Большое количество споров в теории и на практике возникает в связи с проблемой гарантий «права» граждан на труд при заключении трудового договора и обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключении трудового договора (ст. 64 Трудового кодекса РФ). В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63) «при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т. е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом». Наряду с вышеуказанным, Верховный Суд РФ констатирует, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, ЯВЛЯЕТСЯ ПРАВОМ, А НЕ ОБЯЗАННОСТЬЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной — О. А.) (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор как «СОГЛАШЕНИЕ (выделено мной — О. А.) между работодателем и работником», а значит, подразумевает добровольность вступления в трудовые правоотношения обеих сторон трудового договора. Таким образом, во-первых, оценку обоснованности или необоснованности отказа в приеме на работу суды при разрешении трудовых споров должны связывать с тем, нарушены ли права и охраняемые законом интересы гражданина — потенциального работника — в отношениях по трудоустройству у данного работодателя, а во-вторых, само определение обоснованного или необоснованного отказа весьма некорректно, и его следовало бы избегать, в данном случае, согласившись с позицией Е. А. Ершовой, и ч. 1 ст. 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Запрещается отказ в заключении трудового договора, НАРУШАЮЩИЙ ТРУДОВЫЕ ПРАВА И ЗАЩИЩАЕМЫЕ ЗАКОНОМ ИНТЕРЕСЫ ГРАЖДАН» <1> (выделено мной — О. А.). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Трудовое право в России» Е. А. Ершовой включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2007. —————————————————————— <1> Ершова Е. А. Трудовое право России. М., 2008. С. 299.
Данное мнение разделяет О. С. Хохрякова: «…БЕЗУСЛОВНО, ИЗ КОНСТИТУЦИОННЫХ НОРМ И ПРИНЦИПОВ НЕ ВЫТЕКАЕТ ПРАВО ГРАЖДАНИНА ЗАНИМАТЬ ИЗБРАННУЮ ИМ ОПРЕДЕЛЕННУЮ ДОЛЖНОСТЬ, ВЫПОЛНЯТЬ КОНКРЕТНУЮ РАБОТУ, КАК И ОБЯЗАННОСТЬ КОГО БЫ ТО НИ БЫЛО ПРЕДОСТАВИТЬ ГРАЖДАНИНУ ТАКУЮ РАБОТУ НА УДОБНЫХ ДЛЯ НЕГО УСЛОВИЯХ (выделено мной — О. А.). Вместе с тем, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации, закрепление в Конституции Российской Федерации принципа свободы труда, права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду, и предопределяет обязанность государства обеспечивать баланс конституционных прав и свобод сторон трудового договора, справедливые условия найма и увольнения, в том числе надлежащую защиту прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (Постановления от 27 декабря 1999 г. N 19-П, от 15 марта 2005 г. N 3-П и др.)» <2>. ——————————— <2> Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации О. С. Хохряковой по Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 15 мая 2007 г. N 378-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации».
Как правило, на сегодняшний момент практика вышестоящих судов доказывает, что решения судов первой инстанции недостаточно обоснованы в части «обязания» работодателя к заключению трудовых договоров с лицом, ищущим работу. Г. обратилась в суд с иском к администрации сельского поселения о признании отказа в приеме на работу необоснованным и возложении на главу администрации сельского поселения обязанности принять ее на работу, ссылаясь на то, что ею было подано заявление о приеме на работу в качестве секретаря администрации сельского поселения, однако ей было отказано в приеме на работу со ссылкой на пенсионный возраст. Решением районного суда Самарской области исковые требования Г. были удовлетворены: отказ главы администрации сельского поселения в заключении трудового договора признан незаконным. Дополнительным решением на главу администрации сельского поселения была возложена обязанность принять на работу Г. в качестве секретаря. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации дело было истребовано в Верховный Суд РФ. Принимая решение в части возложения на главу администрации сельского поселения обязанности принять на работу истицу Г., Верховный Суд РФ указал, что согласно ст. 22 Трудового кодекса РФ и разъяснениям, данным в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2, согласно которым работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, исходя из ЧЕГО ПОНУЖДЕНИЕ К ПРИНЯТИЮ ИСТЦА НА РАБОТУ, ТЕМ БОЛЕЕ НА КОНКРЕТНУЮ ДОЛЖНОСТЬ, НЕЛЬЗЯ СЧИТАТЬ ОБОСНОВАННЫМ (выделено мной — О. А.). Дело по иску Г. к администрации сельского поселения о признании отказа в приеме на работу необоснованным и возложении на главу администрации сельского поселения обязанности принять Г. на работу решено передать для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции <3>. ——————————— <3> Определение Верховного Суда РФ от 29.04.2008. Дело N 46-В08-1.
Таким образом, вполне обоснованно можно высказать мнение о том, что «принуждать» работодателя к заключению трудового договора с лицом, ищущим работу, недопустимо хотя бы исходя из того, что Конституция РФ в ст. 37 закрепляет свободу труда, а не право на труд у любого работодателя. В п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» говорится: «Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела». Таким образом, решения, принимаемые судами РФ, имеют большое значение в правильном толковании и применении норм трудового права в части заключения трудовых договоров. Часть 2 ст. 64 ТК РФ гласит: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального или должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом». Пленум Верховного Суда РФ разъясняет: «Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)» <4>. ——————————— <4> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63).
Однако закон не предусмотрел, и не мог предусмотреть всех возможных ситуаций, связанных с нарушением прав граждан, поэтому закрепленный в ч. 2 ст. 64 ТК РФ перечень обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, при которых запрещен отказ в приеме на работу, не может быть рассмотрен как исчерпывающий. Поэтому, во-первых, сама формулировка «обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника» слишком расплывчата, для того чтобы использовать ее как основание к отказу в приеме на работу. Во-вторых, в данной правовой норме весьма спорно говорится о «правах» «работников» «при заключении трудового договора», поскольку, как верно отмечает Е. А. Ершова: «Трудовые права у «работников» могут появиться не «до», а «после» заключения трудового договора» <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Трудовое право в России» Е. А. Ершовой включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2007. —————————————————————— <5> Ершова Е. А. Трудовое право России. М., 2008. С. 299.
Большое количество споров в специальной литературе и на практике вызывают ч. ч. 5 и 6 ст. 64 ТК РФ: «По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд». В данном контексте возникают некоторые вопросы. 1. Каковы правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? 2. С каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Отвечая, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые «права» и «защищаемые законом интересы», «просто интересы» суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь в суд, должен указать правовые основания его трудовых «прав» на заключение трудового договора с данным работодателем либо каким федеральным законом гарантирован его соответствующий «законный интерес». Хотелось бы обратить внимание также на то, что ст. 131 ГПК РФ устанавливает: «Законные интересы истца подлежат судебной защите». Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким федеральным законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. В связи с этим законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (в частности, определять квоты при поступлении на работу), например, несовершеннолетних инвалидов, беременных женщин и т. д. Граждане, «законные интересы» которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением «о заключении трудового договора» (ст. 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение «законных интересов» истца, может вынести решение о заключении с ним трудового договора. Таким образом, «защищаемые законом интересы» возникают лишь в случаях, установленных федеральными законами <6>. Например, согласно ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) «организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)» <7>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Трудовое право в России» Е. А. Ершовой включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2007. —————————————————————— <6> Ершова Е. А. Трудовое право России. М., 2008. С. 299. <7> Российская газета. 1995. 2 декабря.
Многие работники предпочитают расторгать трудовой договор не по своей инициативе (ст. 80 ТК РФ) или по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ), а в порядке перевода к другому работодателю (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). С одной стороны, ч. 4 ст. 64 ТК РФ, казалось бы, гарантирует: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы». В то же время, с другой стороны, на практике, как правило, в письмах на перевод не указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения обязательств между сторонами и т. д. В результате в судах возникает множество самых разнообразных споров в связи с приемом работников на работу в порядке перевода. Поскольку правовой статус работника лицо получает только после заключения трудового договора и вступления его в силу, более перспективно было бы заключать трудовой договор с будущим работодателем еще в период действия трудового договора с настоящим работодателем, с установлением дня начала работы и вступления в силу нового трудового договора, не совпадающего с днем заключения трудового договора (ст. 61 ТК РФ).
