Условия действительности договоров о труде, изменение юридической квалификации договоров о труде, аннулирование трудового договора: вопросы теории и практики

(Лушникова М. В.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008)

УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРОВ О ТРУДЕ, ИЗМЕНЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРОВ О ТРУДЕ, АННУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

М. В. ЛУШНИКОВА

Лушникова Марина Владимировна — доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета.

О недействительности условий трудового и коллективного договоров. Юридическая конструкция гражданско-правового договора оказала существенное влияние на становление и развитие института трудового договора. Отметим, что договор как институт права сформировался в целом в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых-трудовиков к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Но при этом очевидно, что трудовой договор в силу особой его природы (личный характер трудовых отношений, подчинение работника власти работодателя, публичные ограничения определения сторонами содержания трудового договора и др.) не может «в чистом виде», непосредственно заимствовать те или иные договорные конструкции (недействительность договора, существенные условия договора и т. д.). КЗоТ РСФСР 1922 г. легализовал институт недействительности договоров и соглашений о труде. Все договоры и соглашения о труде, ухудшающие условия труда сравнительно с постановлениями Кодекса, признавались недействительными (ст. 4). Таким образом, при буквальном толковании речь шла о признании недействительными договоров о труде в целом. Однако Кодекс не устанавливал правового механизма такого признания. Опираясь на нормы КЗоТ, К. М. Варшавский одним из первых определил условия действительности трудового договора. При этом он проводил параллели с условиями недействительности сделок в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. По его мнению, к условиям действительности трудового договора относились: 1) правоспособность и дееспособность контрагентов; 2) соблюдение установленной формы договора; 3) непротивозаконность условий данного договора <1>. Правоспособность и дееспособность нанимателя К. М. Варшавский связывал с гражданской право — и дееспособностью предприятий, физических лиц — нанимателей. В отношении трудящихся автор высказал сомнение по поводу возможности признания трудового договора недействительным в целом в случаях его заключения с лицом, не достигшим 14 лет, или с женщинами, принятыми на работы, где их труд запрещен законом. В отношении формы трудового договора, как отмечал К. М. Варшавский, КЗоТ 1922 г. никаких особых правил не содержал, что позволяет считать допустимой как устную, так и письменную форму. В тех случаях, когда закон предписывает обязательную письменную форму (например, с учениками), ее нарушение, по мнению ученого, не может служить основанием признания трудового договора недействительным, поскольку это отразилось бы в первую очередь на положении трудящегося. Трудовой договор сохраняет силу, но его содержание может быть доказано свидетельскими показаниями. ——————————— <1> Варшавский К. М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 61 и сл.

К. М. Варшавский называл четыре грани, в пределах которых индивидуальное соглашение сторон трудового договора должно осуществляться, чтобы не утратить своей действительности. Во-первых, условия трудового договора не должны ухудшать положения трудящегося по сравнению с условиями, установленными законами о труде. При этом автор подчеркивал: вопрос о том, является ли то или иное условие «ухудшающим положение трудящегося», может быть разрешен сравнительно легко, поскольку в большинстве случаев закон устанавливает известный минимум прав трудящихся. Сложнее дело обстоит в тех случаях, когда данный вопрос вообще не затронут в Кодексе. Например, спрашивает К. М. Варшавский, допустимо ли соглашение, в силу которого нанимающийся обязуется после прекращения договора не поступать на службу в конкурирующее предприятие? С одной стороны, это условие, взятое само по себе, ухудшает положение трудящегося, с другой — нельзя не учесть и того, что в виде компенсации за это условие нанимающийся может выговорить себе большее вознаграждение. Проблема, поднятая К. М. Варшавским в 1920-е гг., не утратила своей актуальности в настоящее время. Аналогичные вопросы встают и сегодня при применении ТК РФ. К. М. Варшавский видел решение этой проблемы в индивидуальном подходе к каждому такому случаю; это решение должно зависеть «от социально-хозяйственного назначения данного условия и той компенсации, которую нанимающийся получает» <2>. Во-вторых, трудовой договор не может заключать в себе условия, ухудшающие положение трудящегося по сравнению с условиями коллективного договора. В-третьих, недопустимы такие условия, которые ухудшают положение сторон по сравнению с правилами внутреннего распорядка. Наконец, последнее ограничение, которое предусматривалось КЗоТ 1922 г., состояло в том, что условия, приводящие к ограничению политических и общегражданских прав трудящихся, недействительны. ——————————— <2> Там же. С. 73.

Рассматривая недействительность условий трудового договора, ухудшающего положение трудящегося, К. М. Варшавский обоснованно писал, что в интересах защиты трудящихся гораздо целесообразнее считать недействительными только отдельные условия договора, а не договор в целом. В этом случае они заменяются соответственной нормой закона, коллективного договора или правил внутреннего трудового распорядка, а в случае их недостаточности — обычными в данной отрасли труда условиями. В отличие от гражданского права, как писал ученый, здесь нет места «оспоримости» договора; законодатель считает такие условия ничтожными независимо от желания трудящегося и его обращения за защитой. Возможно, исходя из такого понимания, наш современный законодатель в ТК РФ отказался от института «недействительности условий трудового договора», заменив его на институт «неприменения» условий трудового договора (так же как и коллективного договора, соглашения), ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников (ст. 9 ТК РФ). КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривал институт признания недействительными только отдельных условий договоров о труде (ст. 5). При этом перечень оснований такого признания был расширен и включал не только указание на условия договоров о труде, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством, но и на условия, иным образом противоречащие законодательству. По сути, недействительными должны были признаваться и условия договоров о труде, улучшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством. Ситуация была изменена лишь в результате внесения дополнений в формулировку рассматриваемой статьи (в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. N 6) <3>. Согласно названной редакции исключалось основание признания договоров о труде недействительными, если они иным образом противоречат законодательству. Осталось единственное основание — ухудшение положения работника по сравнению с нормативными актами о труде. Но при этом КЗоТ 1971 г., как и его предшественник, также не определял правового механизма реализации положений о признаний условий договоров о труде недействительными. Пробелом в правовом регулировании были также вопросы определения органов, которые вправе признавать условия договоров о труде недействительными, и юридических последствий их недействительности. Напрашивался единственный вариант решения этой проблемы: обращение по аналогии к конструкции недействительности сделок в гражданском праве. Именно в таком ключе эта проблема обсуждалась в советской теории трудового права. В первую очередь дискутировался вопрос о возможности признания недействительным трудового договора в целом или только его отдельных условий. В гражданском праве недействительными могут признаваться как отдельные условия договоров, так и договор в целом. М. И. Бару считал, что КЗоТ 1971 г. говорит о недействительности лишь условий трудового договора, а не договора в целом. Не соглашаясь с позицией законодателя, он писал о том, что заключенные договоры, а не отдельные их условия противоречат закону и поэтому должны быть признаны недействительными <4>. Таким образом, он настаивал на возможности признания трудового договора недействительным в целом. Другие авторы придерживались иного мнения, разграничивая случаи признания недействительным трудового договора в целом, с одной стороны, и случаи признания недействительными отдельных условий трудового договора — с другой. Так, Ю. Ф. Ильин полагал, что только противозаконные условия трудового договора, которые не могут устанавливаться сторонами договора, ведут к недействительности договора в целом (например, отсутствие у одной из сторон договора трудовой правосубъектности, дефекты воли субъектов). Все прочие условия трудового договора, противоречащие закону, по его мнению, не могут вести к признанию договора недействительным в целом <5>. С решением этой проблемы был связан вопрос о правовых последствиях признания трудового договора или его отдельных условий недействительными. ——————————— <3> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1988. N 6. Ст. 168. <4> Бару М. И. Признание трудового договора недействительным // Советская юстиция. 1972. N 4. С. 8. <5> Ильин Ю. Ф. Недействительность трудового договора по советскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1971. С. 7 — 8.

Многие советские ученые-трудовики были единодушны в том, что к трудовому договору неприменимы последствия признания гражданско-правовых сделок недействительными (реституция, взыскание в доход государства). Так, по справедливому утверждению Ю. Ф. Ильина, применение двусторонней реституции к недействительным трудовым договорам невозможно по двум причинам: 1) затраченный труд возвратить нельзя; 2) этот труд нельзя и не оплатить, так как это будет противоречить конституционному принципу возмездности труда <6>. Если недопустимо применение последствий признания недействительности трудовых договоров по образу и подобию гражданско-правовых сделок, закономерен вопрос об обосновании специальных правовых последствий признания условий трудового договора недействительными. ——————————— <6> Там же. С. 6 — 7.

В советской теории трудового права к ним относили две группы правовых последствий: 1) расторжение трудового договора; 2) устранение недействительных условий трудового договора. Первая группа последствий вытекала из закона. КЗоТ 1971 г. включал дополнительные основания прекращения трудового договора с работниками, принятыми на работу с нарушением правил приема на работу, и в других случаях (ст. 254). Анализируя судебную практику, многие авторы подчеркивали, что названные случаи прекращения трудового договора не являются его расторжением по инициативе работодателя; решение вопроса о прекращении трудового договора не зависит от воли работодателя. Требование о прекращении трудового договора ввиду недействительности его условий исходит из самого закона, поэтому трудовые отношения в обязательном порядке должны быть прекращены. А. К. Безина предлагала дополнить трудовое законодательство положением о вменении работодателю обязанности трудоустроить работника путем перевода с его согласия на другую работу. В обоснование своей позиции она приводила ряд доводов, указывая, что работодатель виновен в нарушении закона при приеме работника на работу и имеет реальную возможность исправить ошибку путем оставления трудящегося на том же предприятии <7>. Это предложение было легализовано только в ТК РФ (ст. 84). Кстати, названная статья была дополнена еще одной новеллой — установлением обязанности работодателя выплатить работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка, если нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника. ——————————— <7> Безина А. К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань, 1976. С. 25.

Вторая группа последствий недействительности условий договора носила доктринальный характер и законом не предусматривалась. Эти последствия связывались с устранением недействительности условий трудового договора, т. е. приведением их в соответствие с требованиями закона. Критерием разграничения и выбора того или иного правового последствия, по мнению ряда ученых-трудовиков, должна стать категория «устранимости или неустранимости противоправности условия трудового договора». А. К. Безина писала, что из двух методов исправления недействительности трудового договора предпочтение следует отдать второму — исправлению недействительных условий, так как преобразование трудовых договоров из недействительных в действительные отвечает принципу стабильности, устойчивости трудовых отношений <8>. Е. А. Голованова утверждала, что только неустранимые нарушения закона должны повлечь прекращение трудового договора <9>. Эту позицию поддержала и А. К. Безина, которая отмечала, что «иногда, несмотря на согласие сторон трудового договора продолжить его на прежних условиях или на их стремление ликвидировать незаконное условие, оно не подлежит ликвидации никакими способами, кроме одного: расторжение договора» <10>. ——————————— <8> Там же. С. 34 — 35. <9> Голованова Е. А. Прекращение трудового договора. М., 1966. С. 47. <10> Безина А. К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. С. 25.

Устранение недействительности отдельных условий трудового договора как правовое последствие признания этих условий недействительными возможно при наличии именно устранимых нарушений закона. В целях установления реальных гарантий для исправления недействительного условия трудового договора Ю. Ф. Ильин предлагал закрепить в законодательстве допустимость исправления недействительности договора при одновременном продолжении незаконных трудовых отношений, перевод на другую временную работу на период устранения порочности договора, отстранение от работы на это время <11>. ——————————— <11> Ильин Ю. Ф. Недействительность трудового договора по советскому праву. С. 10 — 11.

В трудовом законодательстве также оставался открытым вопрос о моменте наступления недействительности условий трудового договора: либо с момента заключения трудового договора, либо с момента признания этих условий недействительными, т. е. только на будущее. Е. А. Голованова считала само собой разумеющимся, что трудовой договор может признаваться недействительным лишь на будущее с момента такого признания, проработанное время должно быть оплачено работнику <12>. А. К. Безина полагала иначе; анализируя условия трудового договора, которые являются недействительными, она отметила их разнообразный характер, в силу чего последствия признания их незаконными не могут быть равнозначными. В одних случаях незаконные условия противоречат функционированию трудовых отношений. Здесь, по ее мнению, возможно лишь одно последствие — расторжение договора с сохранением трудовых прав работника в связи с предшествующей деятельностью (право на заработную плату, право на отпуск за отработанное время и др.). Именно на таких условиях должно расторгаться большинство трудовых договоров по причине нарушения правил приема на работу. Однако при отдельных нарушениях трудовой договор должен быть не только расторгнут, но и признан недействительным с первого дня его реализации. В качестве примера приводится практика заключения трудового договора в нарушение принципа личного исполнения трудовых обязанностей, т. е. трудовой договор заключен одним лицом, а трудовые обязанности фактически исполняются другим лицом. В этом случае, как пишет автор, должно быть ликвидировано право работника на трудовой стаж, в то же время право на оплату затраченного другим лицом труда должно быть сохранено <13>. ——————————— <12> Голованова Е. А. Прекращение трудового договора. С. 47. <13> Безина А. К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. С. 36.

Таким образом, поднятая проблема недействительности условий договоров о труде ждала своего решения. Вместо этого законодатель в ТК РФ 2001 г. отказался от института недействительности договора в отношении названных условий, ограничившись общим положением о том, что коллективные договоры, соглашения не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Как уже указывалось, если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению (ст. 9). Но правовой механизм «неприменения» отсутствует, о чем будет сказано ниже. Между тем в отношении условий коллективных договоров и соглашений законодатель сохраняет ссылку на «недействительность» условий, наряду с институтом «неприменения условий договора» (ст. 50 ТК РФ). Изменение позиции законодателя в данном случае, на наш взгляд, связано с осознанием очевидного факта — непригодности большей части цивилистического института недействительности сделки к трудовому договору. Это касается прежде всего правовых последствий такого признания (реституция и взыскание в доход государства полученного по сделке). Полагаем, что решение поставленной проблемы возможно в ином ключе. Во-первых, очевидно, что сохраняет свою практическую значимость определение перечня оснований (условий) действительности договоров. Во-вторых, юридические последствия недействительности условий трудового, коллективного договоров не могут быть связаны с институтом реституции или взыскания в доход государства полученного по сделке. В зависимости от характера условий договора и оснований их недействительности правовые последствия должны дифференцироваться законодателем. Это может быть прекращение трудового договора, заключенного с нарушением правил его заключения (ст. 84 ТК РФ), изменение юридической квалификации договора (ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 58 ТК РФ), «исцеление трудового договора» (ч. 3 ст. 57 ТК РФ) и др. Рассмотрим эти последствия по порядку. В гражданском праве условия действительности сделок, а следовательно, и договоров, неоднократно являлись объектом специального исследования. Это позволяет нам сформулировать признаваемые большинством современных цивилистов условия: 1) участники сделки обладают дееспособностью (полной, конкретной или ограниченной); 2) сделка совершена в установленной законом форме; 3) воля субъекта сформировалась в нормальных условиях, и волеизъявление соответствует внутренней воле; 4) содержание сделки и ее правовые последствия не противоречат закону и иным правовым актам <14>. По этому же пути идут и некоторые ученые-трудовики <15>. Такой подход нам представляется довольно конструктивным. ——————————— <14> Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому праву. М., 1999. С. 46 — 49; Шестакова Н. Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 9 — 11; и др. <15> Дивеева Н. И. Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999. С. 13 — 20; Лебедев В. М., Чернышева И. В. Догмы трудового права // Современные проблемы трудового права / Под ред. В. М. Лебедева. Новосибирск, 2002. С. 8 — 11; и др.

1) Договоры с пороками субъектного состава. Относительно пороков в субъектном составе ТК РФ дает достаточно однозначную трактовку только в отношении специальной правосубъектности работников, связанной с ограничением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью по приговору суда, в силу медицинского заключения, отсутствия документа об образовании и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Если лицо в силу указанных в законе обстоятельств не может быть субъектом трудовых отношений, то договор с ним расторгается вследствие нарушения установленных законодательством правил при заключении трудового договора (ст. 84). В названных случаях признание трудового договора недействительным в силу пороков субъектного состава не будет учитывать интересов работника, который уже отработал определенное рабочее время. Более адекватен именно институт расторжения трудового договора. При этом законодатель предусмотрел определенные гарантии трудовых прав работника, если нарушение правил приема на работу допущено не по вине работника: предложение о переводе на другую работу и выплата выходного пособия. Вместе с тем остается открытым вопрос о судьбе трудового договора, который заключен с лицом, не достигшим установленного законом возраста, лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия, с несовершеннолетним лицом без письменного согласия его законных представителей. По логике вещей, в данном случае должна применяться вышеназванная ст. 84 ТК РФ, хотя прямой отсылки к названным основаниям она не содержит. На наш взгляд, названная статья ТК РФ в этой части нуждается в соответствующих дополнениях и изменениях, касающихся включения этих оснований непосредственно в названную статью и определения правовых последствий таких расторжений трудового договора (здесь вряд ли уместна обязанность работодателя предлагать переводы на другую работу). Между тем в практике ряда стран имеется иное решение данной проблемы. Так, Трудовые кодексы Республики Беларусь (2001 г.) и Республики Казахстан (2007 г.) предусматривают, что перечисленные выше пороки субъекта (работника) влекут недействительность трудового договора в целом. Но при этом не определяются ни момент признания трудового договора недействительным (дата его заключения или дата признания его недействительным судом), ни правовые последствия такого признания. ТК Казахстана лишь ограничивается общим правилом о том, что признание трудового договора недействительным по вине работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользованные дни оплачиваемого отпуска, иные выплаты и льготы. 2) Договоры с пороками воли и/или волеизъявления. Обязательная письменная форма договоров о труде позволяет (хотя и не в полной мере) разрешить проблему совпадения воли и волеизъявления сторон при заключении трудового договора. При этом цель заключения договора о труде, а тем более мотивы не имеют юридического значения. Иными словами, порок воли как таковой не имеет в трудовых отношениях существенного значения. Это обусловлено тем, что работник в любое время может расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, а работодатель — по основаниям, предусмотренным законом. Кроме того, законодатель прямо не предусматривает пороки воли (например, заключение трудового договора под влиянием заблуждения, обмана), но в определенной мере учитывает их в случаях прекращения трудового договора по ст. 84 ТК РФ вследствие нарушения правил заключения трудового договора. Например, несообщение работником сведений об ограничении его права занимать определенные должности влечет прекращение трудового договора. Если указанное нарушение правил заключения трудового договора допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему перевод на другую работу, выплачивать выходное пособие. Заключение трудового договора под влиянием насилия или угрозы также должно влечь его последующее прекращение. Вряд ли в данном случае можно говорить о признании договора недействительным, поскольку согласно ТК РФ (ст. 4) принудительный труд запрещен. Вероятно, в этой части необходимы соответствующие дополнения в перечень оснований прекращения трудового договора по ст. 84 ТК РФ. Иной оценке подлежат случаи, когда под влиянием насилия и угроз в трудовой договор внесены те или иные условия, например условие о переводе на другую работу. В действующем законодательстве судьба таких условий трудового договора не определена. Между тем речь идет о пороках воли и волеизъявления в форме нарушения принципа свободного волеизъявления сторон договора. В определенной части эта проблема отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 (ред. от 28 декабря 2006 г.) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» <16>, в котором особо подчеркивалось, что «расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением» (п. 22). На наш взгляд, включение в трудовой договор условий с нарушением добровольного волеизъявления сторон должно влечь признание таких условий недействительными (недействующими). В нашем примере условие о переводе на другую работу, которое внесено в трудовой договор под влиянием угроз, признается недействительным, и восстанавливается прежнее условие трудового договора (о трудовой функции, месте работы). ——————————— <16> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.

Отметим, что названные выше ТК Республики Беларусь и Республики Казахстан основанием признания трудового договора недействительным предусматривают его заключение под влиянием обмана, насилия, угрозы. 3) Договоры с пороками формы. Как нам кажется, свободное выражение волеизъявления сторон надо рассматривать в связи с его формой, установленной в законе. Многие статьи ТК РФ предусматривают не только письменное согласие работника на те или иные изменения условий трудового договора, но и письменное ознакомление с правом отказаться от работы, например, в ночное время (ст. 96 ТК РФ). Из содержания ст. ст. 57 и 67 ТК РФ следует, что не только сам трудовой договор должен быть заключен в письменной форме, но и изменения в него должны вноситься в той же форме. Это общая норма обязательна для всех случаев, если иное не установлено специальной нормой. В связи с этим нам представляется сомнительным предложение В. М. Лебедева о выделении устной формы трудовой сделки или согласия, выраженного действием. При этом ученый дает ссылку на ст. 93 ТК РФ, которая не предусматривает специальной письменной формы для соглашения работодателя и работника об установлении неполного рабочего дня или рабочей недели <17>. Между тем ст. 93 ТК является специальной, но иного режима и формы заключения не предусматривает, следовательно, действует общая норма. К тому же установление неполного рабочего дня или рабочей недели относится к изменениям обязательных условий трудового договора, а согласно ст. ст. 57 и 72 ТК РФ они могут осуществляться только в письменной форме. Эта императивная норма не допускает иных толкований без наличия нормы-изъятия, а последняя отсутствует. Кроме того, посредством устных договоров и соглашений, выраженных действием, можно изменить само содержание трудового правоотношения. Остается непонятным, на что будут ориентироваться органы по разрешению трудовых споров в случае возникновения такового: на обязательную письменную форму трудового договора или на устные соглашения, которые могут быть подтверждены свидетельскими показаниями. Если проводить аналогию с гражданским правом, то несоблюдение обязательной письменной формы договора должно лишать стороны права ссылаться на свидетельские показания. В этом случае мы опять возвращаемся к письменному договору. Фактический допуск к работе (ст. 16) не может служить исключением, так как работодатель не позднее трех рабочих дней обязан оформить письменный трудовой договор. По аналогии можно говорить о последующем письменном оформлении фактического перевода на другую работу или изменении определенных сторонами условий трудового договора, если они произошли по соглашению сторон. Пороки формы договоров о труде также не влекут недействительности их условий. При этом законодатель дифференцированно подходит к форме трудовых договоров в зависимости от их видов. Так, нарушение письменной формы индивидуального трудового договора не влечет его недействительности. Фактический допуск к работе, осуществленный с ведома или по поручению работодателя или его представителя, признается заключением трудового договора (ст. 67 ТК РФ). В то же время коллективный договор и соглашение предполагают по закону исключительно письменную форму. Отсутствие подписанного коллективного договора или соглашения означает, что они не заключены. ——————————— <17> Лебедев В. М. Лекции по трудовому праву России. Томск, 2002. Вып. 1. С. 59.

Согласно ТК РФ в содержание трудового договора входят две группы условий, являющихся предметом соглашения сторон: обязательные и дополнительные. А) Обязательные условия трудового договора — это условия, перечень которых предусматривается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обязаны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следующих оснований: а) названные условия обязательны в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, трудовая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.). Юридическим последствием невключения обязательных условий в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен, подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допуска работника к работе. Согласно ст. 57 ТК РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены обязательные условия, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или для его расторжения. Недостающие условия должны определяться приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «приложением» к трудовому договору могут быть только обязательные условия (сведения) информационного характера, так как они включаются работодателем в письменный документ фактически в одностороннем порядке. Иные обязательные условия, которые являются предметом соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обязательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ). В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитывает на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения. Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления» не договорятся об обязательных условиях трудового договора, которыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержательного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оплаты труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключения трудового дого вора и вызывает вопросы на стадии уже подписанного договора или фактического допуска к работе. Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт признания трудового договора незаключенным (несостоявшегося трудового договора) в трудовом законодательстве, по сути, исключен, а запрет расторжения трудового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяется только на случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Распространение этого запрета на работника означало бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Вариант решения проблемы — прекращение трудового договора по соглашению сторон, но стороны могут и не прийти к такому соглашению. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора незаключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в отношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже приступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью работника при наступлении страхового случая и т. д. Если работник не приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому договору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в случае признания трудового договора незаключенным также вызывает вопросы. Таким образом, институт признания трудового договора незаключенным, пусть даже только в судебном порядке, не отвечает природе данного вида договора. Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно дополнить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил заключения трудового договора» и назвать это основание «отсутствие в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому основанию должно допускаться при соблюдении следующих условий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостающему условию трудового договора; 2) отсутствующее условие не может быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, коллективных договоров. Б) Дополнительные условия трудового договора — это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. 57 ТК). Это любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключение этих условий в содержание трудового договора не влияет на его судьбу. 4) Договоры с пороками содержания. В гражданском праве сделки с пороками содержания признаются недействительными вследствие расхождения условий сделки с требованиями закона. Среди отдельных составов таких сделок выделяются сделки, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимые и притворные сделки. Нередко в теории гражданского права мнимые и притворные сделки относят к сделкам с пороками воли и волеизъявления <18>. ——————————— <18> Гражданское право: В 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 460.

В трудовом законодательстве пороки содержания договоров о труде связаны в первую очередь с условиями, ограничивающими или снижающими уровень трудовых прав работника по сравнению с законодательством. Такие условия договоров не подлежат применению. Однако правовой механизм реализации этого правила видится нам в ключе института недействительности условий договора, но с правовыми последствиями, отвечающими характеру и природе трудовых отношений. Необходимость обращения к этому институту должна возникнуть только тогда, когда стороны трудового договора не достигли соглашения по вопросу приведения в соответствие с действующим трудовым законодательством условий договоров о труде. В зависимости от характера условий трудового договора следует определять и правовые последствия недействительности. Если в договор включены условия, нарушающие императивные нормы трудового права (например, отказ работника от ежегодного оплачиваемого отпуска, отказ работника от увольнения по собственному желанию в течение срока действия срочного трудового договора), то юрисдикционному органу должно быть предоставлено право признать эти условия недействительными и заменить их на соответствующие закону. Они должны признаваться недействительными с момента включения их в договор. Это некий аналог ничтожных сделок. Если речь идет об иных необходимых или факультативных условиях договора, которые устанавливаются соглашением сторон в пределах минимальных границ, предусмотренных законом, то в этом случае стороны должны прийти к соглашению об изменении условий договора. Здесь возможны варианты. Юрисдикционный орган выносит решение, обязывающее работодателя изменить недействительное условие по соглашению с работником, либо утверждает мировое соглашение по этому условию. Условия будут признаваться недействительными с даты их признания таковыми. Эти случаи по характеру тяготеют к оспоримым сделкам. Особый интерес представляют мнимые и притворные договоры о труде. Практика свидетельствует о наличии таких соглашений. В трудовой практике не исключены и случаи заключения мнимых трудовых договоров. Например, предприятие с целью получения налоговых льгот заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами. Посредством заключения мнимого трудового договора с родственниками «нужного человека» могут реализовываться коррупционные схемы и завуалированная дача взятки. В гражданском праве мнимая сделка ничтожна с момента ее заключения. Признание ее недействительной не требует обращения в суд, однако такое обращение необходимо для реализации последствий признания сделки недействительной. В российском трудовом законодательстве юридические последствия мнимых трудовых договоров и соглашений не регламентируются, что оставляет открытыми вопросы о трудовом и страховом стаже, о выплаченной заработной, но не заработанной плате и др. Пробел в правовом регулировании не может быть восполнен предложенной законодателем конструкцией «неприменимости условий» договоров о труде, тем более когда они уже применены. Эта проблема ждет своего решения в трудоправовом значении. А при отсутствии законодательного решения остается только обращение к аналогии мнимых сделок и их последствий в гражданском прав. Притворные сделки также являются ничтожными. Примером притворной сделки может служить гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг или подряда, который заключен вместо трудового договора и опосредует трудовые по своей природе отношения сторон. Если притворная сделка признается недействительной, к ней должны применяться последствия сделки, которую стороны действительно имели в виду (в нашем случае — трудового договора). Но законодатель в ТК РФ решил эту проблему не с помощью института недействительности договора, а путем легального закрепления опровержимой правовой презумпции: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11). В части притворных сделок до сих пор актуальна порочная трудовая практика начала XX в. И. С. Войтинский еще в 1925 г. писал о том, что встречаются случаи, когда в целях обхода законодательства о труде предприниматели пытаются скрыть факт пользования наемным трудом под формой фиктивных гражданско-правовых отношений (например, понуждают квартирников (надомников) оформлять на свое имя личные промысловые свидетельства или заключать гражданско-правовые договоры купли-продажи, товарищества, артели). Циркуляр НКЮ и НКТ РСФСР от 30 июня 1924 г. предписывал судам (трудовым сессиям судов) признавать такого рода сделки притворными и применять положения, относящиеся к той сделке, которая действительно имелась в виду <19>. ——————————— <19> Войтинский И. С. Трудовое право СССР. М.-Л., 1925. С. 127.

Другим примером притворных условий трудового договора может служить практика включения в трудовой договор условия об оплате труда в размере минимальной заработной платы, в то время как стороны договора устно договариваются о ее получении в большем объеме «в конверте» без надлежащего оформления в платежных, расчетных ведомостях. После увольнения работник в судебном порядке может заявить требование о перечислении на его накопительный пенсионный счет средств с действительно полученных им сумм заработной платы, а не с заработной платы, указанной в расчетно-платежной ведомости. В этой ситуации суд может признать притворным условие трудового договора о выплате заработной платы в минимальном размере, прикрывающее иное условие о заработной плате по трудовому договору, обязать работодателя «исцелить» названное условие в трудовом договоре, заместив его на действительное условие. При этом недействительность названного условия трудового договора не влечет недействительности договора в целом. В законодательстве зарубежных стран эта проблема недействительности трудовых договоров решается либо в рамках применения гражданско-правовых норм, либо в рамках трудового законодательства путем внесения адаптированных к трудовым отношениям норм о недействительности договоров о труде. В законодательстве зарубежных стран нередко допускается аналогия гражданского права в правовом регулировании трудового договора, либо трудовой договор рассматривается как вид гражданско-правовой сделки со всеми вытекающими отсюда решениями. Например, в Греции при наличии пробелов в трудовом законодательстве широко применяется в субсидиарном порядке Гражданский кодекс. В ряде государств трудовые договоры регулируются гражданским законодательством с учетом особенностей этого договора, в ФРГ — Германским гражданским уложением, в Италии — Гражданским кодексом 1942 г. <20>. ——————————— <20> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 35 — 74.

Как уже отмечалось, некоторые государства ближнего зарубежья в новой кодификации трудового законодательства включают в трудовые кодексы нормы об основаниях недействительности трудового договора, которые аналогичны основаниям недействительности сделок в гражданском праве (ТК Кыргызстана, ТК Республики Беларусь). В Законе Эстонии о трудовом договоре названы не только основания недействительности трудового договора, но и юридические последствия признания трудового договора недействительным применительно к каждому основанию. Например, если трудовой договор заключен работником под влиянием обмана со стороны работодателя, трудовой договор признается недействительным и работнику выплачивается компенсация в размере трехмесячной заработной платы. Предложения о рецепции названных положений обосновываются и современными российскими исследователями. Так, В. М. Лебедев считает необходимым внести в ТК РФ нормы о признании трудовых сделок, в том числе и трудового договора, недействительными, как заключенных с пороками воли и содержания, а также об установлении материальной ответственности работодателя в таких случаях <21>. ——————————— <21> Лебедев В. М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008. С. 41.

Изменение юридической квалификации договора. Договоры являются общеправовой (межотраслевой) юридической конструкцией, применяемой как в частных, так и в публичных отраслях права (административный договор, служебный контракт и др.). Юридическая квалификация договора напрямую связана с применением соответствующего отраслевого законодательства, которое регулирует отношения участников договора. С этим понятием связана и еще одна правовая категория — «изменение юридической квалификации договора». Ни одна из отраслей права, в том числе и гражданское право («материнская отрасль» для договоров), не содержит определения института изменения юридической квалификации (переквалификации) договора (сделки), но этот институт проявляется в отраслевых формах как в частных, так и публичных отраслях права. Поскольку трудовое право основано на единстве частных и публичных начал, то и данная отрасль не исключает обращения к этому институту. Рассмотрим данный институт в сравнительно-правовом разрезе частных и публичных отраслей права и определим пределы применения этой юридической конструкции в трудовом праве. Обратимся к анализу изменения юридической квалификации сделок в гражданском праве. О некой переквалификации сделки, «превращении одного типа договора в другой» можно говорить в отношении последствий притворных сделок. В ГК РФ (п. 2 ст. 170) предусмотрена возможность переквалификации притворной сделки, т. е. сделки, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Такая притворная сделка считается ничтожной, однако в данном случае применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действительно имели в виду. Ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом. В подобных случаях функция суда состоит лишь в применении к такой сделке предусмотренных законом последствий. Но названным случаем не ограничиваются основания изменения юридической квалификации договоров, в том числе гражданско-правовых. Между тем гражданское законодательство не предусматривает такого правового института, как переквалификация сделки. Ориентиром для уяснения содержания рассматриваемого института может служить Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О <22>. В данном Определении Конституционный Суд, рассматривая конституционность положений ст. 1062 ГК РФ, указал, что «правовая квалификация сделок связана с определением ее основополагающих признаков, позволяющих определить, какие нормы ГК РФ регулируют возникшие между сторонами отношения. В частности, является ли данная сделка договором купли-продажи либо подчиняется нормам ГК РФ о договоре мены». Таким образом, в гражданском праве изменение юридической квалификации — это, по сути, институт признания сделок недействительными. В определенной части это может касаться и трудовых договоров. ——————————— <22> Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1.

При рассмотрении налоговых дел иногда возникает вопрос о возможности изменения квалификации не только гражданско-правовых договоров, но и договоров, вытекающих из трудовых и иных отношений. В частности, этот вопрос приобретает значение при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, когда в соответствии с подп. 38 — 39 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщик заявляет об учете расходов в виде средств, направленных на обеспечение социальной защиты работающих в организации инвалидов. В таких ситуациях налоговые инспекции проверяют трудовые договоры, заключенные организацией с инвалидами, и ссылаются на их недействительность либо на применение к этим договорам норм гражданского законодательства. Например, в целях получения налоговых льгот организация заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами, последние фактической трудовой деятельности не осуществляют. Мнимая сделка ничтожна и недействительна с момента ее заключения. На практике вряд ли в применении последствий этой сделки будут заинтересованы ее стороны. Однако налоговые органы в ходе проведения налоговых проверок выявляют названные договоры и для применения правовых последствий ничтожных договоров обращаются в арбитражные суды с целью доначисления налогов, пеней, штрафов. Однако в названной ситуации обеспечиваются фискальные интересы государства. Решение арбитражного суда по налоговому спору не решает судьбы трудовых договоров. Означает ли данная ситуация, что трудовые договоры с инвалидами должны быть расторгнуты? Если да, то следует определить основание прекращения трудового договора. ТК РФ, иные федеральные законы не содержат таких специальных оснований. Возможно, следует обратиться к институту аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК), но применение этого института осуществляется по усмотрению работодателя. Таким образом, вопрос о судьбе трудового договора остается открытым. В публичных отраслях права, например в налоговом праве, институт изменения юридической квалификации договоров применяется довольно широко. Согласно ст. 45 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе изменить юридическую квалификацию сделок налогоплательщика и в судебном порядке взыскать недоимку, пени, штрафы. НК РФ также не содержит дефиниции «изменения юридической квалификации договоров». Но судебно-арбитражная практика определила критерии такой переквалификации договоров в целях налогообложения. В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» <23> при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 45 НК РФ) судам необходимо учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) недействительны независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ. Представляется, что именно это расхождение между «действительным экономическим смыслом» операции и тем, как «налогоплательщик для целей налогообложения учел операции» (т. е. между существом операции и ее документальным оформлением), является переквалификацией операции. По сути, любое установление факта расхождения существа и документального оформления сделки свидетельствует о ее притворности или мнимости. ——————————— <23> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.

Так, налоговый орган может установить, что под видом соглашения о предоставлении персонала (аутстаффинга) реализована схема по формальному выведению части персонала в фирму, применяющую упрощенную систему налогообложения и имеющую в связи с этим освобождение от уплаты единого социального налога (ЕСН). При этом отсутствует реальное изменение условий труда и порядка его оплаты в отношении данных лиц. Например, в одном из подобных дел суд пришел к выводу о создании обществом противоправной схемы, связанной с заключением фиктивных сделок, направленных на уклонение от уплаты ЕСН. Как было установлено судом, перевод работников общества во вновь созданные организации носил формальный характер, поскольку трудовые функции и фактическое место трудовой деятельности для этих работников не изменились <24>. В этом случае налоговый орган доначислит недоимку, пени, штрафы. Но судьба трудовых договоров останется неопределенной, хотя, по сути, налоговый орган в целях налогообложения осуществил замену лиц в обязательстве — замену одного работодателя (фиктивного) на фактического работодателя. Трудовое законодательство названную ситуацию не регулирует. Полагаем, что этот пробел должен быть восполнен путем внесения соответствующих оснований изменения трудового договора (ст. 75 ТК РФ «Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации»). Речь идет о новом основании — в связи с изменением юридической квалификации договоров в судебном порядке. ——————————— <24> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 июля 2007 г. по делу N А11-14281/2006-К2-23/916/35 (здесь и далее арбитражная практика приводится по СПС «Гарант»).

В судебно-арбитражной практике вопросы юридической переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые договоры разрешаются, как правило, в рамках двух категорий споров: 1) по искам граждан к работодателям о признании заключенных договоров трудовыми и предоставлении предусмотренных законом условий труда; 2) по требованиям территориальных органов Фонда социального страхования РФ или налоговых органов к работодателям о переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных с гражданами, в трудовые договоры и взыскании задолженности по обязательным платежам в Фонд социального страхования (доначисленным на сумму выплат по трудовым договорам), по единому социальному налогу <25>. ——————————— <25> См. также: Кратенко М. В. Договор найма услуг физического лица: проблемы судебной практики и перспективы правового регулирования // Трудовое право. 2007. N 5. С. 3 — 18.

Так, определить характер заключенного договора должен был Арбитражный суд Мурманской области, который рассматривал дело по заявлению межрайонной инспекции Министерства РФ по налогам и сборам N 6 по Мурманской области (далее — инспекция) о признании недействительным уведомления Управления федерального казначейства Министерства финансов РФ по Мурманской области (далее — управление) об уменьшении инспекции бюджетных ассигнований. Причиной уменьшения ассигнований стало, по мнению управления, нецелевое использование инспекцией бюджетных средств. Один из предметов спора между инспекцией и управлением сводился к тому, на какой код экономической классификации должны относиться выплаты трудившемуся в инспекции работнику. В случае заключения с работником трудового договора выплаты по нему относились на один код, в случае заключения с ним гражданско-правового договора — на другой код. При этом соглашение инспекции с работником определялось как «договор подряда», а выплаты работнику были сделаны как по трудовому договору. В итоге суд, применив ст. 56 ТК РФ («Понятие трудового договора») и сопоставив ее формулировку с содержанием конкретных договоров, пришел к выводу о том, что заключались срочные трудовые соглашения. «Из материалов дела следует, — отмечается в Постановлении ФАС Северо-Западного округа, — что спорные выплаты производились на основании заключенных с внештатным работником договоров от 29 декабря 2001 г., от 15 января 2002 г. и от 23 января 2002 г., согласно которым работник принимает на себя обязательства по управлению, техническому обслуживанию и содержанию в исправном состоянии автомобиля. Инспекция же, в свою очередь, создает условия, необходимые для нормальной работы и обеспечения полной сохранности вверенных работнику материальных ценностей, своевременно и в полном объеме производит оплату» <26>. При этом суд не придал значения названию договоров, отметив, что характер заключенных договоров определяется не наименованием, а содержанием этих договоров. Кроме того, подтверждением заключения именно трудового, а не гражданско-правового договора суд признал факт исчисления инспекцией с выплат работнику единого социального налога, а также страховых взносов в Фонд социального страхования РФ <27>. Как известно, страховые взносы по общему правилу не начисляются на вознаграждения, выплачиваемые гражданам по договорам гражданско-правового характера. ——————————— <26> Постановление ФАС СЗО от 18 марта 2005 г. N А42-5308/03-5. <27> Там же.

Налоговые органы в ходе проверок нередко рассматривают выплаты налогоплательщика по гражданско-правовым договорам как выплаты по трудовым договорам. В итоге это приводит к штрафным санкциям к налогоплательщикам и дополнительным расходам. Так, в результате выездной налоговой проверки, проведенной Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району города Красноярска (далее — инспекция), было принято решение о привлечении ООО «Союз-Телеком» (далее — общество) к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде уплаты штрафа, а также был доначислен единый социальный налог и пени. Основанием налоговой ответственности стало невключение обществом в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу вознаграждений, выплаченных по договорам гражданско-правового характера (договоры на выполнение работ и оказание услуг), которые, по мнению инспекции, на самом деле являлись трудовыми договорами. Предметом этих договоров была телефонизация квартир, услуги по радиофикации жилых домов, монтаж специальных устройств на маневренной вышке и на блок-посту. Определение судом характера заключенных договоров производилось в ходе анализа признаков, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров (личностный признак, организационный признак, характер работы, наличие гарантий социальной защищенности). «К основной обязанности работника по трудовому договору, — отмечается в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа, — относится прежде всего личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор» <28>. Эти признаки затем сопоставлялись с содержанием конкретных договоров. ——————————— <28> Постановление ФАС ВСО от 1 ноября 2006 г. N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1.

Определять характер заключенных договоров пришлось также Арбитражному суду Красноярского края. В этот судебный орган обратилось ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее — общество) с требованием обязать Государственное учреждение Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования (далее — учреждение) возвратить необоснованно взысканную сумму страховых взносов и пени. В ходе проведенной учреждением документальной выездной проверки был установлен факт неначисления обществом страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на выплаты по договорам, фактически являвшимся трудовыми. Подавая иск, общество считало, что договоры носили гражданско-правовой характер (договоры возмездного оказания услуг) и выплаты по ним не требуют внесения страховых взносов на обязательное социальное страхование. Суд в итоге отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, установив, что условия и порядок исполнения заключенных обществом с физическими лицами договоров свидетельствуют об их правовой природе как трудовых договоров. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали это решение. «Имеющиеся в материалах дела договоры, — отмечается в Постановлении ФАС ВСО, — заключенные обществом с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора… так как по ним работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору не выполнялась какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица-исполнителя; при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга» <29>. Суд также отметил, что само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовому или гражданско-правовому договору, так как основное значение имеет его содержание; то, что договорами не предусматривалось зачисление работников в штат предприятия и отсутствовали записи в трудовых книжках работников, «не может служить безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, а свидетельствует о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде» <30>. ——————————— <29> Постановление ФАС ВСО от 11 июля 2006 г. N А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1. <30> Там же.

Таким образом, полагаем, что институт квалификации (переквалификации) договоров предназначен для определения типов договоров, т. е. для выявления конститутивных признаков договора и последующего подчинения тем нормам гражданского, трудового, административного, иного законодательства, которые регулируют данный тип договорных обязательств. При этом следует разграничить два вида «изменения квалификации договора»: отраслевую и межотраслевую переквалификацию договора. Отраслевое изменение юридической квалификации договора ограничено видами отраслевых договоров. В трудовом праве один из ярких тому примеров — это переквалификация срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Такая переквалификация имеет два правовых режима. Во-первых, превращение срочного трудового договора в бессрочный происходит в силу прямого указания закона с молчаливого согласия сторон трудового договора. В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). Во-вторых, переквалификация возможна в судебном порядке. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). Межотраслевая переквалификация договоров также имеется в трудовом праве. Согласно ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Таким образом, судебная форма переквалификации договоров в трудовом праве отражает частные начала отрасли, а внесудебная в силу прямого указания закона — публичные, защиту трудовых прав работника. Кроме того, на наш взгляд, не только судебные органы, но и комиссии по трудовым спорам, государственная инспекция труда также должны быть наделены правом выносить решения, касающиеся изменения юридической квалификации договора. Это отвечает характеру и социальному назначению отрасли трудового права. Полагаем, что в этой части подходы к толкованию договора в гражданском праве и трудовом праве также должны существенно разниться: 1) инициатором обращения в суд (заявителем), с очевидностью, может выступать работник; 2) юридическая переквалификация договора может быть только в одном направлении — установлении или неустановлении факта заключения трудового договора; не допускается юридическая переквалификация трудового договора в гражданско-правовой; 3) при толковании договора предпочтение отдается не формальной стороне договора, буквальному значению слов и выражений (теория волеизъявления), а действительной воле сторон, которая реализована в «фактически сложившихся между сторонами отношениях»; при этом суду следует обратиться к практике (фактическому поведению сторон), возникшей после заключения договора во исполнение условий договора; эти данные должны быть единственными аргументами в пользу того или иного понимания условий договора; 4) суд при толковании договора и изменении его юридической квалификации руководствуется признаками трудового правоотношения (трудового договора), известными в теории как личностный, имущественный и организационный и получившими легальное закрепление (ст. 15 ТК РФ); 5) суд при изменении юридической квалификации договора не может ограничиться только общим заявлением о природе договора, он должен установить и его необходимые условия о времени начала работы (а в срочном договоре — и окончания), трудовой функции, месте работы и оплате труда. Отсутствующие в договоре иные условия (о рабочем времени, времени отдыха и др.) могут восполняться нормами трудового законодательства, т. е. устанавливаться на уровне не ниже минимальных границ трудовых прав, предусмотренных трудовым законодательством. По действующему трудовому законодательству правовыми последствиями изменения юридической квалификации являются: 1) заключение трудового договора (вместо ранее действовавшего гражданско-правового договора); 2) пролонгация трудового договора на условиях бессрочного договора. Как показал анализ судебно-арбитражной практики, перечень последствий переквалификации трудовых договоров не может исчерпываться указанными выше. Он может быть дополнен по крайней мере еще двумя: 1) аннулирование мнимого трудового договора; этот случай требует соответствующих изменений в действующий в настоящее время институт аннулирования трудового договора; на наш взгляд, наиболее адекватным решением этой проблемы стало бы легальное закрепление ранее известного трудовому законодательству института недействительности условий трудового договора; 2) изменение договора в форме изменения работодателя в порядке универсального трудоправового преемства. Соответствующие дополнения необходимо внести в ТК РФ (ст. 75). Аннулирование трудового договора. Этот институт является новеллой и не был известен прежним кодификациям трудового законодательства. Между тем в 1970-е гг. в теории советского трудового права эта проблема стала предметом обсуждения. Основанием дискуссии послужила неоднозначная практика применения трудового законодательства в случаях, когда работник не приступил к работе в установленный срок после заключения трудового договора. Иными словами, фактическая реализация трудовых отношений не происходила. А. К. Безина, анализируя судебную практику прекращения трудового договора, поставила вопрос о восполнении пробела в правовом регулировании. Таким пробелом назывались не урегулированные КЗоТ 1971 г. последствия трудового договора, который не повлек реализацию трудовых отношений <31>. В этом случае работодатели избирали один из двух путей решения проблемы: 1) увольнение работника за прогул; 2) увольнение по основанию «в связи с неприступлением к работе». Последнее основание увольнения КЗоТ 1971 г. не предусматривалось. Судебная практика, в свою очередь, неоднозначно оценивала названные приказы работодателя. ——————————— <31> Безина А. К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. С. 9 — 19.

В науке советского трудового права рассматриваемая проблема также не получила однозначного разрешения. А. К. Безина предложила легализовать особые основания расторжения нереализованных трудовых договоров. По ее мнению, основания расторжения нереализованного трудового договора и трудового договора, реализация которого уже наступила, не должны совпадать. Таким образом, речь шла о расторжении трудового договора в связи с отказом сторон его реализовать. При этом автор предлагала определить в законодательном порядке правовые последствия отказа работника от реализации трудового договора в зависимости от причин отказа (уважительные и неуважительные). Вместе с тем она полагала, что и работодатель не должен лишаться возможности при определенных обстоятельствах отказаться от реализации трудового договора. Иное видение решения этой проблемы обосновал Р. З. Лившиц. Он считал, что в этих случаях приказ о зачислении на работу отменяется и соглашение аннулируется. Иными словами, трудовой договор считается незаключенным <32>. Речь шла не о расторжении трудового договора, а о признании его незаключенным. Следует отметить, что названные выше позиции ученых-трудовиков носили характер общих подходов, направлений в поиске решения проблемы определения правовых последствий нереализованных трудовых договоров. Сама проблема не получила глубокого теоретического обоснования и разрешения. ——————————— <32> Лившиц Р. З. Правовые средства формирования производственных коллективов // Трудовое право и повышение эффективности общественного производства / Под ред. С. А. Иванова. М., 1972. С. 30.

Это сказалось в первую очередь на легальном закреплении юридической конструкции аннулирования трудового договора. Согласно первоначальной редакции ТК РФ (ст. 61), если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется. Возникал закономерный вопрос: в чем принципиальное отличие увольнения работника за прогул (с первого дня прогула) от вышеназванного случая аннулирования трудового договора? В обоих случаях инициатором увольнения выступает работодатель, причина отсутствия работника является неуважительной, бремя доказывания основания лежит на работодателе. Отличительной особенностью аннулирования трудового договора служил только срок. При увольнении за прогул прекращение трудового договора допускается за один день прогула, а при аннулировании работодатель не вправе расстаться с работником до истечения недельного срока после заключения трудового договора. Стоило ли ради такого решения проблемы нереализованного трудового договора вводить в ТК новый институт аннулирования? В связи с этим в ТК РФ были внесены изменения (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) <33>, предусматривается исключение всех указанных выше условий аннулирования трудового договора — неуважительной причины и так называемого срока «ожидания». Тем самым работодателю предоставляется право отказаться от реализации трудового договора, если работник в установленный договором срок независимо от причины (уважительная или неуважительная) не приступил к работе. Это новое решение законодателя также вызовет вопросы. Например, почему болезнь работника, из-за которой он не приступил к работе, может стать причиной по сути прекращения трудового договора? Отвечая на этот вопрос, законодатель предусмотрел некую компенсацию за снижение уровня гарантий трудовых прав. Согласно ст. 61 ТК РФ аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Полагаем, что поставленная проблема нереализованных правовых последствий не получит адекватного правового разрешения до тех пор, пока законодатель не определится с правовой природой новой юридической конструкции аннулирования трудового договора. В связи с этим просматриваются три возможных варианта решения проблемы. ——————————— <33> СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878.

Первый связан с прекращением трудового договора. Инициатором такого прекращения выступает работодатель. Здесь юридически значима причина отсутствия работника. При неуважительной причине отказа работника от реализации вступившего в силу трудового договора речь должна идти о прекращении трудового договора за нарушение трудовой дисциплины. Отказ работника, вызванный уважительной причиной, исключает увольнение работника по инициативе работодателя. При таком варианте не имеет смысла легализация юридической конструкции аннулирования трудового договора. Не случайно в современной литературе встречаются предложения об отказе от юридической конструкции аннулирования трудового договора. Так, Ю. П. Орловский полагает, что для указанных случаев следует расширить перечень оснований прекращения трудового договора вследствие нарушения правил его заключения (ст. 84 ТК), включив новое основание прекращения трудового договора: отсутствие работника в день начала работы, о котором имелась договоренность сторон <34>. Но и этот вариант оставляет открытым ранее прозвучавший вопрос: почему болезнь работника, по причине которой он не приступил к работе, может стать причиной прекращения трудового договора? ——————————— <34> Орловский Ю. П. Теория и практика трудового договора // Трудовое право России: проблемы теории и практики / Отв. ред. С. Ю. Головина, К. Н. Гусов. М., 2008. С. 196.

Второй вариант решения проблемы нереализованных договоров связан с легализацией правовой фикции «трудовой договор считается незаключенным». В. И. Каминская подчеркивала, что фикция есть «искусственно созданный, надуманный, сознательно изобретенный» законодателем прием, «плод коллективного воображения» <35>. В нашем случае законодатель может признать трудовой договор незаключенным, аннулированным, т. е. существующий факт признается несуществующим, не порождающим правовых последствий с момента заключения такого трудового договора. В связи с этим будут юридически не значимы причины, по которым трудовой договор не был реализован в установленный срок. Достаточно факта отсутствия работника на работе в первый рабочий день после вступления трудового договора в силу. ——————————— <35> Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.-Л., 1948. С. 66

Отметим, что два вышеперечисленных варианта последовательно сменили друг друга в ТК РФ. Рассмотренный выше вариант несостоявшегося трудового договора как юридической фикции, на наш взгляд, обеспечивает исключительно интересы работодателя. Положение закона о праве работника на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая ограничено весьма незначительным сроком: со дня заключения договора до дня его аннулирования. На практике это может составлять всего два дня. Аннулирование трудового договора производится в одностороннем порядке работодателем, что дает необоснованные преимущества работодателю, в то время как работник будет лишен права на труд независимо от причины неприступления к работе. Заметим, что в гражданском праве, где конструкция признания договора незаключенным получила «прописку», она реализуется в судебном порядке. Третий вариант решения проблемы нереализованных трудовых договоров связан с причиной возникновения этого правового явления — консенсуальный характер трудового договора. По общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не предусмотрено законом или договором. Проблему аннулирования трудового договора можно полностью снять с повестки дня путем превращения консенсуального трудового договора в реальный. Для этого достаточно установить в ТК РФ норму о том, что трудовой договор вступает в силу со дня приступления работника к работе, если иное не предусматривается нормативными актами или трудовым договором. Этот вариант создает «неопределенность» порядка реализации трудового договора. Отметим, что не случайно дата начала работы квалифицируется как обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК). По нашему мнению, все перечисленные выше варианты решения проблем аннулирования трудового договора как «несостоявшегося к указанному в договоре сроку» не отвечают правовой природе названного договора. Между тем эта конструкция широко применяется в отношении гражданско-правовых договоров. По сути, она не получила однозначной квалификации ни в положительном праве (ГК РФ), ни в науке гражданского права. Попытаемся разобраться, насколько элементы этой юридической конструкции применимы к трудовым отношениям. Обычно судебная практика признает гражданско-правовые договоры незаключенными в связи с тем, что стороны не достигли соглашения по существенным условиям договора в требуемой надлежащей форме (ст. 432 ГК). В сфере гражданского права данное утверждение не вызывает сомнений. Что касается трудовых отношений и трудового договора, к ним эта конструкция неприменима. В ТК РФ категория «признания трудового договора незаключенным» упоминается только в значении ее отрицания. Согласно ст. 57 ТК, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и/или условия (обязательные условия и сведения), то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным. Кроме того, как мы уже писали выше, законодатель обоснованно отказался от разделения условий трудового договора на существенные и факультативные (ТК РФ в ред. Федерального закона от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ) <36>. Как отмечалось выше, гражданско-правовой договор считается заключенным не только при достижении сторонами соглашения по существенным условиям договора, но и при соблюдении требований, предъявляемых к форме сделки законом. Если мы обратимся к трудовому договору, то нарушение требований к его письменной форме не влечет признания договора незаключенным (ст. 67 ТК РФ). ——————————— <36> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.

Между тем современная судебная практика по гражданским делам идет по пути расширительного толкования оснований признания гражданско-правовых договоров незаключенными в отношении тех сделок, которые исполнены (полностью или частично), например в случаях отсутствия государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом <37>. По сути, судебная практика «изобрела» не известный до того особый иск «о признании договора незаключенным», отличный от иска о признании сделки недействительной. Применительно к трудовым отношениям такая практика, как правило, вряд ли возможна, так как фактический допуск к работе считается осуществленным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 67 ТК). Но из этого правила предусмотрено исключение для тех случаев, когда фактический допуск осуществлен ненадлежащим субъектом. В последнем случае трудовой договор не признается заключенным. В ТК РФ правовые последствия для работника в названной ситуации не определены, что следует признать пробелом в правовом регулировании. ——————————— <37> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

Совершенно иная картина складывается в отношении определения правовых последствий гражданско-правовых договоров, признанных незаключенными (несостоявшимися). Судебная практика и доктрина гражданского права решают эту социально значимую проблему неоднозначно, так как в положительном законодательстве названная концепция четко не прослеживается. В науке гражданского права дискуссии по этому поводу велись еще в дореволюционной литературе и продолжаются по сей день. Ученые и практики разделились на два лагеря. Одни полагают, что незаключенные договоры следует считать недействительными и применять к ним последствия недействительных сделок <38>. Другие настаивают на различной правовой природе и различных последствиях признания договора незаключенным и признания договора недействительным <39>. При признании договора незаключенным к нему не применяются правила о реституции, конфискационных санкциях, возмещении ущерба; напротив, предлагается применять нормы о неосновательном обогащении. ——————————— <38> См. подробнее: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003 (по изд. 1894 г.). С. 174; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967 // Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 2. С. 290; Тузов Д. О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 75 — 85; и др. <39> Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960; Брагинский Н. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 2001. С. 310; и др.

Перечисленные правовые последствия признания гражданско-правового договора недействительным или незаключенным также нельзя признать адекватным правовым средством разрешения проблемы незаключенных (несостоявшихся) трудовых договоров. Что же касается фактического допуска к работе неуполномоченным лицом (ненадлежащим субъектом), то в этом случае риск таких последствий заключения трудового договора должен нести работодатель (ответственность за действия работников), так как внутренний трудовой распорядок находится в сфере его полномочий. Для этих случаев необходимо прописать в законе специальные правовые последствия двоякого рода. Если лицо, осуществившее допуск к работе, действовало без соответствующих полномочий (без поручения, но в интересах работодателя), то при последующем одобрении этого допуска работодателем договор считается заключенным с даты фактического допуска. При отсутствии такого последующего одобрения трудовые отношения должны быть оформлены срочным трудовым договором, срок которого истекает в связи с названным событием (отсутствие последующего одобрения фактического допуска работодателем). При таком решении проблемы отпадет необходимость в конструкции незаключенного трудового договора. Исходя из изложенного приходим к следующим выводам. 1. Поставленные выше проблемы носят дискуссионный характер, в значительной части «ждут своего решения» в порядке их легализации в трудовом законодательстве. В связи с этим ограничимся общим выводом о теоретической значимости и практической пользе юридических конструкций действительности условий договоров о труде и изменении их юридической квалификации. Названные конструкции «действительности условий договоров о труде» и «изменения юридической квалификации договоров о труде» не следует противопоставлять, необходимо рассматривать их во взаимосвязи. Они применимы к трудовым отношениям с учетом особенностей правового регулирования этой сферы на пересечении частных и публичных начал и могут быть «встроены» в структуру отрасли трудового права в русле ее социального назначения. Речь идет об основаниях (условиях) действительности договоров о труде. Юридические последствия признания условий договоров недействительными должны быть дифференцированы в зависимости от их характера и назначения и конкретизироваться в основаниях прекращения трудового договора, изменения юридической квалификации договора, «исцеления его условий». Реституция как последствие недействительности сделки к трудовому и коллективному договорам неприменима. 2. Предусмотренная в трудовом законодательстве юридическая конструкция аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК) и незаключенность трудового договора в силу осуществления фактического допуска к работе неуполномоченным лицом не соответствуют природе трудовых отношений. Они не имеют под собой оснований ни с теоретической, ни с практической точек зрения.

——————————————————————