На практике нередко возникает ситуация, когда работник в течение какого-то периода времени исполняет обязанности по должности, предусмотренной штатным расписанием, но временно свободной по каким-либо причинам. Зачастую исполнявший чужие обязанности работник впоследствии претендует на то, чтобы занимать эту должность на постоянной основе, что не всегда совпадает с интересами работодателя.
Поручение работнику работы, не обусловленной его трудовым договором (изменение трудовой функции работника), является переводом на другую работу (глава 12 Трудового кодекса РФ). Исходя из содержания ст. 60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.
Согласно действующему трудовому законодательству в случае производственной необходимости, в том числе и для замещения временно отсутствующего работника, работник может быть переведен на другую работу. При этом продолжительность временного перевода для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (ст. 74 ТК РФ).
Такой перевод возможен только для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его место работы (см. п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Временным переводом на другую работу не является исполнение обязанностей по вакантной должности. Вакантной считается должность, по которой не заключен ни один трудовой договор. По общему правилу исполнение обязанностей по вакантной должности не допускается (см. п. 2 разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.65 N 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства», далее — разъяснение). Это возможно только по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления.
Даже в том случае, когда при наличии вакантной должности в решении о назначении работника исполняющим обязанности указан конкретный срок такого назначения, перевод работника не может считаться временным, ведь в ст. 74 ТК РФ такой вид временного перевода не указан.
Как видим, законодательством не предусмотрено исполнение обязанностей по вакантной должности независимо от срока исполнения. Однако если работодатель в нарушение данного правила все-таки назначил работника исполняющим обязанности по вакантной должности, то, на наш взгляд, такое назначение с согласия работника следует расценивать как перевод на другую постоянную работу (ст. 72 ТК РФ) с момента начала исполнения новых обязанностей.
Установление определенного срока при назначении работника исполняющим обязанности по вакантной должности не имеет юридического значения для осуществления правового регулирования данных правоотношений. Временное назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности следует считать постоянным переводом работника на другую работу (в случае согласия работника с подобным переводом) на основании ст. 72 ТК РФ.
Как следствие, факт добровольного исполнения обязанностей по вакантной должности преобразовывает трудовые отношения работника и работодателя с первого дня такого исполнения обязанностей. Работник считается назначенным на новую должность, которая перестает быть вакантной.
Рассматривая ситуацию, когда один работник в течение двух месяцев исполнял обязанности другого работника, а в дальнейшем не был переведен на прежнюю работу, можно предположить, что изначально работник был переведен именно на вакантную должность. Работодатель мог спрогнозировать эту ситуацию и предусмотреть все риски, связанные с таким переводом.
Учитывая желание работника заключить договор по данной должности, считаем целесообразным оформить с работником отношения в соответствии с трудовым законодательством.
Представляется, что работник, переведенный на другую работу путем назначения исполняющим обязанности по вакантной должности и впоследствии одобривший данный перевод, считается занимающим данную должность с первого дня такого перевода. Работник должен быть ознакомлен с данным приказом под расписку.
Перевод на другую работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя (форма названных документов утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1). В приказе (распоряжении) необходимо указать новую должность работника (выполняемую им работу), причину и срок перевода.
Необходимо также внести в трудовую книжку запись о переводе на другую работу с первого дня исполнения новых обязанностей (п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225).
Следует помнить, что труд работника, временно переведенного на другую работу (в том числе и в тех случаях, когда временный перевод осуществлен с нарушением норм трудового законодательства), оплачивается по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ст. 74, 132 ТК РФ, п. 2 разъяснения).
Средний заработок работника исчисляется на основании ст. 139 ТК РФ в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы».
Таким образом, работодатель обязан исчислить заработную плату работника по новой работе и средний заработок по прежней работе и сравнить эти величины.
Переведенный на вакантную должность работник имеет право требовать выплаты ему заработной платы, установленной для данной должности коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами организации или трудовым договором (ст. 135 ТК РФ).
Сказанное подтверждается и п. 2 разъяснения, согласно которому при назначении работника, в том числе и штатного заместителя, исполняющим обязанности по вакантной должности оплата труда производится по этой должности.
Работник, назначенный исполняющим обязанности по вакантной должности, в дальнейшем не может быть переведен на прежнюю работу (или любую иную) без его согласия. Уволить этого работника можно только по общим основаниям увольнения (ст. 77 ТК РФ).
Исходя из вышеизложенного можно прийти к следующим выводам:
— назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается;
— если такое назначение состоялось, с согласия работника оно признается переводом работника на другую постоянную работу и данная должность перестает быть вакантной;
— принять на работу другого работника на эту должность организация не может.
