Ершова Е. А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
Трудовой договор — двустороннее соглашение между работодателем и работником, регулирующее его существенные условия. По межотраслевой аналогии закона согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ «существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Статья 57 ТК РФ устанавливает целый ряд существенных условий. Во-первых, «место работы (с указанием структурного подразделения)». По аналогии со статьей 209 ТК РФ «рабочее место» — «место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя». Поскольку в статье 57 ТК РФ подчеркивается необходимость установления места работы с указанием структурного подразделения, постольку представляется необходимым определять в трудовом договоре непосредственное место, где работник будет выполнять трудовые обязанности в конкретном структурном подразделении — отделе, цехе, кафедре и т. п. Кроме того, если в организации имеются обособленные подразделения — представительства или филиалы, — думаю, необходимо также указывать в трудовом договоре точное наименование обособленного подразделения и его место нахождения (статьи 54 — 55 ГК РФ). Во-вторых, существенным условием по закону является дата начала работы. В ТК РФ появилась статья 61 «Вступление трудового договора в силу», согласно которой «трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя». Традиционно ранее, как правило, дата начала работы в трудовом договоре не оговаривалась. Так как ТК РФ в настоящее время отнес дату начала работы к существенным условиям трудового договора, полагаю, необходимо ее определять в каждом трудовом договоре. Как представляется, возможно разграничивать разные даты: а) «заключения трудового договора»; б) «вступления трудового договора в силу»; в) «исполнения трудового договора». Трудовой договор считается заключенным со дня его подписания работником и полномочным представителем работодателя (работодателем). По общему правилу после его подписания трудовой договор вступает в силу, однако между датой его подписания и датой вступления в силу может быть какой-то временный перерыв. «Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу» (статья 61 ТК РФ). Следовательно, день вступления трудового договора в силу и день начала работы также могут не совпадать. Отсюда стороны, например, могут заключить трудовой договор первого февраля 2005 года, который вступит в силу с 5 февраля 2005 года, а работник должен будет приступить к работе с 1 марта 2005 года. Такая возможность представляется более предпочтительной, чем прием на работу в порядке перевода, в большей степени защищающей трудовые права граждан при переходе от одного работодателя к другому. Вместе с тем, на мой взгляд, в статье 61 ТК РФ имеется и спорный пункт 4, согласно которому «если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор АННУЛИРУЕТСЯ» (выделено мной. — Е. Е.). На практике оценочное понятие «аннулируется» вызвало множество обоснованных сомнений и вопросов. Действительно, как можно «аннулировать» трудовой договор практически? Какова правовая природа аннулирования трудового договора? Если по межотраслевой аналогии закона обратиться к ГК РФ, то наиболее приемлемыми представляются следующие способы защиты: 1) расторжение трудового договора (по соглашению сторон, инициативе одной из сторон, в случаях, установленных законом, по решению суда); 2) применение последствий недействительности ничтожной сделки; 3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (статья 12 ГК РФ). Исходя из существа сложившихся фактических отношений (работник нарушает условия трудового договора — не приступает к работе), думаю, более предпочтительно не «аннулировать трудовой договор», а расторгать его по подпункту «а» пункта 6 статьи 81 ТК РФ. В-третьих, существенное условие трудового договора по закону — «наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция». Некоторые специалисты и руководители организации, по-моему, ошибочно утверждают, что в юридическом лице штатного расписания может и не быть, без достаточных аргументов говорят об отсутствии в законе указания на его необходимость. Статья 57 ТК РФ и пункт 2 статьи 81 ТК РФ прямо предусматривают необходимость штатного расписания. Другая типичная ошибка работодателей состоит в игнорировании существующих рекомендаций по точному наименованию должностей, специальностей, профессий, содержащихся в нормативных правовых актах <*>. ——————————— <*> См., например: Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31.01.1985 N 31/3-30 «Об утверждении Общих положений Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР»; раздел «Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства…» (с изменениями 17 мая 2001 года) // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1985. N 6.
Например, достаточно часто в трудовых договорах и приказах можно встретить такие наименования: «топ-менеджер», «директор по персоналу», «коммерческий директор» и т. д. Думаю, стороны договора свободны в наименовании должностей, специальностей, профессий только в случае отсутствия их точного наименования в нормативных правовых актах (см., например, по межотраслевой аналогии статью 421 ГК РФ). Нередко работодателю необходимо, чтобы работник выполнял не одну, а, например, две трудовые функции. Достаточно часто такая проблема разрешается весьма спорно. Традиционно на практике применяют два варианта. Первый — устанавливают две должности, специальности, профессии или трудовые функции через дефис: водитель-экспедитор, слесарь-сантехник, дворник-грузчик и т. п. При таком правовом регулировании остается множество нерешенных вопросов, в частности о рабочем времени, зарплате, льготах в том или ином качестве. Второй вариант еще проще. В трудовом договоре устанавливают одну должность, специальность, профессию или трудовую функцию, а в должностных инструкциях записывают знаменитую формулу: «и иные обязанности… отдельные разовые поручения по поручению работодателя и т. д.». Представляется, что с такими вариантами трудно согласиться. На мой взгляд, данная проблема вполне может быть разрешена, например, посредством применения статьи 151 ТК РФ «Оплата труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника». При таком подходе по совмещению профессий с работником могут быть заключены два трудовых договора с указанием существенных условий по каждому из них. На мой взгляд, наименования по существу аналогичных квалификационных требований типовых должностей, специальностей, профессии или трудовой функции у всех работодателей должны совпадать. В противном случае в пределе мы просто перестанем понимать друг друга. Это не исключает того, что работодатель (думаю, крайне редко на практике) может заключать трудовой договор, например, с наименованием должности, характерным только для данного юридического лица. При таком подходе представляется весьма дискуссионным следующее положение статьи 57 ТК РФ: «Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации». В связи с приведенными аргументами предлагаю изложить данный пункт статьи 57 ТК РФ в следующей редакции: «Наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации или конкретная трудовая функция в соответствии со штатным расписанием организации и квалификационными требованиями, установленными Правительством Российской Федерации». В-четвертых, существенным условием трудового договора являются права и обязанности работника. Основные права и обязанности работника установлены статьей 21 ТК РФ. Права и обязанности работника могут быть, в частности, конкретизированы локальными нормативными актами работодателей, коллективным и трудовым договором. Необходимо только подчеркнуть: «Коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством» (статья 9 ТК РФ). Отсюда в практическом плане в трудовых договорах должны содержаться отсылочные нормы, например, к статье 21 ТК РФ; коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами работодателей могут быть выработаны в трудовом договоре дополнительные права работников. В-пятых, права и обязанности работодателя — существенное условие трудового договора по закону. Основные права и обязанности работодателя установлены статьей 22 ТК РФ. Другие права работодателей, ограничивающие трудовые права работников, в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции РФ могут быть определены только федеральным законом. Иные обязанности работодателей могут быть, в частности, установлены другими нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами или трудовыми договорами. В-шестых, существенное условие трудового договора — характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Оценочное понятие «характеристика» с точки зрения языкового толкования означает «описание характерных, отличительных качеств, черт кого-чего-нибудь» <*>. Отсюда детальное описание характерных, отличительных черт трудовых отношений — существенное условие трудового договора в соответствии с законом. Достаточно часто данное требование закона нарушается. Компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях могут быть установлены в том числе в нормативных правовых актах, коллективных договорах, соглашениях, локальных нормативных актах работодателей, трудовых договорах. Представляется необходимым во всех случаях в трудовых договорах указывать источники данных трудовых прав работников. Нередко работники не все рабочее время работают, например, во вредных условиях. Это не может не влиять на размер компенсаций и льгот работникам. В этой связи различным образом необходимо устанавливать рабочее время в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Такой вывод по аналогии с законом основан на статье 121 ТК РФ: «В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, ВКЛЮЧАЕТСЯ ТОЛЬКО ФАКТИЧЕСКИ ОТРАБОТАННОЕ В СООТВЕТСТВУЮЩИХ УСЛОВИЯХ ВРЕМЯ» (выделено мной. — Е. Е.). ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 860.
В-седьмых, режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации) по закону — существенное условие трудового договора. Традиционно данное существенное условие отсутствует в трудовых договорах. В лучшем случае имеется отсылка к локальным нормативным актам работодателей, правилам внутреннего трудового распорядка организации (статья 100 ТК РФ). Вместе с тем достаточно часто режим труда и отдыха многих работников отличается от общих правил, установленных работодателем. В этих случаях индивидуальный режим труда и отдыха работника должен быть установлен в трудовом договоре. В противном случае будет достаточно сложно привлекать работников к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины. В-восьмых, возможно, одними из важнейших условий трудового договора по закону являются условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Несмотря на то что статья 15 КЗоТ РФ ранее также относила «заработную плату» работника к существенным условиям трудового договора, в реальных заявлениях о приеме на работу традиционно можно было встретить такие знаменитые формулы, как «с окладом согласно штатному расписанию», «в соответствии с трудовым законодательством» и т. п. Нередко в заявлениях о приеме на работу вообще отсутствовали какие-либо признаки заработной платы. Такая тенденция сохранилась во многих случаях и в настоящее время. Нередко в трудовых договорах определяется только должностной оклад или размер тарифной ставки. Достаточно часто делается отсылка к несуществующим или абстрактным, сформулированным в самом общем виде, локальным нормативным актам работодателей. На мой взгляд, с одной стороны, непосредственно в трудовом договоре должны быть точно установлены размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты и (или) надбавки, гарантированные, в частности, нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами работодателей. С другой стороны, «поощрительные (стимулирующие) выплаты» работников, конечно же, не могут быть точно определены в трудовом договоре. Согласно ст. 144 ТК РФ стимулирующие выплаты могут устанавливаться работодателем в виде различных систем премирования, доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Данные системы могут устанавливаться также коллективным договором. В этой связи, на мой взгляд, трудовой договор должен содержать отсылку к соответствующему источнику трудового права, регулирующему вопросы, связанные с данными выплатами. В-девятых, существенными условиями трудового договора по закону являются виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. К сожалению, социальное страхование работников не нашло необходимого правового регулирования в ТК РФ. В этой связи с неизбежностью увеличивается роль и значение подзаконных нормативных правовых актов и собственно трудового договора. Существенные условия трудового договора могут устанавливаться и по инициативе одной из его сторон, например, об испытании, обучении, неразглашении охраняемой законом тайны и т. д. Необходимо подчеркнуть: существенные условия должны быть связаны с трудовыми отношениями. Так, нередко, думаю, ошибочно существенным условием действующих трудовых договоров является предоставление работодателем работнику жилого помещения. В пункте 3 статьи 57 ТК РФ, на мой взгляд, весьма спорно установлено: «В трудовом договоре могут предусматриваться условия… об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя…». В то же время статья 9 ТК РФ гласит: «Трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством». Необходимо подчеркнуть: статья 80 ТК РФ гарантирует право всем работникам без каких-либо исключений на расторжение трудового договора по «собственному желанию» с максимальной отработкой в течение двух недель. Кроме того, согласно части 3 статьи 55 Конституции РФ права работников могут быть ограничены только по основаниям, предусмотренным непосредственно федеральным законом, а не трудовым договором в частности. В этой связи предлагаю пункт 3 статьи 57 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Существенными условиями также являются все те условия, относительно которых по заявлению работника или работодателя достигнуто соглашение, например, об испытании, обучении, неразглашении охраняемой законом тайны, а также иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с международным трудовым правом, Конституцией РФ и федеральными законами». «Трудовые договоры могут заключаться: 1) на неопределенный срок; 2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами» (статья 58 ТК РФ). Названная статья также гласит: как правило, заключаются трудовые договоры на неопределенный срок. Срочный трудовой договор может заключаться лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом: а) характера предстоящей работы (например, временного отсутствия работника по любым причинам); б) условий ее выполнения (в частности, необходимости регулярной проверки здоровья или квалификации). Вместе с тем многие работодатели вынуждают работников заключать срочные трудовые договоры без каких-либо законных оснований, а затем расторгают трудовые договоры по пункту 2 статьи 77 ТК РФ (истечение срока трудового договора). Думаю, в таких случаях прежде всего необходимо проверять, законно ли был заключен срочный трудовой договор, и применять статью 9 ТК РФ. На практике множество споров вызвала статья 59 ТК РФ «Срочный трудовой договор», согласно которой срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя либо работника еще в 19 случаях. Думаю, большинство из них являются весьма спорными с позиции Конституции РФ. Например, в соответствии со статьей 59 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на время выполнения временных (до двух месяцев) работ. Вместе с тем глава 45 ТК РФ «Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев» не дает достаточного ответа на вопрос о том, в каких случаях может быть заключен трудовой договор на срок до двух месяцев. В реальной действительности нередко такой трудовой договор заключают на вакантную должность без каких-либо необходимых обоснований с целью, например, своеобразного дополнительного «испытания» работника либо расторжения с ним трудового договора по статье 292 ТК РФ. Весьма дискуссионными с позиции Конституции РФ, на мой взгляд, являются и другие основания заключения срочного трудового договора. Например, с лицами, обучающимися по дневным формам обучения; лицами, работающими в данной организации по совместительству; пенсионерами по возрасту; руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Такой вывод, думаю, подтверждается и пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым «поскольку статья 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой… работодатель может реализовывать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 Кодекса» <*>, то есть только тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Правовым основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является трудовой договор (статьи 16 — 19 ТК РФ) независимо от того, что в некоторых случаях трудовой договор заключается не только по соглашению сторон, а в результате избрания (выборов) на должность, избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначения на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты или судебного решения. На практике достаточно часто, например, в результате избрания (выборов) на должность, избрания по конкурсу, назначения на должность или утверждения в должности в нарушение статей 17 — 19 ТК РФ, трудовой договор с работниками не заключается. Широко распространена также и практика заключения гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг, аренды, лизинга персонала, поручения, комиссии, агентского договора, трудового соглашения) вместо трудовых договоров. К сожалению, ТК РФ в необходимой мере не отвечает на возникшие проблемы. В пункте 3 статьи 11 ТК РФ лишь записано: «В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства». Остается открытым вопрос: каким образом «применяются положения трудового законодательства»? Поскольку заключен гражданско-правовой договор, постольку, во-первых, предлагаю толковать гражданско-правовой договор (статья 431 ГК РФ). Если будет установлено, что фактически сложились устойчивые, длящиеся, повторяющиеся, требующие трудовой дисциплины отношения, то есть трудовые отношения, то возможно обращаться к пункту 2 статьи 170 ГК РФ, регулирующему отношения, связанные с заключением притворной сделки. Притворная сделка — «сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна» (пункт 2 статьи 170 ГК РФ). К притворной сделке применяются последствия той сделки, которую стороны в действительности имели в виду. Отсюда в аналогичных случаях, полагаю, гражданин может обращаться в суд с заявлениями, во-первых, «о применении последствий недействительности ничтожной сделки» (статья 12 ГК РФ); во-вторых, «о заключении трудового договора» (статья 16 ТК РФ) с установлением его существенных условий (статья 57 ТК РФ). В действительности заявители, как правило, обращаются в суд с заявлениями, например, «о признании трудового договора заключенным (состоявшемся, действительным)» и т. п. В дальнейшем такие решения достаточно сложно исполнять. Следовательно, трудовые права работников реально продолжают нарушаться. Широко распространена практика работодателей, суть которой состоит в уклонении от заключения с работниками вообще каких-либо договоров как трудовых, так и гражданско-правовых. Согласно пункту 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения также возникают в результате «фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен». Следовательно, важен прежде всего юридический факт возникновения трудовых отношений. «Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе» (статья 67 ТК РФ). В случае нарушения требований закона, думаю, работник имеет право обращаться в суд с заявлением «о заключении трудового договора» со дня фактического допущения к работе (статьи 16 и 67 ТК РФ) с установлением существенных условий трудового договора (статья 57 ТК РФ). Несмотря на то что пункт 1 статьи 67 ТК РФ требует заключения трудового договора в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых имеет равную силу и должен подписываться сторонами, до настоящего времени многие работодатели требуют от граждан написания заявления о приеме на работу. Многие практические работники связывают необходимость такого заявления с такими (странными, на мой взгляд) аргументами, как: «мы так привыкли», «для визирования», «по инерции» и т. д. В результате в суде могут возникать дополнительные спорные правовые вопросы. Множество споров у специалистов вызвала и статья 64 ТК РФ, согласно которой «запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора… По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд». В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «…при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того что, исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, ЯВЛЯЕТСЯ ПРАВОМ, А НЕ ОБЯЗАННОСТЬЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. — Е. Е.), а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья статьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64 Кодекса). Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
На мой взгляд, при заключении трудового договора необходимо исходить из трех правовых категорий: «интерес», «защищаемый законом интерес», «право на заключение трудового договора с конкретным работодателем». С точки зрения языкового толкования «интерес» — нужда, потребность в чем-либо <*>. Думаю, интерес (потребность, нужда) гражданина в заключении трудового договора с конкретным работодателем не может быть защищен судом. Согласно статье 131 ГПК РФ в исковом заявлении должно быть, в частности, указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования. Часть 1 статьи 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту только прав и свобод, а не интереса. В статье 134 ГПК РФ «Отказ в принятии искового заявления» отсутствует такое основание для отказа в принятии заявления, как отсутствие у истца права или защищаемого законом интереса. Отсюда, думаю, в этих случаях судья должен принимать заявление, рассматривать спор по существу и выносить решение в соответствии с частью 1 статьи 46 Конституции РФ. ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 249.
«Законные интересы» истца подлежат судебной защите (статья 131 ГПК РФ). Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. Согласно части 1 статьи 7 Конституции РФ «Российская Федерация — социальное государство». В этой связи законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (например, квоты при поступлении на работу), например для несовершеннолетних, инвалидов <*>, беременных женщин и т. д. На мой взгляд, граждане, «законные интересы» которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением «о заключении трудового договора» (статья 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение «законных интересов» истца, вправе вынести решение: обязать заключить трудовой договор с момента обращения к работодателю по поводу заключения трудового договора с указанием существенных условий трудового договора (статья 57 ТК РФ). ——————————— <*> См., например, статью 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) (Российская газета. 1995. 2 декабря), согласно которой «организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)».
Право на труд у конкретного работодателя возникает прежде всего по основаниям, предусмотренным статьей 16 ТК РФ. Наиболее типичные отказы в заключении трудового договора связаны с приемом на работу в порядке перевода, фактическим допущением к работе с ведома или по поручению работодателя, заключением гражданско-правовых вместо трудовых договоров. В случае если в судебном заседании будет установлено, что гражданина письменно пригласили на работу, но затем отказались заключать трудовой договор, фактически допустили к работе с ведома или по поручению работодателя, намеренно заключили гражданско-правовой договор вместо трудового договора, у истца действительно возникает право на работу у данного работодателя, защищаемое судом. В этих случаях гражданин имеет право обратиться в суд с исковым заявлением «о заключении трудового договора» со дня возникновения спора о трудоустройстве с указанием существенных условий трудового договора (статья 57 ТК РФ). Нередко гражданам отказывают в заключении трудового договора в связи с отсутствием регистрации в данном населенном пункте. В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» «…отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свобод у передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции РФ должен быть исчерпывающе установлен в федеральных законах. Вместе с тем статья 65 ТК РФ в отдельных случаях допускает необходимость предъявления дополнительных документов в соответствии с подзаконными нормативными правовыми актами. В этой связи предлагаю статью 65 ТК РФ «Документы, предъявляемые при заключении трудового договора» изложить в следующей редакции: «При заключении трудового договора гражданин, поступающий на работу, предъявляет работодателю: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор с гражданином заключается впервые или он поступает на работу на условиях внешнего совместительства; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. В отдельных случаях с учетом специфики работы настоящим Кодексом и иными федеральными законами может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Требовать от гражданина, поступающего на работу, иные документы запрещается. При заключении трудового договора с гражданином впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем». Длительное время многие практические работники ставили знак тождества между понятиями «трудовой договор» и «приказ». Нередко можно было услышать или прочесть: «трудовой договор — это заявление работника, приказ и т. д.» На самом деле с этим трудно было соглашаться ранее и тем более в настоящее время. «Трудовой договор (контракт) есть СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ ТРУДЯЩИМСЯ И ПРЕДПРИЯТИЕМ, УЧРЕЖДЕНИЕМ, ОРГАНИЗАЦИЕЙ…» (выделено мной. — Е. Е.) — было записано в статье 15 КЗоТ РФ, который только оформлялся приказом (статья 18 КЗоТ РФ). Согласно статье 68 ТК РФ «прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, ИЗДАННЫМ НА ОСНОВАНИИ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА» (выделено мной. — Е. Е.). К сожалению, достаточно часто на практике содержание приказа не соответствует правам и обязанностям сторон, установленным трудовым договором. В этой связи представляется практически важной следующая правовая норма статьи 68 ТК РФ: «Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора». Характеристики условий труда — существенное условие трудового договора (статья 57 ТК РФ). В этой связи представляется спорным пункт 3 статьи 68 ТК РФ, в соответствии с которым работодатель при приеме на работу обязан только ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором. Предлагаю два варианта. Первый — пункт 3 статьи 68 ТК РФ изложить в следующей редакции: «При заключении трудового договора должны быть установлены индивидуальные характеристики условий труда работника в соответствии с действующими в организации локальными нормативными актами, соглашениями и коллективным договором». Второй — исключить пункт 3 статьи 68 ТК РФ. Второе предложение, полагаю, является более предпочтительным, так как приказом только оформляется прием на работу на основании ранее заключенного трудового договора, который и должен непосредственно содержать все его существенные условия. Споры, связанные с испытанием при приеме на работу, нередко для работодателей являются непреодолимым препятствием в суде, своеобразным «испытанием» на профессионализм. Испытание может быть установлено только соглашением сторон при заключении трудового договора. Отсюда испытание не может быть установлено приказом руководителя, односторонне, при изменении трудового договора. В этой же связи срок испытания не может быть продлен даже по соглашению сторон, так как испытание устанавливается «при заключении трудового договора». Цель испытания — проверка соответствия работника поручаемой работе. Следовательно, в процессе испытания проверяются профессиональные качества работника, устанавливается возможность исполнения им своих трудовых обязанностей. Отсюда испытание — существенное условие трудового договора по соглашению сторон. «Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания» (статья 70 ТК РФ). Зачастую в период испытания работник не получает каких-либо надбавок, льгот и т. д. на основании подзаконных нормативных правовых актов или локальных нормативных актов работодателя. Такие акты прямо нарушают пункт 3 статьи 70 ТК РФ, в соответствии с которым «в период испытания на работника распространяются положения настоящего Кодекса, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения». Вместе с тем пункт 5 статьи 70 ТК РФ, на мой взгляд, представляется весьма спорным с позиции Конституции РФ и ГК РФ. Так, статья 55 ГК РФ установила возможность создания обособленных подразделений юридических лиц только в форме представительств или филиалов, однако пункт 5 статьи 70 ТК РФ в отличие от статьи 55 ГК РФ предусматривает возможность создания «и иных обособленных структурных подразделений организации». Кроме того, часть 2 статьи 19 Конституции РФ гарантировала равенство прав и свобод человека и гражданина независимо, в частности, от «должностного положения». В то же время пункт 5 статьи 70 ТК РФ предполагает возможным устанавливать неравные сроки испытания для различных категорий работников. В связи с изложенным предлагаю изложить пункт 5 статьи 70 ТК РФ в следующей редакции: «Срок испытания для всех работников не может превышать трех месяцев». Многие работодатели расторгают с работниками трудовой договор по статье 71 ТК РФ, не имея для этого достаточных достоверных доказательств несоответствия работника поручаемой работе. Традиционно в суд представляются только докладные записки непосредственных руководителей работника, не подтвержденные какими-либо объективными доказательствами. Думаю, более предпочтительно доказывать в суде причину, послужившую основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, посредством предъявления результатов работы самого работника, например проектов незаконных приказов, договоров, других документов, бракованной продукции и т. д. При таком подходе в случае спора при необходимости суд может назначить экспертизу и по совокупности доказательств вынести не только законное, но также объективное и справедливое решение. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание. Закон не требует какого-либо оформления данного факта, и последующее расторжение трудового договора может быть только на общих основаниях. Пункт 4 статьи 71 ТК РФ предусматривает своеобразное «испытание» и для работодателя: «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то ОН ИМЕЕТ ПРАВО РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПО СОБСТВЕННОМУ ЖЕЛАНИЮ, ПРЕДУПРЕДИВ ОБ ЭТОМ РАБОТОДАТЕЛЯ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ ЗА ТРИ ДНЯ» (выделено мной. — Е. Е.).
