Ю. К. Терехова, юрист ООО «Центр экспертизы правоотношений», г. Москва.
1. Понятие ежегодного оплачиваемого отпуска
С 6 октября 2006 года вступила в силу новая редакция Трудового кодекса, изложенная в Федеральном законе от 30.06.2006 N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».
Данная статья раскроет наиболее существенные изменения, касающиеся порядка предоставления, оплаты, замены отпуска денежной компенсацией и многого другого.
Право на отпуск гарантировано ст. 37 Конституции РФ и предоставляется работнику как субъекту трудового правоотношения. Под отпуском понимается свободное от работы (основной и (или) дополнительной) время, исчисляемое в календарных или рабочих днях.
При этом, как следует из содержания ст. 114 ТК РФ, на время ежегодного отпуска за работником сохраняется место работы (должность) и средний заработок. Основная цель предоставления отпуска — это возможность работника отдохнуть в течение установленного количества дней, восстановить силы и вновь вернуться в строй.
На практике часто возникают вопросы: надо ли предоставлять отпуск сезонным работникам; работникам, трудовой договор с которыми заключен на срок не более двух месяцев и т. д. Ответ на эти и иные подобные вопросы таков: ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен всем без исключения работникам вне зависимости от срока заключенного трудового договора, организационно-правовой формы компании, где они трудятся, занимаемой должности (профессии, специальности), которую работник выполняет, предусмотренной трудовым договором. Таким образом, правом на отпуск обладают все работники, в том числе совместители, а также надомные работники и иные лица, работающие по трудовому договору у отдельных граждан (индивидуальных предпринимателей, физических лиц, не являющихся предпринимателями). Кстати, ст. 20 ТК РФ вводит новое понятие — работодатели — физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, которые вступают в трудовые отношения с работниками в целях их личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
Как отмечалось ранее, право на оплачиваемый отпуск имеют также временные и сезонные работники. Если учесть, что срок работы временных работников ограничен 2 или 4 месяцами, ст. 291 гарантирует таким работникам оплачиваемые отпуска или выплату компенсации при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы.
Срок работы сезонных работников, как правило, не превышает шести месяцев, а в редакции Федерального закона от 30.06.06 N 90-ФЗ перечни сезонных работ, в том числе отдельных сезонных работ, проведение которых возможно в течение периода (сезона), превышающего шесть месяцев, и максимальная продолжительность указанных отдельных сезонных работ определяются отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства (ст. 293 ТК РФ). Статья 295 ТК РФ гарантирует таким работникам отпуск из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.
Ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться один раз в рабочем году, который исчисляется с момента заключения трудового договора с компанией.
Часто встречаются ситуации, когда работодатель, заблуждаясь, отказывается увольнять работника по собственному желанию в период пребывания его в отпуске. На самом же деле законодатель не лишает работника права подать работодателю заявление об увольнении по собственному желанию и расторгнуть трудовой договор во время нахождения в отпуске, ведь инициатива исходит от работника. Вместе с тем работник не может быть уволен в период пребывания в отпуске лишь по инициативе работодателя, за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (ст. 81 ТК РФ).
Время нахождения в отпуске работнику оплачивается пропорционально количеству дней отпуска. Оплата отпуска должна производиться, в соответствии со ст. 136 ТК РФ, накануне ухода работника в отпуск, но не позднее, чем за три дня до его начала. Средний дневной заработок для оплаты отпуска исчисляется в соответствии со ст. 139 ТК РФ.
С 6 октября 2006 г. средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Напомню, что до вступления в силу Федерального закона от 30.06.06 N 90-ФЗ средний дневной заработок исчислялся за последние три календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6. Уменьшение среднемесячного числа календарных дней связано с тем, что с 1 января 2005 года увеличилось количество праздничных дней, а при расчете данной величины их исключают из количества дней в году. Закономерен вопрос: как же быть с работниками, уже находящимися на эту дату в отпуске, надо ли пересчитывать отпускные? Ответ прост: в силу ст. 12 ТК РФ трудовое законодательство обратной силы не имеет и применяется лишь к отношениям, возникшим после вступления в силу Федерального закона от 30.06.06 N 90-ФЗ. Но как же начислять отпускные работникам, отработавшим в компании менее 12 календарных месяцев? Очевидно, пропорционально отработанным месяцам в календарном году.
При этом календарным месяцем теперь считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале — по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных ТК РФ (например, для временных, сезонных работников), а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.
За работником, пребывающим в отпуске, сохраняются его трудовой стаж, предоставленные льготы (преимущества). Как и прежде, во время отпуска запрещается перевод работника на другую работу, а также изменение существенных условий его труда.
Время ежегодного оплачиваемого отпуска включается в общий и непрерывный трудовой стаж работника, а также в стаж, дающий право работнику на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
2. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска
Ежегодный оплачиваемый отпуск включает в себя все виды оплачиваемых отпусков для отдыха, предоставляемых в соответствии с Трудовым кодексом, иными федеральными законами, нормативными правовыми актами и соглашениями о труде. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск, как правило, суммируется с дополнительными отпусками, правом на которые обладает работник компании, вне зависимости от занимаемой должности, организационно-правовой формы и иных особенностей той или иной организации.
В силу ч. 1 ст. 115 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Установленная законодателем продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска является тем минимумом, который работодатель не вправе занижать. Вместе с тем его общая продолжительность может быть увеличена:
— во-первых, путем установления компанией (с учетом своих производственных и финансовых возможностей) большей продолжительности отпуска, по сравнению с определенной законодателем, в коллективных договорах, иных локальных нормативных актах, принимаемых работодателем и касающихся всех работников (отдельной категории), либо путем согласования в трудовом договоре между конкретным работником и работодателем;
— во-вторых, путем увеличения продолжительности отпусков посредством закрепления соответствующих положений в законодательных актах, устанавливающих для некоторых работников удлиненные основные или дополнительные отпуска.
Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период как ежегодного основного, так и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, не включаются в число календарных дней отпуска (ч. 1 ст. 120 ТК РФ), если они приходятся на период отпуска.
Если работник работает на условиях неполного рабочего времени, ему также должен быть предоставлен ежегодный основной оплачиваемый отпуск той же продолжительности, что и работнику, выполняющему аналогичную работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени.
3. Ежегодные основные и дополнительные оплачиваемые отпуска
Отпуска бывают двух видов: основные (очередные) и дополнительные (удлиненные) ежегодные оплачиваемые отпуска (ст. 116 ТК РФ). При этом основные (очередные) отпуска гарантируются всем без исключения работникам, а правом на дополнительные удлиненные ежегодные основные отпуска обладают лишь некоторые категории работников в соответствии с федеральным законодательством, к примеру, профессорско-преподавательский состав вузов, средних специальных учебных заведений (56 календарных дней) — ст. 334 ТК РФ; работники в возрасте до 18 лет (31 календарный день) — ст. 267 ТК РФ; выборное должностное лицо местного самоуправления, осуществляющее свои полномочия на постоянной основе (30 календарных дней и дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 15 календарных дней),- ст. 10 Закона г. Москвы от 25 февраля 2004 г. N 10 «О статусе выборного должностного лица местного самоуправления в городе Москве».
Рассмотрим дополнительные отпуска по отдельным категориям работников. Право на получение удлиненного отпуска находится в зависимости от возраста субъекта трудового правоотношения, специфики, характера труда, условий, в которых работник выполняет трудовые обязанности, от состояния здоровья и иных существенных обстоятельств.
Так, Приказом Минобразования РФ от 7 декабря 2000 г. N 3570 утверждено Положение о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года (далее по тексту — Положение).
Положение устанавливает порядок и условия предоставления длительного отпуска сроком до одного года педагогическим работникам образовательных учреждений, учредителем которых является Минобразования России или в отношении которых Минобразования России осуществляет полномочия учредителя.
В соответствии с п. 5 ст. 55 Закона РФ «Об образовании» педагогические работники образовательных учреждений имеют право на длительный отпуск сроком до одного года не реже чем через каждые 10 лет непрерывной преподавательской работы. При этом в стаж непрерывной преподавательской работы, дающий право на длительный отпуск, засчитывается время работы в государственных, муниципальных образовательных учреждениях и негосударственных образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию.
Отдельные вопросы, связанные с исчислением стажа непрерывной преподавательской работы, рассматриваются руководством образовательного учреждения по согласованию с профсоюзным органом.
Стаж непрерывной преподавательской работы, дающий право на длительный отпуск, складывается из:
1) фактически проработанного времени;
2) времени, когда педагогический работник фактически не работал, но за ним сохранялись место работы (должность) и заработная плата полностью или частично (в том числе времени оплаченного вынужденного прогула при неправильном увольнении или переводе на другую работу и последующем восстановлении на работе);
3) времени, когда педагогический работник проходил производственную практику на оплачиваемых преподавательских должностях в период обучения в образовательных учреждениях среднего и высшего профессионального образования, аспирантуре и докторантуре;
4) времени, когда педагогический работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и он получал пособие по государственному социальному страхованию за исключением времени, когда педагогический работник находился в частично оплачиваемом отпуске и получал пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет.
Кроме установленных законодательством ежегодных основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, — 16 календарных дней (ст. 321 ТК РФ).
Согласно ст. 14 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» дополнительный отпуск работникам в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, составляет 8 календарных дней.
Статья 41.4 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» устанавливает, что прокурорам и следователям, научным и педагогическим работникам предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней без учета времени следования к месту отдыха и обратно с оплатой стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации. Прокурорам и следователям, работа которых осуществляется в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по нормам, устанавливаемым Правительством РФ, но не менее 45 календарных дней.
Кроме того, за стаж службы в качестве прокурора или следователя, научного или педагогического работника ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется:
— после 10 лет — 5 календарных дней;
— после 15 лет — 10 календарных дней;
— после 20 лет — 15 календарных дней.
В стаж службы, дающий право на предоставление дополнительного отпуска, входят также периоды службы в качестве стажеров в органах и учреждениях прокуратуры, а также служба в других правоохранительных органах, военная служба, в том числе работа в должности судьи.
Таким образом, в зависимости от конкретной категории работников назначение дополнительного отпуска разное. Одни имеют целью компенсировать воздействие неблагоприятных факторов на здоровье работника в процессе выполнения трудовых обязанностей, другие — стимулировать длительную работу в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями.
Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда (ст. 117 ТК РФ) предоставляется с целью хотя бы частичной компенсации негативного влияния, оказываемого на работника вредным производственным фактором. Такие отпуска предоставляются работнику, помимо основного отпуска, во всех организациях независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, в соответствии со Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день (утв. Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22). В зависимости от профессии продолжительность дополнительного отпуска в Списке колеблется от 6 до 36 рабочих дней.
Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Постановление СМ СССР и ВЦСПС от 2 июля 1990 г. N 647 предоставляет работникам промышленно-производственного персонала, занятым на предприятиях, в объединениях, организациях угольной, сланцевой и горнорудной промышленности и на строительно-монтажных работах в шахтном строительстве, на эксплуатации технологического железнодорожного и автомобильного транспорта (в технологической цепочке) в разрезах и карьерах, в горноспасательных частях, металлургической и электроэнергетической промышленности:
1) ежегодный основной отпуск продолжительностью 21 календарный день (18 рабочих дней) с увеличением за каждые два года работы на два календарных дня, а при стаже работы пять и более лет предоставляется 28 календарных дней (24 рабочих дня);
2) для работников, занятых на подземных работах и в разрезах на глубине 150 м и ниже, — 28 календарных дней (24 рабочих дня) независимо от стажа работы, а в разрезах глубиной до 150 метров — 24 календарных дня (21 рабочий день) с увеличением на 4 календарных дня при стаже работы на данном предприятии 2 года и более;
3) дополнительный отпуск за многосменный режим работы продолжительностью до 4 календарных дней в соответствии с действующим законодательством.
Перечень категорий работников, которым устанавливается дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная его продолжительность и условия предоставления определяются нормативными актами Правительства РФ.
Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется с целью компенсации нагрузки сверх установленной продолжительности рабочего времени (ст. ст. 101, 119 ТК РФ).
Так, согласно ст. 101 ТК РФ, ненормированный рабочий день представляет собой работу за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Так, отдельные категории работников за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций. Ненормированный рабочий день может устанавливаться некоторым работникам, труд которых связан с особым характером и спецификой выполняемой функции. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Работа в таких условиях компенсируется предоставлением работнику ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска.
До вступления в силу Федерального закона от 30.06.06 N 90-ФЗ в случае, когда отпуск за ненормированный рабочий день не предоставлялся, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени работнику с его письменного согласия оплачивалась как за сверхурочную работу. С 6 октября 2006 года законодатель исключил такую возможность.
Ненормированный рабочий день вводится, как правило, для лиц управленческого, технического и хозяйственного персонала. Кроме того, к данной категории относят и тех работников, труд которых не подлежит учету во времени или рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной продолжительности.
Правительство РФ своим Постановлением от 11 декабря 2002 г. N 884 утвердило Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета.
Так, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Перечень таких должностей работников может устанавливаться правилами внутреннего трудового распорядка или иными нормативными актами организации.
Продолжительность дополнительного отпуска по отдельным должностям находится в прямой зависимости от объема выполняемой работы, степени напряженности труда, возможности работника трудиться за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и иных существенных условий.
Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым из таких работников. Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.
Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, присоединяется к ежегодному основному оплачиваемому отпуску (в том числе удлиненному), а также к другим ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам. В случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения право на указанный отпуск реализуется в установленном трудовым законодательством РФ порядке. Дополнительные отпуска, предоставляемые работникам с ненормированным рабочим днем, оплачиваются в пределах фонда оплаты труда организации.
С учетом судебной практики и учитывая положения ст. 116 ТК РФ, организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами; порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N КАС04-667).
4. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ)
Для реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работник должен иметь необходимый стаж. Такой стаж составляет фактически проработанное работником время, в течение которого последний фактически выполнял возложенные работодателем трудовые обязанности (в том числе во время нахождения в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости к другому работодателю или во время простоя). В любом случае, необходимый стаж работы исчисляется со дня начала работы у конкретного работодателя.
В стаж работы, необходимый для отпуска, включается также:
1) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
2) время вынужденного прогула, если работника незаконно уволили или отстранили от работы, а впоследствии восстановили на прежней работе;
3) период отстранения от работы работника, если он не прошел обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.
До 6 октября 2006 года в стаж, необходимый для реализации права работника на отпуск, включались и другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации (например, время нахождения на военных сборах, на обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности) и заработка и т. п.). Теперь же данный перечень является закрытым.
При исчислении стажа в случае, когда работник фактически не работал, но сохранял за собой место работы (должность) и получал пособие по государственному социальному страхованию (например, при заболевании (травме), связанном с потерей трудоспособности; санаторно-курортном лечении; болезни членов семьи в случае необходимости ухода за ними; карантине; протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия; отпуске по беременности и родам), исключение составляет частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет.
При исчислении стажа работы, необходимого для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска, исключаются следующие периоды времени:
1) когда работник отсутствовал на работе без уважительных причин и за ним не сохранялась заработная плата (полностью или частично), в том числе случаи его отстранения от работы по основаниям, изложенным в ст. 76 ТК РФ (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения, не прошедшего обучение и проверку знаний в области охраны труда);
2) когда работник находился в отпуске по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;
3) когда по просьбе работника ему были предоставлены отпуска без сохранения заработной платы и их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.
Как и прежде, расчетной единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, остается месяц. Так, исчисляя стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, а также при выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, если число дней работы составляет менее половины месяца, они исключаются из подсчета, а если половину и более — округляются до месяца.
При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, работники, занятые на условиях неполного рабочего времени, уходят в ежегодный основной отпуск той же продолжительности, что и работники, выполняющие аналогичную работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени. Разниться будет лишь размер отпускных.
В стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается исключительно фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ).
5. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков (ст. 122 ТК РФ)
Работник вправе рассчитывать на ежегодное предоставление оплачиваемого отпуска. При этом право на использование отпуска за первый год работы, в силу ч. 2 ст. 122 ТК РФ, возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя. Если ни одна сторона трудового договора не возражает, оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
Однако законодатель установил обязательность предоставления отпуска до истечения шести месяцев непрерывной работы по заявлениям следующих работников:
1) женщины — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
2) несовершеннолетнего работника в возрасте до восемнадцати лет;
3) усыновивших ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
4) в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Отпуск же за второй и последующие годы работы может предоставляться работнику в любое время рабочего года, в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. Такая очередность устанавливается графиком отпусков, который должен составляться на каждый календарный год и утверждаться работодателем не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года.
При его составлении работодатель должен учесть мнение работника, если это не нарушает производственного цикла предприятия.
График отпусков представляет собой локальный нормативный акт, который утверждается работодателем (с учетом мнения представительного органа организации) и распространяет свое действие только на работников конкретной компании. При составлении графика необходимо учитывать и льготное право некоторых работников на отпуск до истечения шести месяцев.
В любом случае, отпуск не может быть предоставлен работнику раньше начала того рабочего года, за который он предусмотрен.
6. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков (ст. 123 ТК РФ)
Последовательность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков определяется в графике, обязанность по составлению и утверждению которого лежит на работодателе. Форма Т-7 «График отпусков» утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1.
При утверждении графика работодателем учитывается мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 недели до наступления каждого календарного года. График является локальным нормативным актом, обязательным для исполнения как работником, так и работодателем.
С вступлением в силу поправок в Трудовой кодекс РФ, т. е. с 6 октября 2006 года, график отпусков доводится до сведения всех работников организации, а о времени начала отпуска каждый работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). В этой связи за две недели до начала отпуска работодатель в письменном виде (путем издания соответствующего приказа) должен известить работника о времени начала и окончания отпуска, а последний — расписаться в таком приказе. Очевидно, что при нарушении такого порядка очередной отпуск (по заявлению работника) переносится на другой срок.
В любое удобное для работников время использование ежегодного оплачиваемого отпуска допускается лишь в тех случаях, когда их льготное право прямо закреплено в Трудовом кодексе РФ и иных федеральных законах:
— несовершеннолетние работники в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ);
— некоторые граждане, подвергшиеся воздействию радиации в результате чернобыльской катастрофы (Закон РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»);
— Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (Закон РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы»);
— работники, награжденные знаком «Почетный донор России» (Закон РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов»);
— муж в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя (ч. 4 ст. 123 ТК РФ).
Порядок предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска совместителям имеет некоторые особенности:
1) отпуск должен предоставляться одновременно с отпуском по основной работе (ч. 1 ст. 286 ТК РФ);
2) если совместитель не отработал положенных шести месяцев, то работодатель обязан предоставить ему отпуск авансом;
3) если на работе по совместительству продолжительность отпуска ме ньше, чем на основной работе, по просьбе совместителя работодатель обязан предоставить ему отпуск необходимой продолжительности без сохранения заработной платы.
Жены (мужья) военнослужащих в силу положений Федерального закона «О статусе военнослужащих» также обладают преимущественным правом:
— по их желанию отпуск им предоставляется одновременно с отпуском мужа (жены)-военнослужащего(щей);
— продолжительность отпуска супругов военнослужащих по их желанию может быть приравнена к продолжительности отпуска военнослужащих;
— при неравной продолжительности отпусков часть отпуска, превышающая продолжительность отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы.
В случае невозможности использования работником (по уважительным причинам) отпуска в срок, установленный графиком, он имеет право обратиться к соответствующему работодателю (на основной работе и (или) на работе по совместительству) с заявлением. В таком заявлении необходимо указать причины переноса отпуска на другой срок. При достижении согласия с работодателем срок использования отпуска работником может быть перенесен.
7. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска (ст. 124 ТК РФ)
Продление или перенесение срока ежегодного оплачиваемого отпуска определяется работодателем с учетом пожеланий работника в следующих случаях:
1) при временной нетрудоспособности работника;
2) при исполнении работником во время пребывания в ежегодном оплачиваемом отпуске государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
3) в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, а также локальными нормативными актами.
Поскольку перечень случаев, по которым отпуск может быть продлен или перенесен, является открытым, работодатель вправе его расширить, например, в коллективном договоре, ином действующем в компании локальном нормативном акте (приостановка работ на производстве (отдельном его подразделении) по причине аварии, стихийного бедствия и в иных подобных случаях).
В случае, если работнику своевременно (не позднее чем за три дня до начала отпуска) не была произведена оплата отпускных или он был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала, работодатель по его письменному заявлению обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником.
Если отдых работника в текущем году может неблагоприятно сказаться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, с согласия работника допускается перенесение отпуска на следующий рабочий год.
При этом запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска несовершеннолетним работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Запрещается также непредоставление отпуска в течение двух лет подряд.
При перенесении отпуска на другое время по причинам, перечисленным в ст. 124 ТК РФ, либо по иным существенным причинам, прописанным в локальных нормативных актах работодателя, в график отпусков вносятся соответствующие изменения.
Если работник обладает преимущественным правом выбора времени использования отпуска, при составлении графика рекомендуется предложить ему письменно (в заявлении) указать, какое именно время ему удобно для отдыха.
8. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска (ст. 125 ТК РФ)
Как и прежде, ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части только по соглашению между работником и работодателем. Частичное использование отпуска может быть учтено как при составлении соответствующего графика на календарный год, так и непосредственно при предоставлении ежегодного отпуска работнику. Тогда в приказе указывается только часть отпуска, которая не должна быть менее 14 календарных дней. Неиспользованная же часть отпуска, которая может дробиться на части и меньшей продолжительности, чем первая, должна быть предоставлена работнику по его выбору в любое удобное для него время (в пределах текущего рабочего года) или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.
Ч. 2 ст. 125 ТК РФ допускает отзыв работника из отпуска только с его согласия. Поэтому если работник, вне зависимости от причины, откажется от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска, это не будет нарушением трудовой дисциплины. С согласия работника отзыв оформляется приказом работодателя. В таком приказе (по согласованию между сторонами) может быть предусмотрено, когда именно работнику будет предоставлена возможность использовать оставшуюся часть отпуска.
Ч. 3 ст. 125 ТК РФ запрещает (с согласия или без такового) отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
В случае отзыва из отпуска производится перерасчет заработной платы и работник, соответственно, должен возвратить работодателю ту часть денежных средств, которая пропорциональна количеству неиспользованных дней отпуска.
В противном случае такая сумма расценивается в качестве выданного работнику аванса, которая засчитывается при новом предоставлении неиспользованной части отпуска.
Статья 126 ТК РФ изложена законодателем в новой редакции.
Как и прежде, при необходимости работник вправе рассчитывать на замену денежной компенсацией части ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней.
Теперь в случае, если ежегодные оплачиваемые отпуска суммируются или переносятся на следующий рабочий год, денежной компенсацией может быть заменена часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, либо любое количество дней из этой части.
Денежная компенсация за отпуск рассчитывается по правилам ст. 139 ТК РФ. Чтобы получить такую компенсацию, работнику необходимо обратиться к работодателю с письменным заявлением о замене отпуска денежной компенсацией.
Статья 126 ТК РФ применяется и по отношению к отпускам, не использованным работником за предыдущие годы.
Как и прежде, не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков:
1) беременным женщинам;
2) работникам в возрасте до восемнадцати лет;
3) работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях.
С 6 октября 2006 года исключение лишь составляет выплата денежной компенсации работнику за не использованный им отпуск при увольнении.
По вопросу налогообложения компенсационных выплат имеется Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 сентября 2005 г. N А58-1559/05-Ф02-4775/05-С1. Так, согласно подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ, не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).
В любом случае, при решении вопроса о замене отпуска денежной компенсацией необходимо учитывать, что такая замена является лишь правом, но не обязанностью работодателя.
10. Реализация права на отпуск при увольнении работника (ст. 127 ТК РФ)
При увольнении работника денежная компенсация за отпуск должна быть ему выплачена за все не использованные им ко дню увольнения дни отпуска. Решение данного вопроса не должно зависеть от того, какова общая продолжительность всех неиспользованных отпусков, а также от того, по каким основаниям прекращается трудовой договор.
Расчет денежной компенсации за неиспользованный отпуск производится по тем же правилам, что и при исчислении оплаты за отпуск (ст. 139 ТК РФ).
Компенсация за неиспользованный отпуск, равно как и все суммы, причитающиеся работнику, работодатель обязан ему выплатить в день увольнения. По правилам ст. 140 ТК РФ, если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы ему должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. При наличии же спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель должен (также не позднее следующего дня после предъявления работником требования о расчете) выплатить ему не оспариваемую им сумму.
Если работник увольняется до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск, работодатель вправе произвести удержание из его заработной платы за неотработанные дни отпуска.
Исключения из этого правила составляют следующие основания увольнения, при которых удержание из заработной платы увольняемого работника не производится:
1) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);
2) ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
3) сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
4) смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) — п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
11. Отпуск без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ)
Законодатель предусмотрел случаи, когда работодатель может предоставить, а может и отказать в предоставлении работнику по его просьбе отпуска без сохранения заработной платы, и случаи, когда определенной категории работников он обязан предоставить такой отпуск.
Отпуска без сохранения заработной платы предоставляются по различным основаниям и имеют разное целевое назначение, например, по семейным обстоятельствам, иным уважительным причинам. В данном случае работодатель обладает прерогативой самостоятельно оценивать уважительность той или иной причины, называемой работником. Поэтому работодатель с учетом производственных возможностей определяет, можно ли освободить работника от работы в указанное им время, а также продолжительность предоставляемого отпуска.
Вместе с тем на основании письменного заявления работника работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
1) участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году;
2) работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году;
3) родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, — до 14 календарных дней в году;
4) работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году;
5) работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников — до пяти календарных дней;
6) в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.
За время такого отпуска за работником сохраняется его место работы (должность). Время отпуска без сохранения заработной платы во всех случаях засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж работника.
