Острые углы "заемного труда"

(Вишнепольская И.) ("Трудовое право", 2013, N 9) Текст документа

ОСТРЫЕ УГЛЫ "ЗАЕМНОГО ТРУДА"

И. ВИШНЕПОЛЬСКАЯ

Вишнепольская Ирина, практикующий юрист.

В седьмом номере журнала мы публиковали статью Ларисы Шевченко "Аутстаффинг: споры, конфликты, судебная практика", раскрывающую общие вопросы аутстаффинга (аренды) персонала. Настоящая же статья посвящена наиболее остро стоящему вопросу в сфере отношений заемного труда: обоснование заключения и расторжения трудового договора между агентством занятости (формальным работодателем) и работником на определенный срок (далее - срочный трудовой договор).

По данной проблеме сложилось достаточное количество судебной практики, позволяющей выявить тенденции правоприменительного толкования данной проблемы. Эта проблема является ключевой в схеме аренды персонала и актуальна в первую очередь для агентства по труду, поскольку именно ему приходится доказывать свою правоту в судах и нести негативные последствия при вынесении решений в пользу работника. Однако и компания-заказчик зачастую не заинтересована в том, чтобы ставилась под сомнение срочность трудового договора с работником: иногда компания-заказчик аффилирована с агентством занятости. К тому же отрицательный судебный опыт может поставить под сомнение применение схемы аренды персонала в бизнес-процессах компании-заказчика.

Основания заключения срочного трудового договора при аренде персонала

Итак, срочность трудового договора при аренде персонала зависит от двух факторов: - объективных - наличия общих оснований, предусмотренных ст. ст. 58, 59 ТК РФ; - субъективных - условий договора между заказчиком и агентством занятости, формулировкой причины срочности в трудовом договоре между агентством занятости и работником. Для применения в схеме аренды персонала подходит абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ: срочные трудовые договоры заключаются с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. Так как ст. 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в соответствующих случаях, то работодатель может реализовать это право при наличии общих оснований, указанных в ст. 58 ТК РФ. Однако суды отмечают, что при этом именно работодатель в случае судебного разбирательства должен доказать наличие обстоятельств, которые препятствовали заключению с работником бессрочного трудового договора <1>. -------------------------------- <1> Решение Советского районного суда г. Томска от 20 марта 2012 г.

Какие же обстоятельства являются достаточными для обоснованного заключения срочного трудового договора в нашей схеме? О них мы можем судить из позитивной судебной практики, в которой суды излагают следующие тезисы: 1. Срочный трудовой договор заключен с работником во исполнение гражданско-правового договора между агентством занятости и заказчиком, к которому направляется работник. Так, в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 17 декабря 2012 г. по делу N 33-17802/2012 судом установлено, что между заказчиком и агентством занятости заключен гражданско-правовой договор, согласно которому агентство занятости обязуется оказать клиенту комплекс возмездных услуг. Учитывая комплексный характер услуг и необходимость их оказания по месту нахождения клиента, агентство занятости оказывает клиенту услуги путем направления к нему своих работников или лиц, привлеченных им по гражданско-правовым договорам, имеющих необходимую квалификацию для выполнения соответствующих работ по обслуживанию клиента. Вид услуг, их объем и срок определяются клиентом в письменной заявке на предоставление услуг. В случае когда клиент не может точно определить период, в течение которого ему необходимы соответствующие услуги, он обязан указать обстоятельство, событие или действие, с наступлением которого будет связано окончание периода обслуживания. При наступлении таких обстоятельств, событий или действий клиент обязан направить в агентство занятости письменное уведомление об отказе от предоставления услуг не менее чем за две недели до дня прекращения оказания услуг. Относительно трудового договора между агентством занятости и истицей суд установил, что стороны достигли соглашения о существенных условиях договора: о его временном характере, месте исполнения, истица была поставлена работодателем в известность об основаниях заключения договора именно на таких условиях и согласилась с ними. Суд в данном акте делает важный вывод о том, что заключение трудовых договоров во исполнение гражданско-правовых договоров действующим законодательством не запрещено. 2. В заявке, направленной заказчиком в адрес агентства занятости, указывается проектный, временный характер работы. Так, в Определении Московского городского суда от 15 ноября 2010 г. по делу N 4г/8-9110/10 указано, что по заявке услуги оказываются временно с 9 января 2007 г. на период до завершения ООО "Нестле Россия" проекта "Осуществление мероприятий, способствующих увеличению продаж продукции" и получения от ООО "Нестле Россия" уведомления о прекращении услуги или изменения ее объема. Также в Определении Московского городского суда от 4 мая 2011 г. по делу N 33-13119 указано, что истец принимался на работу для выполнения заведомо определенной работы - для сбора и анализа информации и представления отчета по привлеченным субподрядным организациям, в том числе для работ по устранению недостатков, связанных с обрушением, произошедшим в части подземной парковки при строительстве делового центра и гостиницы. Соответственно, это позволяет сделать судам вывод о том, что, во-первых, данные работы не могли длиться постоянно и должны завершиться, во-вторых, невозможно заранее определить конкретный срок их окончания. 3. В трудовом договоре указаны его срочный характер и причина заключения срочного договора, содержится ссылка на заключенный с заказчиком гражданско-правовой договор и заявку заказчика на конкретный вид услуг. Именно благодаря этому в трудовом договоре возможно указать на событие, с которым стороны связывают окончание его действия. Хороший пример содержится в Определении СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 октября 2011 г. по делу N 33-34879: 1 апреля 2010 г. между истицей О. А. Горегляд и ООО "АНКОР Кадровые решения" был заключен срочный трудовой договор, по условиям которого истица О. А. Горегляд принята на работу в ООО "АНКОР Кадровые решения" в подразделение "Уолт Дисней" отдела по работе с клиентами на должность <...> для выполнения своей трудовой функции непосредственно на территории организации ООО "Уолт Дисней Компани СНГ", которая обслуживается ООО "АНКОР Кадровые решения". Указанный трудовой договор был заключен на период выполнения заведомо определенной работы на основании заявки. Окончание указанной в заявке работы будет являться основанием для прекращения данного договора в связи с истечением срока его действия. Разрешая спор, суд пришел к правильному выводу о том, что ООО "АНКОР Кадровые решения" заключило срочный трудовой договор в соответствии с требованиями трудового законодательства и права истицы при заключении оспариваемого ею срочного трудового договора ООО "АНКОР Кадровые решения" нарушены не были. Из содержания заключенного с истицей срочного трудового договора следует, что О. А. Горегляд была принята на работу к ответчику ООО "АНКОР Кадровые решения" на время выполнения заведомо определенной работы на основании заявки на предоставление услуг к договору от 1 февраля 2010 г., заключенного между ООО "АНКОР Персонал" и ООО "Уолт Дисней Компани СНГ". Также из заключенного с истицей срочного трудового договора следует, что в нем было предусмотрено условие о том, что окончание указанной в заявке работы будет являться основанием для прекращения трудового договора с работником в связи с истечением срока его действия. 4. Работник знал об условиях трудового договора, его временном характере и основаниях его прекращения. Именно совокупность данных обстоятельств позволяет говорить как об обоснованности заключения срочного трудового договора, так и о законности его последующего расторжения. В этом случае правомерность схемы аренды персонала не подвергается угрозе. Так, в Определении СК по гражданским делам Московского городского суда от 16 февраля 2012 г. по делу N 33-4927 судом установлено, что трудовой договор между истцом и ответчиком был подписан на срок выполнения определенной работы в соответствии со ст. 58 ТК РФ, указанный трудовой договор был подписан истцом, в связи с чем с указанного времени истец работал по срочному трудовому договору, о чем истец знал. В период своей работы у ответчика работник был согласен с тем, что работа на должности ведущего специалиста является срочной, поскольку связана с условиями договора возмездного оказания услуг, заключенного между ответчиком и заказчиком, и подлежит прекращению по завершении этой работы.

Признаки недостаточного обоснования срочности трудового договора

Рассмотрим теперь, какие ошибки в оформлении трехсторонних отношений между работником, агентством занятости и заказчиком приводят к негативной судебной практике. 1. Отсутствие доказательства того, что завершилась временная работа, для выполнения которой в адрес заказчика агентство занятости направило работника. В этом случае даже отказ заказчика от услуги не может являться достаточным основанием для прекращения трудовых отношений между работником и агентством занятости. Наглядный пример содержится в Апелляционном определение Московского городского суда от 26 сентября 2012 г. по делу N 11-22092/2012. Так, работница была направлена к заказчику для выполнения работы в должности консультанта по работе с потребителями. Когда работница обратилась к организации-заказчику о предоставлении учебного отпуска, находясь к тому же в состоянии беременности, заказчик решил отказаться от услуг столь проблемного работника. В связи с чем направил агентству занятости уведомление об отказе от услуг данной работницы, и агентство ее уволило в связи с истечением срока трудового договора. Примечательно то, что суд первой инстанции пошел навстречу работодателю, а апелляционный суд восстановил справедливость в отношении работницы, удовлетворив ее требования. Конечно, рассуждая формально, отказ заказчика от услуги может служить поводом к увольнению "ненужного" уже работника. Но в схеме аренды персонала переплетены нюансы гражданско-правового и трудового законодательства и нельзя субъективно учитывать нормы только одного из них. Поэтому апелляционная инстанция пошла дальше и вникла в суть отношений между всеми тремя сторонами. Главный вывод, который был сделан судом и послужил поворотным моментом в принятии противоположного решения по делу, - это объективное отсутствие необходимости в увольнении работника в связи с тем, что никуда не исчезает выполняемая работником функция. В описанном выше случае допущена еще одна ошибка работодателя - заказчик отказывался от услуг конкретного персонифицированного работника, а не от самих услуг. В судебном акте сделан вывод о том, что отказ от услуг конкретного работника не свидетельствует о завершении самой работы, порученной этому работнику. 2. При заключении с работником срочного трудового договора для работы у заказчика не учтено, что функция, для выполнения которой направляется работник, не является временной по своему характеру. Так, в Определении Верховного суда Республики Хакасия от 8 ноября 2012 г. по делу N 33-24602012 <2> идет речь о следующей ситуации. Истица была принята на работу на должность делопроизводителя и выполняла свои функции в организации, куда ее направил работодатель. Истица приводит довод о том, что по своему характеру ее трудовая функция не может являться временной. -------------------------------- <2> Доступно в системе www. sudact. ru.

Суд делает вывод, что в данном случае заключение временного трудового договора являлось неправомерным в силу ч. 2 ст. 58 ТК РФ и одного отказа заказчика от заявки недостаточно было для расторжения трудового договора, изначально неправомерно заключенного. В этом случае агентству занятости следовало заключить с работницей трудовой договор на неопределенный срок. 3. Формальные ошибки. К наиболее существенным можно отнести неуказание в трудовом договоре причины того, что он заключен на определенный срок, недостаточную конкретизацию события, вследствие которого трудовой договор прекращает свое действие. В предыдущем примере из судебной практики суд в обоснование своей позиции также указывает на то, что в трудовом договоре с истицей не указана была причина срочности этого договора.

Риски и рекомендации по их снижению

Так, работниками в суде могут быть предъявлены следующие требования: - признать увольнение незаконным, трудовой договор - заключенным на неопределенный срок, восстановить на работе у работодателя - агентства занятости; - выплатить компенсацию за вынужденный прогул; - взыскать компенсацию за моральный вред. В случае удовлетворения этих требований риск, как правило, ложится на агентство занятости. По сути, это и справедливо - ведь заказчик платит в том числе и за снятие с себя подобного рода рисков, а агентство несет эти риски в рамках своей предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ). В случае реализации рисков агентство несет следующие негативные последствия: - необходимо восстановить в должности уволенного работника, в то время как заказчику он уже не нужен. В этом случае такого работника придется сокращать - ведь не направлять же его к заказчику "принудительно", это поставит под угрозу дальнейшее сотрудничество; - материальные потери: работнику необходимо компенсировать вынужденный прогул, а с учетом того, что судебное разбирательство может длиться и год, и более, сумма получается значительная. Также придется выплатить и компенсацию за моральный вред, который суды, как правило, взыскивают в пользу незаконно уволенных работников. Поскольку восстановленного работника придется сокращать, ему также следует выплатить причитающуюся при сокращении компенсацию. Соответственно, при применении схемы заемного труда для обоснованного заключения и расторжения срочного трудового договора необходимо учитывать следующее. 1. Правильно формулировать предмет договора и заявок на предоставление услуг, принимая во внимание, что предметом договора и заявок являются услуги, а не персонал, а способом оказания услуг является направление персонала соответствующей квалификации в адрес заказчика. Все-таки в настоящее время в большинстве случаев, применяя схемы аренды персонала, заказчик и агентство занятости уже не употребляют в предмете договора и в заявках такие прямолинейные формулировки, как "предоставление персонала/работников", а указывают в предмете договора "комплекс возмездных услуг: административно-управленческие услуги, клининговые услуги" и т. п., а способом выполнения договора указывают "путем направления персонала в адрес заказчика". И уже в заявках указываются конкретные услуги и перечисляются работники, направляемые к заказчику для оказания этих услуг. Ведь предмет договора в виде непосредственно самих работников представляется несколько сомнительным. Хотя мы и называем схему "аренда персонала", но это название условное, поскольку физические лица и их труд не являются предметом гражданско-правового оборота. Соответственно, ни в предмете договора, ни в конкретных заявках лучше не применять формулировки "предоставление персонала", "предоставление работника Иванова И. И. на должность водителя". Правильнее будет указать "услуги управления транспортом и сопровождения, для выполнения которых направляется Иванов И. И., имеющий квалификацию "водитель категории "B", опыт безаварийного управления автомобилем 10 лет, для управления а/м заказчика и доставки продукции по торговым точкам заказчика" и т. д. 2. Учитывать характер трудовой функции работника, которая заранее должна носить временный характер в рамках бизнес-процессов заказчика. Так, например, следует иметь в виду, что не может быть временной проектной по своему характеру работа секретаря, бухгалтера - ведь документооборот и бухгалтерский учет существуют в организации всегда. Соответственно, нужно определиться, какие трудовые функции как в целом, так и в конкретной организации могут носить временный характер, а какие - нет. Для обоснования временного характера работы тех сотрудников, в отношении которых это возможно, необходимо иметь соответствующее подтверждение от организации-заказчика о том, что сотрудники необходимы для реализации конкретного проекта (например, проекта по увеличению продаж, проекта по привлечению потребителей в торговую точку и т. п.) либо для выполнения конкретной работы, характер которой подразумевает конечность (например, проведения исследования по определенной теме и т. п.). Это могут быть документы об открытии и реализации проекта, о необходимости проведения работ. 3. При отказе от услуг по конкретной заявке необходимо обосновывать отказ от услуг объективными причинами, свидетельствующими о том, что отпала необходимость в трудовой функции работника, направленного для оказания услуги. В противном случае у работника будет мотивация обратиться в суд. В такой ситуации обстоятельства отказа от услуг придется доказывать документально. Это могут быть документы об окончании работ организации-заказчика, характер которых изначально был временным, например работ по строительству. Соответственно, нужно подтверждение того, что строительство действительно завершилось, а не просто заказчик отказался от неугодного работника. Либо это могут быть документы о завершении проекта. Так, проект по расширению сети офисов продаж завершился, соответственно, подтверждением будет документ о соответствии достигнутых показателей тем, что запланированы в проекте. 4. Отказываясь от заявки, нужно отказываться именно от услуги, а не от конкретного работника, направленного для ее оказания. Соответственно, в уведомлении об отказе от услуг по заявке необходимо формулировать отказ от самой услуги, например от клининговых услуг, но не от услуги конкретной уборщицы, направленной в рамках заявки.

------------------------------------------------------------------

Название документа