СОВЕРШЕНИЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ВО ВНЕРАБОЧЕЕ ВРЕМЯ
П. С. ЯНИ
Яни П. С., доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала «Уголовное право».
В статье рассматриваются вопросы квалификации должностных преступлений, связанные с тем, что должностное лицо выполняет объективную сторону преступного деяния (получает взятку, злоупотребляет должностными полномочиями, превышает полномочия и т. д.) в период, оно лицо освобождено от работы в связи с временной нетрудоспособностью, находится в отпуске или по другим причинам не считается исполняющим свои трудовые обязанности. При квалификации преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ, возникают проблемы, связанные с тем, что должностное лицо выполняет объективную сторону преступного деяния: получает взятку, злоупотребляет должностными полномочиями, превышает полномочия, вносит в официальные документы заведомо ложные сведения, не исполняет или ненадлежаще исполняет свои обязанности вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе и т. д., — в период, когда данное лицо освобождено от работы в связи с временной нетрудоспособностью, находится в отпуске или по другим причинам не считается исполняющим свои трудовые обязанности. В приведенных случаях сторона защиты настаивает на отсутствии в деянии состава должностного преступления, ссылаясь на то, что совершившее незаконные действия лицо не является должностным, то есть субъектом соответствующего преступления. С этой позицией вряд ли можно согласиться, поскольку должностное лицо назначено на должность в установленном законом порядке, и утверждать, что субъект должностного преступления отсутствует, нельзя. Отвергая аргументы стороны защиты, состоящие в том, что во время совершения инкриминируемого деяния обвиняемый по ст. ст. 286 и 290 УК РФ Сорокин находился в отпуске и, следовательно, не являлся должностным лицом — субъектом получения взятки, Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что «нахождение Сорокина при происшедшем в отпуске не влияет на квалификацию его действий» <1>. Верховный Суд и во многих иных случаях соглашался с осуждением должностных лиц за получение взятки, превышение полномочий, несмотря на то, что эти действия были совершены в период нахождения осужденного в отпуске, и на этом основании защита требовала дело о должностном преступлении прекратить <2>. ——————————— <1> Определение Верховного Суда РФ от 13.03.2002 N 67-О01-54. Здесь и далее, где не дана ссылка на Бюллетень Верховного Суда РФ, решение суда воспроизводится по справочно-поисковой системе «КонсультантПлюс». <2> Постановление по делу Смородина // БВС РФ. 2002. N 11; Определения Верховного Суда РФ от 27.08.2002 N 5-о02-117; от 29.01.2003 N 81-о02-97; от 31.01.2003 N 48-о02-43.
Вопрос в рассматриваемой ситуации состоит, однако, в ином: можно ли — при наличии и иных предусмотренных законом обстоятельств — вменять лицу незаконное использование должностных полномочий, их превышение, в том числе путем получения ценностей и других имущественных благ в виде взятки <3> и т. д. в период, когда, исходя из положений закона, в частности, ст. ст. 91, 106, 107 Трудового кодекса, это лицо «не находилось при исполнении» функций представителя власти либо организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, учреждениях и т. д. <4>? Иными словами, не могло законным образом свои полномочия реализовать. ——————————— <3> Получение взятки, как представляется, является частным случаем не должностного злоупотребления, а превышения должностных полномочий, поскольку незаконное принятие должностным лицом ценностей, имущественных выгод нельзя расценить как использование полномочий, пусть и вопреки интересам службы, но можно — как совершение связанных с должностным положением действий, которые должностное лицо ни при каких обстоятельствах не вправе совершить. Общественно опасные последствия в виде существенного нарушения интересов общества и государства (ущерба авторитету органов власти и др.) также присущи и получению взятки, просто в результате содеянного должностным лицом эти последствия наступают неизбежно, а потому их не надо специально устанавливать и, соответственно, они не указаны в тексте ст. 290 УК РФ. <4> Здесь не обсуждаются предусмотренные законодательством случаи, когда должностное лицо всегда, в любое время уполномочено совершать определенные действия по службе: см. ст. 18 Закона РФ «О милиции».
Полагаю, что можно, но только если названные преступления совершаются путем действий (бездействия), состоящих в реализации прав и (или) исполнении обязанностей в отсутствие предусмотренных для этого оснований <5> (например, в заведомо незаконном задержании сотрудником милиции гражданина), в превышении должностных полномочий в иной форме (например, в получении незаконного вознаграждения — взятки, в принуждении к исполнению обязательств перед третьим лицом под угрозой незаконного служебного воздействия, во внесении в официальные документы заведомо ложных сведений), в ненадлежащем исполнении <6> должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе. Во всех этих случаях должностное лицо совершает незаконные действия, связанные так или иначе с его должностными полномочиями, но в полномочия не входящие, поскольку незаконные действия (бездействие) по определению не могут быть включены в круг прав и обязанностей по службе. ——————————— <5> При совершении в таких обстоятельствах незаконных действий (не бездействия!) по службе должностное злоупотребление и превышение должностных полномочий разграничиваются не по признакам объективной стороны, а по мотиву. См. об этом подробней: Яни П. Разграничение должностного злоупотребления и превышения должностных полномочий // Законность. 2007. N 12; Борков В. Проблемы квалификации преступлений, предусмотренных статьями 285 и 286 УК РФ // Уголовное право. 2008. N 3. <6> Но не в неисполнении! Если, конечно, эти понятия можно разделить, о чем см. ниже.
Реализация должностных полномочий в период нахождения на работе, то есть в рабочее время, в рабочие дни и т. д., является условием признания действий по службе соответствующими закону. Лицо по общему правилу не должно выполнять свои функции в период освобождения от работы в связи с временной нетрудоспособностью, находясь в отпуске, вообще — за пределами рабочего времени. Поэтому, совершая незаконные действия по службе (используя полномочия вопреки интересам службы, превышая полномочия, принимая взятку и т. п.) в нерабочее время, должностное лицо допускает лишь еще одно отступление от требований закона. Причем факт такого отступления — совершение незаконных действий в нерабочее время — незначителен и сам по себе, как правило, не находится в причинной связи с наступившими общественно опасными последствиями, названными в ст. ст. 285, 286, ч. 2 ст. 292, ст. 293 УК РФ, не влияет он и на уголовно-правовую оценку преступлений, предусмотренных ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ. Итак, в нерабочее время должностное лицо, оставаясь таковым (поскольку с должности уволено оно не было), действительно не имеет права совершать действия (бездействие) по службе. Однако в том-то и дело, что мы говорим о совершенном во внерабочее время деянии, закону и так противоречащем, причем противоречащем в главном. На каком же основании можно утверждать: для наступления уголовной ответственности необходимо, чтобы незаконные в главном действия (бездействие) соответствовали закону в малом — совершались в рабочее время? Понятно, что подобное утверждение безосновательно. Иначе, однако, вопрос решается в том случае, когда должностное лицо заведомо не исполняет возложенные на него обязанности по службе. Уточню, что речь идет не о незаконной реализации полномочий по бездействию, а именно о неисполнении возложенной на должностное лицо обязанности действовать. Например, когда следователь в нарушение ст. 145 УПК РФ не принимает по материалу доследственной проверки никакого решения в сроки, предусмотренные ст. 144 УПК РФ, находясь длительное время на больничном или в отпуске (к моменту ухода в отпуск сроки проверки еще не истекли, из отпуска он официально отозван не был, а руководитель неосновательно рассчитывал, что следователь, заглянув в течение отпуска на работу, примет решение по его — руководителя — устному распоряжению). При этом именно в результате того, что дело не было своевременно возбуждено, утрачивается возможность по сбору и закреплению доказательств, а это, думается, можно расценить как общественно опасные последствия, указанные в ст. ст. 285 и 286 УК РФ. Строго говоря, такое бездействие в виде неисполнения обязанности действовать не входит в объективную сторону должностного злоупотребления (ст. 285 УК РФ), а является признаком только одного преступления, предусмотренного главой 30 УК РФ <7>, — халатности, поскольку, как справедливо заметил Б. В. Волженкин, «при неисполнении должностным лицом обязанностей по службе трудно говорить об использовании полномочий, скорее это будет их неиспользование вопреки интересам службы» <8>. Другое дело, что, поскольку к названным общественно опасным последствиям следователь, предвидя их наступление как неизбежное либо возможное следствие его бездействия, относится как к желаемым либо допускаемым, содеянное не квалифицируется как халатность. На практике отмеченный пробел нередко заполняется посредством применения уголовного закона по аналогии, когда в подобных случаях должностному лицу все-таки вменяется состав должностного злоупотребления <9>. ——————————— <7> Речь идет о традиционных для российского уголовного права составах должностных преступлений, из числа которых мы исключаем деяния, предусмотренные ст. 287 и, в частности, ст. 169 УК РФ, и некоторые иные преступления. <8> Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005. С. 103. <9> Отсутствует такой законодательный пробел в УК Республики Беларусь, которым наряду со злоупотреблением властью или служебным положением, превышением власти, служебной халатностью и др. предусмотрена ответственность за «умышленное вопреки интересам службы неисполнение должностным лицом действий, которые оно должно было и могло совершить в силу возложенных на него служебных обязанностей, сопряженное с попустительством преступлению либо повлекшее причинение ущерба в крупном размере или существенного вреда правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам (бездействие должностного лица)» (ст. 425 УК РБ).
Иллюстрируя проблему, приведу пример сложностей квалификации, возникших по уголовному делу о халатности. В должностные обязанности К. как главного специалиста группы технического надзора государственного учреждения области (далее — ГУ) входили приемка выполненных подрядными организациями строительно-монтажных работ, проверка их фактического выполнения, качества, технологической последовательности, подписание соответствующих актов приемки работ, включение их в общий объем работ, предусмотренных договором подряда. На основании данных документов ГУ оплачивало подрядчику выполненные работы. Соответствующие обязанности главного специалиста группы технического надзора следствием правильно отнесены к организационно-распорядительным и административно-хозяйственным функциям, выполняемым К. в государственном учреждении, и на этом основании он признан должностным лицом. При приемке выполненных подрядной организацией работ по установке оборудования, которые фактически выполнены не были, К. не удостоверился в качестве, технологической последовательности и фактическом выполнении строительно-монтажных работ, их соответствии проекту, СНиП производства, отразил установку оборудования в документе установленной формы КС-2 — акте приемки выполненных работ, принял эти работы к оплате и включил в объем выполненных строительно-монтажных работ на общую сумму, превышающую полмиллиона рублей. Вместе с тем К. совершил указанные действия в период, когда его специально для приемки отозвали из отпуска, однако отзыв оформили не приказом, а устным распоряжением руководства ГУ. Согласно ст. ст. 106 и 107 Трудового кодекса, время отдыха — время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, а одним из видов отдыха является отпуск. Статьей 125 ТК, предусматривающей возможность отзыва из отпуска, не определена форма, в которой работодатель отзывает работника из отпуска. Тогда как именно на письменную форму оформления трудовых отношений в иных случаях многократно указывается в ТК. Например, привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя (ст. 113 ТК). Это, казалось бы, дает основание считать, что распоряжение об отзыве из отпуска может быть и устным, пусть и с последующим его оформлением (как это предусмотрено ст. 67 ТК для заключения трудового договора). Однако многочисленные комментаторы ст. 125 ТК считают, что отзыв из отпуска оформляется приказом (распоряжением) работодателя, а словосочетание «оформление приказа (распоряжения)» однозначно говорит о письменной форме такого распоряжения. Можно ли считать К. при таких обстоятельствах фактически выполнявшим свои должностные обязанности, применив аналогию положения, содержащегося в ст. 16 ТК, согласно которой «трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен»? Предположив, что в судебной практике данная проблема возникает в связи с оспариванием работником дисциплинарных взысканий, наложенных за нарушение трудового законодательства, допущенные в период, когда из отпуска он был отозван устным распоряжением работодателя, я попытался отыскать такие решения в разделе «Судебная практика» СПС «КонсультантПлюс». Однако обнаружить удалось лишь одно решение, имеющее отношение к обсуждаемой проблеме. Верховным Судом РФ рассматривалась жалоба заместителя председателя Федерального арбитражного суда Поволжского округа Ш., которая, находясь в очередном отпуске, без приказа об отзыве из отпуска <10> и без согласия председателя суда явилась в суд и изъяла у другого судьи дело, которое затем было рассмотрено коллегией под председательством Ш. и по ее докладу. В итоге решением Верховного Суда признано незаконным решение Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации, которым Ш. предупреждена о недопустимости нарушения Регламента арбитражных судов Российской Федерации <11>. Тем самым Верховный Суд фактически признал не противоречащим закону выполнение трудовых обязанностей в период нахождения лица в отпуске без оформления его отзыва. ——————————— <10> На судей в этой части распространяется законодательство о труде, поскольку соответствующие отношения не урегулированы Законом РФ от 26.06.1992 «О статусе судей в Российской Федерации» (см. ст. 22 Закона РФ от 26.06.1992). <11> Решение от 16.08.2002 N ГКПИ2002-552.
Вместе с тем один из наиболее авторитетных специалистов в области трудового права, заведующий кафедрой юридического факультета МГУ, профессор А. М. Куренной, любезно согласившись принять участие в дискуссии и поддержав упомянутых комментаторов Трудового кодекса, категорически отрицал возможность применения по аналогии упомянутого правила, содержащегося в ст. 16 ТК. По его мнению, отсутствие письменного, надлежаще оформленного распоряжения работодателя об отзыве из отпуска означает, что работник считается находящимся в отпуске, даже если он фактически приступил к исполнению трудовых обязанностей. Таким образом, получается, что К., исходя из ст. ст. 106, 107 и 125 ТК, не считался выполнявшим свои трудовые обязанности, раз отзыв его из отпуска не был оформлен приказом (распоряжением) работодателя. И пусть он фактически исполнял обязанности по приемке работ, однако формально такие обязанности на него возложены не были. Поэтому и обвинить его в неисполнении данных обязанностей нельзя. Может создаться впечатление, что данный вывод противоречит приведенному выше утверждению: состав должностного преступления имеет место и в случае, когда лицо в нерабочее время ненадлежаще исполняет свои обязанности вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе. Но дело в том, что логически определить, что имело место в обсуждаемом случае: неисполнение обязанностей по надлежащей приемке или ненадлежащее исполнение этих обязанностей, — весьма сложно. Во-первых, в каждом ненадлежащем исполнении обязанностей ключевым является неисполнение какой-то их части (в нашем случае К. акт составил, но обязанность по установлению внесенных в акт сведений фактическим обстоятельствам не выполнил), а во-вторых, обсуждаемое деяние можно в целом определить как неисполнение К., прежде всего, требований закона выполнять свои полномочия только в рабочее время, в нашем случае — при наличии надлежаще оформленного приказа работодателя об отзыве из отпуска. Здесь, таким образом, возникает неустранимое сомнение в виновности К.: он ненадлежаще исполнил обязанности либо не исполнил, которое в силу ст. 49 Конституции и ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуется в его пользу. Значит, К. можно вменить только неисполнение обязанностей по приемке, а такие обязанности на него не возлагались. Попутно замечу, что поскольку руководителем ГУ не были надлежаще исполнены соответствующие обязанности по организации приемки работ, то он и должен нести ответственность за халатность. В качестве существенного нарушения интересов государства ему должно быть, помимо прочего, вменено создание условий, благодаря которым стало возможным совершение мошенничества в крупном размере, то есть преступления, отнесенного законом к категории тяжких. Сам по себе имущественный вред, причиненный ГУ, оказался причиненным в результате не халатности, а мошеннических действий работников организации-подрядчика, которые при наличии к тому оснований также должны быть привлечены к уголовной ответственности.
