(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОТ 28 ИЮЛЯ 2012 ГОДА N 143-ФЗ «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 мая 2012 года
А. П. РЫЖАКОВ
Сведения об авторе:
Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ, Ветеран труда, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала НОУ ВПО «Международный юридический институт», а по совместительству — профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого, член редакционных коллегий научно-практических журналов «Правовой аспект» и «Юрисконсульт в строительстве», член дистанционного организационного комитета Международных научных и научно-практических конференций, член Международной ассоциации содействия правосудию, автор более 1445 публикаций, в том числе 161 книги на бумажном носителе и 16 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, он же — автор учебников по дисциплинам «Правоохранительные органы» для высших, а по уголовному процессу — для высших и средних юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 8615 авторских листов.
Введение
10 августа 2012 года введен в действие Федеральный закон от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [78]. Им законодатель попытался урегулировать вопрос изъятия, хранения и возврата владельцу электронных носителей информации, имеющих отношение к уголовному делу. Соответствующие изменения были внесены в ст. ст. 81, 82, 166, 182 и 183 УПК РФ. Одновременно несколько расширен круг лиц, имеющих право заявлять ходатайства (ч. 1 ст. 119 УПК РФ). Однако содержание новых формулировок Закона не всегда четко и ясно излагает закрепленное в них правило. Поэтому требует дополнительных разъяснений. Более того, анализ данного Закона позволяет говорить о том, что в некоторых случаях вводимые им нормы права в определенной степени не согласованы между собой, что может привести к неодинаковому их толкованию на местах. Чтобы помочь правоприменителю избежать подобной проблемы, мы и приступили к подготовке настоящего комментария.
Комментарий к пункту 1
1. Основными, думается, в настоящем Федеральном законе являются п. п. 2, 5 и 6. Между тем важно уяснить смысл каждого нововведения, поэтому начнем с анализа содержания п. 1 Федерального закона от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ <1>. Им внесены изменения в ч. 4 ст. 81 УПК РФ, в которой и ранее указывалось, что следует делать с «предметами», изъятыми в ходе досудебного производства, но не признанными вещественными доказательствами. Но только с предметами. Теперь тот же порядок законодатель распространил и на электронные носители информации, а равно на документы. Причем уточнил, что возврат таковых должен быть осуществлен «с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса». Но обо всем по порядку. ——————————— <1> Далее для краткости — комментируемый Федеральный закон или настоящий Федеральный закон.
2. Речь здесь идет об объектах, «изъятых в ходе досудебного производства». Термин «производство» в этом случае используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению («созданию» [32. С. 156]) обусловленного ею результата. Но у нас тут речь идет не просто о производстве, а о досудебном производстве. Результатов научного толкования прилагательного «досудебное» нами найдено не было [32; 46; 64; 79; 100; и др.]. Лишь в словаре-справочнике В. М. Савицкого и А. М. Ларина обнаружено определение понятия «досудебное производство». Ученые полагают, что это «деятельность органов дознания, следователя, прокурора, предшествующая передаче дела в суд или прекращению уголовного дела» [61. С. 47]. В определении, во-первых, дан не исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом осуществления досудебного производства. Такими субъектами также являются руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, дознаватель, а равно руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей) <2>. ——————————— <2> Далее для краткости, если иное специально не оговорено, — следователь (дознаватель и др.).
Во-вторых, среди субъектов, осуществляющих досудебное производство, назван прокурор. В то время, когда было сформулировано это определение, прокурор действительно вправе был самостоятельно производить и проверку заявлений (сообщений) о преступлении, и предварительное расследование. В настоящее время у него таких полномочий нет. В-третьих, не любая деятельность «органов дознания, следователя» является уголовно-процессуальной. Органы дознания производят оперативно-розыскную, розыскную, административную и другие виды деятельности. Следователи также уполномочены на осуществление не только предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и предварительного расследования. Таким образом, в этой части — в отнесении любой деятельности органов дознания, следователя к уголовно-процессуальному понятию «досудебное производство» определение ученых нельзя признать безупречным. Думается, более правильно здесь было бы написать не «деятельность», а «уголовно-процессуальная деятельность». И, наконец, в-четвертых, досудебное производство состоит из двух стадий — возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Если стадия предварительного расследования, а одновременно с ней и досудебное производство могут быть завершены прекращением уголовного дела, то уголовно-процессуальная деятельность вполне может ограничиться и одной лишь стадией возбуждения уголовного дела. Названная же стадия иногда завершается решением об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации решением об отказе в возбуждении уголовного дела завершается и досудебное производство. Подведем итог. Если за образец взять структуру определения, предложенную В. М. Савицким и А. М. Лариным, то досудебное производство — это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд. 3. Законодатель в ч. 4 ст. 81 УПК РФ (п. 1 настоящего Федерального закона) речь ведет об объектах, изъятых «в ходе» досудебного производства, а в п. 3 комментируемого Федерального закона — о лицах, права и законные интересы которых затронуты «в ходе досудебного или судебного производства». Понятие «в ходе» досудебного (судебного) производства здесь употреблено в значении процесса осуществления действий и принятия процессуальных решений следователем (дознавателем и др.), судом (судьей), которые (действия и решения) составляют содержание искомого досудебного (судебного) производства. А так как досудебное производство вместе с судебным производством составляют весь уголовный процесс, то, забегая вперед, можно заявить, что ходатайства, указанные в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, лица вправе заявить в интервале времени от начала возникновения уголовно-процессуальных отношений и до момента их завершения. Уголовно-процессуальные отношения возникают при наличии к тому повода и основания — повода и основания для начала уголовного процесса [57. С. 12 — 103]. Завершаются прекращением уголовного дела (отказом в возбуждении уголовного дела), вступлением в силу приговора, завершающего уголовный процесс определения (постановления) суда (судьи) или же вместе с окончанием уголовно-процессуальной деятельности на стадии исполнения приговора. 4. Однако в п. 1 настоящего Федерального закона речь идет все же об объектах, изъятых в промежуток времени между началом уголовного процесса и поступлением уголовного дела в суд (отказом в возбуждении уголовного дела, прекращением такового органом предварительного расследования). Изъятие, о котором около 20 раз упоминается в комментируемом Федеральном законе, — это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия. Обычно оно осуществляется в процессе выемки, обыска, осмотра и т. п. Данный вид изъятия в широком смысле слова включает в себя несколько составляющих: а) извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения; б) предъявление предмета (иного объекта) понятым и другим присутствующим при производстве процессуального действия лицам; в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета (иного объекта) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых — приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу. Именно о нем идет речь в п. п. 5 и 6 настоящего Федерального закона (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ). Применительно же к ч. 4 ст. 81 УПК РФ нами рекомендуется данный термин толковать все же в несколько ином смысле этого слова. Под изъятием здесь следует понимать прежде всего лишение лица возможности реализации им своего права владеть, а зачастую также пользоваться и распоряжаться предметом (документом). Именно поэтому формами предусмотренного ч. 4 ст. 81 УПК РФ изъятия не обязательно должны быть только принудительные действия. Предметы (документы) могут быть представлены следователю (дознавателю и др.) участниками следственного действия, получены по запросу органа предварительного расследования, получены в результате реализации иного предусмотренного УПК РФ, но не являющегося следственным действием, средства доказывания (переданы по требованию прокурора, получены в ходе ревизии, документальной проверки и т. п.). Любой вовлеченный в уголовный процесс предмет (документ), не признанный вещественным доказательством, подлежит возврату лицу, у которого он был изъят либо от которого он был получен, если владелец (собственник) объекта ходатайствует об этом. А изъятый в ходе производства следственного действия объект, не признанный вещественным доказательством, должен быть предложен его владельцу для возврата и в случае отсутствия такого ходатайства. Только если владелец предмета (документа) удостоверил своей подписью письменный отказ от получения изъятого у него предмета (документа), последний может быть ему не возвращен. В этом случае на такие объекты распространимы правила, закрепленные в п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Данные предметы (документы) могут быть уничтожены, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им. И еще сразу хотелось бы пояснить, почему мы наряду с прекращением уголовного дела постоянно вспоминаем и об отказе в возбуждении уголовного дела. Да потому что в процессе проверки заявления (сообщения) о преступлении могут быть произведены такие следственные действия как осмотр места происшествия, осмотр трупа и освидетельствование. Не исключена возможность изъятия предметов, в том числе электронных носителей информации, и документов в ходе производства названных следственных действий. Закрепленные в новой редакции ч. 4 ст. 81 УПК РФ требования в полной мере распространимы и на процесс возврата указанных объектов. 5. Они не признаны вещественными доказательствами. Вещественные же доказательства — это вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (указанные в ч. 1 ст. 104.1 УК), а также все иные предметы и (или) документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления. 6. Понятиеобразующие признаки, отличающие вещественные доказательства от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие: 1) имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного (судебного) действия, а за рамками уголовного процесса; 2) в процесс отражения на предмете и (или) документе сведений, имеющих отношение к делу, не вовлечено сознание человека; 3) в случаях, когда документы обладают признаками вещественных доказательств (имеют исправления и подчистки, явились предметом, на который были направлены преступные действия, и т. д.), они признаются вещественными доказательствами. Отличие такой разновидности доказательств, как «иной документ», от вещественного доказательства наглядно можно продемонстрировать с помощью таблицы.
Таблица отличия иных документов и вещественных доказательств
Признаки, которыми обладают Вещественное Иной N доказательства доказатель — документ ство
1. Представляют собой фонограмму, полученную в результате проведения контроля и записи Да Нет телефонных или иных переговоров
2. Представляют собой документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, во исполнение судебного решения о производстве Да Нет соответствующего следственного действия представленные руководителем организации, осуществляющей услуги связи
3. Могут быть предметом (бесспорно не Да Нет документом)
4. Деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения Да Нет преступления
5. Данные, имеющие отношение к делу, могут содержаться в его внешних признаках, а не в Да Нет находящейся в нем информации
6. Закрепленная в документе информация могла Да Нет явиться орудием совершения преступления
7. Закрепленная в документе информация могла Да Нет явиться предметом преступного посягательства
8. Закрепленная в документе информация могла Да. Следы Да. Любую содержать следы преступления события информацию преступления помимо (исследуемо — события го события) преступления
Все предметы, которые никак нельзя признать документами даже в общежитейском смысле этого слова, равно как имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступления (указанные в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ), на которых отражена имеющая отношение к делу информация, должны выступать в уголовном процессе как вещественные доказательства. Таковыми следует признавать и носители имеющей отношение к делу информации, которые представляют для следователя (дознавателя и др.), суда интерес в связи со своими внешними признаками (цвет, размер, вес и. т. д.), любое орудие преступления или предмет, на которые были направлены преступные действия, а равно документы, запечатлевшие на себе событие преступления. В качестве вещественного доказательства может быть использована аудио-, видео-, кинозапись, на которой зафиксировано событие преступления, к примеру, факт передачи взятки, вымогательства и др. 7. Нам известно, что предложенный нами подход к разграничению двух разновидностей источников доказательств: вещественных доказательств и иных документов не бесспорен. В соответствии с ч. 4 ст. 84 УПК РФ документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, признаются вещественными доказательствами. Согласно же п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ «вещественными доказательствами признаются любые… документы, которые могут служить средствами для… установления обстоятельств уголовного дела». А исходя из редакции ч. 1 ст. 84 УПК РФ иные документы являются доказательствами, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, то есть все тех же обстоятельств уголовного дела. 8. Вычленить информацию, имеющую значение (но не являющуюся средством) для установления обстоятельств уголовного дела, представляется невозможным. Доказательства (содержащаяся в таковых информация) — это и есть средство установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Поэтому либо мы должны признать, что иных доказательств, как разновидности уголовно-процессуальных доказательств, в реальности существовать не может, либо использовать накопленный процессуалистами опыт разграничения вещественных доказательств и иных документов. Что мы и делаем. Именно эти знания в совокупности с прямым указанием законодателя на некоторые носители доказательственной информации, которые всегда следует признавать вещественными доказательствами, и позволили нам сформулировать выше продемонстрированные определение и совокупность понятиеобразующих признаков вещественного доказательства. Поэтому дальнейший анализ формулировки ч. 4 ст. 81 УПК РФ будем производить, исходя из данного понимания категорий «вещественное доказательство» и «иной документ». 9. Предмет и (или) документ, обладающий признаками вещественного доказательства, должен быть следователем (дознавателем и др.) на стадии предварительного расследования осмотрен, признан вещественным доказательством и только после этого он является таковым. Соответственно, если (пока) уголовное дело не возбуждено, все изъятые в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении предметы (документы) являются объектами, непризнанными вещественными доказательствами. Но и на стадии предварительного расследования в распоряжении следователя (дознавателя и др.) зачастую имеются предметы и документы, в том числе электронные носители информации, изъятые в ходе досудебного производства, но не обладающие признаками, которые позволили бы вынести законное постановление о признании их вещественными доказательствами. Именно возврату таких объектов и посвящена ч. 4 ст. 81 УПК РФ. 10. Чтобы уяснить суть заложенной в ч. 4 ст. 81 УПК РФ идеи, предлагается сначала проанализировать содержание отмененной ее редакции. В ней шла речь о предметах, изъятых в ходе досудебного производства, но не признанных вещественными доказательствами. Путем внесения изложенных в п. 1 комментируемого Федерального закона изменений законодатель, думается, пытался распространить правила ч. 4 ст. 81 УПК РФ на все объекты, которые следователем (дознавателем и др.) изымались в целях их признания в последующем вещественными доказательствами. Подразумевается, что здесь урегулирован порядок возврата объектов, которые, как планировалось, должны были обладать признаками вещественного доказательства, но, как затем выяснилось, не имеют значения для уголовного дела. Между тем буквальное толкование действующей редакции ч. 4 ст. 81 УПК РФ не только позволяет, но и требует применения изложенных в ней правил к ситуации возврата иных документов. А электронные носители информации, содержащие в себе имеющую отношение (даже не имеющую значения) к уголовному делу информацию принято считать именно иными документами. По крайней мере, так их называет законодатель в ст. 84 УПК РФ. Возврату в порядке ч. 4 ст. 81 УПК РФ подлежат и изъятые в ходе уголовно-процессуального производства документы, не содержащие в себе имеющей отношение к уголовному делу информации, в том числе электронные носители таковой. Однако не на все документы по уголовному делу распространяются требования ч. 4 ст. 81 УПК РФ. Не подлежат возврату оформленные в ходе производства по данному уголовному делу заключения эксперта и (или) специалиста (ст. 80 УПК РФ), а также протоколы следственных (судебных) действий (ст. 83 УПК РФ), несмотря на то, что указанные объекты и являются документами в общежитейском смысле этого слова. Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т. п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Изъятие данных носителей информации при определенных обстоятельствах возможно, но только по другому уголовному делу, где они уже не будут иметь значения заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. Если они не будут в этой ситуации признаны вещественным доказательством, то также должны будут согласно требованиям ч. 4 ст. 81 УПК РФ возвращены в уголовное дело, из которого были изъяты. Но уже не обязательно тому следователю (дознавателю и др.), судье, который ранее вел это дело, а тому должностному лицу, у которого данное уголовное дело находится в производстве в настоящее время. Если же производство по делу завершено и дело хранится в архиве, документы передаются руководителю учреждения, в архиве которого дело хранится. 11. Но вернемся к анализу употребленного законодателем в ч. 4 ст. 81 УПК РФ выражения «предметы, включая электронные носители информации, и документы». Возвращаемые в порядке ч. 4 ст. 81 УПК РФ объекты законодателем разделены на два вида: 1) предметы; 2) документы. В свою очередь, предметы в ч. 4 ст. 81 УПК РФ им же подразделяются на: — электронные носители информации; — иные предметы. Возникает закономерный вопрос, почему не являющиеся вещественными доказательствами электронные носители информации отнесены к разновидности предметов, а не документов? Ведь только что, анализируя признаки вещественного доказательства, мы уяснили, что, если отношение к делу имеет находящаяся в объекте информация, не явившаяся орудием (предметом) совершения преступления и не отразившая в себе следы преступления, мы имеем дело с иным документом. Если следовать классификации, закрепленной в ч. 4 ст. 81 УПК РФ, получается, иными документами могут быть и предметы. Между тем, напротив, вещественными доказательствами могут быть в общежитейском смысле этого слова как предметы, так и документы. Но иным документом — только документы. Может быть, разобраться с этим вопросам нам поможет исследование этимологии слов «предмет», «документ»? 12. С позиции русского языка «предмет» — это «всякое материальное явление, вещь» [46. С. 501], «то, что мы видим, чего можем коснуться рукой, что используем в быту, в своей деятельности» [32. С. 148]. «Документ» — «деловая бумага, подтверждающая какой-нибудь факт или право на что-нибудь» [46. С. 148], «то, что содержит важные сведения о чем-нибудь, является доказательством чего-нибудь» [32. С. 51]. Получается, что вся проблема в том, что даже знатоки русского языка не могут выстроить четких границ между значениями таких слов, как «предмет» и «документ». Получается, что этимологически документ всегда является предметом, а содержащий имеющие значение для дела сведения предмет неизменно будет документом. Разграничить предметы и документы, о которых идет речь в УПК РФ, можно, только договорившись употреблять эти термины в определенном значении. Вот почему мы и используем в этом случае устоявшийся подход к определению отличий вещественных доказательств и иных документов. С другой стороны, нетрудно заметить, что именно он законодателем в тексте ч. 4 ст. 81 УПК РФ и не учтен. Так как к числу предметов здесь отнесены и электронные носители информации, получается, слово «предметы» в ч. 4 ст. 81 УПК РФ употребляется в буквальном (наиболее широком) его смысле, как «всякое материальное явление». Иначе как таким образом мы не в состоянии объяснить, почему законодатель отнес к числу предметов электронные носители информации. При этом он почему-то упомянул здесь же еще и о документах. Но ведь документов, не являющихся материальным явлением, не существует. По крайней мере, трудно представить изъятый у кого-либо подобного рода «документ». 13. В этой связи, если продолжать буквально, в отрыве от ретроспективы построения исследуемой нормы права и наименования ст. 81 УПК РФ анализировать содержание ч. 4 ст. 81 УПК РФ, приходишь к выводу о возможности существования трех вариантов ее толкования. Первый. Упоминание в ч. 4 ст. 81 УПК РФ о документах излишне. Здесь стоило писать лишь о предметах, включая электронные носители информации. Второй вариант. Под предметом в п. 1 комментируемого Федерального закона подразумевается любой носитель информации, имеющей значение для уголовного дела, по каким-то причинам не признанный вещественным доказательством. Получается, соответствующими предметами являются и такие уголовно-процессуальные доказательства, как иные документы. Документ, о котором идет речь в ч. 4 ст. 81 УПК РФ, — это изъятый в ходе досудебного производства носитель информации, не имеющей значения (отношения) к делу, то есть объект, уголовно-процессуальным доказательством вообще не являющийся. Третий вариант. В редакцию ч. 4 ст. 81 УПК РФ закралась некоторая неточность. Электронные носители информации законодателю следовало отнести к кругу документов. В этом случае термины «предметы» и «документы» в ч. 4 ст. 81 УПК РФ будут использованы в значении, максимально приближенном к тому, что и ранее передавалось данным понятиям уголовно-процессуальной наукой, а равно законодателем. 14. Забегая вперед, сразу выскажемся. Полагаем, наиболее точна именно последняя версия толкования. Но она, во-первых, должна быть уточнена тем обстоятельством, что не распространяется на уголовно-процессуальные доказательства (предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела). Во-вторых, такой подход к пониманию сути заложенной в ч. 4 ст. 81 УПК РФ нормы права, несомненно, требует дальнейшего совершенствования текста ч. 4 ст. 81 УПК РФ. 15. По нашему мнению, содержание последней должно выглядеть так: «Изъятые в ходе досудебного производства, не являющиеся доказательствами по делу предметы и документы, включая электронные носители информации, подлежат возврату их законному владельцу либо его представителю, с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса». В этом случае заложенная в анализируемую норму права законодателем идея будет четче сформулирована. Сразу станет ясно, что правила ч. 4 ст. 81 УПК РФ касаются возврата изъятых в ходе досудебного производства объектов, которые не только не признаны вещественными доказательствами, но и не являются носителями информации, имеющей значение для уголовного дела. 16. И последнее, что в этой связи хотелось бы уточнить. При толковании ч. 4 ст. 81 УПК РФ следует помнить наименование самой статьи. Она называется «Вещественные доказательства». Соответственно, рассматриваемая статья закона посвящена только вещественным доказательствам. Указанное обстоятельство позволяет заявить, что в ней не должно быть закреплено порядка возвращения владельцу изъятых у него иных документов. Более того, данный порядок предусмотрен не ст. 81 УПК РФ, а ч. 3 ст. 84 УПК РФ. В части же 4 ст. 81 УПК РФ сформулированы правила, регулирующие процесс возвращения лицу предметов и документов, которые на момент изъятия у него, как предполагалось, обладают признаками вещественных доказательств, но таковыми признаны не были именно из-за того, что составляющая их содержание информация не имеет значения для уголовного дела. Если же объекты не были признаны вещественными доказательствами, однако являются иными документами, на них распространяются правила ст. 84 УПК РФ. Их возврат также может быть осуществлен, но только по ходатайству их законного владельца. В настоящее время толкование ч. 4 ст. 81 УПК РФ должно осуществляться с учетом данной посылки. 17. А теперь несколько слов о понятии «электронные носители информации», которое больше всех остальных использовано законодателем при формулировании изменений и дополнений, внесенных в УПК РФ комментируемым Федеральным законом. Согласно п. 3.1.15 введенной Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 июня 2006 года N 119-ст Единой системы конструкторской документации электронный носитель — это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники [18]. Аналогичное определение понятию «электронный носитель» закреплено и в других нормативных актах [45]. Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства флеш-памяти, CD, DVD, HD диски, магнитная лента и т. п. «Информация» — это «сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь» [46. С. 217], «сведения о чем-нибудь» [32. С. 72]. Иначе говоря, под словом «информация» обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.) в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Именно это значение термина «информация» использовано законодателем в п. 5 ч. 2, ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ (подп. «а» и «б» п. 2 настоящего Федерального закона). В ч. 4 ст. 81 УПК РФ речь идет о совершенно другой информации. Таковой, напротив, могут быть любые данные, но только не имеющие значения для уголовного дела. Но в других случаях под информацией, содержащейся на электронном носителе, подразумеваются вообще любые сведения. Таковые могут как иметь отношение к уголовному делу, так и не иметь такового. Речь идет, к примеру, о ч. 8 ст. 166 УПК РФ (п. 4 комментируемого Федерального закона). В процессе следственного действия зачастую изымается такое количество электронных носителей информации, что среди них есть как содержащие в себе данные об обстоятельствах, подлежащих доказыванию и (или) иных имеющих значение для предварительного расследования фактах, так и не содержащие таковых. Между тем все они прилагаются к протоколу следственного действия, в процессе которого были изъяты. То же самое можно сказать и о ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (п. п. 5 и 6 настоящего Федерального закона). Здесь также речь идет об электронных носителях информации, которые могут содержать в себе различные сведения, в том числе иногда и не имеющие отношения к уголовному делу. 18. Итак, предметы и документы, о которых идет речь в ч. 4 ст. 81 УПК РФ, «подлежат возврату». Глагол «подлежит» в данном контексте употреблен в значении «подвергается чему-нибудь» [46. С. 463] — подвергается возврату. «Возвратить» означает «то же, что и вернуть» [46. С. 78]. «Вернуть» же значит «отдать обратно» [46. С. 64]. Причем в данном случае речь идет не о праве, а об обязанности следователя (дознавателя и др.), суда. Как только стало известно, что к уголовному делу приобщены изъятые в ходе досудебного производства не имеющие отношение к делу предметы (документы), таковые должны быть отданы обратно тем, у кого они были взяты («лицам, у которых они были изъяты»). 19. Возврат объектов лицам, у которых они были изъяты, может быть осуществлен лишь в отношении физических лиц. Причем следует иметь в виду и возможность ситуации, когда у определенного лица был изъят предмет (документ), принадлежащий другому лицу. Кому в этом случае следует возвратить изъятый предмет (документ)? Полагаем, если в этом случае законный владелец (собственник) изъятого объекта не заявил своих тре бований о возврате именно ему принадлежащего предмета (документа), последний должен быть возвращен тому лицу, у кого он был изъят. Если законный владелец (собственник) вещи заявил ходатайство (требует) о возврате предмета (документа) именно ему, а не тому лицу, в помещении которого временно находился на момент изъятия объект, следователь (дознаватель и др.) обязан рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство. И при наличии к тому оснований последнее удовлетворить. 20. Допустим, что на месте происшествия изъята дубленка, которую ее собственник в свое время оставил в квартире его тещи. Например, он это сделал, потому что на улице к моменту его ухода из этой квартиры потеплело. Пока шло расследование преступления, владелец дубленки развелся с женой, и наступила зима. Он заявил ходатайство о возврате «не признанной вещественным доказательством» принадлежащей ему и крайне необходимой из-за похолодания дубленки. Неужели и в такой ситуации следователь (дознаватель и др.) будет обязан возвратить дубленку не ее собственнику, а арендатору (собственнику) помещения, из которого она была изъята? Может возникнуть мнение, что буквальное толкование ч. 4 ст. 81 УПК РФ не дает следователю (дознавателю и др.) выбора. Он должен отказать в удовлетворении ходатайства собственника предмета, не признанного вещественным доказательством, и возвратить его лицу, не имеющему на момент возврата никаких (кроме, конечно, предусмотренных ч. 4 ст. 81 УПК РФ) прав на изъятый предмет. Но не все именно так. Вспомним, что мы разъясняли, комментируя использованный законодателем в ч. 4 ст. 81 УПК РФ термин «изъятие». Изъятие в этом случае — это прежде всего не извлечение из места обнаружения объекта, а лишение возможности реализовать принадлежащее лицу право владения, пользования и распоряжения. Изъяв в доме тещи дубленку зятя, следователь (дознаватель и др.) «изъял» ее не у тещи, а у владельца таковой — у зятя. И то, что самого зятя не было при производстве этого изъятия, не указывает на то, что он после завершения следственного действия (обыска, выемки и т. п.) не стал лицом, у которого дубленка была изъята. 21. Какой напрашивается вывод? Обычно изъятие предметов (документов) осуществляется у законного владельца (собственника) таковых. Но в тех случаях, когда в момент изъятия предмет (документ) находился не у лица, правомочного им владеть (пользоваться, распоряжаться), указанных прав лишается не тот, кто присутствовал при изъятии, а собственник (владелец) изъятой вещи. Именно он и является тем лицом, у которого предмет (документ) был «изъят». Именно ему и следует возвращать объект в случае, описанном в ч. 4 ст. 81 УПК РФ. Согласен, что это слишком сложное разъяснение. Этого можно было бы избежать, если бы законодатель в ч. 4 ст. 81 УПК РФ использовал то же выражение, что и в ч. 3 ст. 84 УПК РФ. В последней приобщенный к уголовному делу документ возвращается его законному владельцу (по ходатайству последнего), а не лицу, у которого он был изъят. Думается, что так же следует поступать и с изъятыми предметами (документами), которые не были признаны вещественными доказательствами. Тем более что «изъятый» иной документ также является документом, не признанным вещественным доказательством. Но по данному вопросу мы уже высказались. 22. А теперь можно напомнить несколько требований, которые закреплены в Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15. 23. Если не являющиеся вещественными доказательствами предметы (документы) находятся на специальном хранении, по месту их хранения направляется копия или выписка из приговора, определения, постановления, в которой сказано о дальнейшей судьбе этих объектов. Принятое решение является обязательным для руководителей учреждений, где находятся на хранении вещественные доказательства. 24. Предметы и документы, подлежащие возвращению владельцам, выдаются им в натуре под расписку, которая подшивается в уголовное дело и нумеруется очередным его листом. О возможности получения заинтересованными лицами изъятых у них предметов и ценностей им сообщается письменно, копия уведомления подшивается в уголовном деле. В расписке получатель указывает данные своего паспорта или иного удостоверяющего его личность документа, место проживания. В случае невозможности личной явки владельца предметов и ценностей они могут быть получены по его доверенности другим лицом, расписка которого также приобщается к делу. Если владельцем являются предприятие, учреждение, организация, предметы и ценности передаются их представителям при наличии доверенности, удостоверяющего их личность документа и под расписку [21]. 25. Последнее, закрепленное в ч. 4 ст. 81 УПК РФ условие, которое осталось не разъясненным, — возврат предметов (документов) должен быть осуществлен «с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса». Думается, что в этом случае речь идет о том, что следователь (дознаватель и др.) обязан реализовать требования ч. 4 ст. 81 УПК РФ в разумный срок. В указанной статье прямо не закреплены сроки, в течение которых изъятые в ходе досудебного производства предметы (документы), не имеющие отношения к уголовному делу, должны быть возвращены их законным владельцам (лицам, у которых они были изъяты). Мы же рекомендуем сообщать владельцу (лицу, у которого он был изъят) предмета (документа) о возможности получения предмета (документа) обратно в тот день, когда стало абсолютно ясно, что последний не имеет значения для уголовного дела. Хотя, несомненно, сам возврат может не произойти в этот же день. Из-за правовой и фактической сложности уголовного дела, определенного поведения участников уголовного процесса и др. предмет (документ) может быть фактически передан его законному владельцу (лицу, у которого он был изъят) несколько позже. Главное, чтобы срок, на который был отложен процесс передачи вещи ее законному владельцу (лицу, у которого он был изъят) был разумным. Несомненно, что, если законный владелец (лицо, у которого он был изъят) предмета (документа) полагает, что разумные сроки возврата изъятого у него объекта нарушены, он вправе обжаловать данное бездействие следователя руководителю следственного органа, а дознавателя (начальника подразделения дознания) — прокурору (начальнику органа дознания).
Комментарий к пункту 2
Комментарий к подпункту «а»
1. Существенные изменения внесены в ст. 82 УПК РФ, которой урегулирован порядок хранения вещественных доказательств. Внесенные в нее изменения прежде всего касаются специфики хранения и возврата электронных носителей информации и копирования содержащихся в таковых данных. 2. Где будут храниться электронные носители информации, определяет следователь (дознаватель и др.). Но где бы «на хранении» они не находились [46. С. 755], они обязательно должны быть опечатаны. Опечатывание таковых должно осуществляться по меньшей мере дважды. В первый раз в ходе протоколирования результатов следственного действия, в ходе которого электронные носители информации были изъяты. Второй раз — во время предусмотренного ч. 2 ст. 81 УПК РФ осмотра электронных носителей информации, осуществляемого перед признанием таковых вещественным доказательством. Причем перед опечатыванием рекомендуется упаковывать данные объекты. Это делается для того, чтобы исключить возможность их повреждения, а иногда и обеспечить сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Под опечатыванием, о котором идет речь в подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (дознаватель и др.), подписи последнего, а также подписей понятых, поставленных на упаковку электронного носителя информации или прикрепленную к упаковке бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку ни у кого не было возможности. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено. В протоколе осмотра, помимо того, отражается, каким образом электронные носители информации были упакованы. 3. Условия хранения электронных носителей информации должны не допускать (устранять) [46. С. 218] возможности «ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией». Существительное «возможность» в русском языке означает «средство, условие, необходимое для осуществления чего-нибудь, возможное обстоятельство» [46. С. 79], «положение, при котором может быть, может произойти что-нибудь» [32. С. 28]. Соответственно, возможность, о которой упоминается в подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, — это положение (состояние), когда кто-либо без согласования этого вопроса со следователем (дознавателем и др.), судом, в производстве которого находится уголовное дело, в состоянии ознакомиться с содержащейся на электронном носителе информацией. 4. Соответственно, посторонним лицом здесь следует именовать любое физическое лицо, которое не получило разрешения следователя (дознавателя и др.), суда, в производстве которого находится уголовное дело, на ознакомление с содержащейся на электронном носителе информацией. 5. «Ознакомлять» означает «то же, что знакомить» [46. С. 383]. «Знакомить» — «давать кому-нибудь сведения о чем-нибудь» [46. С. 383]. Иначе говоря, ознакомление с содержащейся на электронном носителе информацией предполагает получение посторонним лицом новых, ранее ему неизвестных знаний из той информации, которая содержится на электронном носителе. Причем необязательно, чтобы такое ознакомление было полным. Следователь (дознаватель и др.), суд обязаны обеспечить такие условия хранения электронного носителя информации, чтобы ни у кого без разрешения на то следователя (дознавателя и др.), суда, в производстве которого находится уголовное дело, не было возможности узнать даже часть тех сведений, которые на нем сохранены. 6. Законодатель прямо указал на тот факт, что электронные носители информации должны храниться «в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации». Однако это условие может быть распространено и на все материалы уголовного дела. Вряд ли все остальные доказательства (материалы) по уголовному делу могут храниться в иных условиях. Посторонние лица с ними также не могут знакомиться и, несомненно, они, а равно содержащиеся на таковых сведения должны быть сохранены. Но если следователь (дознаватель и др.) посчитает необходимым для установления истины предъявить какому-либо участнику уголовного судопроизводства то или иное доказательство, в том числе и электронный носитель информации, он вправе это сделать. Нарушения требований подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ в этом случае не будет. Мы бы только рекомендовали в подобного рода ситуации предупреждать лицо, которому был предъявлен электронный носитель информации, о неразглашении данных предварительного расследования. 7. «Хранить» означает «беречь, содержать где-нибудь в безопасности, целостности» [46. С. 755]. Соответственно, подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ налагает на следователя (дознавателя и др.), суд, в производстве которого находится уголовное дело, обязанность беречь, содержать электронные носители информации в безопасности и целостности, в том числе «в условиях,… обеспечивающих их сохранность и сохранность содержащейся на них информации». Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.), суд, в производстве которого находится уголовное дело, обязаны беречь, содержать в безопасности и целостности не только форму, но и содержание электронных носителей информации, не только их внешние признаки, но и заключенную в них информацию. 8. В подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ предусмотрены правила возврата признанных вещественными доказательствами электронных носителей информации. Причем, заметьте, отдаются обратно признанные вещественными доказательствами электронные носители информации, а не сама информация. 9. Признанные вещественными доказательствами электронные носители информации возвращаются их законному владельцу. «Владелец» — это «физическое или юридическое лицо, владеющее вещами, имуществом, ценностями, благами». «Владение — одна из форм собственности на землю, строения, основные средства, имущество, деньги, ценные бумаги, природные ресурсы. Представляет фактическое обладание вещью либо документально подтвержденное правомочие обладать объектом собственности. Владение объектом дает право использовать его, передавать объект в распоряжение другим лицам, продавать, дарить, наследовать» [56]. Соответственно, законным владельцем является лицо, которое согласно действующему законодательству наделено правом фактически обладать данным конкретным электронным носителем информации. Обычно это собственник данного объекта. Но нетрудно представить ситуацию, когда владельцем электронного носителя будет одно лицо, к примеру, юридическое, а собственником информации другое — физическое. Такая ситуация может возникнуть, к примеру, при использовании на своем рабочем месте сотрудником компьютера в личных целях. Кому в этом случае следует возвращать признанный вещественным доказательством электронный носитель информации? Мы бы рекомендовали в искомой ситуации отдавать электронный носитель информации законному владельцу этого носителя. В предложенной ситуации на следователя (дознавателя и др.), суд не возложено обязанности даже сообщить собственнику информации об осуществленном возврате. Отношения между законным владельцем электронного носителя и собственником самой информации выходят за пределы уголовного процесса. Другое дело — ситуация, о которой идет речь в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Здесь под законным владельцем, возбудившим ходатайство о копировании содержащейся на электронном носителе информации, является скорее владелец самой информации, а не электронного носителя. Хотя мы полагаем, что и тот и другой вправе заявить ходатайство о копировании такого рода информации, когда возврат электронного носителя информации невозможен. И при наличии к тому оснований и соблюдении обязательных условий и ходатайство законного владельца электронного носителя информации, и ходатайство законного владельца самой копируемой информации следователем (дознавателем и др.) могут быть удовлетворены. Причем вполне может быть осуществлено два копирования. Одно для законного владельца электронного носителя информации, другое для законного владельца информации. 10. Законодатель обращает внимание, что возврат электронного носителя информации осуществляется «после осмотра и производства других необходимых следственных действий». Осмотр — это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться, только если решение о его производстве принято в порядке ст. 165 УПК РФ. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.). 11. По объектам исследования осмотры подразделяются на осмотр места происшествия и иные осмотры. Осмотры места происшествия бывают: а) осмотры места происшествия — местности; б) осмотры места происшествия — жилища; в) осмотры места происшествия — иного помещения. По объектам исследования «иные осмотры» подразделяются на осмотр: а) местности; б) жилища; в) иного помещения; г) предметов; д) документов (в том числе почтово-телеграфных отправлений <3>, на которые наложен арест, фонограмм записи телефонных и иных переговоров, а равно документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами); ——————————— <3> Исходя из редакции п. 8 ч. 2 ст. 29, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК РФ данный вид осмотра допустимо именовать и осмотром арестованной почтово-телеграфной корреспонденции.
е) живых существ (за исключением тела человека); ж) трупа. По непосредственным задачам, а также месту в уголовном процессе осмотры можно разделить на те, которые производятся: — до возбуждения уголовного дела и — после возбуждения уголовного дела; — первоначальные; — повторные; — дополнительные. По кругу участников: — с участием специалиста и — без такового. 12. Здесь же под осмотром прежде всего подразумевается предусмотренный ч. 2 ст. 81 УПК РФ и являющийся обязательным для объектов, предположительно обладающих признаками вещественного доказательства, осмотр предмета (документа). Без предварительного проведения такого осмотра упомянутый в п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ электронный носитель информации возвращен законному владельцу быть не может. И вот почему. Без такого осмотра он не может быть признан (а значит, не может стать) вещественным доказательством. А подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ предусмотрен возврат именно вещественного доказательства. 13. Почему же, помимо осмотра, здесь упоминается еще и о других следственных действиях? Прежде чем ответить на поставленный вопрос, определимся с тем, что это такое — «следственное действие»? Следственные действия — это группа уголовно-процессуальных действий органа предварительного расследования, являющихся основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и характеризующихся детальной самостоятельной процедурой производства <4>. ——————————— <4> За основу взято определение А. А. Чувилева и Т. Н. Добровольской [93. С. 33 — 35].
14. Система следственных действий включает в себя: 1) осмотр (ст. ст. 176 — 178, 180 УПК РФ); 2) эксгумацию (ст. ст. 178, 180 УПК РФ); 3) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ); 4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ); 5) обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ); 6) выемку (ст. 183 УПК РФ); 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ); 8) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); 9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ); 10) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187 — 191 УПК РФ), подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ), эксперта (ст. 205 УПК РФ) и (или) специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ); 11) очную ставку (ст. 192 УПК РФ); 12) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ); 13) проверку показаний на месте (ст. 194 УПК РФ); 14) производство судебной экспертизы (ст. ст. 195 — 201, 203, 204, 207 УПК РФ); 15) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК); 16) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ). 15. В принципе в ходе любого из названных следственных действий в уголовный процесс может быть вовлечен электронный носитель информации, впоследствии признанный вещественным доказательством. Формой такого вовлечения необязательно является его изъятие. В большинстве случаев, к примеру, при допросе, рассматриваемый объект может быть представлен следователю (дознавателю и др.) участником следственного действия. 16. Электронный носитель информации, которому посвящен п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, может быть возвращен после производства не просто следственных действий, а необходимых следственных действий. «Необходимый» означает «такой, без которого невозможно обойтись» [32. С. 105; 46. С. 348]. Таким образом, здесь речь идет о тех следственных действиях, без производства которых нельзя решить стоящие перед органами предварительного расследования задачи. Во-вторых, это следственные действия, в ходе которых имеет место оперирование (использование) данным электронным носителем информации. 17. Помимо проанализированных, в подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ закреплено еще одно обязательное условие, без соблюдения которого нельзя возвратить законному владельцу изъятый у него (представленный и т. п.) признанный вещественным доказательством электронный носитель информации. Это отсутствие ущерба для доказывания. Иначе говоря, возврат электронного носителя информации не должен причинить такого ущерба. 18. Под доказыванием здесь, безусловно, подразумевается уголовно-процессуальное доказывание. Согласно положениям, разработанным уголовно-процессуальной наукой, уголовно-процессуальное доказывание — это урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике сведений, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства. 19. «Ущерб» — «потеря, убыток, урон» [46. С. 735]. Через понятие «ущерб» характеризуется в русском языке и слово «вред» [46. С. 89]. Вредом же именуют «то, что отрицательно действует на кого-нибудь или что-нибудь» [32. С. 32]. Соответственно, возврат признанного вещественным доказательством электронного носителя информации его законному владельцу невозможен, если он способен отрицательно сказаться на результатах предварительного расследования, на собирании, проверке и (или) оценке доказательств. Причем наступление указанных последствий может быть и не безусловным. Если есть вероятность того, что возврат рассматриваемого вещественного доказательства может причинить ущерб доказыванию, мы бы не рекомендовали отдавать электронный носитель информации его законному владельцу. 20. О понятии «вещественное доказательство», «электронные носители информации», «возврат» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона.
Комментарий к подпункту «б»
1. Чтобы иметь четкое представление о том, какое именно правило закреплено в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, стоит прежде всего разобраться с тем, что такое «неотложное следственное действие» и когда это — «после производства неотложных следственных действий»? Неотложными являются те следственные действия, которые теряют свое значение (утрачивается возможность собирания необходимых для предварительного расследования сведений) после прошествия определенного (обычно более суток) времени. Большинство неотложных следственных действий производится после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела орган предварительного расследования вправе произвести лишь три неотложных следственных действия — осмотр места происшествия, осмотр трупа и освидетельствование. Неотложные следственные действия мог произвести и орган предварительного расследования по делам, которые ему не подследственны. Следователь (дознаватель и др.) по не подследственным (по территориальному признаку подследственности) ему уголовным делам вправе произвести любое неотложное следственное действие. Перечня таковых, о котором упоминает А. В. Федулов [89. С. 387], в законе не закреплено. Таковой был предусмотрен ныне не действующей ст. 119 УПК РСФСР 1960 года. 2. В формулировке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ не указано, что речь здесь идет о тех неотложных следственных действиях, в процессе которых и был изъят электронный носитель, с которого необходимо скопировать информацию. Буквально получается, что, если по уголовному делу было проведено хотя бы два, причем любых неотложных следственных действия, дальнейшее предварительное расследование осуществляется «после производства неотложных следственных действий». Соответственно, правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ распространимы на процедуру копирования информации на другой электронный носитель информации, осуществляемый вне производства обыска (выемки), вне зависимости от того, изымался ли он в ходе неотложного или же какого-либо иного следственного действия. 3. Итак, первое условие копирования информации на другой электронный носитель информации — осуществление такового после производства по меньшей мере двух неотложных следственных действий. Второе условие — невозможность возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу. 4. «Невозможный» с позиции русского языка — это «неосуществимый, невыполнимый» [46. С. 343]. «Невозможно» — «нет возможности» [32. С. 104]. Но только ли в случаях, когда возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу невозможен, осуществляется копирование такой информации? Думается, нет. Словосочетание «невозможен возврат» рекомендуется толковать расширительно. Следователь (дознаватель и др.), суд обязаны удовлетворить ходатайство законного владельца о копировании информации, даже если отсутствие ущерба доказыванию от такого копирования бесспорно, однако после поступления такого ходатайства: — возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации возможен, однако не произведен по не зависящим от самого следователя (дознавателя и др.), суда обстоятельствам, а копирование возможно; — возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации возможен, но только через какое-то время, а законный владелец электронного носителя информации (информации), ссылаясь на ст. 121 УПК РФ, требует либо вернуть ему электронный носитель информации, либо принять решение о немедленном копировании содержащейся на нем информации; — возврат электронных носителей информации произведен их законному владельцу, а о копировании информации с имеющегося в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда электронного носителя с той же информацией ходатайствует законный владелец информации; — иные случаи. 5. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ речь идет о невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации. А если таковые были не изъяты, а представлены, получены по требованию (запросу)? Распространяются ли правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ на эти случаи? Буквально получается, что нет. Однако мы бы не рекомендовали следователям (дознавателям и др.), судьям отказывать законному владельцу представившего (исполнившего соответствующее требование) электронный носитель информации органу предварительного расследования в удовлетворении ходатайства о копировании содержащейся на таком носителе информации, когда вернуть таковой по его же просьбе не представляется возможным. 6. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплена фраза «информация может быть скопирована». Таким образом, копирование информации пусть и по ходатайству законного ее владельца — это право, а не обязанность следователя (дознавателя и др.), суда. Последний сам должен решить, разрешить такое копирование или же нет. Использование законодателем в данной норме выражения «информация может быть скопирована» позволяет следователю (дознавателю и др.), суду отказать законному владельцу в удовлетворении его ходатайства о копировании информации с электронного носителя без мотивировки принятого решения. Основанием его принятия в этом случае будет ссылка на дозволение, предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. 7. «Копировать» означает «снимать копию с чего-нибудь» [46. С. 253]. «Снимать» значит «изготавливать» [46. С. 641, 642], в нашем случае — изготавливать копии информации. Копия — это «то, что сделано так же, как другой предмет» [32. С. 175], «точный список, точное воспроизведение, повторение чего-нибудь» [46. С. 253]. В результате копирования появляется еще один носитель той же самой информации. Информация идентична, а носитель информации может отличаться. Причем зачастую он будет отличаться принципиально. С накопителя на жестком магнитном диске (винчестера) информация копируется, к примеру, на накопитель на гибком магнитном диске (дискету). Копирование в целях, стоящих перед органом предварительного расследования, может быть осуществлено и по его собственной инициативе. В этом случае приглашение понятых и иных, указанных в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ участников процессуального действия не обязательно. Копирование информации, к примеру, перед возвращением признанного вещественным доказательством электронного носителя его владельцу, является средством доказывания, как и копирование следователем (дознавателем и др.) любого иного документа. Подлинность содержащейся в этой ситуации скопированной на другой электронный носитель информации может быть удостоверена одной лишь подписью следователя (дознавателя и др.). Однако в том случае, когда имеется вероятность оспаривания подлинности скопированной информации, рекомендуется использование при ее копировании правил, закрепленных в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, по аналогии. Только при этом, несомненно, вызывать для участия в копировании законного владельца и (или) его представителя не обязательно. Достаточно приглашения понятых, а в случае необходимости и специалиста. 8. Согласно ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование может быть осуществлено лишь по ходатайству законного владельца электронного носителя информации (информации). Предлог «по» употреблен здесь в значении «в соответствии, согласно с чем-нибудь, на основании чего-нибудь» [46. С. 453]. Решение о копировании информации с являющегося вещественным доказательством электронного носителя информации может быть принято в соответствии с заявленным «ходатайством». «Ходатайство» — это «официальная просьба» [46. С. 751]. Причем в отличие от требования — это просьба, которую должностное лицо (орган) вправе не удовлетворить. «Ходатайство», о котором идет речь в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, — это адресованная следователю (дознавателю и др.), суду официальная просьба законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) о копировании информации с этого на другой электронный носитель информации, которую следователь (дознаватель и др.), суд при наличии к тому фактических оснований вправе не удовлетворить. Благодаря заявлению ходатайств субъект уголовного судопроизводства, в том числе и законный владелец электронного носителя информации (информации) влияет на ход предварительного расследования, а также на процесс установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и обеспечения предоставленных ему лично, а его представитель (законный представитель и др.) еще и представляемому им лицу прав и (или) законных интересов. В своих комментариях к УПК РФ И. Л. Трунов говорит, что ходатайство — это «процессуальная форма выявления доказательства» [82. С. 247; 83. С. 168; 84. С. 266; 85. С. 185], а заявление ходатайств — форма закрепления доказательств [82. С. 248; 83. С. 168; 84. С. 266; 85. С. 185]. Сложно понять, какой смысл пытался заложить в данную характеристику понятия «ходатайство» ученый. Но при такой ее формулировке она вряд ли может быть признана правильной. Доказательства могут существовать лишь в уголовном процессе. Они появляются после процессуального оформления вхождения (закрепления) их в таковой. Выявляться, соответственно, могут лишь предметы и (или) документы, имеющие отношение к исследуемому в рамках уголовного процесса событию (факту). Может быть, это и имел в виду И. Л. Трунов? Возможно, он хотел сказать, что ходатайство — это процессуальная форма выявления предметов (документов), имеющих значение для дела? Но разве в процессе заявления ходатайств таковые выявляются (делаются явными, обнаруживаются, вскрываются <5>)? Вряд ли. Если и попытаться выразить словами ту идею, которую, как нам видится, хотел изложить в своем комментарии ученый, ходатайство следовало бы именовать не формой выявления предметов (документов), имеющих значение для дела, а поводом (его формой и содержанием) для обеспечения гарантий объективности полученных в результате производства следственных действий доказательств. ——————————— <5> С помощью указанных глаголов разъясняется значение слова «выявить» [46. С. 107].
9. Ходатайство законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) о копировании информации с этого на другой электронный носитель информации может быть письменным и устным. Устное ходатайство рекомендуется отражать в протоколе следственного (процессуального) действия, в ходе которого оно было заявлено. 10. Общих требований к письменному ходатайству законодателем не предусмотрено. На данное обстоятельство обращается внимание и другими учеными [11. С. 111; 14. С. 131; 15. С. 147; 90. С. 198; 91. С. 271]. Именно поэтому обычно ходатайство может быть составлено в произвольной форме. Между тем нами рекомендуется следующая структура рассматриваемого процессуального документа: 1) должность, звание, фамилия и инициалы должностного лица (наименование органа), в адрес которого законный владелец электронного носителя информации (информации) обращается с ходатайством; 2) процессуальное положение, фамилия, имя и отчество заявителя, адрес его места жительства; 3) наименование процессуального документа (ходатайство); 4) населенный пункт, день, месяц и год написания ходатайства; 5) обоснование заявленной просьбы; 6) ссылка на соответствующую статью УПК РФ; 7) слово «прошу»; 8) само содержание просьбы. 11. Примером письменного ходатайства может служить нижеследующий документ:
«Следователю следственного отдела Советского РОВД г. Энска майору юстиции Капину А. А. потерпевшего — Сомова Григория Васильевича, проживающего по адресу: г. Энск, ул. Революции д. 12 кв. 87
ХОДАТАЙСТВО
г. Энск 11 мая 201* г.
У меня, Сомова Григория Васильевича, 12 апреля 201* года во время обыска в квартире, по адресу: г. Энск, ул. Революции д. 12 кв. 87, был изъят винчестер компьютера, на котором, помимо следов вирусного взлома моего личного кабинета, содержалась также информация, которая мне необходима для продолжения моей предпринимательской деятельности. В этой связи на основании ч. 2.1 ст. 82, ст. ст. 119 и 120 УПК РФ
прошу:
произвести копирование информации из папки «Работа» с изъятого у меня винчестера на представленный мной другой электронный носитель информации.
Потерпевший Г. В. Сомов»
12. Существует мнение, что ходатайство «должно быть мотивированным» [82. С. 249; 83. С. 169; 84. С. 267; 85. С. 186; 88. С. 336] («обоснованным» [7. С. 256; 8. С. 259; 30; 41; 81. С. 118; 99. С. 221; и др.], «обычно … должно быть мотивированным» [73. С. 330; 74. С. 334]). И мы в своих рекомендациях по оформлению письменного ходатайства специальное место отвели для обоснования заявляемой просьбы. Да, действительно, чем полнее ходатайство будет мотивировано, тем скорее оно будет удовлетворено. Но и знание данного положения не позволяет нам поддержать вышеприведенные утверждения. На законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) не возложено обязанности мотивировать свое ходатайство. Ему предоставлено право заявлять ходатайство, а не заявлять мотивированное ходатайство. Поэтому нам и показалось не вполне уместным использование в рассматриваемой характеристике ходатайства слова «должно». Не законный владелец признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) должен мотивировать свое ходатайство, а следователь (дознаватель и др.), суд обязаны принять любое поступившее от уполномоченного на то лица ходатайство, рассмотреть и разрешить таковое. Наверное, поэтому некоторые ученые, высказавшие вышеуказанные суждения, в тех же работах вынуждены признать, что «не все ходатайства требуют мотивировки» [82. С. 247; 84. С. 266; 85. С. 185]. Это общее правило института заявления ходатайств, которое в полной мере относится к такой его разновидности как ходатайство о копировании информации на другой электронный носитель информации. Но из общего правила есть исключения. 13. И еще один важный момент, касающийся формы ходатайства. По общему правилу сам заявитель решает, с каким по форме ходатайством к следователю (дознавателю и др.), в суд ему следует обратиться. Он вправе выбрать как письменную, так и не письменную форму заявления ходатайств. На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах [17. С. 198]. Оно полностью распространяется на те ходатайства, о которых упоминается в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. 14. Исходя из содержания ст. 121 УПК РФ ходатайство законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (информации) подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях когда немедленное принятие решения по такому ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления. 15. Помимо обязательных условий, при наличии которых возможно принятие решения о копировании содержащейся в вещественном доказательстве информации на другой электронный носитель, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплены и правила осуществления данного процессуального действия. 16. Первое требование, которое должно быть соблюдено, — это «участие» в производстве копирования указанных в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ лиц: — законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя; — специалиста; — понятых. Термин «участие» («участвующий») не единожды употреблен законодателем в тексте комментируемого Федерального закона. И всегда под участием здесь понимается реализация предоставленных лицу УПК РФ полномочий, а равно его назначения в уголовном процессе. Соответственно, «участвующим» будет лицо в процессе реализации данных полномочий (назначения). 17. При производстве копирования обязательно участие «законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя». Кто такой законный владелец, мы уже разъясняли. К сказанному хотелось бы только добавить, что здесь подразумевается присутствие именно того лица, которое заявило ходатайство о производстве копирования, и (или) его представителя. 18. Специалист в уголовном процессе — это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), судей знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. К участию в процессуальных действиях специалиста вправе привлекать следователь (дознаватель и др.), суд и (или) защитник. В нашем случае участие специалиста в копировании в основном ограничивается реализацией им функции оказания помощи следователю (дознавателю и др.), судье в применении технических средств, необходимых для копирования, так чтобы не нанести ущерба информации, содержащейся на вещественном доказательстве. 19. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ говорится об участии в копировании законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя, а равно специалиста. Но применительно к понятому почему-то речь идет о его присутствии при копировании. В то же время ст. 170 УПК РФ, всецело посвященная назначению понятых в уголовном процессе, называется «Участие понятых». Об участии, а не о присутствии понятых при производстве процессуальных действий, речь идет также в п. 2 ч. 1 ст. 61, п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 178 и др. УПК РФ. Хотя вынуждены констатировать, что и словосочетание «присутствие понятых» использовано законодателем не только в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ и в новых ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Ранее оно также употреблялось законодателем в ч. 5 ст. 115, ч. 10 ст. 182, ч. 3 ст. 184 УПК РФ. Причем иногда речь идет о присутствии не только понятых, но и специалиста (ч. 3 ст. 184 УПК РФ) и даже защитника, законного представителя, представителя (ч. 3 ст. 167 УПК РФ). В этой связи важно уяснить, в чем разница между участием и присутствием понятого при производстве процессуального действия, а равно определиться с тем, участвует или всего-навсего присутствует понятой при осуществлении предусмотренного ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации, противопоставляет ли законодатель данные понятия? Для того чтобы правильно ответить на поставленные вопросы, охарактеризуем сначала сам институт понятого в уголовном процессе. 20. Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определен ст. 60 УПК РФ. Понятой в уголовном процессе — это не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ следователем (дознавателем и др.), судьей для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов процессуального действия, а также осуществляющее в процессе производства процессуального действия указанную функцию. Соответственно, понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.), судьей для участия в этом качестве при производстве, в нашем случае копирования информации на электронный носитель. Привлечение лица к участию в процессуальном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля. Он может быть реализован и в более простой форме. Однако постановления о приглашении понятого, как это рекомендует делать А. Н. Гуев [17. С. 103], законодатель выносить не требует. Такого постановления УПК РФ не предусмотрено. 21. Понятыми не могут быть несовершеннолетние, участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и (или) родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ). Под участником уголовного судопроизводства в нашем случае понимается не являющееся понятым лицо, наделенное хотя бы одним уголовно-процессуальным правом или (и) одной уголовно-процессуальной обязанностью, реализовавшее свое право либо обязанность. Это обычно подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики, защитники, адвокаты свидетеля (потерпевшего), законные представители подозреваемого, обвиняемого, представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, следователи (дознаватели и др.), судья. Наличие у лица нереализованного уголовно-процессуального права (обязанности) не лишает его возможности стать понятым. Но если им реализовано хотя бы одно уголовно-процессуальное право (обязанность), после этого он не может по тому же уголовному делу выступать понятым. На примере данная идея выглядит следующим образом. Проживающему на одной лестничной площадке с квартирой обвиняемого соседу известно об обстоятельствах, характеризующих личность обвиняемого. Соответственно, исходя из требований ч. 1, п. 1 ч. 6 ст. 56, п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, он может стать субъектом уголовного процесса — свидетелем. Свидетель — это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий — лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, что «лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки» [29. С. 413]. У него есть обязанность явиться по вызову следователя (дознавателя и др.), если такой вызов имел место. Но пока данного человека не вызвали для допроса, участником уголовного процесса (уголовного судопроизводства) он не будет. Пока он не реализовал ни одного права (обязанности) свидетеля (иного участника уголовного процесса), его можно пригласить понятым для участия в предусмотренном ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копировании информации. Если же соседа вызвали для допроса и тем более допросили, он начинает принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве такого участника как свидетель. После этого его понятым по данному уголовному делу приглашать нельзя. И второй, еще более доступный для понимания и довольно часто применяемый на практике пример. Гражданина пригласили понятым. Затем его допросили в качестве свидетеля по поводу хода и результатов процессуального действия, в котором он принимал участие. О такой возможности пишут и другие авторы [36. С. 94; 37. С. 156; 38. С. 116; 39. С. 168; 42. С. 151; 47. С. 169; 50. С. 90]. После такого допроса он становится свидетелем — участником уголовного процесса. И вновь пригласить его понятым теперь уже нельзя. Хотелось бы верить, что существует единственное исключение из закрепленного в п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила — это повторное приглашение одного и того де человека в качестве понятого. Между тем буквальное толкование п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ не позволяет делать и это. Почему буквальное толкование п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ позволяет говорить о существовании запрета повторного приглашения одного и того же человека по одному и тому же уголовному делу в качестве понятого? Первый раз, выступив в качестве понятого, лицо становится участником уголовного судопроизводства. А понятыми участники уголовного судопроизводства быть не могут. Соответственно, можно говорить о том, что все криминалистические рекомендации о приглашении одного и того же человека для участия понятым в нескольких следственных действиях в настоящее время являются незаконными. Они могли применяться, когда действовали правила УПК РСФСР 1960 года, потому что тогда аналогичного п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ правила не существовало. 22. На практике иногда возникает вопрос, вправе ли следователь (дознаватель и др.), судья пригласить в качестве понятого сотрудника полиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве процессуальных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции» [77] полиция обязана производить одну из форм предварительного расследования — дознание. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 12 того же закона она обязана также осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, обеспечения собственной безопасности, а также в иных целях, предусмотренных федеральным законом. Часть 3 ст. 25 Федерального закона «О полиции» гласит, что сотрудник полиции, проходящий службу в территориальном органе, выполняет обязанности, возложенные на полицию, и реализует права, предоставленные полиции, в пределах территории, обслуживаемой этим территориальным органом, в соответствии с замещаемой должностью и должностным регламентом (должностной инструкцией). Соответственно, сотрудник полиции, в пределах компетенции которого (в соответствии с занимаемой им должностью) находится производство дознания и (или) оперативно-розыскной деятельности, понятым приглашен быть не может. 23. Шадрин В. С. считает, что нежелательно привлекать в качестве понятых любых работников органа, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе секретарей-машинисток, технических служащих, водителей служебных машин, а также общественных помощников следователя [95. С. 130]. Аналогичные суждения высказаны и другими учеными [65. С. 163; 71. С. 197; 72. С. 194]. Пусть данные утверждения останутся мнениями ученых. Если же анализировать закон, то обязательно следует заметить, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть «работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования». 24. Вандышев В. В. термин «осуществление предварительного расследования» заменил на понятие «осуществление уголовно-процессуальной деятельности». Это не равновеликие понятия. Осуществляет уголовно-процессуальную деятельность любой участник уголовного процесса, и, соответственно, полномочия осуществлять таковую имеются у любого субъекта уголовного процесса. Между тем не реализовавший свои уголовно-процессуальные полномочия субъект, не обладающий иными исключающими участие в качестве понятого характеристиками, может быть приглашен в качестве понятого. 25. В п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ речь идет о работниках (сотрудниках), в чьи должностные обязанности входит производство оперативно-розыскной деятельности (оперативно-розыскных мероприятий) и (или) предварительного расследования. Причем следует обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что в п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ говорится о «наделении» именно работника, а не органа (учреждения) указанными полномочиями. Поэтому нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, утверждающих обратное. 26. Понятым не может быть приглашено как лицо, уполномоченное осуществлять предварительное расследование в полном объеме, так и работник, в чьи должностные обязанности входит предварительная проверка заявлений (сообщений) о преступлении и производство неотложных следственных действий. 27. Понятым не может быть как лицо, уполномоченное осуществлять оперативно-розыскную деятельность, так и лицо, которое вправе производить предварительное расследование. Несомненно, нельзя приглашать понятым и должностное лицо, в чьих должностных обязанностях присутствуют оба названных полномочия. 28. Других обязательных требований к понятым ч. 2 ст. 60 УПК РФ не содержит. Тем не менее они следуют из иных норм уголовно-процессуального права. Так, анализ ч. 3 ст. 167 УПК РФ позволяет говорить о том, что в качестве понятого может быть приглашено лишь лицо, которое по состоянию своего здоровья может подписать протокол, составляемый в порядке ст. 166 УПК РФ. Данное требование к лицу, которое может быть приглашено для участия в процессуальном действии в качестве понятого, следует не только из указанных положений, но и из правил, закрепленных в ч. ч. 6, 7 ст. 166, ч. 3 ст. 177 и в некоторых других статьях УПК РФ. 29. Качалова О. В. пишет о том, что понятыми не могут привлекаться «лица, страдающие недостатками, лишающими их возможности выступать в качестве понятых по уголовному делу» [22. С. 139; 23. С. 139]. Епихин А. Ю. — о невозможности «привлечения в качестве понятых лиц, страдающих психическим заболеванием, либо в силу физических недостатков (отсутствия слуха, зрения и т. п.) не способных правильно воспринимать обстановку и содержание следственного действия» [19. С. 235]. 30. Существует мнение, что «понятой должен иметь постоянное место жительства» [19. С. 235]. Конечно, когда у следователя (дознавателя и др.), судьи имеется выбор, ему следует рекомендовать выбирать то лицо, которое имеет постоянное место жительства. Но что делать, когда выбора у следователя (дознавателя и др.), судьи нет? Если у него есть возможность вызвать лишь то лицо, в отношении которого у него нет сведений о его постоянном месте жительства. Закон не запрещает пригласить такого человека в качестве понятого, если все остальные характеристики не исключают его из числа лиц, которые могут выступать понятыми в проводимом следователем (дознавателем и др.), судьей конкретном процессуальном действии. 31. Таким образом, для участия в качестве понятых в копировании информации с одного электронного носителя на другой следует приглашать совершеннолетних граждан, которые по состоянию своего здоровья могут подписать протокол данного процессуального действия и отвечают остальным выше проанализированным требованиям. 32. Привлеченный в качестве понятого гражданин имеет право: 1) знать цель и порядок производства процессуального действия, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ); 2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ); 3) участвовать в процессуальном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.), судьи; 4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ); 6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ); 7) знакомиться с протоколом процессуального действия, в производстве которого он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ); 8) требовать дополнения протокола процессуального действия и (или) внесения в него уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ); 9) удостоверять правильность содержания протокола процессуального действия (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ); 10) дать объяснение причин отказа подписать протокол процессуального действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ); 11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства процессуального действия и проживанием; 12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.), в суд; 13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы за отвлечение их от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ); 14) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ). 33. Понятые участвуют в производстве копирования информации с электронного носителя непосредственно от начала и до полного его завершения. 34. «Участие» понятого в данном процессуальном действии заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса, который нами выше проанализирован. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), судьей действии (телодвижении), которые в совокупности составляют более общее понятие — процессуальное действие, наблюдать за их совершением. Понятой вправе непосредственно осматривать как электронный носитель, признанный вещественным доказательством, так и другой электронный носитель, на который копируется информация. Он также может осмотреть компьютер, с помощью которого осуществляется копирование, делать по поводу произведенных участниками копирования действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола данного процессуального действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола процессуального действия. Именно поэтому мы полагаем, что он не только присутствует, но участвует в производстве рассматриваемого процессуального действия. Ведь «присутствовать» означает «находиться где-нибудь в данное время» [32. С. 154; 46. С. 519]. Присутствовать при копировании информации — значит «находится в кабинете, где следователь (дознаватель и др.), судья с помощью специалиста осуществляет таковое с момента удостоверения следователем (дознавателем и др.), судьей личности участников процессуального действия до подписания всеми составленного по правилам ст. 166 УПК РФ протокола». Но понятой не только присутствует, как было отмечено выше, он имеет права, которые им реализуются. И тем самым он активно влияет (может влиять) на ход и результаты производимого копирования. 35. В этой связи во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ фраза «в присутствии» представляется излишней. Смысл данного предложения не изменится, а может, и станет более точным, если оно будет звучать так: «Копирование указанной информации осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации и (или) его представителя, специалиста и понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде на другие электронные носители информации, предоставленные лицом, заявившим ходатайство о производстве копирования». 36. Согласно ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ рассматриваемое копирование информации может быть произведено лишь «в подразделении органа предварительного расследования или в суде». Сразу же заметим, что здесь подразумевается орган представительного расследования (подразделение, в штате которого он состоит), в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно, «в суде» копирование осуществляется после того, как в этот суд передано уголовное дело. Подразделение органа предварительного расследования — это следственное подразделение или подразделение дознания. Иначе говоря, законодатель позволяет производить копирование только в тех помещениях, где расположены кабинеты следователей и (или) дознавателей, когда уголовное дело находится в их производстве. Буквально получается, что копирование нельзя производить в стенах экспертного, учебного, научно-исследовательского или любого иного учреждения, не являющегося подразделением органа предварительного расследования. Несомненно, незаконным будет копирование и в помещении, принадлежащем (арендуемым) физическому(-им) лицу(-ам). Даже если это квартира самого следователя (дознавателя и др.), законного владельца электронного носителя информации (информации). 37. Копирование должно производиться «на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации». Причем другие электронные носители информации могут быть любыми: как ленточными, так и дисковыми; как на гибких, так и на жестких магнитных дисках, на оптических компакт-дисках и т. п. 38. При производстве копирования может принимать участие не сам законный владелец изъятого электронного носителя информации, а его представитель. Данное обстоятельство позволяет нам расширительно толковать требование о предоставлении другого электронного носителя информации законным владельцем изъятых электронных носителей информации. Думается, по меньшей мере тогда, когда при производстве копирования со стороны законного владельца изъятых электронных носителей информации присутствует лишь представитель, последний и станет представлять другие электронные носители информации. На возможность представителя передать таковые указывает и общее правило, согласно которому представитель наделен правами, предоставленными представляемому им лицу. Именно поэтому он может участвовать в копировании информации. Можно утверждать, что таковой вправе и представить необходимый для производства копирования другой электронный носитель информации. 39. В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплено требование: организующий и производящий копирование следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. Однако сформулировано оно несколько не безупречно. Буквально получается, что следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить такие условия лишь «при копировании информации». Употребленный здесь предлог «при» «указывает на время, обстановку, обстоятельства» [46. С. 506 — 507]. Буквально получается, что, если в промежуток времени от начала данного процессуального действия до завершения протоколирования его хода и результатов на признанном вещественным доказательством электронном носителе информация не была утрачена и (или) изменена, но на него проник вирус, который уничтожит всю содержащуюся на диске информацию, например, при первом следующем его включении, требование третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ не нарушено. Ведь уничтожение информации в такой ситуации будет осуществлено не при копировании, а после этого. Причем может и через несколько дней, недель и т. п. Между тем, уверен, что законодатель сформулировал данное требование с целью устранить возможность изменения и (или) уничтожения содержащейся в рассматриваемом вещественном доказательстве информации без разрешения следователя (дознавателя и др.). Причем это правило должно было действовать вне зависимости от того, в какой именно момент информация будет изменена (уничтожена): в ходе копирования или же после окончания данного процессуального действия, но из-за того, что копирование имело место. В этой связи предлагается фразу «при копировании информации» совсем убрать из третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. То обстоятельство, что это предложение находится в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, безусловно, указывает на то, что закрепленные в нем требования касаются именно копирования информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя информации. Поэтому, думается, что здесь вполне достаточно указать, что «должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». Предлагаемая формулировка обяжет следователя (дознавателя и др.), судью обеспечить такие условия, при которых изменения (утраты) информации не будет ни в процессе копирования, ни из-за неправильно организованного и (или) проведенного копирования, ни после него. 40. Следователь (дознаватель и др.) обеспечивает определенные условия. «Условие» — это «обстоятельство, от которого зависит что-нибудь» [32. С. 206; 46. С. 729], в нашем случае — отсутствие возможности утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. 41. Условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, должны обеспечиваться. Законодатель не уточняет способов такого обеспечения. Поэтому под данным термином можно понимать любую направленную на решение указанной задачи деятельность следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения копируемой информации, — это активные действия следователя (дознавателя и др.), судьи, результатом которых является сохранение информации, содержащейся на признанном вещественным доказательством электронном носителе в том виде, в каком она была до копирования. Причем неизменной информация должна оставаться не только в период времени от начала и до окончания рассматриваемого процессуального действия, но и после завершения его протоколирования. Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должен сделать все со своей стороны допустимое, чтобы исключить возможность производства копирования в тех случаях, когда проведение этого процессуального действия нельзя осуществить без пусть даже малейшей угрозы сохранности информации. Более того, он обязан провести копирование так, чтобы не допустить действий как со своей стороны, так и со стороны любых других лиц, которые могут иметь следствием изменение или уничтожение информации, содержащейся в вещественном доказательстве, с которого таковая копируется. Если информация по тем или иным причинам была изменена или утрачена, вне зависимости от того, по чьей вине это произошло, следует признать возложенную на следователя (дознавателя и др.), судью обязанность невыполненной. 42. Более того, заметьте, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ ничего не говорится о заявлении специалиста, а в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ «не допускается копирование информации, если это может …, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации». Таким образом, при копировании информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя вне производства обыска и выемки, следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить более высокий уровень защиты информации от несанкционированного ее изменения или утраты. 43. Под утратой понимается существительное, произошедшее от глагола «утратить», то есть «лишиться чего-нибудь, потерять что-нибудь» [46. С. 733]. «Измениться» означает «стать иным» [46. С. 209]. Измененными содержащиеся на электронном носителе информации данные будут, если они не идентичны тем, что были там же до производства предусмотренного ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования. Неидентичными они могут стать из-за уничтожения части информации, замены доли либо всей информации на другую, добавления сведений в электронный носитель информации. 44. Следователь (дознаватель и др.), суд не вправе удовлетворить ходатайство законного владельца о копировании информации также, когда такое копирование может отрицательно повлиять на результаты («воспрепятствовать») предварительного расследования. Поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т. п. Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствии у законного владельца точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе. 45. Законодатель требует от следователя (дознавателя и др.), судьи, производивших предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование, по окончанию производства данного процессуального действия «электронные носители информации, содержащие скопированную информацию», передавать «законному владельцу изъятых электронных носителей информации». С учетом разъяснений, которые нами были сделаны выше, логично заявить, что электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, должны быть переданы тому лицу, которое предоставило следователю (дознавателю и др.), судье эти электронные носители для производства на них копирования. Это обычно то лицо, которое и присутствовало при производстве данного процессуального действия. В конце оформляемого по результатам копирования протокола следует сделать запись, из которой было бы четко видно, когда, где и кому именно содержащие скопированную информацию электронные носители переданы. Правильность содержания данной записи должна быть удостоверена по меньшей мере подписью лица, который получил от следователя (дознавателя и др.), судьи рассматриваемый электронный носитель информации. Данное требование прямо закреплено в законе. В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ законодатель требует составлять протокол, в том числе и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации. 46. Последним при определенных условиях может быть не только законный владелец признанного вещественным доказательством электронного носителя информации, но и законный владелец самой информации, а равно представители (законный представитель, защитник) указанных участников уголовного процесса. 47. Последнее, закрепленное в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ требование касается правил оформления хода и результатов рассматриваемого процессуального действия. Процесс копирования и передачи электронных носителей информации фиксируется в специально в этих целях составляемом и оформляемом в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ протоколе. 48. Что же это за требования? Первое правило относится к моменту, когда может быть составлен протокол. Исходя из содержания ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации составляется в ходе данного процессуального действия или непосредственно после его окончания. В этой связи хотелось бы отметить, что под ходом копирования (передачи электронных носителей информации законному владельцу) нами понимается порядок осуществления действий и принятия промежуточных решений от начала рассматриваемого процессуального действия до завершения его протоколирования. Причем завершается процессуальное действие вместе с выполнением закрепленного в последнем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ требования о его протоколировании. Пока не составлен протокол процессуального действия, нельзя утверждать, что предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ процессуальное действие больше не осуществляется. А это, в свою очередь, указывает на то, что формально проведение рассматриваемого процессуального действия полностью окончено лишь после завершения оформления (составления) всех элементов протокола процессуального действия, как письменного акта, так и каждого из приложений к протоколу процессуального действия. Соответственно, когда бы ни был составлен протокол процессуального действия, он всегда будет составлен «в ходе производства» такового. 49. Протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. 50. Протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации должен содержать в себе следующие сведения. А. Населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета), день, месяц и год производства копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации. Б. Время его начала и окончания в часах и минутах. В. Должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы следователя (дознавателя и др.), судьи, производившего копирование информации, передачу электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации и, соответственно, составившего протокол. Г. Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве рассматриваемого процессуального действия, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и специалисты из числа сотрудников органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т. п.). Д. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства процессуального действия) каждой из категорий участвующих в процессуальном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ). Е. Все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации в том порядке, в каком они производились. Ж. В случае представления в ходе копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого представленного объекта, а также, кем и когда таковые были представлены. З. В протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. И. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств, все и каждый из лиц, участвующих в процессуальном действии, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.), специалистом при производстве процессуального действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников процессуального действия. 51. Требование о том, что лица, участвующие в копировании информации и передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве процессуального действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале процессуального действия, а до начала процессуального действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства процессуального действия, так и во время оформления протокола («непосредственно после окончания» процессуального действия). 52. Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве процессуального действия, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации подлежат также занесению сделанные в процессе производства процессуального действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами. 53. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ ничего не сказано о том, что должен делать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа кого-либо из участников процессуального действия от подписания составляемого по правилам ст. 166 УПК РФ протокола. Думается, и в этом случае орган предварительного расследования должен руководствоваться положениями, предусмотренными для аналогичной ситуации при оформлении протокола следственного действия, иначе говоря, правилами ст. 167 УПК РФ. Исходя из содержания закрепленной в указанной статье нормы права можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении. Исходя из логики ч. 1 ст. 167 УПК РФ, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в процессуальном действии, отказывается подписать протокол процессуального действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника процессуального действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в копировании информации и передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если участник процессуального действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации. 54. Нами разъяснено содержание текста ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Однако остается вопрос, в какой промежуток времени с момента изъятия электронного носителя информации таковая с него может быть скопирована? Законодатель не ограничивает временные рамки, в течение которых может быть произведено копирование. Соответственно, оно должно быть осуществлено сразу (с соблюдением требований ст. 121 УПК РФ) после заявленного законным владельцем соответствующего ходатайства, конечно же, при наличии фактических оснований к его удовлетворению. Само же ходатайство может поступить на любом этапе предварительного расследования или даже в суде. 55. Кто-то может заявить, что рассматриваемое процессуальное действие вправе осуществлять только следователь (дознаватель и др.), но не судья. Такая позиция может быть основана на буквальном толковании последнего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Ведь согласно закрепленному в нем правилу протокол, в котором фиксируются ход и результаты копирования информации и передачи электронного носителя информации, содержащего скопированную информацию, законному владельцу изъятого электронного носителя информации (информации), составляется в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. В указанной же статье речь идет о протоколировании следственных действий на досудебных стадиях следователем (дознавателем и др.), а не о судебных действиях, реализуемых на судебных стадиях. Почему мы все же полагаем возможным осуществление копирования информации и передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации, и судьей? Потому что во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ прямо указывается на возможность производства данного процессуального действия в суде. И, более того, в ч. 4 той же статьи указано, что копирование информации и передача электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу может быть произведена не только по постановлению следователя (дознавателя и др.), но и по постановлению судьи. 56. О понятиях «изъятие», «электронные носители информации», «возврат» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона. 57. О понятиях «законный владелец», «следственное действие» см. подробнее комментарий к п. 2 настоящего Закона. 58. О понятии «протокол» см. подробнее комментарий к п. 4 настоящего Закона.
Комментарий к подпункту «в»
1. Изменения, внесенные в ч. 4 ст. 82 УПК РФ, имеют лишь техническое значение. Так как в уголовном процессе появилось два новых процессуальных решения, законодатель уточнил, что таковые оформляются так же, как и решения о: а) возвращении законному владельцу вещественных доказательств в виде предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе больших партий товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью, если это возможно без ущерба для доказывания; б) передаче владельцу на ответственное хранение вещественных доказательств в виде больших партий товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью; в) возврате владельцам вещественных доказательств в виде скоропортящихся товаров и продукции, а также подвергающегося быстрому моральному старению имущества, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью; г) аресте в порядке, установленном ст. 115 УПК РФ, вещественных доказательств в виде денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступления, и доходов от этого имущества, обнаруженных при производстве следственных действий; д) местонахождении вещественных доказательств в виде денег и ценностей, изъятых при производстве следственных действий, после их осмотра и производства других необходимых следственных действий. 2. Решение о возврате вещественных доказательств в виде электронных носителей информации их законному владельцу и решение о производстве копирования информации и передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации должно быть оформлено постановлением следователя (дознавателя и др.) или судьи.
Комментарий к пункту 3
1. Переходим к анализу новой редакции ч. 1 ст. 119 УПК РФ, введенной в действие п. 3 комментируемого Федерального закона. 2. Законодателем существенно расширен круг лиц, которые наделены правом заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации. Раньше это были только «подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители». Теперь это также не являющиеся вышеуказанными участниками уголовного процесса «представитель администрации организации и иное лицо, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства». Для того чтобы четко очертить существующий согласно действующей редакции ч. 1 ст. 119 УПК РФ круг субъектов, уполномоченных заявлять ходатайства, охарактеризуем каждую из разновидностей соответствующих участников уголовного процесса. Первым среди таковых назван подозреваемый. 3. Исходя из содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ «подозреваемый» — это лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ; 4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ. 4. С этого момента он таковым становится. Но до какого момента он является подозреваемым и, соответственно, руководствуясь не только ч. 1 ст. 119, но и п. 5 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, вправе заявлять ходатайства? Статусом подозреваемого лицо перестает обладать, если: 1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт); 2) уголовное дело прекращено; 3) уголовное преследование в отношении лица прекращено; 4) задержанное в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ лицо освобождено без избрания в отношении него меры пресечения; 5) избранная в отношении лица в порядке ст. 100 УПК РФ мера пресечения отменена (а не изменена на другую). 5. Вторым в перечне субъектов, обладающих правом заявлять ходатайство, в ч. 1 ст. 119 УПК РФ значится «обвиняемый». Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ с учетом ч. ч. 3, 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ «обвиняемым» является лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или же обвинительный акт, а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, — лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным. Об этом, третьем случае появления в уголовном процессе обвиняемого, большинство процессуалистов просто умалчивают [31. С. 101; 48. С. 160; 84. С. 263]. А в некоторых работах лицо, в отношении которого подано встречное заявление по делам частного обвинения, более того, выделяется в самостоятельный вид участников уголовного процесса, имеющих право заявлять ходатайства, наравне с обвиняемым [12. С. 456 — 457]. Между тем такая позиция находится в прямом несоответствии с положениями, закрепленными в ч. 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ. Указанные статьи закона не противопоставляют подсудимого и лицо, в отношении которого подано заявление о преступлении частного обвинения. Из их текста следует, что это одно и то же лицо. 6. Обвиняемым лицо перестает быть вместе с завершением всего уголовного процесса или же полностью прекращением в отношении его уголовного преследования. 7. Заявлять ходатайства согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ вправе не только подозреваемый и обвиняемый, но и его защитник. Определимся с понятием «защитник», с тем, у кого он может быть, и, соответственно, что подразумевает законодатель, употребляя словосочетание «его защитник». Защитнику, как субъекту уголовного процесса, посвящены, по крайней мере, ст. ст. 49, 50 и 53 УПК РФ. Исходя из их содержания защитник — это всегда физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления, и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе. 8. Однако в ч. 1 ст. 119 УПК РФ речь идет о праве «его защитника». Так как перед этим словосочетанием упомянуты «подозреваемый, обвиняемый», то напрашивается вывод, что местоимение «его» относит «защитника» к указанным субъектам уголовного процесса. Иначе говоря, согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ право заявлять ходатайство есть лишь у защитника подозреваемого и у защитника обвиняемого. Но защитники могут быть и у иных субъектов уголовного процесса. И таковые, несомненно, также наделены правом заявлять ходатайства, причем как защитники, а не как новый введенный в ч. 1 ст. 119 УПК РФ субъект — «лицо, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства». Ведь права защитников напрямую обычно в уголовном процессе не затрагиваются. Затрагиваются права их подзащитных. А такого субъекта, уполномоченного на принесение ходатайства, как не являющийся защитником подозреваемого, обвиняемого защитник (представитель) лица, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства, частью 1 ст. 119 УПК РФ не предусмотрено. 9. Попробуем аргументировать свое утверждение. Анализ уголовно-процессуального законодательства указал нам на то обстоятельство, что защитник есть не только у подозреваемых и обвиняемых. Защитником осуществляется также защита прав и (или) законных интересов не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, защитник может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. 10. И на этом перечень возможных подзащитных нельзя признать исчерпывающим. Конституционный Суд РФ поясняет, поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятие «обвиняемый» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему УПК РФ более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении его следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику) [52]. 11. Иначе говоря, защитник может осуществлять защиту не только подозреваемых, обвиняемых и (или) лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, но и любого вовлеченного в сферу уголовного процесса лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы предварительного расследования, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и (или) личную неприкосновенность. 12. Законодатель указанную категорию лиц именует «лица, подозреваемые в совершении преступления». Этот термин употреблен законодателем в п. п. 3 — 5 ч. 3 ст. 49 и ряде других статей УПК РФ. Данного субъекта уголовного процесса также иногда именуют заподозренным [40]. Причем «лицо, подозреваемое в совершении преступления», — это более широкое понятие, чем понятие «подозреваемый». Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Как было показано выше, Конституционный Суд РФ полагает, что могут быть лица, подозреваемые в совершении преступления, не являющиеся подозреваемыми. Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, до того, как они станут подозреваемым (обвиняемым) с позиции уголовно-процессуального закона. Рассматриваемый субъект может стать подзащитным с момента начала осуществления в отношении его от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое не было реализовано. Или иначе, — во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием [52]. Данного субъекта вполне можно отнести к разновидности участников уголовного процесса, которым согласно новой редакции ч. 1 ст. 119 УПК РФ предоставлено право заявлять ходатайства. Остается неясным только, почему те же права не предоставлены их защитникам (представителям). 13. Нетрудно заметить, что столь широкое понимание круга лиц, права и (или) законные интересы которых являются, по мнению Конституционного Суда РФ, объектами осуществляемой в рамках уголовного процесса защиты, позволяет отнести к таковым не только всех подозреваемых, но и лиц, в отношении которых вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. 14. Почему же в этот круг нами не включено лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Потому что невменяемым не может быть совершено преступление. Именно поэтому его нельзя назвать лицом, подозреваемым в совершении преступления. Если имело место не преступление, а общественно опасное деяние, в принципе, не должно быть и подозреваемого, и тем более обвиняемого. Но на том этапе уголовного процесса, когда появляется подозреваемый, следователь (дознаватель и др.) вполне может не располагать сведениями о невменяемости лица и поэтому последний может быть наделен статусом подозреваемого. Вряд ли законно в отношении такого лица выносить постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт). Соответственно, вряд ли законно наделять лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, статусом обвиняемого. Но и такой факт может иметь место в действительности. Несмотря на его безусловную противоправность, и его нельзя исключать. 15. Итак, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости лицо может быть в уголовном процессе подозреваемым и даже обвиняемым. В этом случае оно будет подзащитным исходя уже из одной редакции ч. 1 ст. 49 УПК РФ. А вот в тех случаях, когда оно не было наделено статусом ни подозреваемого, ни обвиняемого, и известно, что преступления как такового не было, в уголовном процессе все равно остается подзащитный. Мы его назвали лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Это — один из видов лиц, в отношении которых осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Несомненно, он может быть лицом, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства. 16. Стало быть, подзащитными в уголовном процессе могут быть: — подозреваемые; — обвиняемые; — не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми «лица, подозреваемые в совершении преступления»; — не являющиеся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. 17. По нашему глубокому убеждению, правом заявлять ходатайства обладает любой подзащитный. А вот соответствующее право его защитника прямо закреплено в законе. Основные права защитника, вне зависимости от того, кто является его подзащитным, отражены в ст. 53 УПК РФ. Согласно же п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ любой и каждый защитник наделен правом заявлять ходатайства. А из этого правового положения следует еще один вывод — в ч. 1 ст. 119 УПК РФ правильнее было бы говорить не о «его защитнике», а просто о «защитниках». Ведь, по крайней мере, согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. И каждый из таковых имеет самостоятельное право заявлять ходатайства. Тем более, как мы уже отметили выше, защитники бывают не только у подозреваемых и обвиняемых. 18. После защитника в перечне ч. 1 ст. 119 УПК РФ названы «потерпевший, его законный представитель и представитель». С точки зрения уголовно-процессуального закона, а в частности, второго предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ, «потерпевшим» лицо становится после вынесения постановления (определения) о признании его таковым. Иначе говоря, потерпевший — это лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья оформили и подписали соответствующее постановление [35. С. 148; 62. С. 37; 65. С. 120; 66. С. 122; 92. С. 112], или же суд вынес определение о признании его потерпевшим [1. С. 114; 20. С. 27; 33. С. 148; 75. С. 28; 76. С. 54]. Именно о таком потерпевшем идет речь в ч. 1 ст. 119 УПК РФ. Но только ли лицо, признанное потерпевшим путем вынесения специального постановления (определения), является тем субъектом, который подразумевается в ч. 1 ст. 119 УПК РФ под понятием «потерпевший»? Только ли после того как судья, следователь (дознаватель и др.) признали пострадавшего потерпевшим, у лица появляется право заявлять ходатайства? Думается, нет. 19. Исходя из содержания первого предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации». Данное обстоятельство позволяет некоторым ученым именно это лицо именовать потерпевшим [84. С. 263]. Мы с ними не согласны, но считаем, что причинение лицу физического, имущественного, морального вреда преступлением, по крайней мере, наделяет последнего в уголовно-процессуальном производстве определенными правами. Поэтому, даже несмотря на то что потерпевшим оно еще пока не признано, такое лицо, несомненно, является тем, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства. Вследствие чего оно согласно новой редакции ч. 1 ст. 119 УПК РФ наделено правом заявлять ходатайства. 20. Правом заявлять ходатайство в случаях, указанных в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, обладает также законный представитель потерпевшего и представитель потерпевшего. Что это за субъекты уголовного процесса? Ответ на поставленный вопрос начнем с понятия «законный представитель». Законный представитель — это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Законный представитель может быть не только у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) потерпевшего, но и у гражданского истца, частного обвинителя, обвиняемого, подозреваемого, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, а также у свидетеля. Существование такого субъекта уголовного процесса как законный представитель свидетеля проистекает из правил, закрепленных в ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК РФ и в некоторых других статьях закона. 21. Из содержания сформулированного нами определения нетрудно заметить, что в ч. 1 ст. 119 УПК РФ законодатель прямо вспоминает не обо всех существующих в уголовном процессе законных представителях. В указанной статье закона говорится лишь о законных представителях потерпевшего. И ничего не сказано обо всех иных законных представителях. Что же, таковые не наделены правом заявлять ходатайства? Мы бы не рискнули утвердительно ответить на поставленный вопрос. Право законного представителя подозреваемого и законного представителя обвиняемого заявлять ходатайства прямо закреплено в п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 1 ч. 1 ст. 428 УПК РФ. О нем же законодатель неоднократно вспоминает и в других статьях того же кодекса, к примеру, в п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Таким образом, указанные участники уголовного процесса, бесспорно, также наделены рассматриваемой обеспеченной государственным принуждением возможностью. 22. Правовое положение законного представителя, не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, аналогично статусу законного представителя подозреваемого, обвиняемого. Наверное, поэтому законному представителю лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, законодателем также предоставлено право заявлять ходатайства (п. п. 2 и 4 ч. 2 ст. 437 УПК РФ). О наличии такой возможности у законного представителя, не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, упоминается также в ч. 3 ст. 439, ч. 1 ст. 445 УПК РФ. 23. Не вызывает сомнения также наличие права заявлять ходатайства у законного представителя гражданского истца. Согласно ч. 3 ст. 45 УПК РФ он имеет «те же процессуальные права, что и» сам представляемый им гражданский истец. А последний правом заявления ходатайств наделен как ч. 1 ст. 119, так и п. 4 ч. 4 ст. 44 УПК РФ. 24. Так же, как и законный представитель гражданского истца, законный представитель частного обвинителя наделен законодателем теми же правами, что и представляемый им частный обвинитель. А исходя из текста ч. 2 ст. 43 и ч. 4 ст. 246 УПК РФ частный обвинитель, а значит, и его законный представитель по меньшей мере вправе в ходе судебного разбирательства ходатайствовать о повторе допроса свидетелей, потерпевших, экспертов либо иных судебных действий. А упоминание о частном обвинителе в ч. 1 ст. 119 УПК РФ позволяет сделать еще более глубокое заключение — законный представитель частного обвинителя вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий и (или) принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения его прав и (или) законных интересов либо прав и (или) законных интересов представляемого им лица соответственно. 25. Это понятно. Но не совсем ясно, кто это — законный представитель частного обвинителя? С одной стороны, п. 59 ст. 5 УПК РФ указывает нам на то, что частный обвинитель есть законный представитель потерпевшего. А с другой — в ч. 3 ст. 45 УПК РФ говорится, что у частного обвинителя может быть законный представитель. Попробуем внести ясность в данный вопрос. Одновременно разъясним значение понятия «представитель частного обвинителя». О таковом не упоминается в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, но, согласуясь с положениями, закрепленными в ч. 3 ст. 45 и ч. 1 ст. 119 УПК РФ, мы можем уверенно утверждать, что и таковой вправе заявлять те же ходатайства, что и сам частный обвинитель. 26. Сначала сформулируем определение понятию «частный обвинитель». Необходимость такового обусловлена уже тем обстоятельством, что указанный субъект уголовного процесса назван в ч. 1 ст. 119 УПК РФ как лицо, уполномоченное заявлять ходатайства. Понять, кто такой частный обвинитель, нам поможет текст п. 59 ст. 5, ст. ст. 43 и 318 УПК РФ. Исходя из содержания названных норм права частный обвинитель — это субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым может быть пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего по своему физическому и (или) психическому состоянию, не имеющего возможности самостоятельно защищать свои права, а также законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего — и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление в суд в предусмотренном УПК РФ порядке. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде <6>. ——————————— <6> Подробнее о понятии «частный обвинитель» [60].
27. А теперь, собственно, о законном представителе (представителе) частного обвинителя. Как уже было замечено выше, согласно п. 59 ст. 5 УПК РФ представитель (законный представитель) потерпевшего по уголовным делам частного обвинения может быть частным обвинителем. Частный же обвинитель вправе иметь по меньшей мере представителя. Получается представитель потерпевшего, будучи частным обвинителем, сам может иметь представителя. Игнорировать данное положение законодательства невозможно. Однако при его толковании следует учитывать содержание и смысл ст. 318 УПК РФ, исходя из которых в п. 59 ст. 5 УПК РФ дается определение понятию «частный обвинитель»: — под потерпевшим подразумевается пострадавший, которому предусмотренным ст. ст. 115 и (или) 116 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред; — под «законным представителем» — родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства; — под «представителем» — близкий родственник рассматриваемого пострадавшего, в случае смерти последнего. Названные лица, подавшие в суд заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115 и (или) 116 УК РФ, могут иметь представителя. А подавший заявление частного обвинения, к примеру, несовершеннолетний пострадавший, — еще и законного представителя. Указанные законный представитель частного обвинителя и представитель частного обвинителя вправе заявлять ходатайства, по крайней мере, те, о которых упомянул законодатель в ч. 1 ст. 119 УПК РФ. 28. Остался последний вопрос, касающийся правового статуса законного представителя. Распространяются ли дозволения, закрепленные в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, на законного представителя свидетеля? Думается, да. Иначе получается, в уголовном процессе есть такие законные представители, которые не вправе заявлять ходатайства и чьи права существенно отличаются от прав представляемых им лиц. Между тем такое положение вещей вряд ли отвечает духу уголовно-процессуального законодательства и самого института заявления ходатайств и, более того, представительства в уголовном процессе. Между тем следует заметить, что и после введения в силу новой редакции ч. 1 ст. 119 УПК РФ законодателем буквально данный субъект в перечень лиц, наделенных правом заявлять ходатайства, не включен. Его даже нельзя отнести к лицам, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства. Ведь в уголовном процессе обычно затрагиваются права (законные интересы) не его самого, а представляемого им лица. 29. Мы довольно полно обрисовали круг законных представителей, наделенных правом заявлять ходатайства. Но в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, наряду и помимо законных представителей, говорится также и о представителях по меньшей мере потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Охарактеризуем названных субъектов уголовного процесса и представляемых ими лиц. Начнем с последних, тем более что таковые включены законодателем в список лиц, уполномоченных заявлять ходатайства. Кто такой потерпевший, мы выяснили. Определимся теперь с понятием «гражданский истец». Гражданский истец согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ вправе заявлять указанные здесь ходатайства. Понятию и правовому статусу названного участника уголовного судопроизводства законодатель посвятил ст. 44 УПК РФ. Исходя из заложенной здесь основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом лицо становится после того, как следователь (дознаватель и др.), судья оформили и подписали соответствующее постановление, а суд — определение (постановление) о признании лица гражданским истцом. Названное толкование понятия «гражданский истец» позволяет заявить о том, что конкретное физическое (юридическое) лицо вправе заявить ходатайство после признания его гражданским истцом путем вынесения соответствующего постановления (определения). Но и до вынесения искомого постановления у такого лица имеется право заявить ходатайство. Только делать он это будет не как гражданский истец, а как лицо, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства. 30. То же самое можно сказать и о гражданском ответчике. Исходя из содержания ч. 1 ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик — это лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья вынесли соответствующее постановление, а суд — определение (постановление) о привлечении в качестве гражданского ответчика. В качестве гражданского ответчика привлекается не являющееся обвиняемым физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением. До вынесения постановления (определения) о привлечении его в качестве гражданского ответчика оно гражданским ответчиком не является <7>, хотя его так и именуют некоторые процессуалисты [84. С. 263]. ——————————— <7> В дальнейшем для краткости лицо, несущее имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, предлагается именовать в уголовном процессе ответчиком.
До вынесения постановления (определения) о привлечении в качестве гражданского ответчика такое лицо также имеет возможность заявить ходатайство, так как является лицом, права и законные интересы которого затронуты в ходе досудебного или судебного производства. Данное право у него как минимум имеется с момента появления в уголовном деле фактических оснований принятия соответствующего процессуального решения (решения о привлечении лица в качестве гражданского ответчика). 31. Разобравшись с понятиями «потерпевший», «гражданский истец» и «гражданский ответчик», использованными законодателем в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, мы имеем возможность уяснить и то, что законодатель понимает в той же статье под терминами «представитель потерпевшего», «представитель гражданского истца» и «представитель гражданского ответчика», когда указанный участник уголовного процесса появляется в уголовном процессе? А значит, с какого момента лицо, им являющееся, наделяется предусмотренным УПК РФ правом заявлять ходатайство. Под «представителем» в ч. 1 ст. 119 УПК РФ понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), обладающий равными правами с представляемым им участником уголовного судопроизводства, основной функцией которого является защита прав и (или) законных интересов представляемого им лица. На то, кто может выступить в качестве представителя потерпевшего и (или) представителя гражданского истца, указывает содержание ч. 1 ст. 45 УПК РФ. В ней, в частности, записано, что представителями потерпевшего (гражданского истца) могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего и (или) гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец. 32. Получается, без постановления мирового судьи представителем потерпевшего (гражданского истца) могут быть только адвокаты. Но так ли? По нашему мнению, нет. Основано данное утверждение на суждениях, высказанных Конституционным Судом РФ [53; 54; 55] и Верховным Судом РФ [43; 44]. Исследуя данный вопрос, Конституционный Суд РФ замечает, что согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В ч. 2 той же ст. 48 Конституции РФ указывается, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника). Таким образом, Конституция РФ гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката для подозреваемых и обвиняемых, а не для иных участников уголовного судопроизводства, что нашло свое закрепление в ст. 49 УПК РФ, согласно которой защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу; в качестве защитников допускаются адвокаты. Что касается потерпевших, в том числе признанных гражданскими истцами, то Конституция РФ не ограничивает круг лиц, которые вправе оказывать им квалифицированную юридическую помощь. Такой подход, по мнению Конституционного Суда РФ, нашел свое закрепление и конкретизацию в ч. 1 ст. 45 УПК РФ, предусматривающей при осуществлении уголовного судопроизводства мировым судьей возможность участия в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца), помимо адвоката, одного из близких родственников потерпевшего либо иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). Конституционный Суд РФ обращает внимание также на то, что и в гражданском судопроизводстве (ст. ст. 48 и 53 ГПК РФ) «гражданский истец» наделяется правом иметь представителя из числа выбранных им лиц. Конституционный Суд РФ убежден, что лишение потерпевшего и (или) гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим лицам, способным оказать, по их мнению, квалифицированную юридическую помощь, фактически привело бы к понуждению этих участников уголовного судопроизводства использовать только один способ защиты, что не согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Такое ограничение вопреки ч. 1 ст. 48 Конституции РФ значительно сузило бы возможности потерпевшего и (или) гражданского истца свободно выбирать способ защиты своих прав (законных интересов), а также право на доступ к правосудию, что гарантировано ч. 1 ст. 46 Конституции РФ. Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои законные интересы в суде, вытекает также из ч. 1 ст. 21 Конституции РФ. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права (законные интересы) любым не запрещенным законом способом [51]. Кроме того, если обвиняемый, не имеющий возможности пригласить для своей защиты адвоката по своему выбору, всегда может ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению, то потерпевший и (или) гражданский истец таким правом не наделены <8>, а значит, они вообще могут лишиться возможности реализовать свое право на получение квалифицированной юридической помощи. ——————————— <8> Есть ученые, которые делают нескладную попытку обосновать наличие такого права у потерпевшего (гражданского истца) [1. С. 123 — 124; 2. С. 181].
Следовательно, содержащееся в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи, но не обязанность потерпевшего и (или) гражданского истца пользоваться помощью только адвоката; в противном случае это нарушало бы также конституционное право, закрепленное ст. 52 Конституции РФ, в силу которой права потерпевших от преступлений (в том числе признанных гражданскими истцами) подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. 33. На этом основании Конституционный Суд РФ делает вывод, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствии с ее конституционно-правовым истолкованием предполагает, что представителями потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть адвокаты и (или) иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец [54], то есть любые дееспособные лица. 34. Представителем потерпевшего (гражданского истца) лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске (привлечении) для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца). 35. Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть: — для адвоката — удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием; — для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций — доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.); — для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца) — документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя; — для любого иного лица — одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, а в соответствии с ч. 3 ст. 45 УПК РФ также его законного представителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя; — для лиц, которые подразумеваются ч. 2 ст. 45 УПК РФ, — доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). 36. Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ «представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом», могут быть адвокат, а «также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы». Но и на это правило рекомендуется распространять содержание действующих определений Конституционного Суда РФ [53; 54; 55]. Таким образом, представителями являющегося юридическим лицом гражданского истца могут быть и иные лица, о допуске которых оно ходатайствует. Но это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что использованная законодателем формулировка рассматриваемого правила приводит некоторых ученых к неверным, по нашему мнению, выводам. Так, то обстоятельство, что во второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится лишь о представителях являющегося юридическим лицом гражданского истца, позволило А. В. Смирнову утверждать, что «руководитель юридического лица и лица, имеющие доверенность, не вправе представлять юридическое лицо, если оно признано потерпевшим от преступления, это имеет право делать только адвокат» [67. С. 156; 68. С. 153]. Мы не можем согласиться с таким суждением ученого. Думается, уже в свете одних лишь вышеуказанных определений Конституционного Суда РФ «отстраненные» А. В. Смирновым от представления прав (законных интересов) являющегося юридическим лицом потерпевшего лица имеют возможность быть допущенными для участия в уголовном процессе в качестве представителя названного потерпевшего. О том, что лица, в том числе руководитель, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему законом, уставом или должностным положением, чьи правомочия закреплены в доверенности, могут выступать в качестве представителя потерпевшего, являющегося юридическим лицом, пишут и другие ученые [1. С. 124; 2. С. 181 — 182]. Правда, и сам А. В. Смирнов в собственном учебнике уголовного процесса, а также в ряде других своих публикаций высказывает две собственные, тем не менее взаимоисключающие точки зрения. О первой мы уже сказали выше. А вторая заключается в том, что, по его мнению, «представительство по соглашению сторон имеет» такую форму как «представительство интересов юридического лица, признанного потерпевшим…, его руководителем (органом управления) либо иным лицом, действующим на основании доверенности, выданной руководителем» [65. С. 129; 66. С. 131; 75. С. 33; 76. С. 60 — 61]. Соответственно, сам того не замечая, ученый все же соглашается с тем, что правила второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ распространяются и на представителя «являющегося юридическим лицом» потерпевшего. 37. В ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится, что представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть «также» «иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы». Использование в рассматриваемом месте ст. 45 УПК РФ присоединительного союза «также» указывает на то обстоятельство, что в качестве представителя такого гражданского истца могут быть допущены не только адвокаты. Но адвокаты между тем тоже в случае заключения гражданским ответчиком с ними соглашения и (или) заявления соответствующего ходатайства допускаются до участия в уголовном процессе в качестве представителя являющегося юридическим лицом гражданского истца [1. С. 124; 2. С. 181]. Поэтому мы не можем согласиться с суждениями тех авторов, которые считают, что адвокат может быть представителем только физического лица [9. С. 132 — 133; 17. С. 72 — 73; 67. С. 156; 68. С. 152 — 153]. 38. Осталось охарактеризовать понятие «представитель гражданского ответчика». Указанный участник уголовного процесса назван в ст. 119 УПК РФ среди лиц, которые обладают правом заявлять ходатайства. Под таким «представителем» здесь понимается субъект уголовного процесса, наделенный аналогичными правами с представляемым им гражданским ответчиком, основной функцией которого является защита прав (законных интересов) представляемого им лица. С какого момента такое лицо наделяется уголовно-процессуальным статусом представителя, причем не просто представителя и не «представителя ответчика», а представителя именно гражданского ответчика? Исходя из общего подхода к процедуре вовлечения в уголовный процесс лиц, которые будут представителями тех или иных субъектов, представителем гражданского ответчика любое лицо становится после вынесения постановления (определения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске его для участия в уголовном процессе в искомом качестве. Но так ли обстоят дела с представителем гражданского ответчика? 39. По мнению А. С. Александрова, постановлением органа предварительного расследования, прокурора или мирового судьи оформляется решение о допуске в уголовное дело в качестве представителя лишь «лица, не являющегося адвокатом» [2. С. 182]. Подразумевая то же самое, О. В. Качалова пишет, что «процессуальным документом, подтверждающим полномочия адвоката по представительству интересов гражданского ответчика, является ордер юридической консультации» [27. С. 126; 28. С. 126]. А. В. Смирнов заключает, что «адвокат или руководитель (поверенный) юридического лица должны допускаться в процесс без принятия особого акта (постановления или определения) — достаточно приобщения к материалам дела ордера адвоката либо копии решения (выписки из протокола) о назначении руководителя юридического лица либо доверенности» [69. С. 183; 70. С. 181]. Между тем прямо в законе «неравенство» лиц, которые могут быть допущены в качестве представителя, нигде не закреплено. Более того, согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от имущественного и должностного положения, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. И это касается не только прав, обязанностей и ответственности участника уголовного процесса, но и процессуальной формы наделения (прекращения) его соответствующим правовым статусом. Из того же конституционного положения, думается, следует и требование к самой процессуальной форме. Она должна быть для всех вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства лиц одинакова. И не изменяться в зависимости от должностного положения лица, претендующего на наделение его определенным процессуальным статусом. Поэтому правовой статус адвоката, допущенного в уголовный процесс в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), а, по нашему мнению, в том числе в качестве представителя гражданского ответчика, не должен отличаться от правового положения любого иного лица, наделенного одноименным правовым положением. Между тем мы понимаем, что отличающаяся от нашей позиция ученых проистекает из аналогии участия адвоката в уголовном процессе в качестве защитника. Уже поэтому мы не можем не признать за ней право на существование. 40. Итак, по нашему глубокому убеждению, представителем лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске его для участия в уголовном деле в соответствующем качестве. 41. Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в предоставляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Набор соответствующих документов аналогичен тем, что предоставляются кандидатом в представители потерпевшего. Нами он был уже рассмотрен, и поэтому повторяться нет необходимости. 42. Хотелось лишь еще раз обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что, по мнению ряда ученых, «представители допускаются к участию в деле после подтверждения своих полномочий соответствующими документами» [3. С. 108]. Не наделяются соответствующим статусом, а допускаются. Допуск же таковых это процессуальное решение, а процессуальные решения исходя из текста п. п. 23 и 25 ст. 5 УПК РФ должны оформляться соответствующим постановлением либо определением. После чего такое лицо как представитель гражданского ответчика вправе заявлять ходатайства. 43. А теперь приступим к характеристике понятия «эксперт». Таковой также согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ вправе заявлять ходатайства. Под «экспертом» здесь понимается лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы. 44. Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство было прямо обращено внимание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, указано, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера [16. С. 124; 58. С. 87; 59. С. 351; 86. С. 180; и др.]. Из содержания нового УПК РФ данное положение убрано. Этот факт можно истолковать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям эксперта и знаний юридического характера. Хотя следует признать, что до сих пор некоторые процессуалисты утверждают, что эксперт обладает познаниями только в науке, технике, искусстве и ремесле [6. С. 89 — 90; 9. С. 146; 10. С. 132; 84. С. 263], будто бы он не решает вопросов, связанных с юридическим понятиями, применением права и т. п. [19. С. 229], вопросов правового характера [4. С. 114], что «в качестве эксперта не может быть приглашено лицо, обладающее специальными знаниями в области права» [49. С. 182]. Во многом такой позиции способствует не только привычка, сформированная у процессуалистов УПК РСФСР 1960 года. По закрепленным в этом УПК РСФСР положениям большинство из авторов когда-то начинали изучать уголовный процесс, десятилетиями его применяли и преподавали. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. ст. 2 и 9 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В своем комментарии к ст. 57 УПК РФ, которая посвящена понятию и правовому статусу эксперта, Н. Е. Сурыгина, к примеру, пишет, что Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» «сформулировал понятие «специальных знаний» как знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. ст. 2, 9)» [80. С. 266]. Действительно, в указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам закон посвящен не эксперту в уголовном процессе и даже не уголовно-процессуальной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. ст. 2 и 9 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение никоим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. 45. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных [4. С. 114], другие ученые — «знаниями, выходящими за пределы юридических знаний дознавателя, следователя, прокурора, судьи как специалиста в области правоведения» [95. С. 124]. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.), суда (судьи). Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза по вопросу, бесспорно, являющемуся правовым (юридического характера). И проводить таковую, несомненно, будет эксперт. Последний вправе заявлять ходатайства вне зависимости от того, какие вопросы определяют предмет проводимой им судебной экспертизы. 46. Как следует из ч. 1 ст. 57 УПК РФ лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций уголовно-процессуального законодательства оно станет только после того, как будет «назначено» в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания уполномоченным на то лицом постановления о назначении судебной экспертизы. Действительно, в ряде случаев после этого, до оглашения данного постановления лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и, соответственно, не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем, с точки зрения УПК РФ, решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или, иначе, — судебная экспертиза считается назначенной. Но с этого ли момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта? Несомненно, нет. Назначение экспертизы и назначение лица для ее производства не всегда одно и то же явление. Если в постановлении о назначении экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания постановления уполномоченным на то должностным лицом. Когда же в постановлении не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в уголовном процессе появится с момента окончательного оформления распоряжения руководителя учреждения о поручении именно ему произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение. 47. В литературе можно найти утверждение, что экспертом может быть лицо, «которое не только составляет заключение, но и дает показания» [17. С. 98]. Если это утверждение не соотносить с моментом формирования у лица статуса эксперта, а воспринимать как констатацию факта того, что экспертом является не только лицо, производящее судебную экспертизу, а и допрашиваемый эксперт, то с таким утверждением можно согласиться. Однако следует напомнить, что допрос эксперта невозможен до назначения его в качестве эксперта. Поэтому данное уточнение автора никоим образом не расширяет изложенные в ст. 57 УПК РФ представления о понятии эксперта. 48. Итак, лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому ранее в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы, вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий и (или) принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения собственных прав и (или) законных интересов. 49. Нами подробно проанализировано понятие эксперта. И сделано это уже по той причине, что другой участник уголовного процесса, обладающий специальными знаниями — специалист, не упомянут законодателем в перечне ч. 1 ст. 119 УПК РФ. Напрашивается вывод, согласно которому специалист, а значит, и врач, психолог, педагог не вправе заявлять ходатайств, если их собственные права и законные интересы не затронуты в ходе досудебного или судебного производства. Так ли это? Бесспорно, такое буквальное толкование использованной законодателем в ч. 1 ст. 119 УПК РФ формулировки, в отрыве от редакции остальных уголовно-процессуальных норм, вряд ли можно признать правильным. И вот почему. Специалист может быть допрошен. И, по крайней мере, допрашиваемый специалист имеет право заявлять ходатайства, о которых упоминается в ч. 4 ст. 189, ч. 6 ст. 190 УПК РФ. По его ходатайству в ходе его допроса могут быть проведены фотографирование, аудио — и (или) видеозапись, киносъемка. Допрашиваемому специалисту также, несомненно, принадлежит право заявить ходатайство о дополнении и (или) об уточнении протокола его допроса. 50. Переходим к анализу нового, введенного п. 3 комментируемого Федерального закона в ч. 1 ст. 119 УПК РФ понятия «представитель администрации организации». В этой связи необходимо заметить, что в российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты, а как следует из определений Конституционного Суда РФ, и иные лица [53; 54; 55]; во втором — близкие родственники, а также должностные лица (органы) предприятий, учреждений и организаций, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ч. 1 ст. 53 ГК РФ) и представляющие законные интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т. п.). 51. Институт представительства в ГК РФ закреплен в главе 10 (ст. ст. 182, 183, 185 — 189 ГК РФ). Исходя из закрепленного в ч. 1 ст. 182 ГК РФ правила полномочия представителя могут быть основаны «на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления». О праве такого рода представителей заявлять ходатайство теперь прямо указано в ч. 1 ст. 119 УПК РФ. 52. Итак, нами предпринята попытка дать наиболее полную характеристику использованных законодателем в ч. 1 ст. 119 УПК РФ понятий «подозреваемый», «обвиняемый», «защитник», «потерпевший, его законный представитель и представитель», «частный обвинитель», «гражданский истец», «гражданский ответчик», «представитель гражданского истца», «представитель гражданского ответчика», «эксперт». Нами также аргументировано суждение, согласно которому к лицам, права и законные интересы которых затронуты, следует относить: — не являющееся подозреваемым или же обвиняемым лицо, подозреваемое в совершении преступления; — не являющееся подозреваемым или же обвиняемым лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости; — пока еще не признанного потерпевшим пострадавшего; — истца, то есть лицо, которое заявило требование о возмещении причиненного ему непосредственно преступлением имущественного ущерба, но еще не признано гражданским истцом; — ответчика, то есть лицо, которое несет имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, но еще не привлечено в качестве гражданского ответчика; — свидетеля; — специалиста. 53. Но только ли указанные участники уголовного процесса могут быть «иными лицами, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства», о которых упомянуто в других статьях УПК РФ? Как показал нам анализ уголовно-процессуального законодательства, не только. Согласно п. п. 3 и 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ не представляющие ценности и не истребованные стороной предметы, а также являющиеся вещественными доказательствами документы могут по ходатайству заинтересованных лиц или учреждений быть переданы им. Соответственно, позволительно говорить как о самостоятельном субъекте, наделенном правом заявлять пусть и специфического рода, но все же ходатайства, о заинтересованных лицах и (или) учреждениях. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ упоминается о ходатайстве законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации о копировании информации с этого на другой электронный носитель. Данный участник, несомненно, наделен правом заявлять по меньшей мере указанное ходатайство. А так как изъятием его имущества его права и законные интересы затронуты в ходе досудебного производства, он наделен также правом заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения собственных прав и законных интересов. Исходя из правил, закрепленных в ч. 2 ст. 103 УПК РФ, избрание такой меры пресечения, как личное поручительство, невозможно без предварительного заявления ходатайства заслуживающим доверия лицом. Иначе говоря, уголовному процессу известен такой участник уголовного процесса, как заслуживающее доверия лицо, ходатайствующее об избрании личного поручительства в качестве меры пресечения, который вправе заявить указанное ходатайство. По ходатайствам кандидатов в присяжные заседатели о невозможности участия в судебном разбирательстве заслушивается мнение сторон, после чего судья принимает решение (ч. 5 ст. 328 УПК РФ). О подобном ходатайстве — ходатайстве кандидата в присяжные заседатели о невозможности участия в судебном разбирательстве упоминается и в ч. 6 той же ст. 328 УПК РФ. В соответствии с дозволениями, закрепленными в ч. 3 ст. 398 УПК РФ, вопрос об отсрочке исполнения приговора может быть разрешен судом по ходатайству близких родственников осужденного. Пункт 1 ч. 1 ст. 399 УПК РФ предоставляет право реабилитированному заявлять суду ходатайства о возмещении причиненного ему вреда, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав в соответствии с ч. 5 ст. 135 и ч. 1 ст. 138 УПК РФ. Часть 1 ст. 400 УПК РФ позволяет лицу, отбывшему наказание, заявить ходатайство о снятии судимости. 54. Таким образом, в УПК РФ прямо упомянуто еще о таких, имеющих право заявлять ходатайство участниках уголовного процесса, как: — заинтересованные лица, ходатайствующие о передаче им не представляющих ценности и не истребованных стороной предметов, а также являющихся вещественными доказательствами документов; — законные владельцы признанного вещественным доказательством электронного носителя информации; — заслуживающее доверия лицо, ходатайствующее об избрании личного поручительства в качестве меры пресечения; — кандидаты в присяжные заседатели; — близкие родственники осужденного; — реабилитированный; — лицо, отбывшее наказание. 55. Мы уже не говорим о специфических ходатайствах следователя (дознавателя и др.) перед судом об избрании или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия (п. 5 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), руководителя следственной группы о продлении срока предварительного следствия, об избрании меры пресечения, а также о производстве некоторых следственных и иных процессуальных действий (п. п. 6, 7 ч. 4 ст. 163 УПК РФ). 56. И это еще не полный список лиц, о ходатайствах которых упоминается в уголовно-процессуальном законодательстве. Данное обстоятельство позволяет нам заявить, что перечень участников уголовного процесса, приведенный в ч. 1 ст. 119 УПК РФ мог бы быть гораздо более широким. Недаром в некоторых публикациях прямо записано, что заявлять ходатайства по делу вправе к тому же переводчик [24. С. 238; 25. С. 238] и даже «все участники уголовного процесса» [29. С. 209]. 57. Не можем согласиться лишь с формулировкой утверждения, что в рамках уголовного процесса ходатайства вправе заявлять даже лица, «которые являются участниками гражданского судопроизводства» [29. С. 209]. Одно и то же лицо, действительно, может быть одновременно участником и уголовного и гражданского судопроизводства. Однако в уголовном процессе нет участников гражданского судопроизводства. Если указанное лицо наделено уголовно-процессуальным правом, в нашем случае правом заявлять ходатайство, то, реализуя это право, оно принимает участие в уголовном процессе. И, соответственно, участником уголовного, а не гражданского процесса и является. Хотя, опять оговоримся, в то же время оно может быть и участником гражданского судопроизводства, если оно одновременно участвует в гражданском деле. Однако его участие в гражданском судопроизводстве не имеет никакого отношения к тому обстоятельству, что у него имеется уголовно-процессуальное право. 58. И еще один момент, касающийся круга лиц, которые вправе заявить ходатайство. Авторы комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, выпущенного в издательстве Эксмо, пишут, что допрашиваемое в качестве свидетеля лицо «право заявлять ходатайства» «не приобретает» [29. С. 209]. Данное утверждение никак не согласуется с тем правовым положением, которое закреплено в ст. 56 УПК РФ, в п. 5 ч. 4 которой свидетелю прямо предоставлено право «заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда». Так что свидетель, бесспорно, правом заявлять ходатайства наделен, какие бы вопросы ему не задавались, и кем бы он в последующем не стал. 59. Итак, нами подробно проанализирован круг участников уголовного процесса, которые уже согласно одной лишь ч. 1 ст. 119 УПК РФ наделены правом заявлять ходатайства. В то же время в ходе анализа текста ч. 1 ст. 119 УПК РФ мы пришли к выводу, что часть участников уголовного процесса наделена правом заявлять ходатайства, хотя они не подпадают под закрепленный в ч. 1 ст. 119 УПК РФ перечень. Они в уголовном процессе представляют (защищают) не свои права и законные интересы, а права и законные интересы представляемого ими физического лица. Речь идет о таких участниках уголовного процесса, как: — законный представитель подозреваемого; — законный представитель обвиняемого; — защитник не являющегося подозреваемым или же обвиняемым лица, подозреваемого в совершении преступления; — законный представитель не являющегося подозреваемым или же обвиняемым, лица, подозреваемого в совершении преступления; — защитник не являющегося подозреваемым или же обвиняемым, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости; — законный представитель не являющегося подозреваемым или же обвиняемым, лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости; — адвокат потерпевшего; — законный представитель частного обвинителя; — представитель частного обвинителя; — законный представитель гражданского истца; — законный представитель свидетеля; — адвокат свидетеля; — адвокат лица, в помещении которого проводится обыск. 60. Несмотря на данную неточность формулировки ч. 1 ст. 119 УПК РФ, полагаем, что и указанные участники уголовного процесса, когда права и (или) законные интересы представляемого ими лица затронуты в ходе досудебного или судебного производства, вправе заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов представляемого ими лица. Данное право имеется у любого защитника, законного представителя, представителя, адвоката-участника уголовного процесса, чьи бы интересы таковой не защищал либо представлял. Поэтому не обязательно в закрепленном в ч. 1 ст. 119 УПК РФ перечне конкретизировать, о чьих именно защитнике, законном представителе, представителе и адвокате идет речь. 61. Проведенное нами исследование, результаты которого мы изложили выше, позволяет предложить более точную формулировку закрепленного ч. 1 ст. 119 УПК РФ перечня субъектов, наделенных правом заявлять ходатайство. Она могла бы выглядеть так: «Подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие, частные обвинители, гражданские истцы, гражданские ответчики, защитники, законные представители, представители, адвокаты, эксперты, специалисты и иные лица, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства, вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий и (или) принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им физического и (или) юридического лица». 62. Осталось разобраться, какова должна быть редакция последующих правовых положений, закрепленных в ч. 1 ст. 119 УПК РФ. Вышеуказанные лица «вправе заявить» определенные «ходатайства». Значение термина «ходатайство» нами уже было определено в комментарии к подп. «б» п. 2 настоящего Федерального закона. «Заявить» же в широком смысле этого слова означает обратиться к кому-либо с письменной просьбой о чем-либо <9>. «Заявить ходатайство», соответственно, — значит обратиться к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с официальной просьбой о выполнении определенного процессуального (розыскного) действия и (или) принятии процессуального решения, помимо решения об отводе. ——————————— <9> Исходя из толкования понятий «заявить» и «заявление» [46. С. 196].
Лицо становится «заявившим» ходатайство после того, как следователь (дознаватель и др.), суд (судья) получили его письменный вариант либо услышал устное (перевод заявленного с помощью жестов либо дактилологии <10>) ходатайство. В редких случаях заявление ходатайства может быть осуществлено лишь при соблюдении специально предусмотренных законом условий. К примеру, обвиняемый ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением может заявить лишь в присутствии защитника (ч. 1 ст. 315 УПК РФ), а администрация психиатрического стационара, где содержится лицо, признанное невменяемым, может обратиться в суд с ходатайством о прекращении, изменении или продлении на следующие 6 месяцев применения к лицу принудительной меры медицинского характера лишь при подтверждении своего ходатайства медицинским заключением (ч. 1 ст. 445 УПК РФ) [13. С. 460]. ——————————— <10> «Дактилология» — это «своеобразная форма речи, при которой слова воспроизводятся пальцами рук» [63. С. 150].
63. Установленный и выше нами сформулированный круг субъектов уголовного процесса определенного рода ходатайства заявлять «вправе»? «Вправе» означает, что им предоставлена предусмотренная законом и, соответственно, обеспеченная государственным принуждением отраженная в ч. 1 ст. 119 УПК РФ конкретная возможность. Эта возможность (право) дана лицу для того, чтобы он во время предварительного расследования и на судебных стадиях мог реализовать свою уголовно-процессуальную функцию. Использовать же ему ее или нет, решать самому участнику уголовного судопроизводства по собственному усмотрению. Если же участник уголовного процесса реализует рассматриваемое, предоставленное ему право, то следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязаны принять от него ходатайство, рассмотреть и разрешить таковое. Причем согласно ч. 2 ст. 159 УПК РФ подозреваемому (обвиняемому), его защитнику, законному представителю, а также потерпевшему (гражданскому истцу), его законному представителю и представителю, гражданскому ответчику, его представителю не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. 64. Ходатайство может быть заявлено в какой угодно момент уголовно-процессуального производства на стадиях предварительного расследования, подготовки к судебному заседанию, судебного разбирательства, а также на любой иной следующей за этим стадии уголовного процесса. Иначе говоря, рассматриваемое право лица начинает действовать с того момента, с которого он становится тем субъектом уголовного процесса, которому законом предоставлена соответствующая возможность. Завершается же действие права заявлять ходатайство вместе с завершением самого уголовного процесса. Между тем закрепленное в ч. 1 ст. 119 УПК РФ право имеет общий характер и не касается любых и каждого из ходатайств. Законодателем предусмотрено несколько разновидностей ходатайств, которые могут быть заявлены только на конкретном этапе уголовного процесса, в определенные сроки. К примеру, согласно ч. 3 ст. 229 УПК РФ ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением (обвинительным актом) в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения (обвинительного акта). 65. Но какова же суть тех ходатайств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 119 УПК РФ? Это ходатайства «о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации». Какой смысл вложил законодатель в данное словосочетание? Чтобы ответить на поставленный вопрос, объясним сначала значение терминов «процессуальные действия» и «производство процессуальных действий». Под «действием» здесь понимается телодвижение следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Этимологическая характеристика использованного в уголовно-процессуальном законодательстве понятия «действие» через термины «поступок» и «поведение» [46. С. 135] небезупречна. Если так толковать это явление, то действием можно будет именовать и решение. Ведь чем не «поступок», к примеру, заключение под стражу подозреваемого? Но заключение под стражу — это прежде всего процессуальное решение, которое, несомненно, реализуется в действиях. Мы не пытаемся противопоставить этимологическое значение термина его процессуальному смыслу. Мы хотим сказать несколько об ином. В уголовном процессе принято отличать действие и решение, где действие — это не мыслительный процесс, а явление, проявляющееся в движении каких-либо частей тела (вплоть до движения языка допрашиваемого лица — дача показаний) того, кто его осуществляет. Применительно к заключению под стражу итог мыслительного процесса — оценки доказательств, наличия (отсутствия) фактических оснований, соблюдения обязательных условий заключения под стражу есть процессуальное решение о заключении лица под стражу. Оформление этого решения в принципе уже является деятельностью. Реализация решения, выразившаяся в задержании лица и ограничении его свободы, уже, бесспорно, — процессуальные действия. И действиями таковые должны считаться именно из-за того, что они есть формы телодвижения. 66. То же самое можно сказать и о недопустимости этимологического толкования использованного в ч. 1 ст. 119 УПК РФ понятия «решение». Буквально решение — это «постановление», «приговор» [46. С. 590]. Но в уголовном процессе постановление, определение, приговор — это разновидности процессуальных документов, в которых фиксируется часть, пусть и основная, но все же лишь часть процессуальных решений. Другая часть решений отражается в иных процессуальных документах — в определениях, обвинительном заключении, протоколе задержания и т. п. Но, помимо таковых, есть еще множество процессуальных решений, которые вообще не требуется оформлять, от этого они не перестают быть «процессуальными». 67. Что значит «процессуальное» решение (действие)? «Процессуальными» именуются те решения, порядок принятия которых определен уголовно-процессуальным законом. Примерно то же самое можно сказать и о процессуальном действии. Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие — это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение недостаточно совершенно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным, мало упоминания о нем в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 2 ст. 40, ч. 2 ст. 41, п. 3 ч. 2 ст. 60, ст. 89, ч. 2 ст. 95, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК РФ), но таковые ни у кого не возникнет желания назвать процессуальными. Действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально урегулирована уголовно-процессуальным законом. Соответственно, «предусмотрено» УПК РФ — это значит «урегулировано данным нормативно-правовым актом». 68. Бесспорно, полный перечень процессуальных действий, так же как и процессуальных решений, сформулировать крайне затруднительно. Между тем мы все же не можем согласиться с теми авторами, которые понятие «процессуальные действия» заменяют словосочетанием «следственные действия» [5. С. 155] или даже «следственные или судебные действия» [34. С. 271]. Это — не равнообъемные понятия. Уголовному процессу известны процессуальные действия, следственными (судебными) действиями не являющиеся. Например, потерпевший вправе ходатайствовать о немедленном ознакомлении его с постановлением о назначении судебной экспертизы (ч. 2 ст. 198 УПК РФ). Вряд ли предусмотренное УПК РФ и осуществляемое на стадии предварительного расследования действие, именуемое «ознакомлением с постановлением о назначении судебной экспертизы», кем-либо из процессуалистов будет отнесено к числу следственных (судебных) действий. 69. Законодатель в ст. 119 УПК РФ говорит о процессуальных действиях. В этой связи возникает вопрос, а вправе ли лица, указанные в ч. 1 ст. 119 УПК РФ, в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и (или) законных интересов лица, заявившего ходатайство, и (или) представляемых им лица или организации ходатайствовать о производстве не только процессуальных, но и иных действий. Буквальное толкование ст. 119 УПК РФ не позволяет нам заявить, что таковая является правовой основой указанных ходатайств. В то же время мы не можем отрицать возможности заявления, к примеру, потерпевшим ходатайства о производстве не только процессуальных, но и розыскных действий, к примеру, для оптимизации непроцессуальной деятельности по приостановленному уголовному делу. Нам представляется, что закон не содержит запрета заявления ходатайств о производстве розыскных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и (или) законных интересов лица, заявившего ходатайство, и (или) представляемых им лица или организации. 70. Ходатайствование о производстве процессуальных действий (принятии процессуальных решений) осуществляется «для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации». Словосочетание «имеющие значение для уголовного дела» означает, что те факты, которые в ходатайстве предлагается установить путем производства действия (принятия решения), должны представлять ценность для предварительного расследования и (или) последующих стадий уголовного процесса. Обычно в указанных случаях речь идет об одном (или нескольких) обстоятельствах, подлежащих доказыванию в рамках данного конкретного уголовного процесса. Но не обязательно. В уголовном процессе может быть заявлено ходатайство о производстве следственного (иного процессуального) действия, направленного на выяснение обстоятельства, прямо не указанного в ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ. Между тем сведения о таковом могут в совокупности с другой информацией позволить доказать наличие одного (нескольких) обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках данного, конкретного уголовно-процессуального производства. Удовлетворены могут быть лишь ходатайства о производстве действия (принятии решения), направленного на установление обстоятельств, сведения о которых обладают таким свойством, как относимость. Относимость — это обязательное свойство содержания доказательства (без его наличия нет доказательства), проявляющееся в возможной связи составляющих его сведений с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 71. И еще один значимый, касающийся исследуемой части ст. 119 УПК РФ момент. Здесь речь идет об установлении обстоятельств, имеющих значение «для уголовного дела». Данное обстоятельство обращает внимание правоприменителя на то, что просить о производстве процессуальных действий и (или) принятии процессуальных решений участники уголовного процесса не могут, пока не будет возбуждено уголовное дело. 72. Ходатайство о производстве процессуальных действий (принятии процессуальных решений) может быть заявлено также для «обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации». «Обеспечить» означает «сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым» [46. С. 364]. Соответственно, ч. 1 ст. 119 УПК РФ определенному кругу участников уголовного процесса позволяет заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий (принятии процессуальных решений), которые позволили бы на деле, а не только на бумаге реализовывать заявителю предоставленные ему (представляемому им лицу) законом права, а равно защитить собственные (представляемого им лица) законные интересы. 73. Под «правами» в этом месте статьи закона понимаются собственные субъективные права — закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением возможности как лица, заявившего ходатайства, так и представляемого (если таковой имеется) им лица или организации. Таковыми могут быть не только строго уголовно-процессуальные права. Исходя, к примеру, из того, что любой потерпевший наделен закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав (законных интересов), об обеспечении которых в той или иной степени он может просить, относятся также его конституционные права (законные интересы). 74. Если права — это определенного рода возможности, то «интересы» — это «нужды, потребности» [46. С. 216] лиц (участников уголовного судопроизводства, подозреваемого и др.). Соответственно, законные интересы указанных лиц представляют собой основанные на нормах законодательства потребности (нужды) «лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации». 75. Ходатайство может иметь целью производство процессуальных действий и (или) принятие процессуальных решений для обеспечения прав и (или) законных интересов не самого заявителя, а «представляемого им лица». Употребленный здесь законодателем термин «представляемое им лицо» подлежит расширительному толкованию, несмотря на то что «представленный» — это лицо, имеющее представителей [46. С. 503]. В нашем случае «представляемое лицо» — это участник уголовного процесса, который по меньшей мере имеет допущенного в уголовный процесс защитника, законного представителя и (или) представителя. С учетом же вышеизложенных суждений и предложений к таковым следует отнести также допрашиваемого свидетеля (потерпевшего), а равно лицо, у которого проводится обыск, имеющих адвоката. 76. Под «организацией» здесь подразумеваются любые юридические лица, в том числе и предприятия, и учреждения. 77. Ходатайства о производстве процессуальных действий и (или) принятии процессуальных решений могут быть заявлены как в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, так и для обеспечения прав (законных интересов) лица, заявившего ходатайство (представляемого им лица). Не исключено, что ходатайство будет преследовать сразу несколько целей. Не можем не согласиться с высказанной И. Л. Труновым идеей. Он считает, что «одним из способов защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и других участников процесса, перечисленных в части первой» ст. 119 УПК РФ, «является право заявления ходатайств с целью полного и всестороннего выяснения обстоятельств как уличающих обвиняемого, так и оправдывающих его и смягчающих ответственность» [84. С. 262; 85. С. 182]. 78. О значении выражения «в ходе досудебного или судебного производства» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона. 79. О понятии «ходатайство» см. подробнее комментарий к п. 2 настоящего Закона.
Комментарий к пункту 4
1. Комментируемым Федеральным законом введена и новая редакция ч. 8 ст. 166 УПК РФ. Из перечня разновидностей объектов, которые могут быть приложениями к протоколу следственного действия, убраны «носители компьютерной информации» и добавлены «электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия». Думается, в данном случае имело место скорее приведение формулировки ч. 8 ст. 166 УПК РФ в соответствие с теми терминами, которые употреблены в новых нормах права, закрепленных в настоящее время в ч. 4 ст. 81, п. 5 ч. 2, ч. 2.1 ст. 82, ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Совершенствование редакции ч. 8 ст. 166 УПК РФ не имело следствием изменение сути изложенного здесь правила. Понятие «электронный носитель информации» разве что более точно, чем термин «носители компьютерной информации» отражает суть искомой разновидности прилагаемых к протоколу следственного действия объектов. 2. Введя новую редакцию ч. 8 ст. 166 УПК РФ, законодатель так и не устранил ее небезупречность. Приведенный здесь перечень возможных приложений к протоколу следственного действия остается неполным. В этой связи нами рекомендуется расширительное толкование идеи, заложенной законодателем в ч. 8 ст. 166 УПК РФ. Иначе говоря, нельзя признать нарушением закона изготовление во время следственного действия и приложение к протоколу и другого рода носителей информации, назначение которых — более четкое закрепление обнаруженных и собранных в ходе производства следственного действия сведений, имеющих отношение к данному, конкретному, уголовно-процессуальному производству. Помимо фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видеозаписи, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов, электронных носителей информации, такими носителями доказательственной информации следует признать также как минимум модели, скульптуры и др. Каждый изготовленный при производстве следственного действия подобного рода объект должен быть по возможности <11> вверху озаглавлен и подписан участвующими в производстве следственного действия лицами [94. С. 351; 96. С. 378]. Закон требует прилагать таковые к протоколу следственного действия. О данном факте следует делать в письменной части протокола следственного (процессуального) действия соответствующую запись. Если подобных приложений несколько, они нумеруются, что также указывается в протоколе следственного (процессуального) действия. Такие же рекомендации дают и другие ученые [97. С. 344; 98. С. 344]. Процедура приложения (приобщения) объекта к протоколу ограничивается указанными записями и не требует вынесения специального постановления или иного какого-либо процессуального документа. ——————————— <11> Почему «по возможности»? Потому что к такого рода объектам следует относить и, к примеру, изготовленную допрашиваемым скульптором скульптуру. Подобного рода объект иногда сложно подписать.
3. А. Н. Гуевым поднят интересный вопрос — вправе ли лицо, которое изготовило чертеж, схему и т. п. «для себя (т. е. не с целью их передачи следователю, а чтобы запомнить ход допроса и потом обдумать его и т. п.), отказаться передать эти объекты для приобщения к протоколу допроса?». На поставленный вопрос автор дает утвердительный ответ: «Да, вправе» [17. С. 315]. Идея ученого понятна. Но так же, как автор, заявить, что у допрашиваемого есть подобного рода «право», мы не можем. Законодатель такого права не предусмотрел. А вот право следователя (дознавателя и др.) собирать доказательства, изымать при необходимости предметы и (или) документы, имеющие значение для уголовного дела, прямо закреплено в ч. 1 ст. 86, ч. 1 ст. 183, ст. ст. 182 и 184 УПК РФ. Более того, согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми должностными лицами и гражданами, а значит, любым допрашиваемым лицом. Иначе говоря, у допрашиваемого, как и у любого иного участника следственного действия, нет права не предоставлять следователю (дознавателю и др.) имеющие отношение к уголовному делу чертежи, схемы и т. п., составленные до начала следственного действия, а тем более в ходе производства такового. Если, по мнению последнего, есть в том необходимость, данные объекты у допрашиваемого могут быть принудительно изъяты в процессе выемки либо личного обыска. Но приложениями, о которых упоминается в ч. 8 ст. 166 УПК РФ, такие схемы, чертежи и т. п. могут быть лишь, во-первых, если они изготовлены в ходе производства следственного (процессуального) действия, во-вторых, если сделаны они были участником следственного (процессуального) действия, и, наконец, в-третьих, если они были сделаны по поручению или же с ведома (согласия) следователя (дознавателя и др.). Иначе они будут изготовлены вне уголовного процесса, а значит, в случае наличия в них сведений, имеющих отношение к уголовному делу, могут выступить в уголовно-процессуальном доказывании лишь в качестве иного документа (вещественного доказательства), но не части протокола следственного (процессуального) действия. 4. Что же это за протокол — «протокол следственного действия» или просто «протокол»? В ч. ч. 2 — 8 и 10 ст. 166 УПК РФ законодатель употребляет понятие именно «протокол», а не «протокол следственного действия». Между тем думается, и в этом случае речь обычно идет об однородных понятиях. Соответственно, определив понятие «протокол следственного действия», мы тем самым охарактеризуем и термин «протокол», использованный при формулировании новой редакции ч. 8 ст. 166 УПК РФ. 5. Протоколом следственного действия обычно именуется определенного рода разновидность источника доказательств. Протокол следственного действия — это надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования документ, а протокол осмотра места происшествия, осмотра трупа или освидетельствования также на стадии возбуждения уголовного дела, письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах следственного действия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия. Данное определение сформулировано с использованием положений, изложенных в работах Ф. Н. Фаткуллина [87. С. 149]. 6. Причем критерии протоколов следственных действий следующие: 1) содержание протокола следственного действия — имеющие отношение к уголовному делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса; 2) фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.). Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, киноленты, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы и т. п., записанные или изготовленные при его производстве. 7. Между тем в ч. 8 ст. 166 УПК РФ под протоколом понимается не весь протокол следственного действия как источник доказательств, а всего-навсего та его часть, которая представляет собой оформляемый на бумажном носителе процессуальный документ без приложений. Данную часть протокола следственного действия «протоколом» законодатель именует также в первом предложении ч. 2 ст. 166 УПК РФ. Именно она, а не все возможные приложения к ней (фотографии, видео, аудио записи и т. п.), должна быть написана от руки или изготовлена с помощью технических средств. Именно к ней прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы и т. п. К такому выводу приводит структурный анализ содержания закрепленных в ст. 166 УПК РФ норм права. 8. О понятии «электронные носители информации» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона. 9. О понятии «следственное действие» см. подробнее комментарий к п. 2 настоящего Закона.
Комментарий к пункту 5
1. Содержание введенных п. п. 4 и 5 настоящего Федерального закона ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ почти идентично. Отличаются они лишь тем, что в ч. 9.1 ст. 182 речь идет о производстве обыска, а в ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ — выемки. Таким образом, показав отличие этих следственных действий друг от друга и разъяснив закрепленный в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ порядок (основания, условия) производства изъятия электронных носителей информации и копирования информации на другой электронный носитель, мы тем самым характеризуем и соответствующие категории, урегулированные ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ применительно к процедуре производства выемки. 2. Обыск — это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании помещений (жилища), участков местности и граждан в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица, задержания преступника либо освобождения пострадавшего. 3. Обыск отличается от выемки тем, что во время принятия решения о производстве обыска неизвестно место нахождения предмета (документа или ценности), который следует найти (изъять), и (или) его принадлежность. Предмет (документ или ценность) нужно искать или устанавливать, кому он принадлежит. Если лицо не выдало предмет (документ, ценность) после предъявления постановления о производстве выемки, а точное место расположения вещи в помещении неизвестно, выемка производиться не может, должен производиться обыск. Однако, если оглашено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство) и после этого вещь выдана, все равно, даже когда после этого других вещей не искали, составляется протокол обыска. В отличие от обыска не может подлежать выемке живой человек, даже если он преступник (заложник, похищенное лицо и т. п.). 4. В первом предложении ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ закреплено требование проведения обыска, в ходе которого изымаются электронные носители информации с участием специалиста. Аналогичное требование закреплено и в первом предложении ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ применительно к выемке. В случае с выемкой данное требование вполне последовательно. Следователь (дознаватель и др.) уже на момент вынесения постановления о производстве выемки точно знает, что им будут изыматься электронные носители информации и, соответственно, он может обеспечить участие в производстве такого следственного действия специалиста. Но обыск тем и отличается от выемки, что он производится, когда следователю (дознавателю и др.) зачастую достоверно неизвестно, какой именно объект, могущий иметь значение для уголовного дела, будет обнаружен при производстве обыска. 5. Когда следователь (дознаватель и др.) готовится к производству обыска с целью отыскания электронных носителей информации, он обязан обеспечить участие в данном следственном действии специалиста. А что делать, когда необходимость изъятия электронного носителя информации возникла в ходе следственного действия? Имеет ли право следователь (дознаватель и др.) изъять таковой в отсутствие специалиста или он обязан отказаться от такого изъятия? 6. Должен ли следователь (дознаватель и др.) во всех случаях, когда есть хоть малейшая вероятность обнаружения и необходимости изъятия электронного носителя информации при производстве обыска, приглашать для участия в таковом специалиста? Буквально получается, что производство изъятия электронного носителя информации в ходе обыска без участия специалиста является прямым нарушением закрепленного в первом предложении ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ правила. Чтобы не нарушить данное требование закона, в настоящее время следователь (дознаватель и др.) в случае обнаружения при производстве обыска электронного носителя информации, который, по его мнению, следует изъять, должен принять меры к приглашению специалиста для участия в таком изъятии. Изъятие в этой ситуации мы бы рекомендовали оформлять по правилам ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Приглашенный специалист будет принимать участие в производстве (от его начала и до конца) выемки электронного носителя информации. В процессе же обыска электронный носитель информации изъят не будет и, соответственно, не будет нарушено требование первого предложения ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ. 7. Несомненно, следователь (дознаватель и др.) в рассматриваемой ситуации должен обеспечить сохранность обнаруженного в ходе обыска, могущего иметь значение для дела электронного носителя информации до начала производства его выемки с участием специалиста. 8. Причем следует заметить, что изъятие с участием специалиста — это не обязательно изъятие, осуществленное специалистом. С участием специалиста изъятие электронного носителя информации как при производстве обыска, так и при производстве выемки может быть реализовано самим следователем (дознавателем и др.). Участие специалиста в этом случае будет выражаться как минимум в присутствии при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в своей совокупности составляют обыск. Он вправе в процессе этого следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого телодвижения следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые при обыске объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска. Основная же роль специалиста, участвующего в производстве следственного действия, заключается в содействии следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии, в нашем случае электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств. 9. Частью 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ предусмотрено копирование информации с изымаемых электронных носителей информации. Сразу уточним, что это — часть следственного действия (обыска, выемки), а не самостоятельное процессуальное действие. Указанное копирование, копирование в ходе производства обыска (выемки) с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации, вправе осуществить только специалист. К данному выводу приводит анализ текста второго предложения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Причем таковое может быть реализовано «по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации» «в присутствии понятых». 10. Присутствие понятых при рассматриваемом копировании необходимо. Проведение такового без их участия может быть признано незаконным и, соответственно, не только полученная копия потеряет доказательственную силу, но и недопустимым доказательством вполне может быть признан весь протокол обыска и все изъятые в ходе такового объекты. Ведь согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. А в искомой ситуации следователем (дознавателем и др.) будет прямо нарушено требование ч. 9.1 ст. 182 или ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. 11. Исключение из этого правила — лишь случаи производства обыска (выемки) в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В искомой ситуации следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе обыска (выемки) должна быть сделана соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь (дознаватель и др.) делает в протоколе соответствующую запись. 12. Итак, по общему правилу понятые при копировании должны «присутствовать». Но может ли быть произведено копирование в ходе производства обыска (выемки) с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации не по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации. Думается, может. Вряд ли стоит отказывать в производстве рассматриваемой разновидности копирования при поступлении соответствующего ходатайства от лица, не являющегося законным владельцем изымаемого электронного носителя информации, но являющегося законным владельцем самой содержащейся на таковом информации, от представителя (законного представителя, защитника, адвоката) законного владельца изымаемых электронных носителей информации (самой информации). Нельзя исключить ситуации, когда законным владельцем изымаемых электронных носителей информации будет, к примеру, несовершеннолетний. У такового может быть законный представитель. О ходатайстве данного законного представителя мы здесь и ведем речь. 13. Законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (самой информации) может являться и обвиняемый (подозреваемый), «иное лицо, в отношении которого осуществляются иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления». У таких лиц согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ может быть защитник. Мы глубоко уверены, что защитник являющегося законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (информации) обвиняемого (подозреваемого и др.) также может быть инициатором рассматриваемого вида копирования. Его ходатайство о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не может быть не удовлетворено только из-за того, что оно заявлено не самим подзащитным. 14. Под адвокатом же в нашем разъяснении подразумевается адвокат лица, в помещении которого проводится обыск. Если обыск производится в помещении законного владельца изымаемых электронных носителей информации, при производстве такого обыска согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ вправе присутствовать его адвокат. Адвокат в этом случае выступает самостоятельной процессуальной фигурой. Он может не быть представителем (законным представителем, защитником) владельца изымаемых электронных носителей информации (самой информации). И, мы полагаем, его нельзя лишить права заявления ходатайства. 15. Эти же лица (представитель, законный представитель, защитник, адвокат законного владельца), а не только представляемое ими лицо могут предоставить следователю (дознавателю и др.) другой электронный носитель информации, на который предполагается осуществление рассматриваемого копирования. А вот с вопросом, кому могут быть переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, не все так просто. 16. Законодатель требует передавать таковые законному владельцу изымаемых электронных носителей информации. А если таковой находится под стражей, его в целях передачи ему электронного носителя следует доставлять на место производства обыска (выемки)? Вряд ли. Более того, как мы уже аргументировали выше, не исключается возможность того, что законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (информации) будет несовершеннолетний. Неужели в такой ситуации электронный носитель информации, содержащий скопированную информацию, не может быть передан его законному представителю? Думается, может. К какому выводу мы приходим? А вот к какому. В случае поступления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не от самого законного владельца изымаемых электронных носителей информации, а от его защитника, законного представителя, представителя, адвоката и невозможности либо, по мнению следователя (дознавателя и др.), нецелесообразности передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, самому законному владельцу, последние могут быть переданы лицу, ходатайство которого о производстве копирования удовлетворено. 17. В этом случае, во-первых, в протоколе делается запись о том, кому именно были переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию. Во-вторых, мы бы рекомендовали отражать в протоколе и мотивировку решения, почему содержащие скопированную информацию электронные носители информации переданы защитнику, законному представителю, представителю, адвокату, а не самому законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (информации). 18. В ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ так же, как и в новой ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, закреплен запрет копирования информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления. В чем смысл этого условия, мы разъяснили в комментарии к ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. А вот следующее препятствие на пути к производству копирования — возможность утраты или изменения при копировании информации имеется лишь «по заявлению специалиста». 19. Когда копирование информации на другой электронный носитель осуществляется вне производства следственного действия (обыска, выемки), после его окончания следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить «условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». Почему же при производстве обыска и выемки такой обязанности на следователя (дознавателя и др.) не возложено? Обязанность отказа от копирования, когда специалист заявил, что таковое может повлечь за собой утрату или изменение информации, с одной стороны, и обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации — с другой, — это не одно и то же. Участвующий в производстве обыска (выемки) специалист может не сделать соответствующего заявления, и следователь (дознаватель и др.), даже если он полагает, что возможность утраты или изменения информации существует, не будет обязан отказаться от производства копирования. В другом случае, когда копирование производится в порядке, предусмотренном ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, заявление специалиста не является для следователя (дознавателя и др.) юридическим фактом, безусловно возлагающим на него обязанность отказа от копирования. Специалист может сделать заявление, с которым следователь (дознаватель и др.) не согласен, и в такой ситуации (если, конечно, утрата или изменение информации при копировании затем не будет иметь места) проведение с соблюдением требований ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации после производства даже обыска (выемки) нельзя признать незаконным. Получается, что в ходе обыска (выемки) этого делать, в случае поступления от специалиста соответствующего заявления, нельзя, а сразу после завершения оформления протокола обыска (выемки) копировать информацию с изъятого электронного носителя информации можно. Вряд ли этого хотел законодатель, формулируя изменения и дополнения, введенные в действие Федеральным законом от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ. 20. Думается, мы имеем дело с несовершенством используемых им формулировок. Предлагается привести закрепленные в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ условия производства копирования информации с электронного носителя в форму, аналогичную той, что предусмотрена ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. В ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ на первое место следует выдвинуть обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения из-за копирования содержащейся на электронном носителе информации, а не только заявление специалиста о возможности такой утраты (изменения). Было или нет заявление специалиста о том, что копирование информации с электронного носителя может повлечь за собой утрату или изменение этой информации, следователь (дознаватель и др.) обязан отказаться от копирования, когда он не может обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения копируемой информации. 21. И это общее требование. Пусть оно еще прямо не закреплено в законе. Но, думается, именно эту идею (наряду с некоторыми другими) пытался сформулировать законодатель в подп. «б» п. 2, п. п. 5 и 6 Федерального закона от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ. Данное правило рекомендуется распространять как на обыск и выемку, так и на все иные процессуальные действия, в ходе которых осуществляется копирование с электронного носителя имеющей отношение к уголовному делу информации. 22. О понятиях «изъятие», «электронные носители информации» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона. 23. О понятиях «законный владелец», «копирование», «ходатайство», «участие», специалист», «понятой» см. подробнее комментарий к п. 2 настоящего Закона. 24. О правилах передачи скопированной информации см. также комментарий к п. 2 настоящего Закона. 25. О понятии «протокол» см. подробнее комментарий к п. 4 настоящего Закона.
Комментарий к пункту 6
1. Правила производства изъятия и копирования электронных носителей информации в ходе выемки аналогичны тем, что предусмотрены ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ для обыска. См. о таковых подробнее комментарий к п. 5 настоящего Закона. 2. Электронные носители информации могут быть изъяты не только при производстве обыска или выемки. По меньшей мере, при осмотре также допустимо изъятие, а значит, при производстве этого следственного действия может поступить ходатайство законного владельца изымаемого электронного носителя информации о производстве копирования содержащихся на нем данных на представленный им другой электронный носитель информации. Как в такой ситуации должен поступить следователь (дознаватель и др.)? 3. То обстоятельство, что законодатель идентично сформулировал правила производства при обыске и при выемке копирования на электронный носитель информации сведений, содержащихся на изымаемом электронном носителе информации, позволяет распространить таковые по аналогии и на осуществляемое в ходе производства иных следственных действий соответствующее копирование. Более того, мы бы рекомендовали использовать данные правила и при копировании информации в ходе производства следственного действия, когда электронные носители информации не изымались, а получались от того или иного участника следственного действия. 4. Ведь представить таковые мог не только законный владелец электронных носителей информации, а какой-нибудь другой участник следственного действия, допустим, работающий (проживающий) вместе с законным владельцем. В такой ситуации будет иметь место получение представленного доказательства, а не изъятие обнаруженного электронного носителя информации. Но у законного владельца представленного электронного носителя информации все равно вполне может возникнуть потребность оставить себе копию содержащейся на нем информации. Думается, что в случае заявления соответствующее ходатайство законного владельца представленного электронного носителя информации (информации) вполне может быть удовлетворено следователем (дознавателем и др.), если это не может воспрепятствовать расследованию преступления и (или) повлечь за собой утрату или изменение информации. 5. О понятиях «изъятие», «электронные носители информации» см. подробнее комментарий к п. 1 настоящего Закона. 6. О понятиях «законный владелец», «копирование», «ходатайство», «участие», специалист», «понятой» см. подробнее комментарий к п. 2 настоящего Закона. 7. О правилах передачи скопированной информации см. также комментарий к п. 2 настоящего Закона. 8. О понятии «протокол» см. подробнее комментарий к п. 4 настоящего Закона.
Список использованной литературы
1. Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 103 — 129. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 2. Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 108 — 185. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И. Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 3. Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 88 — 109. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И. Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 4. Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 110 — 117. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б. Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации — КНОРУС, 2010 (9-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 5. Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. 832 с. 6. Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Издательство Проспект, 2004. 480 с. 7. Бобров В. К. Глава XI. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 254 — 264. 8. Бобров В. К. Глава 15. Ходатайства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 257 — 261. 9. Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под. ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 117 — 151. 10. Божьев В. П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 115 — 138. 11. Власова Н. А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Эксмо, 2005. 288 с. 12. Григорьева Н. В. Статья 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 455 — 459. 13. Григорьева Н. В. Статья 120. Заявление ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 459 — 460. 14. Гриненко А. В. Глава 7. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 129 — 140. 15. Гриненко А. В. Глава 8. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 145 — 152. 16. Громов Н. А., Пономаренков В. А., Францифоров Ю. В. Уголовный процесс России: Учебник М.: Юрайт-М, 2001. 556 с. 17. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ИНФРА-М, 2003. 928 с. 18. Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. ГОСТ 2.051-2006. М.: Стандартинформ, 2006; СПС «КонсультантПлюс». —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 19. Епихин А. Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 222 — 235. 20. Жеребятьев И. В. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России: Монография. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2004. С. 1 — 42. 21. Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15 (утверждена Генеральным прокурором СССР, министром внутренних дел СССР, министром юстиции СССР, председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем председателя КГБ СССР) // СПС «КонсультантПлюс». 22. Качалова О. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 127 — 139. 23. Качалова О. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 127 — 139. 24. Качалова О. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 237 — 240. 25. Качалова О. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 237 — 240. 26. Качалова О. В. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 237 — 240. 27. Качалова О. В. Статья 55. Представитель гражданского ответчика // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 126 — 127. 28. Качалова О. В. Статья 55. Представитель гражданского ответчика // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 126 — 127. 29. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. 1264 с. (авторы комментария, изданного издательством «Эксмо», в работе не указаны). 30. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. Издание второе, переработанное. М.: Норма, 2004; СПС «КонсультантПлюс». 31. Костанов Ю. А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 98 — 119. 32. Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; Под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. 245 с. 33. Куцова Э. Ф. 3.6. Потерпевший // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 148 — 153. 34. Лупинская П. А. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 271 — 273. 35. Масленникова Л. Н. Статья 42. Потерпевший // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 146 — 150. 36. Махов В. Н. § 5. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 89 — 94. 37. Махов В. Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 141 — 157. 38. Махов В. Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 107 — 116. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Уголовный процесс» (под ред. В. И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации — Юстицинформ, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 39. Махов В. Н. Глава 10. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 158 — 169. 40. Мельников В. Ю. Процессуальное оформление задержания заподозренного лица и его допрос // Российский следователь. 2003. N 9; СПС «КонсультантПлюс». 41. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Спарк, 2002; СПС «КонсультантПлюс». 42. Николаева Т. Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 101 — 155. 43. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 6 октября 2004 года «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2004 года» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1; СПС «КонсультантПлюс». 44. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23 июня 2005 года «Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год»; СПС «КонсультантПлюс». 45. Приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 года N ММВ-7-1/505@ «Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов» // СПС «КонсультантПлюс». 46. Ожегов С. И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. 797 с. 47. Орлов Ю. К. Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 155 — 169. 48. Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 155 — 177. 49. Петрухин И. Л. Статья 57. Эксперт // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 182 — 184. 50. Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. 633 с. 51. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 апреля 2003 года N 7-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием победы в Великой отечественной войне 1941 — 1945 годов» в связи с жалобой гражданки Л. М. Запорожец» // СЗ РФ. 2003. N 18. Ст. 1748; СПС «КонсультантПлюс». 52. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова» // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882. 53. Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О «По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и Региональной общественной организации «Объединение вкладчиков «МММ» на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3; СПС «КонсультантПлюс». 54. Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О «По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6; СПС «КонсультантПлюс». 55. Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О «По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». 56. Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2006. 480 с.; СПС «КонсультантПлюс». —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография А. П. Рыжакова «Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела» включена в информационный банк. —————————————————————— 57. Рыжаков А. П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Дело и Сервис, 2011. 320 с. 58. Рыжаков А. П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств: Учебное пособие. Тула, 1996. 320 с. 59. Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. М.: ПРИОР, 1999. 592 с. 60. Рыжаков А. П. Частный обвинитель в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 43 УПК РФ // СПС «КонсультантПлюс». 61. Савицкий В. М., Ларин А. М. Словарь-справочник. М.: Контракт; ИНФРА-М, 1999. 271 с. 62. Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. 208 с. 63. Словарь иностранных слов. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1989. 624 с. 64. Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А. М. Баранов, П. Г. Марфицин. Омск: Юридический институт МВД России, 1997. 83 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского «Уголовный процесс» (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации — КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 65. Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 99 — 164. 66. Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. СПб.: Питер, 2005. С. 101 — 166. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк. —————————————————————— 67. Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 124 — 154. 68. Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 125 — 156. 69. Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 157 — 183. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк. —————————————————————— 70. Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Питер, 2004. С. 154 — 181. 71. Смирнов А. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 181 — 195. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк. —————————————————————— 72. Смирнов А. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 183 — 197. 73. Смирнов А. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 333 — 335. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк. —————————————————————— 74. Смирнов А. В. Глава 15. Ходатайства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 329 — 331. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского «Уголовный процесс» (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации — КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 75. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. 160 с. 76. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. 272 с. 77. Собрание законодательства РФ. 2011. N 7. Ст. 900. 78. Собрание законодательства РФ. 2012. N 31. Ст. 4332. 79. Советский энциклопедический словарь. 3-е изд. М.: Советская энциклопедия, 1984. 1600 с. 80. Сурыгина Н. Е. Статья 57. Эксперт // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 265 — 269. 81. Тарасова Ю. Л. Уголовно-процессуальное право. Курс лекций. М.: Экзамен, 2004. 288 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Уголовный процесс» (под ред. В. И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации — Юстицинформ, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 82. Трунов И. Л. § 1. Ходатайства в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 242 — 251. 83. Трунов И. Л. Глава 14. Ходатайства и жалобы // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. М.: Юристъ, 2005. С. 165 — 178. 84. Трунов И. Л. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 262 — 270. 85. Трунов И. Л. Глава 15. Ходатайства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 182 — 189. 86. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 1998. 591 с. 87. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. 269 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 88. Федулов А. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 334 — 338. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 89. Федулов А. В. Глава 21. Общие условия предварительного расследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 381 — 402. 90. Химичева О. В. Глава 9. Ходатайства и жалобы // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2004. С. 197 — 206. 91. Химичева О. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 268 — 273. 92. Цопанова И. Г. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 99 — 119. 93. Чувилев А. А., Добровольская Т. Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части. Учебно-методический материал. М.: МВШМ МВД СССР, 1986. 110 с. 94. Шадрин В. С. § 4. Допрос. Очная ставка. Предъявление для опознания. Проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под. ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 347 — 357. 95. Шадрин В. С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 119 — 130. 96. Шадрин В. С. Статья 190. Протокол допроса // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 377 — 378. 97. Шевчук А. Н. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ЭКМОС, 2002. С. 338 — 351. 98. Шевчук А. Н. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 338 — 351. 99. Шейфер С. А. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 220 — 222. 100. Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В. Е. Крутских. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2004. 450 с.
