпуска, но до истечения установленного законом срока предупреждения, а работодатель согласен на это, увольнение также производится в срок, о котором просит работник. Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником по окончании срока предупреждения об увольнении по собственному желанию и в том случае, если в период предупреждения работник заболел и на момент окончания срока предупреждения продолжает болеть, так как время болезни не приостанавливает срока, по истечении которого работник подлежит увольнению. Но если работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, в период срока предупреждения заболел и по истечении срока предупреждения об увольнении не был уволен, работодатель не вправе уволить его после окончания болезни, если работник новым заявлением не подтвердит свое намерение прекратить трудовой договор. К такому выводу совершенно правильно пришел Питкярантский городской суд Республики Карелия, рассмотревший дело по иску С. к ОАО "Питкярантский хлебозавод" о восстановлении на работе. Как было установлено в судебном заседании, заявление об увольнении по собственному желанию получено работодателем 30 декабря 2009 года. В период с 31 декабря 2009 года по 18 января 2010 года С. был нетрудоспособен. Увольнение истца произведено 18 января 2010 года, в последний день болезни, то есть по истечении срока предупреждения об увольнении. Однако, как пояснил истец, после выздоровления он не имел намерения увольняться, по истечении срока предупреждения на увольнении не настаивал, хотел продолжать работать. Удовлетворяя иск С., суд пояснил, что двухнедельный срок предупреждения работником работодателя о своем предстоящем увольнении исчисляется в календарных днях (включая выходные и нерабочие праздничные дни) и не предполагает какого-либо продления независимо от каких бы то ни было причин. В связи с этим ответчик был вправе расторгнуть трудовой договор с истцом по окончании срока предупреждения об увольнении по собственному желанию и в том случае, если в период предупреждения истец заболел и на момент окончания срока предупреждения продолжал болеть, так как время болезни не приостанавливает двухнедельного срока, по истечении которого работник подлежит увольнению. При таких обстоятельствах суд правомерно пришел к выводу, что действие трудового договора, заключенного с истцом, продолжилось по истечении срока предупреждения об увольнении, поскольку истец на своем увольнении по собственному желанию не настаивал, его доводы представителем ответчика не опровергнуты. Другой вопрос касается права работника, предупредившего работодателя об увольнении по собственному желанию за две недели, до истечения этого срока перенести дату увольнения на более позднее время. Трудовой кодекс РФ такого права работника не предусматривает, хотя нет и запрета на перенесение указанного срока. В связи с этим на практике по данному вопросу возникают споры. В частности, такой спор рассматривался в Северодвинском городском суде Архангельской области по иску Б. о восстановлении на работе. Суть спора в следующем. Б. 22 июля подал работодателю заявление, в котором просил уволить его по собственному желанию 5 августа, то есть предупредил работодателя об увольнении за две недели, как и предусмотрено законом. Заявлением от 3 августа он подтвердил свое намерение расторгнуть трудовой договор, но просил считать днем увольнения 12 августа, то есть перенести день увольнения на более позднее время. Ранее поданное заявление о расторжении трудового договора он не отзывал. Работодатель не счел возможным удовлетворить просьбу Б. о переносе даты расторжения трудового договора и уволил его 5 августа, то есть по истечении двух недель со дня подачи заявления об увольнении по собственному желанию. Считая увольнение незаконным, Б. обратился в суд. Суд, рассматривая дело о восстановлении на работе, пришел к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению, так как "работник не вправе требовать уволить его за пределами срока, установленного законом, со дня подачи заявления об увольнении". По мнению суда, изменить дату увольнения на дату за пределами установленного законом двухнедельного срока можно только по соглашению сторон. Поскольку в данном случае такое соглашение не достигнуто, истец уволен в установленные законом сроки после подачи заявления об увольнении <49>. -------------------------------- <49> См.: Судебная практика по трудовым спорам / Рук. и сост. П. В. Крашенинников. М., 2007. Ч. 2: 2004 - 2006. С. 231 - 233.

Вывод суда представляется правомерным. Во-первых, потому, что ТК РФ, как уже отмечалось, действительно не предоставляет работнику права требовать перенесения срока увольнения. Работник, как справедливо отмечает суд, может только договориться об этом с работодателем. Во-вторых, предоставление работнику такого права могло бы поставить работодателя в неопределенное положение, если работник, исходя из своих собственных интересов, будет постоянно переносить дату увольнения. К тому же работник, передумавший увольняться в срок, определенный им первоначально, вправе отозвать свое заявление об увольнении. Это право работника закреплено в ч. 4 ст. 80 ТК РФ: до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление <50>. -------------------------------- <50> При предоставлении отпуска с последующим увольнением по инициативе работника этот работник вправе отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник (ч. 4 ст. 127 ТК РФ).

Единственное исключение из данного правила установлено для случаев, когда на место работника, подавшего заявление об увольнении, в письменной форме приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Тогда работник лишается права отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию. Работник не может отозвать свое заявление об увольнении только при наличии следующих условий: на его место приглашен работник из другой организации, такое приглашение оформлено письменно, работодатель приглашенного работника дал свое письменное согласие на его увольнение в порядке перевода к другому работодателю в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, приглашенному работнику не может быть отказано в заключении трудового договора (ч. 4 ст. 64). В связи с этим не может быть отказано работнику в отзыве заявления об увольнении, например, в случае, если работодатель предложил его место (должность) другому работнику этой же организации, в том числе в порядке должностного роста. Принимая решение отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию, работник должен иметь в виду, что в последующем он сможет расторгнуть трудовой договор по своей инициативе только на общих основаниях, то есть предупредив об этом работодателя не позднее чем за две недели. Как свидетельствует практика, истечение срока предупреждения об увольнении по собственному желанию не всегда влечет за собой своевременное расторжение трудового договора. Нередки ситуации, когда срок предупреждения истек, приказ об увольнении не издан, а работник продолжает работать. Такая ситуация предусмотрена ч. 6 ст. 80 ТК РФ, в соответствии с которой, если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным. Как вытекает из приведенной нормы, дополнительных соглашений по этому поводу не требуется. Сам факт отсутствия приказа об увольнении и продолжение работником трудовой деятельности после окончания срока предупреждения лишают работодателя возможности расторгнуть с ним трудовой договор на основании поданного работником заявления. Но и работник в данной ситуации не вправе требовать увольнения на основании прежнего заявления. Для того чтобы расторгнуть трудовой договор, ему необходимо подать новое заявление об увольнении с соблюдением всех установленных законом правил. Такие же последствия должны наступать и тогда, когда работодатель по просьбе работника дал согласие на расторжение с ним трудового договора по собственному желанию до истечения двух недель. Например, если стороны договорились, что трудовой договор будет прекращен на следующий день после подачи работником заявления, но в этот срок работник не был уволен и продолжает работать, трудовой договор также должен считаться продолженным. Более сложная ситуация, когда срок предупреждения истек, приказ об увольнении не издан, а работник продолжает настаивать на увольнении. При использовании формулы "если работник не настаивает на увольнении" не определяется ни ее правовое значение, ни то, в какой форме работник может настаивать на увольнении. Должен он подтвердить это в день истечения срока предупреждения или заранее? В связи с этим следует полагать, что сам факт продолжения работы после истечения срока предупреждения об увольнении свидетельствует о том, что работник не настаивает на увольнении, а поэтому действие трудового договора продолжается. В этом случае последующее увольнение работника по собственному желанию возможно только на общих основаниях, то есть с предупреждением работодателя не позднее чем за две недели до увольнения или по соглашению с работодателем в другой согласованный с ним срок. Если же работник настаивает на увольнении, он, как предусмотрено ч. 5 ст. 80 ТК РФ, должен прекратить работу, потребовать от работодателя выдачи ему трудовой книжки и окончательного расчета. Следует заметить, что этот вариант не всегда желателен как для работодателя, так и для самого работника, ибо может повлечь определенные сложности, обусловленные, в частности, необходимостью обращаться в суд по поводу установления даты увольнения, окончательного расчета, выдачи трудовой книжки и т. п. В судебной практике возникает немало и других вопросов, связанных с реализацией права отозвать заявление об увольнении по собственному желанию. Прежде всего это вопрос о форме отзыва заявления. По смыслу ч. 4 ст. 80 ТК РФ заявление, поданное в письменной форме, может быть отозвано также с соблюдением письменной формы. На наш взгляд, именно такого подхода и надо придерживаться. Однако на практике есть примеры, когда с учетом конкретных обстоятельств дела во внимание принимается и устное волеизъявление работника. Так, в Ленинском районном суде г. Тюмени рассматривалось следующее дело. Ч. подала заявление о предоставлении ей отпуска с последующим увольнением, однако через два часа передумала и обратилась к сотруднику отдела кадров, который объяснил ей, что отзывать свое заявление об увольнении в письменной форме не обязательно, достаточно написать заявление о предоставлении отпуска. Ч. написала и отдала сотруднику отдела кадров заявление о предоставлении ей очередного отпуска и после ознакомления с приказом о предоставлении отпуска использовала его. Выйдя на работу после отпуска, она узнала, что уволена по собственному желанию. В судебном заседании рассматривался вопрос о форме отзыва заявления об увольнении. Придя к выводу о том, что письменная форма не была соблюдена, суд отказал в удовлетворении иска Ч. о восстановлении на работе. Однако судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда, рассмотревшая данное дело по кассационному представлению прокурора Ленинского административного округа г. Тюмени, вынесла решение о восстановлении Ч. на работе <51>, то есть признала допустимой и устную форму отзыва заявления об увольнении. Как представляется, решающее значение здесь имело то обстоятельство, что работница была введена в заблуждение сотрудником отдела кадров. По общему же правилу должна соблюдаться письменная форма отзыва заявления. -------------------------------- <51> См.: Зудина Л. Указ. соч.

Встает в судебной практике и вопрос о временных пределах возможного отзыва заявления. Напомним, что ТК РФ (ч. 4 ст. 80) предоставляет работнику такое право до истечения срока предупреждения, в том числе и тогда, когда дата увольнения установлена по соглашению сторон. При рассмотрении дел о восстановлении на работе суды обращают внимание и на дату (время) издания приказа об увольнении. Это имеет принципиальное значение, когда издание приказа не совпадает с последним днем работы. Так, К. в результате конфликта на работе написал заявление об увольнении по собственному желанию 21 марта 2001 года, то есть в день подачи заявления. Однако в этот день приказ не был издан, а 22 марта в 8.10 К. заявление об увольнении отозвал. Несмотря на это, в 11 часов ему был вручен приказ об увольнении. В ходе судебного разбирательства по надзорной жалобе К., касающейся дела о восстановлении на работе в муниципальном предприятии муниципального образования "Гусевский городской округ", президиум Калининградского областного суда установил, что на момент отзыва заявления приказ об увольнении К. не был принят работодателем (подписан руководителем муниципального предприятия) и истцу для ознакомления не представлялся, расчет не был произведен, а трудовая книжка не была выдана. При таких обстоятельствах суд обоснованно посчитал, что К. не утратил право отзыва заявления и мог им воспользоваться. По истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию работодатель обязан расторгнуть трудовой договор с работником. Никакие причины (денежная задолженность, необходимость доделать начатую работу, не сданы материальные ценности, не освобождено общежитие и проч.) не могут служить основанием для того, чтобы задерживать работника. Даже в том случае, когда с работником был заключен договор о полной материальной ответственности и работник не отчитался за переданные ему ценности, работодатель не вправе задерживать его на работе. Все материальные претензии к уволенному работнику могут быть реализованы в судебном порядке.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

Статья 81 ТК РФ устанавливает исчерпывающий перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Можно выделить две основные группы: 1) основания, обусловленные объективными причинами, не связанными с виновными действиями работника, и 2) основания, обусловленные противоправным виновным поведением работника. Как свидетельствует судебная практика, трудовые споры возникают при увольнении практически по любому основанию, предусмотренному ТК РФ, однако наибольшее их число связано с увольнениями по основаниям, отнесенным к первой группе. На первом месте среди них споры, связанные с увольнением по сокращению численности или штата работников. Объясняется это рядом причин. Во-первых, сокращение численности или штата работников является главным способом, позволяющим работодателю привести количественный и качественный состав персонала организации в соответствие с реальными (действительными) потребностями производства. Во-вторых, предоставляя работодателю такое право, Кодекс устанавливает довольно длительную и сложную процедуру увольнения работников по сокращению численности или штата. В частности, работодатель обязан: - не позднее чем за два месяца до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников, если это может повлечь за собой расторжение трудовых договоров, поставить об этом в известность в письменной форме выборный орган первичной профсоюзной организации. Если сокращение численности или штата в организации может повлечь за собой массовое увольнение работников, уведомить об этом выборный орган первичной профсоюзной организации в письменной форме не позднее чем за три месяца до начала проведения указанных мероприятий; - довести приказ о сокращении численности или штата работников организации до сведения всех работников; - определить работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе в соответствии со ст. 179 ТК РФ; - определить круг лиц, подлежащих увольнению; - предупредить работников персонально под расписку о предстоящем увольнении не менее чем за два месяца до увольнения <52>; -------------------------------- <52> В соответствии с ч. 3 ст. 180 ТК РФ работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в ч. 2 названной статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

- предложить работникам, подлежащим увольнению, другую имеющуюся у работодателя вакантную должность или работу в той же организации; - учесть мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении каждого конкретного работника - члена профсоюза в соответствии с правилами, установленными ст. 373 ТК РФ. Кроме того, Кодекс предусматривает для работников, увольняемых по сокращению численности или штата, ряд гарантий, предоставление которых вызовет дополнительные расходы работодателя. Так, в соответствии со ст. 178 при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка и сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен. Не случайно работодатели все чаще высказываются за упрощение порядка увольнения по сокращению численности или штата работников <53>. Одновременно формируется практика ограничения прав работодателя при принятии решения о проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников. В частности, Верховным Судом РФ предпринимаются попытки сформировать практику представления работодателем доказательств целесообразности такого рода мероприятий <54>. -------------------------------- <53> См., например: Коммерсантъ. 2010. 14 апреля. N 65(4365). <54> См., например: Горохов Б. А. Трудовые споры. Чему не учат студентов. М.: Проспект, 2011. С. 41; Актуальные вопросы судебной практики. Разъяснения Верховного Суда РФ // Трудовые споры. 2010. N 12. С. 32 - 33.

В качестве примера можно привести Определение Верховного Суда РФ от 3 декабря 2007 года N 19-В07-34, рассмотревшего по надзорной жалобе П. С.А. дело по иску П. С.А. к ГПУ СК "Ставрополькрайводоканал" ФГУП СК СКВК Изобильненский "Межрайводоканал". В нем впервые нашел отражение тезис о невозможности изменения штатного расписания и соответственно увольнения работников исключительно по усмотрению работодателя. Отмечено также, что суд не должен уклоняться от проверки обоснованности принятого работодателем решения о сокращении штата работников. В обоснование этой позиции в определении указано следующее. В действующей редакции ТК РФ работодатель лишен права менять определенные сторонами условия трудового договора. В частности, увольнение работника по п. 7 ч. 1 ст. 77 может быть произведено работодателем только тогда, когда имеется объективная необходимость изменить условия трудового договора с работником вследствие невозможности их сохранения в прежнем виде, а работник на это не соглашается. При рассмотрении дел данной категории бремя доказывания юридически значимых обстоятельств лежит на работодателе. Работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие его утверждение о том, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. Эти же обстоятельства, как юридически значимые, подлежат выяснению и при рассмотрении дел по искам работников, уволенных по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Решение работодателя о сокращении штата работников и, как следствие из этого, одностороннее изменение работодателем условий трудового договора в самой острой его форме, нарушающей конституционное право работника на труд, - в форме расторжения трудового договора недопустимо в произвольной форме и должно быть доказано работодателем ссылками на влияние на производственный процесс экономических, технических, организационных и иных факторов. Оставляя в стороне оценку обоснования такого решения, которое в определенной мере нельзя признать корректным (например, весьма странно выглядит утверждение о нарушении работодателем, осуществляющим мероприятия по сокращению штата, конституционного права на труд), обратимся к сущности предложения, выраженного в этом Определении ВС РФ. Длительное время судебная практика исходила из того, что работодатель обладает правом организовывать трудовую деятельность, в том числе принимать решение о сокращении численности или штата работников, и пользуется этим правом добросовестно. Такой подход был основан как на положениях трудового законодательства, так и на учете прав работодателя как субъекта экономической деятельности и подтвержден выводами Конституционного Суда РФ об отсутствии у законодателя права устанавливать такие ограничения правомочий работодателя, которые ведут к искажению самого существа свободы экономической (предпринимательской) деятельности, несоразмерному ограничению таких правомочий работодателя, как рациональное управление имуществом, в том числе путем принятия самостоятельно и под свою ответственность необходимых кадровых решений, в целях осуществления эффективной экономической деятельности (см. Постановление от 24 января 2002 года N 3-П; Определения от 15 января 2008 года N 201-О-П, от 18 декабря 2007 года N 867-О-О). Работодатель не может быть ограничен и в праве впоследствии восстановить упраздненную должность в штатном расписании (Определение КС РФ от 17 декабря 2008 года N 1087-О-О). Правовая позиция КС РФ в части вывода о наличии у работодателя права самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) была воспроизведена в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2, что свидетельствует о формировании соответствующих ориентиров для судов, рассматривающих индивидуальные трудовые споры. В настоящее время суды, несмотря на позицию Верховного Суда РФ, выраженную в Определении от 3 декабря 2007 года N 19-В07-34, как правило, делают акцент именно на праве работодателя принимать необходимые кадровые решения по подбору, расстановке и увольнению работников <55>. Приведем наиболее характерные примеры такой практики. -------------------------------- <55> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11 июля 2008 года N 5-В08-74 по жалобе И. на решение Тверского районного суда г. Москвы.

Советский районный суд г. Красноярска, отказывая в удовлетворении исковых требований В. А. к ООО "П" о признании незаконным увольнения по сокращению штата, отметил, что решение об изменении структуры и штата предприятия является правом, а не обязанностью работодателя, ТК РФ не содержит норм, запрещающих работодателю производить сокращение штата предприятия, руководствуясь определенными им критериями, при этом трудовым законодательством не предусмотрено право работников влиять на принятие работодателем данного решения. В случае принятия решения о сокращении штата закон обязывает работодателя произвести данное сокращение с соблюдением установленных трудовым законодательством РФ гарантий работнику <56>. -------------------------------- <56> См.: решение Советского районного суда г. Красноярска по иску В. А. к обществу с ограниченной ответственностью "П" (дело N 2-242/10).

В Определении судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 9 сентября 2010 года по кассационной жалобе ответчика ООО "ЭНЕРДЖИ КОНСАЛТИНГ Корпорейт Ай Ти Салюшнс" и кассационному представлению помощника прокурора Симоновской межрайонной прокуратуры г. Москвы на решение Симоновского районного суда г. Москвы от 28 мая 2010 года (дело N 33-28513) по иску К. К. указывается следующее. Удовлетворяя заявленные исковые требования К. К., суд посчитал, что ответчик не представил доказательства, подтверждающие обоснование сокращения штата, то есть не доказал наличие оснований для сокращения штатной единицы именно архитектора отдела проектирования системы. С данным выводом суда, говорится в Определении, согласиться не представляется возможным, поскольку он не основан на законе. Указанные обстоятельства не являются юридически значимыми и не подлежат доказыванию, поскольку относятся к вопросу о целесообразности сокращения. По общим правилам трудового законодательства численность, структуру и штаты организации самостоятельно определяет работодатель. В нарушение требований закона суд при рассмотрении дела обсуждал вопрос о целесообразности действий работодателя по сокращению штата, что не входит в компетенцию суда. Из смысла п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует, что работодатель должен подтвердить факт сокращения штата. Аналогичная позиция выражена в Кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 июля 2010 года по кассационной жалобе Р. на решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 30 марта 2010 года, где указано, что решение о сокращении должностей, изменения в штате сотрудников являются исключительной компетенцией работодателя, суд не вправе входить в обсуждение вопроса целесообразности либо нецелесообразности сокращения штата. Суд не вправе вмешиваться в организационно-хозяйственные функции организации, задачи суда - проверка основания и соблюдение установленного трудовым законодательством порядка увольнения (дело N 33-21760). В Кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 15 июля 2010 года по делу N 33-21255 также отмечается, что вопрос оценки целесообразности проведения ответчиком организационно-штатных мероприятий не входит в компетенцию суда, поскольку изменение структуры, штатного расписания, численного состава входит в хозяйственную деятельность предприятия <57>. -------------------------------- <57> См.: Определение Московского городского суда по кассационной жалобе К. В. на решение Пресненского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2010 года.

Ясно, что идея проверки обоснованности действий работодателя по сокращению численности или штата работников появилась в связи с распространяющейся практикой использовать данную причину увольнения для того, чтобы прекратить трудовые отношения с работниками при отсутствии для этого законных оснований. Предоставляя работодателю право проводить самостоятельную кадровую политику, в том числе определять число необходимых в данной организации (у индивидуального предпринимателя) работников, законодательство исходит из презумпции добросовестного поведения работодателя. Злоупотребление своими правами и использование предоставленных законодательством возможностей без учета целей эффективной организации экономической деятельности, безусловно, должно порождать для работодателя негативные правовые последствия. Однако оправдывает ли достижение указанных целей вмешательство суда в хозяйственную деятельность работодателя и исследование вопроса о возможности избежать сокращения численности работников путем использования иных средств повышения эффективности производства? Ответ на этот вопрос в настоящее время неочевиден. Думается, в большинстве случаев наличие доказательств реальности сокращения штата свидетельствует о добросовестном поведении работодателя и отсутствии нарушения трудовых прав уволенных работников (в части избрания основания увольнения). Тем более что требование о представлении работодателями доказательств целесообразности проведения мероприятий по сокращению штата или численности работников может привести к тому, что работодатели при необходимости сокращения численности или штата работников в организации будут стремиться использовать (в том числе неправомерно) другие основания увольнения (например, соглашение сторон) или вынуждать работников увольняться по собственной инициативе, лишая тем самым работников, подлежащих увольнению, тех гарантий, которые предусмотрены для увольняемых по сокращению штата. Однако, учитывая задачи трудового законодательства, необходимость достижения разумного баланса прав и интересов сторон трудового договора, допустимо в том случае, когда у суда возникает сомнение в добросовестном поведении работодателя или речь идет о массовом увольнении, проверить наличие у работодателя возможности решить экономические проблемы, не прибегая к сокращению численности или штата работников. Если такая возможность реально существовала, но работодатель ею не воспользовался, видимо, можно ставить вопрос о злоупотреблении им своими правами и признании увольнения необоснованным. В перспективе такой подход, если он будет воспринят практикой, потребует законодательного закрепления. При рассмотрении дел об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ суды сталкиваются с необходимостью применения положений ст. 179 о преимущественном праве работника на оставление на работе. Интерпретация указанной нормы вызывает определенные трудности, в связи с чем в судебной практике сформировались два подхода. В соответствии с первым оставление на работе означает оставление на работе в этой же организации, в том числе и на другой должности, в другом структурном подразделении. В соответствии со вторым оставление на работе - это оставление именно на прежней (той же) работе (должности). Буквальный смысл законодательства, конечно, сводится к тому, что работник продолжает трудиться именно на прежней работе (прежней должности, структурном подразделении). Смысл рассматриваемой гарантии в сохранении трудовых отношений с работником, их незыблемости. В противном случае утрачивается смысл ее предоставления. Кроме того, если использовать первый подход, происходит смешение двух гарантий, предусмотренных для работников в случае увольнения в связи с сокращением численности или штата работников: преимущественное право на оставление на работе (которое применяется фактически для выбора конкретных работников, подлежащих увольнению) и предложение в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ перевода на другую работу работнику, подлежащему увольнению, то есть такому, у которого нет преимущественного права на оставление на работе. Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что "широкое" толкование привело бы к отбору кандидатов на имеющуюся вакантную должность (работу) по критериям, установленным для преимущественного права на оставление на работе. А это, в свою очередь, могло бы повлечь существенное ограничение полномочий работодателя по принятию кадровых решений, поскольку наряду с деловыми качествами (квалификация) и эффективностью труда (производительность) закон предписывает учитывать социальные критерии (наличие иждивенцев, инвалидность и т. п.). Соответственно вопрос о преимущественном праве оставления на работе может решаться только в отношении работников, замещающих одинаковые должности, выполняющих работу по одной профессии (специальности), одна или несколько из которых подлежат сокращению. Если же несколько работников, подлежащих увольнению по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, претендуют на вакантную должность, то правило о преимущественном праве на оставление на работе к ним не должно применяться: работодатель вправе сам определить, кому из работников, подлежащих увольнению, предложить вакантную должность. Из этого правила исходит и большинство судов. Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда, рассмотревшей кассационную жалобу К. В. на решение Пресненского районного суда г. Москвы (дело N 33-21255), отмечается, что вопрос о том, какие должности подлежат сокращению, относится к исключительной компетенции работодателя. Исходя из смысла ст. 179 ТК РФ при разрешении вопросов преимущественного права оставления на работе сопоставление производится между работниками, занимающими одинаковые должности. Применение положения ст. 179 ТК РФ при назначении на вновь организованную должность не предусмотрено, что согласуется с положениями ст. 8, ч. 1 ст. 34 Конституции, ч. 1 ст. 22 ТК РФ. На практике нередко возникают вопросы, касающиеся и самих правил предложения работникам, подлежащим увольнению по сокращению численности или штата, другой имеющейся у работодателя работы. Под другой работой согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ понимается как вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Содержание терминов "вакантная должность" и "вакансия" в ТК РФ не раскрыто. Надо отметить, что легальное определение понятий "вакансия" и "вакантная должность" в законодательстве вообще отсутствует. Вместе с тем толкование терминов "вакансия" и "вакантная должность" дано в различных словарях. Так, в Словаре русского языка С. И. Ожегова указано: вакантный - незанятый, незамещенный, пустующий; вакантная - о должности: незанятая, незамещенная; вакансия - вакантная должность, место <58>. Аналогичное толкование этих терминов дано в Словаре иностранных слов, где вакансия толкуется как незанятая должность, свободное место в учебном заведении <59>. В словаре-справочнике "Регулирование трудовых отношений государственных служащих" вакансия также определяется как незамещенная должность, свободное место (в организации, в учебном заведении) <60>. -------------------------------- <58> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. Изд. 3-е / Под ред. С. П. Обнорского. М., 1953. С. 54; изд. 16-е, исправл. / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1984. С. 58 - 59. <59> См.: Словарь иностранных слов. Изд. седьмое, перераб. М., 1980. С. 96. <60> Регулирование трудовых отношений государственных служащих: Словарь-справочник. М., 2000. С. 11 - 12.

Итак, если говорить о соотношении понятий "вакансия" и "вакантная должность", то "вакансия" - это более широкое понятие, которое может означать как вакансию по рабочей специальности, так и вакантную должность. Под вакантной должностью, как следует из предложенных словарями толкований, надо понимать свободную, незамещенную должность. Применительно к трудовым отношениям вакантная должность - это предусмотренная штатным расписанием организации должность, которая свободна, то есть не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником, состоящим с организацией в трудовом правоотношении. Аналогичное толкование вакантной должности дано и в правовой литературе. В частности, Е. Забрамная пишет, что под вакантной должностью обычно понимается должность, предусмотренная штатным расписанием и никем не занятая (в том числе и совместителем) <61>. -------------------------------- <61> См.: Забрамная Е. Ю. "Трудный" кризис // ЭЖ-Юрист. 2010. N 6.

Исходя из такого понимания, нельзя считать вакантной должность, замещаемую временно отсутствующим работником, за которым в соответствии с законодательством эта должность сохраняется (например, работник находится в длительной командировке, в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком и т. п.). В связи с этим работодатель не обязан предлагать данную должность работникам, подлежащим увольнению по сокращению штата. Такая позиция высказана в правовой литературе и находит отражение в судебной практике <62>. -------------------------------- <62> См.: Шкловец И. И. Практика применения трудового законодательства // Экономико-правовой бюллетень. 2007. N 10; Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. N 6.

В качестве примера можно привести решение Пресненского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2010 года по иску К. В. к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны", оставленное без изменения Московским городским судом, рассмотревшим дело по кассационной жалобе К. В. (дело N 33-21255). В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда указано, что довод истца о том, что в порядке трудоустройства ответчиком ему не была предложена должность главного сметчика - экономиста в планово-сметно-договорном отделе управления подрядных работ, которую занимает Ц., находящаяся с 2 ноября 2009 года на основании листка нетрудоспособности в отпуске по беременности и родам, суд правомерно отклонил <63>. -------------------------------- <63> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда по кассационной жалобе К. В. на решение Пресненского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2010 года.

Вакантная должность может быть образована в связи с совершенствованием организационной структуры организации, ликвидацией старых и созданием новых структурных подразделений, изменением штатного расписания, в связи с увольнением работника, переводом его на другую должность и т. п. Другой вопрос, возникающий на практике в связи с требованием закона об обязанности работодателя предложить сокращаемому работнику вакантную должность, - сколько раз (исходя из терминологии ст. 180 ТК РФ "предложить", а не "предлагать") работодатель обязан это делать. Употребление в ч. 1 ст. 180 ТК РФ глагола совершенного вида ("предложить") обусловлено наличием системной связи указанной нормы с другими положениями Кодекса. В частности, с ч. 3 ст. 81, согласно которой увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Как вытекает из содержания приведенной нормы, работодатель обязан принять все возможные меры к тому, чтобы предоставить другую работу в данной организации работнику, должность которого сокращается. Не случайно Пленум ВС РФ, разъясняя положения ч. 1 ст. 180 ТК РФ, в п. 10 Постановления N 2 определил, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности, то есть все вакансии, которые работник может замещать в соответствии с его квалификацией и состоянием здоровья. Поэтому следует признать обоснованным решение Димитровского районного суда г. Костромы от 26 марта 2009 года, признавшего правомерным увольнение Н. по сокращению штата, поскольку у Н. отсутствовала необходимая квалификация для замещения вакантной должности, на которую он претендовал и которая не была ему предложена. Другие вакансии на предприятии отсутствовали. Из разъяснения Пленума ВС РФ вытекает ответ и на вопрос о том, сколько раз и в каком порядке работодатель обязан предложить работнику имеющиеся вакансии в течение периода предупреждения о предстоящем высвобождении (на дату предупреждения работника о предстоящем увольнении, на дату его увольнения, на одну из этих дат). Если в момент уведомления о сокращении подходящих для работника вакансий у работодателя нет (или работник отказался в этот момент от имеющихся вакансий), то в течение всего периода со дня предупреждения работника об увольнении и до его увольнения работодатель обязан предлагать ему вакансии, появляющиеся в этот период. Иначе говоря, обязанность работодателя предлагать работнику все вакансии, отвечающие требованиям закона, означает, что ему должны быть предложены все имеющиеся у работодателя в штатном расписании вакантные должности (работа) - как на день предупреждения работника об увольнении по сокращению штата, так и образовавшиеся в течение периода времени с момента предупреждения по день увольнения включительно <64>. Предложение подлежащим увольнению работникам всех вакантных должностей должно осуществляться по мере их образования (например, в связи с увольнением того или иного работника, введением в штатное расписание новой должности и пр.) и столько раз, сколько вакантных должностей возникает. Как уже отмечалось, введенная в штатное расписание в период проведения мероприятий по сокращению штата новая должность является вакантной с момента утверждения измененного штатного расписания или издания соответствующего приказа о введении этой должности в штатное расписание. Иными словами, если в организации образуется вакантная должность, ее необходимо предлагать в первую очередь работнику, подлежащему увольнению по сокращению штата, признавая тем самым его право на первоочередное занятие образовавшейся вакансии <65>. -------------------------------- <64> См. также: Забрамная Е. Ю. Указ. соч.; Коссов И. А. Особенности документационного оформления расторжения трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников // Трудовое право. 2009. N 7. <65> Аналогичная позиция неоднократно высказывалась и в правовой литературе. См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 6-е изд., перераб. / Под общ. ред. В. И. Шкатуллы. М.: Норма, 2009.

Предложение вакантных должностей (работы) должно осуществляться не только в самой организации, но и в ее филиалах, расположенных в той же местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Именно такой подход используется судами при рассмотрении споров, связанных с увольнением по сокращению численности или штата работников. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение Гагаринского районного суда г. Москвы, определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда и постановление президиума Московского городского суда и приняла решение о восстановлении К., работавшего старшим инженером сектора сопровождения телекоммуникационного оборудования отдела глобальных сетей управления технических средств и телекоммуникаций Сберегательного банка РФ, на прежней работе на том основании, что ему не были предложены соответствующие должности в филиалах и структурных подразделениях банка, расположенных в той же местности. Как указал Верховный Суд РФ, стороной по трудовому договору с К., соответственно юридическим лицом и работодателем является Сберегательный банк РФ, на который в силу закона возложена обязанность по предоставлению вакантных должностей при проведении процедуры увольнения сотрудников по сокращению штата в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, имеющиеся в данной местности <66>. -------------------------------- <66> См.: Ихсанов Р. В. Трудовые отношения и практические рекомендации по разрешению трудовых споров. М.: Национальная полиграфическая группа, 2009.

Перевозский районный суд Нижегородской области, рассмотрев иск Т. к ОАО о восстановлении на работе, признал увольнение Т. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение штата) незаконным в связи с тем, что была нарушена процедура увольнения по сокращению штата в части предложения имеющихся в организации вакансий. В судебном заседании было установлено, что Т. список вакантных должностей был предложен один раз - только в момент вручения предупреждения о сокращении его должности. В то же время согласно вновь принятому штатному расписанию в ОАО были четыре вакантные должности, которые ей не предлагались. В решении суд указал, что в соответствии с трудовым законодательством работодатель обращается к работнику с предложением о вакантных должностях не только в день предупреждения о предстоящем увольнении, но и в течение всего срока предупреждения, если в организации появляются новые вакансии. Несоблюдение этого правила свидетельствует о том, что работодатель ненадлежащим образом выполняет возложенную на него обязанность по трудоустройству увольняемого работника. Между тем, как отмечено в решении суда, увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. При этом работодатель обязан предлагать все отвечающие установленным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности <67>. -------------------------------- <67> Аналогичное решение было принято Верхнесалдинским городским судом Свердловской области (решение от 15 декабря 2009 года).

Судебная коллегия по гражданским делам Владимирского областного суда признала незаконным увольнение К. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение штата) на том основании, что ей не была предложена дополнительно введенная новым штатным расписанием должность, соответствующая ее квалификации. Аналогичное решение было вынесено Басманным районным судом г. Москвы от 2 декабря 2011 года по иску Н. к ФБУ "Главный военный клинический госпиталь им. академика Н. Н. Бурденко Министерства обороны Российской Федерации". Среди оснований увольнения, связанных с противоправным, виновным поведением работника, наибольшее число споров возникает при увольнении за прогул. Прогул в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ относится к числу грубых нарушений трудовой дисциплины, за которые допускается увольнение при однократном их совершении. Согласно подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогулом признается отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). В Постановлении Пленума ВС РФ N 2 внимание судов обращено на то, что при расторжении трудового договора с работником по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: а) за невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места. Как видно из определения прогула в ст. 81 ТК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, при квалификации прогула принципиальное значение имеют такие правовые категории, как рабочее место и неуважительность причины совершения противоправного проступка. Различное их понимание приводит к возникновению трудовых споров. Вопрос о том, что следует понимать под рабочим местом, отсутствие на котором признается прогулом, нередко возникает как у работодателей, так и у судебных органов. Обусловлено это тем, что закон такого определения не дает. По сложившейся практике рабочее место, как правило, определяется в трудовом договоре, заключенном с работником, либо в локальном нормативном акте работодателя (например, в должностной инструкции, графике). Если же конкретное рабочее место работника в этих документах не оговорено, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует руководствоваться ч. 6 ст. 209 ТК РФ, в соответствии с которой рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Именно такой позиции придерживается и судебная практика. Так, З., работавшая в Сургутском государственном педагогическом университете в должности зав. лабораторией региональных исследований и совмещавшая ее с должностью доцента кафедры педагогики, была уволена с должности зав. лабораторией в связи с отсутствием на рабочем месте более четырех часов в течение рабочего дня. Решением городского суда, куда З. обратилась в иском о восстановлении в должности, в иске ей было отказано. Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решение суда первой инстанции отменил и восстановил З. на работе в должности зав. лабораторией региональных исследований. В обоснование принятого решения в Постановлении отмечалось, что в указанный день истец находился на территории Сургутского государственного педагогического университета, а в деле нет доказательств, подтверждающих, что единственным рабочим местом истицы являлся тот кабинет, в котором она отсутствовала более четырех часов, и что она не имела права в рабочее время находиться в других помещениях университета. Нахождение истца в других помещениях университета вызывалось необходимостью осуществления научной деятельности, входящей в круг ее служебных обязанностей. Данное Постановление Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 2007 года N 69-В07-12 было оставлено без изменения. К обязательным признакам прогула, как уже отмечалось, закон относит отсутствие на рабочем месте без уважительных причин. Однако перечень уважительных причин отсутствия на работе Кодексом не предусмотрен. В каждом конкретном случае вопрос об уважительности причины отсутствия на работе решается работодателем, а в случае спора - судом. В качестве примера такого решения можно привести решение Грайворонского районного суда Белгородской области по иску А. к ООО "ХХХ" о восстановлении на работе и оплате вынужденного прогула. Суть дела в следующем. А. работал водопроводчиком в ООО "ХХХ". 22 сентября 2009 года он был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей. На основании предписания Государственной инспекции труда Белгородской области Приказом генерального директора ООО "ХХХ" от 18 ноября 2009 года N 96 А. был восстановлен на прежней работе. Приказом генерального директора ООО "ХХХ" от 24 ноября 2009 года N 47 он вновь был уволен, но уже по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то есть за прогул. С этим приказом А. не согласился и обратился в суд. В судебном заседании истец и его представитель поддержали заявленные требования, сославшись на ненадлежащую осведомленность о наличии приказа генерального директора от 18 ноября 2009 года N 96 о восстановлении на работе и необходимости приступить к ней 19 ноября 2009 года. Решением Грайворонского районного суда от 20 января 2010 года исковые требования А. к ООО "ХХХ" были удовлетворены. В кассационной жалобе представитель ответчика просил отказать в удовлетворении иска, поскольку истец надлежащим образом и своевременно был извещен о восстановлении на работе, однако не вышел на работу без уважительной причины. В ходе рассмотрения материалов дела по кассационной жалобе было установлено, что 18 ноября 2009 года в 15.30 истец по телефону был уведомлен о восстановлении на работе и необходимости приступить к ней 19 ноября 2009 года, что подтверждено показаниями свидетелей К. и Д. О наличии приказа о восстановлении на работе ему не сообщили. Явившись на работу 19 ноября 2009 года в 10 часов, А. обратился в бухгалтерию организации с просьбой об ознакомлении с приказом о восстановлении на работе. В представлении приказа ему отказали и рекомендовали обратиться к генеральному директору. Он написал письменное заявление с просьбой выдать копию приказа о восстановлении на работе и сообщить время выхода на работу согласно графику. Свидетели К. и Д. подтвердили это обстоятельство. Представленными суду доказательствами подтвержден факт вручения истцу копии приказа о восстановлении на работе 24 ноября 2009 года. Этот факт признал в суде генеральный директор ООО "ХХХ" и подтвердил свидетель Д. С учетом изложенных обстоятельств судебная коллегия установила, что суд пришел к правильному выводу о неявке истца на работу по уважительной причине ввиду ненадлежащего уведомления его о восстановлении на работе и дате выхода на работу. В кассационном определении судебная коллегия, в частности, отметила, что находит суждения и выводы суда первой инстанции правильными, так как они соответствуют установленным по делу обстоятельствам и требованиям действующего законодательства. Еще один интересный пример оценки судами уважительности причин отсутствия на работе - рассмотрение иска о восстановлении на работе государственного гражданского служащего. Поскольку правовое регулирование прекращения служебных отношений за прогул и понятие прогула на гражданской службе и на работе по трудовому договору совпадают, представляет интерес подход, сформированный Магасским районным судом Республики Ингушетия, рассматривавшим дело П. о восстановлении на работе (решение от 24 ноября 2011 года N 2-2103/11). П. отсутствовала на службе три дня, после чего вышла на работу и представила листок нетрудоспособности. Представитель нанимателя счел это прогулом и уволил ее по соответствующему основанию. В связи с тем что она сообщила работнику отдела кадров о том, что отсутствует на работе по причине временной нетрудоспособности только 28 сентября 2011 года (последний день нетрудоспособности), а предыдущие два дня отсутствовала на работе, не сообщив о своей болезни, суд счел, что в данной ситуации имеет место злоупотребление правом. По мнению суда, истец скрыла факт временной нетрудоспособности, что свидетельствует о ее недобросовестном поведении. Сославшись на п. 27 Постановления Пленума ВС РФ N 2 о недопустимости сокрытия работником временной нетрудоспособности на время его увольнения, Магасский суд отказал в удовлетворении иска, даже не оценив уважительность причин отсутствия на работе <68>. Самым странным в этой ситуации представляется то, что суды кассационной инстанции (Верховный суд Республики Ингушетия и Верховный Суд РФ) подтвердили отсутствие истицы на работе без уважительных причин, хотя ею был представлен листок нетрудоспособности, подлинность которого не оспаривалась. -------------------------------- <68> Ссылка на п. 27 Постановления Пленума ВС РФ N 2 заслуживает отдельного внимания, хотя и не связана непосредственно с оценкой отсутствия на работе и его причин. Указанное положение касается случаев, когда решение об увольнении работника уже принято, но в процессе оформления увольнения работник заболевает и скрывает этот факт с целью обеспечить себе при рассмотрении дела в суде безусловное основание для восстановления на работе. Как видно из фабулы дела П., вопрос о ее увольнении встал только в связи с отсутствием на работе. В такой ситуации применение п. 27 нарушает закон.

Таким образом, суды, рассматривавшие указанное дело, вместо того, чтобы оценивать наличие уважительных причин отсутствия на работе (к которым, безусловно, должна быть отнесена болезнь (уход за больным членом семьи), подтвержденная медицинским документом), сконцентрировали свое внимание на том, что истец вовремя не сообщила о временной нетрудоспособности. Отметим, что обязанности это сделать ни Трудовой кодекс РФ, ни Федеральный закон от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" не содержат. Очевидно, это нарушение правил служебной этики, сложившегося обыкновения и т. п. Можно даже предположить, что, если такая обязанность закреплена в правилах, регламенте, ином локальном нормативном акте, ее неисполнение должно повлечь привлечение к дисциплинарной ответственности. Однако ставить знак равенства между прогулом и несвоевременным сообщением о временной нетрудоспособности совершенно недопустимо: это можно оценить только как произвольное применение закона. Заметим попутно, что П. отсутствовала на работе в связи с госпитализацией сына-инвалида, а сама была беременна. При таких обстоятельствах вряд ли целесообразно было ставить вопрос о суровом наказании за несвоевременное сообщение об уважительности причин отсутствия на работе, в том случае, конечно, если такая обязанность вообще была предусмотрена. Увольнение же работника (гражданского служащего) за отсутствие на работе при наличии листка нетрудоспособности выглядит одиозно. Разрешая спор о законности увольнения работников за прогул, суды наряду с исследованием уважительности причины отсутствия работника на работе в некоторых случаях учитывают и соразмерность наказания в виде увольнения совершенному проступку, что, безусловно, следует только приветствовать. В качестве примера такого решения можно привести Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотревшей надзорную жалобу по иску М. к ОАО "Няганские энергетические ресурсы" о восстановлении на работе. Суть дела такова. М. с 27 декабря 2010 года по 14 января 2011 года находилась в ежегодном отпуске. После окончания отпуска и использования выходных дней она должна была приступить к работе 17 января 2011 года. Однако из-за отсутствия железнодорожных билетов своевременно не смогла выехать к месту работы. В связи с этим 14 января 2011 года она направила работодателю по факсу два заявления - с просьбой предоставить один день 17 января 2011 года в счет ежегодного очередного отпуска и один день 18 января 2011 года без сохранения заработной платы. Указанные заявления работодателем получены и зарегистрированы, но оставлены без удовлетворения. Факт прогулов М. не отрицала, что подтверждено актом об отсутствии на работе от 18 января 2011 года, служебными записками и. о. начальника отдела кадров С. от 17 января 2011 года и свидетельскими показаниями от 18 января 2011 года. Приказом от 31 января 2011 года N 22-л трудовой договор с ней был расторгнут по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогулы, совершенные 17 и 18 января 2011 года. Считая увольнение незаконным, М. обратилась в суд. В исковом заявлении она ссылалась на то, что работодатель не принял во внимание уважительные причины ее отсутствия на работе, а именно невозможность своевременного возвращения на работу по окончании отпуска из-за отсутствия железнодорожных билетов. Решением Няганского городского суда от 21 марта 2011 года увольнение М. было признано незаконным и она была восстановлена на работе в ОАО "Няганские энергетические ресурсы". Определением судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 мая 2011 года решение суда первой инстанции отменено; по делу принято новое решение об отказе в удовлетворении иска. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ пришла к следующему. Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, судебная коллегия исходила из того, что М. не представила доказательств, свидетельствующих об отсутствии железнодорожных билетов, равно как и о невозможности своевременно выехать иным видом транспорта. Судом первой инстанции на основании показаний свидетелей С. и Ш. был установлен факт договоренности М. с генеральным директором ОАО "Няганские энергетические ресурсы" Л. о предоставлении ей двух дней отпуска 17 и 18 января 2011 года, однако судом кассационной инстанции данному обстоятельству не была дана оценка. Примененное в отношении истца дисциплинарное взыскание в виде увольнения по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ несоразмерно совершенному ею проступку с учетом характера допущенного М. нарушения трудовой дисциплины, обстоятельств дела и предшествующего поведения истца, не привлекавшегося ранее к дисциплинарной ответственности. При таких обстоятельствах, как отмечается в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, Определение судебной коллегии по гражданским делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17 мая 2011 года не может быть признано законным и подлежит отмене. Ранее состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе как вынесенное с правильным толкованием и применением норм материального права (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 30 марта 2012 года N 69-В12-1). На практике имеют место случаи, когда работодатель, уволив работника по своей инициативе, впоследствии сам признает увольнение необоснованным и отменяет незаконный приказ. При этом работника не всегда своевременно информируют об отмене приказа об увольнении и восстановлении на работе, что влечет за собой увольнение за прогул и, как следствие, новый трудовой спор. В качестве примера можно привести дело по иску Л. к локомотивному депо "Сольвычегодск". Суть дела состояла в следующем. Л., работавшая в должности пробоотборщика цеха химлаборатории локомотивного депо Сольвычегодск, Приказом от 22 августа 2008 года была уволена с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то есть по сокращению штата. В соответствии с ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ в день прекращения трудового договора ей выдали трудовую книжку и произвели расчет в установленном порядке. Считая увольнение незаконным, Л. обратилась в Котласский городской суд Архангельской области с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и денежной компенсации морального вреда. В обоснование своих требований она указала на то, что в день увольнения была нетрудоспособна и проболела с 22 августа по 6 сентября 2008 года, что подтверждается листком нетрудоспособности. При рассмотрении иска в суде 23 сентября 2008 года ответчик в судебном заседании сообщил, что увольнение Л. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ признано им самим неправомерным и Приказом от 25 августа 2008 года N 856 она восстановлена на работе, а потому может продолжить трудовые отношения. Ознакомившись с приказом о восстановлении на работе, Л. дала согласие продолжить трудовые отношения, отозвала иск о восстановлении на работе и в тот же день - 23 сентября приступила к работе согласно графику сменности. Приказом от 12 октября 2008 года Л. вновь была уволена с работы, но не по сокращению штата, а за прогул по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Прогулом работодатель признал период времени с 6 по 22 сентября 2008 года. По его мнению, Л. обязана была приступить к работе 6 сентября, то есть в день окончания временной нетрудоспособности, так как приказ о восстановлении ее на работе был издан еще 25 августа 2008 года. Л. посчитала такое решение работодателя необоснованным и вновь обратилась в суд. В исковом заявлении она пояснила, что прогула не совершала, поскольку о необходимости приступить к выполнению трудовых обязанностей в соответствии с принятым 25 августа 2008 года приказом о ее восстановлении на работе узнала только 23 сентября 2008 года в судебном заседании. До этого времени никакого сообщения о восстановлении ее на работе она от работодателя не получала. Решением Котласского городского суда в иске о восстановлении на работе Л. было отказано. При рассмотрении спора суд исходил из того, что ответчик Приказом от 25 августа 2008 года N 856 отменил приказ об увольнении Л. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а следовательно, она была обязана приступить к работе 6 сентября, в день окончания временной нетрудоспособности. Поскольку в указанный день Л. к работе не приступила, этот день, по мнению суда, является прогулом и основанием для ее увольнения. Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения. В надзорной жалобе Л. просила отменить принятые по делу судебные решения в связи с их необоснованностью. Президиум Архангельского областного суда, ознакомившись с материалами дела, пришел к выводу о том, что при его рассмотрении судом были допущены существенные нарушения норм материального права. Возражая против вывода суда первой инстанции, Президиум Архангельского областного суда отметил, что в соответствии со ст. ст. 15 и 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель, трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором, в том числе связанные с выполнением трудовой функции, подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, могут быть возложены только на работника, то есть на лицо, связанное с работодателем трудовыми отношениями. Однако, как указал Президиум, трудовые отношения между истцом и ответчиком были прекращены 22 августа 2008 года. После указанной даты истец не являлся работником данной организации и не обязан был выполнять трудовую функцию и подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Исходя из указанных обстоятельств, Президиум признал ошибочным вывод суда о том, что нарушение трудового законодательства, то есть незаконное увольнение работника, может быть исправлено работодателем путем отмены приказа об увольнении после фактического прекращения трудовых отношений без уведомления об этом работника и получения от него согласия на восстановление нарушенного права. В постановлении по данному делу он отметил, что ТК РФ не предоставляет работодателю права совершать какие-либо юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без предварительного письменного согласия самого работника и тем более после того, как трудовые отношения между работодателем и работником прекращены по инициативе самого работодателя. Следовательно, признание прогулом отсутствия на работе Л. 6 сентября и увольнение ее на этом основании не должны считаться законными. На основании приведенных доводов Президиум пришел к обоснованному выводу о незаконности решения Котласского городского суда, кассационного определения судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда и необходимости их отмены. Аналогичная позиция высказана Верховным Судом РФ в Определении от 13 января 2006 года по делу К., обратившейся в Самарский районный суд г. Самары с иском к ОАО "Юго-Запад Транснефтепродукт" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда (Определение Верховного Суда РФ от 13 января 2006 года N 46-В05-44). В практике применения подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - увольнение за прогул - возникают и споры, касающиеся признания прогулом отсутствия работника на работе более четырех часов подряд. Связано это с тем, что при определении прогула в том числе как отсутствия работника без уважительных причин на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня законодательство не указывает, как исчислять продолжительность отсутствия на работе, если в этот период у работника в соответствии с правилами внутреннего распорядка было право использовать перерыв для отдыха и питания. Если исходить из буквального толкования данной нормы, то прогулом в таком случае может быть признано либо опоздание работника на работу более чем на четыре часа подряд, либо преждевременный, более чем за четыре часа, уход с работы. Однако такие ситуации в реальной жизни довольно редки. Дело в том, что если в организации установлен восьмичасовой рабочий день (смена), то при наличии обеденного перерыва продолжительностью, например, один час работник практически не может отсутствовать на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд ни до перерыва, ни после. Отсутствие работника на рабочем месте во время обеденного перерыва вряд ли может считаться отсутствием без уважительных причин, так как это время не включается в рабочее время и работник вправе использовать его по своему усмотрению (ст. 108 ТК РФ). Однако в судебной практике нет единого мнения по данному вопросу. Так, Д., работавший в ФГУП "Научно-исследовательский институт автоматической аппаратуры им. академика В. С. Семенихина" (далее - Институт) начальником 511-го сектора, Приказом генерального директора института от 19 декабря 2006 года был уволен за прогул, имевший место 24 ноября 2006 года. Считая увольнение незаконным, Д. обратился с иском в Гагаринский районный суд г. Москвы, указав, что 24 ноября 2006 года был на рабочем месте с 8.30 до 11.00. Затем поехал на совещание в концерн "Алмаз-Антей". На работу в этот день не возвращался. Время его отсутствия на работе работодатель неправомерно признал прогулом, поскольку по окончании обеденного перерыва четырехчасовой срок отсутствия на рабочем месте должен исчисляться заново. Решением Гагаринского районного суда г. Москвы Д. было отказано в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда, рассмотревшая данное дело по жалобе Д., решение Гагаринского районного суда отменила. Президиум Московского городского суда, проверив по жалобе генерального директора Института в порядке надзора материалы по делу Д., нашел доводы, изложенные в жалобе, обоснованными, а определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Судом установлено, что работодатель не поручал Д. участвовать в научно-техническом совещании, проходившем в концерне "Алмаз-Антей" 24 ноября 2006 года. Согласно имеющемуся в деле сообщению первого заместителя директора Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ) Ш. истец участвовал в данном совещании по собственной инициативе. В связи с этим суд пришел к выводу, что Д. отсутствовал на рабочем месте с 11.00 до 16.30, то есть до окончания рабочего дня, без уважительной причины, и расценил его проступок как прогул. Отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда исходила из того, что четырехчасовой срок, предусмотренный указанной нормой, прерывается обеденным перерывом, поэтому оснований для расторжения трудового договора с Д. у работодателя не имелось. Между тем Президиум Московского городского суда считает, что ТК РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда и не содержит указания на то, что обеденный перерыв прерывает четырехчасовой срок. Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени. На основании указанных доводов Президиум пришел к выводу о том, что обеденный перерыв не может прерывать срок, предусмотренный подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Данный вывод вряд ли можно признать обоснованным, поскольку перерыв для отдыха и питания ни при каких обстоятельствах в рабочее время не включается. Судебная практика с очевидностью демонстрирует неудачность использованной в законодательстве правовой модели, что дает основание к постановке вопроса о необходимости решения этой проблемы на законодательном уровне и изменить само понятие прогула.

------------------------------------------------------------------

Название документа