Михаил Сильнов, доцент кафедры уголовно-процессуального права, Российская правовая академия Минюста РФ, член РАЮН.
Осуществление судебного контроля за законностью в процессе предварительного следствия представляет собой сложную задачу, связанную с обеспечением относимости, допустимости и достоверности доказательств на всех этапах процесса доказывания. Не так давно (в N 47 «ЭЖ-Юрист» за 2003 год) мы поднимали тему допустимости доказательств в УПК РФ. В продолжение исследования предлагаем более предметный анализ данного института.
Основные сложности у практических работников вызывают вопросы проверки допустимости доказательств.
Несмотря на то что в законе отсутствует норма, определяющая понятие допустимости, вывод о признании за доказательствами такого свойства логически вытекает из содержания ст. 50 ч. 2 Конституции и ч. 1 ст. 75 УПК.
Обеспечение субъектами доказывания допустимости доказательственной информации прежде всего означает необходимость получения фактических данных, сведений, составляющих содержание доказательства только от определенных лиц и с соблюдением установленной законом процедуры проведения этого следственного действия. Такой вывод следует из Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.95 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».
Из сформулированных ВС РФ правил, в частности, вытекает, что недопустимо привлекать в процессе доказывания фактические данные, не закрепленные и не приобщенные к делу в виде одного из источников (к примеру, перехваченная в следственном изоляторе записка арестованного). Также нельзя использовать в качестве доказательства фактические данные, содержащиеся в источниках, не предусмотренных процессуальным законом (например, оперативные материалы, без их проверки и оценки соответствующими средствами доказывания).
Подобные последствия наступают в случаях, когда следователь или суд при получении доказательств произвольно изменяют требуемое законом сочетание познавательных средств. В частности, очная ставка может быть выполнена только после допросов лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Проверка показаний на месте не может быть осуществлена без предварительного допроса лица, чьи показания намечается проверить, и т. д.
Критерии допустимости
Существуют ключевые требования к проведению следственных действий применительно к критериям допустимости их производства: надлежащее лицо, надлежащий источник и надлежащая процессуальная форма.
Следственные действия должны быть выполнены надлежащим субъектом.
Наиболее распространенный характер носят нарушения, связанные с оформлением протокола изъятия вместо протокола обыска, составлением протокола добровольной выдачи — вместо протокола выемки, представлением медицинских справок об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей — вместо протоколов медицинского освидетельствования, чистосердечные признания — вместо записи показаний обвиняемого.
Судьям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ предусмотрен новый источник доказательств — заключение и показания специалиста (п. 3.1 ст. 74 УПК).
Согласно ч. 4 ст. 80 УПК показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса. Тем самым законодателем поставлена точка в научном споре о необходимости введения института сведущего свидетеля.
К сожалению, как и во многих других случаях, законодатель не оказался до конца последовательным и не предусмотрел специальной статьи о допросе специалиста и бланка протокола допроса в приложениях к УПК. В этих условиях представляется, что допрос специалиста должен проводиться по правилам допроса свидетеля, но с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 58 УПК.
Результаты ОРД
В кругу рассматриваемых вопросов особняком стоит вопрос о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. Результаты ОРД могут использоваться в доказывании лишь при наличии определенных условий.
Методика их проверки представляется следующей: нормативную основу деятельности прокурора по обеспечению результатов оперативно-розыскной деятельности помимо законодательства, устанавливающего общие положения допустимости доказательств (ст. 50 Конституции, ст. 75 УПК), составляет ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» от 12.08.95 (далее — Закон).
Полученные оперативным путем данные в соответствии со ст. 11 Закона могут использоваться в доказывании в силу положений уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств.
Представляется, что методика прокурорских проверок допустимости результатов ОРМ должна включать выяснение следующих вопросов:
— соответствуют ли проведенные оперативно-розыскные мероприятия целям и задачам ОРД (ст. 1, 2 Закона);
— проведены ли ОРМ уполномоченным на то органом (ст. 13 Закона);
— предусмотрены ли Законом оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых была получена соответствующая информация;
— имелись ли предусмотренные Законом основания для производства ОРМ (ч. 1 ст. 7 Закона);
— были ли дополнительные условия к производству ОРМ (ст. 8 Закона);
— соблюден ли установленный Законом порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий;
— выдержаны ли требования законодательства об иммунитетах;
— соблюдены ли требования Закона о применении в ходе ОРМ надлежащих технических средств;
— в наличии ли в материалах уголовного дела постановление начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о представлении материалов следователю (ст. 11 Закона).
Надлежащий процессуальный порядок
Следственные действия могут производиться только по возбужденному уголовному делу, т. е. после дачи прокурором согласия на его возбуждение в соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК.
Исключение составляют те следственные действия, которые законодатель разрешает выполнять до возбуждения уголовного дела в порядке проверки заявления или сообщения о преступлении, а также по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего.
УПК, однако, не дает четкого ответа на вопрос, может ли следователь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, но до получения согласия прокурора производить другие следственные действия. Также не ясно, что будет с протоколами следственных действий, если прокурор откажет в даче согласия на возбуждение уголовного дела.
Полагаем, что если в Законе исчерпывающе перечислены следственные действия, производство которых допустимо до возбуждения дела, то расширительному толкованию их перечень, установленный в ч. 4 ст. 146 УПК, не подлежит.
В случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение уголовного дела протоколы уже проведенных следственных действий и иные материалы должны находиться в том производстве, которое представлялось прокурору.
Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 51 УПК. На практике часто возникает вопрос, как быть, если подозреваемый или обвиняемый заявляет отказ от участия защитника в деле, когда это участие необязательно. Между тем положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК относит к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Данное противоречие лишь видимое. Действительно, при указанных в Законе условиях ссылаться на эти показания как на доказательства нельзя, однако ничто не мешает органам расследования их проверить и закрепить содержащиеся в них доказательственные факты с помощью других следственных действий.
В части 1 ст. 164 УПК законодатель указывает на обязательность вынесения мотивированных постановлений о производстве отдельных следственных действий (осмотра жилища, обыска, выемки). Отсутствие таких постановлений равнозначно отсутствию формальных оснований на производство перечисленных следственных действий, что влечет недопустимость полученных доказательств. Согласно ч. 4 ст. 173 УПК в протоколе повторного допроса обвиняемого должна содержаться удостоверенная подписью обвиняемого отметка о том, что допрос осуществляется по его ходатайству.
Проверяя обоснованность производства следственных действий, требующих в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК обязательного разрешения суда, но проведенных без получения этого согласия с последующим уведомлением, суд не должен исходить из принципа «победителя не судят». Если не будет усмотрено достаточно оснований для проведения без решения суда следственного действия, результаты последнего в соответствии с ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК должны быть признаны не имеющими юридической силы.
Что касается вопроса о допустимости осмотра места происшествия в жилом помещении, то необходимо пояснить следующее.
Из содержания ч. 1 ст. 176 УПК можно сделать вывод, что это самостоятельный вид осмотра и разрешение суда на его проведение в случае отсутствия согласия проживающих в данном жилом помещении лиц не требуется. С другой стороны, он одновременно зачастую является и осмотром жилища, для проведения которого необходимо разрешение суда в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК.
На наш взгляд, поскольку неприкосновенность жилища гарантирована Конституцией, а также нормами международного права, она должна соблюдаться субъектами расследования. В связи с этим при отказе лиц, проживающих в жилом помещении, являющемся полностью или частично местом происшествия, следователь или иное должностное лицо, проводящее расследование преступления, должны вынести постановление о производстве осмотра данного помещения с последующим уведомлением суда через прокурора о его проведении. Это не будет противоречить закону.
Того же порядка нужно придерживаться, когда осмотр производится до возбуждения уголовного дела.
Техника на грани
Важной представляется необходимость проверки соблюдения требований закона о надлежащем порядке применения технических средств при производстве следственных действий.
Первая группа вопросов относится к обеспечению объективности расследования.
Некоторые из допустимых при расследовании технических средств перечисляет ст. 166 УПК. С развитием технического прогресса стали возникать вопросы о правомерности использования в расследовании, в том числе и при допросах, новых технических разработок и соответствующих дополнений в УПК.
Сейчас отчетливо прослеживается тенденция к компьютеризации. Но если говорить о конкретных цифровых устройствах фиксации звука и изображения, то возникают сомнения в возможности использования их в качестве средств собирания, проверки и оценки доказательств. Цифровые системы позволяют значительно изменять характеристики и параметры фиксируемых объектов уже в процессе съемки.
Представим ситуацию, при которой недобросовестный следователь, используя возможности цифрового фото или видео, умышленно изменяет параметры фиксируемого изображения в ходе осмотра места происшествия, обыска, следственного эксперимента, проверки показаний на месте и т. д. При этом присутствуют понятые, и с их точки зрения следователь все делает правильно. Нетрудно представить, какой вред интересам правосудия может быть нанесен.
Таким образом, вопрос о правомерности использования того или иного технического средства в доказывании должен решаться законодателем дифференцированно с учетом эффективности, степени защищенности результатов применения тех или иных технических средств.
Следующая группа вопросов касается выполнения предписаний закона о порядке применения дополнительных средств фиксации результатов следственных действий.
Очень редко, как правило, за отсутствием времени, при направлении уголовных дел в суды просматриваются видеозаписи следственных действий. Следует отметить, что практически в каждом без исключения сюжете имеют место нарушения процессуального порядка проведения того или иного следственного действия или применения видеосъемки. При наличии заявленного в суде ходатайства со стороны заинтересованных лиц о просмотре таких «видеосюжетов» могут возникнуть самые серьезные сомнения не только в их допустимости, но и в допустимости самих протоколов следственных действий со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Кроме того, следователи зачастую сами грешат повторением за допрашиваемым той части его показаний, которую считают значимой для дела. Нередко, прерывая видеозапись по каким-либо чисто техническим причинам, следователи не оговаривают их, не делают впоследствии соответствующих записей в протоколе следственного действия.
В свою очередь, распространены нарушения требований закона, связанные с окончанием производства следственного действия. Например, по окончании допроса звукозапись не воспроизводится допрашиваемому и соответственно он фактически лишается права сделать дополнения к звукозаписи показаний на фонограмму и заявление, удостоверяющее ее правильность. Нетрудно предположить, что такие нарушения могут также повлечь в суде исключение целого ряда доказательств из дела как недопустимых.
Новый УПК допускает возможность для указанных лиц снимать копии с документов, содержащихся в деле, в том числе и с помощью технических средств. Каких именно — законодатель не оговаривает.
Необходимо категорически выступить против включения в закон данной нормы, так как она дает возможность для откровенных злоупотреблений со стороны защиты (количество фактов такого рода продолжает увеличиваться).
Адвокат заклеивает в отснятом протоколе подписи понятых, изготавливает повторную копию, а в судебном заседании заявляет ходатайство об исключении из дела недопустимого доказательства, утверждая, что в момент ознакомления с делом этих подписей не было. Подтвердить или опровергнуть данное утверждение практически невозможно.
Отсутствие законодательных барьеров позволяет недобросовестному защитнику сделать совершенно легально копии видеокассет, дискет, компакт-дисков и других носителей информации, имеющих статус приложений к протоколам следственных действий, иных документов и вещественных доказательств, что представляется совершенно недопустимым.
К сожалению, на сегодняшний день алгоритма противодействия такой недобросовестности законодателем не выработано.
——————————————————————
Вопрос: ОАО является собственником общежития. Кто определяет срок регистрации по месту жительства граждан в данном общежитии: ОАО (как собственник) или ПВС (РОВД)? Регистрация по месту жительства без срока ущемляет права собственника. Невозможно при увольнении такого работника зарегистрировать на его «койко-место» другого.
(«Бизнес-адвокат», 2004, N 1)
Вопрос: ОАО является собственником общежития. Кто определяет срок регистрации по месту жительства граждан в данном общежитии: ОАО (как собственник) или ПВС (РОВД)?
Регистрация по месту жительства без срока ущемляет права собственника. Невозможно при увольнении такого работника зарегистрировать на его «койко-место» другого.
Ответ: В соответствии с Законом РФ «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ» Правительством РФ утверждены Правила регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ и Перечень должностных лиц, ответственных за регистрацию, от 17 июля 1995 г. N 713 (в ред. от 14 августа 2002 г.). Выполняя поручение Правительства, МВД РФ утвердило Инструкцию о применении Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ (Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 г. в ред. от 16 сентября 2002 г.).
Согласно данным Правилам граждане обязаны регистрироваться по месту пребывания и по месту жительства в органах регистрационного учета. Должностные лица акционерных обществ входят в Перечень должностных лиц, ответственных за регистрацию. Следовательно, все действия, направленные на сбор и подготовку материалов для регистрации и снятия с регистрационного учета, возлагаются именно на них.
Органы внутренних дел, являясь органами регистрационного учета, осуществляют контроль за соблюдением настоящих Правил как гражданами, так и должностными лицами. При осуществлении регистрации и снятии граждан с регистрационного учета выполняют технические функции его оформления и решают правоохранительные задачи.
Принимая решение о заселении граждан в общежитие, собственнику целесообразно ознакомиться не только с Правилами регистрации, но и с жилищным законодательством, в частности с главой 4 (Пользование общежитиями) ЖК РСФСР.
Так, ст. 109 ЖК РСФСР не только дает понятие общежития, но и определяет, что оно может использоваться для проживания рабочих, служащих в период работы, а ст. 110 содержит основания выселения из общежития как без предоставления другого жилого помещения, так и с его предоставлением.
Вопросы предоставления жилой площади в общежитии и пользования ею регламентированы в Примерном положении об общежитиях (утв. Постановлением Совмина РСФСР от 11 августа 1988 г. N 328 в ред. от 23 июля 1993 г.). По своему типу они подразделяются на общежития для несемейных граждан — комната на несколько жильцов (коечного типа) и для семейных граждан — занятие площади в индивидуальное пользование (гостиничного типа).
При снятии граждан с регистрационного учета по месту жительства органы регистрационного учета (ОВД) руководствуются Правилами и разделом 6 Инструкции (Снятие граждан с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства).
Так, ст. 31 Правил определяет случаи (основания) снятия гражданина с регистрационного учета по месту жительства. К ним относятся:
а) изменение места жительства — на основании заявления гражданина о регистрации по новому месту жительства или заявления о снятии его с регистрационного учета по месту жительства. При регистрации по новому месту жительства, если гражданин не снялся с регистрационного учета по прежнему месту жительства, орган регистрационного учета в 3-дневный срок обязан направить соответствующее уведомление в орган регистрационного учета по прежнему месту жительства гражданина для снятия его с регистрационного учета;
б) призыв на военную службу — на основании сообщения военного комиссариата;
в) осуждение к лишению свободы — на основании вступившего в законную силу приговора суда;
г) признание безвестно отсутствующим — на основании вступившего в законную силу решения суда;
д) смерть или объявление решением суда умершим — на основании свидетельства о смерти, оформленного в установленном законодательством порядке;
е) выселение из занимаемого жилого помещения или признание утратившим право пользования жилым помещением — на основании вступившего в законную силу решения суда;
ж) обнаружение не соответствующих действительности сведений или документов, послуживших основанием для регистрации, а также неправомерных действий должностных лиц при решении вопроса о регистрации — на основании вступившего в законную силу решения суда.
В сложившейся ситуации вопрос о выселении из занимаемого жилого помещения (общежития) будет решаться в судебном порядке. При подготовке к судебному разбирательству необходимо ознакомиться с Постановлением Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР» от 26 декабря 1984 г. N 5 (в ред. от 10 октября 2001 г.). Пленум определяет: суды, разрешая споры, вытекающие из жилищных правоотношений, обязаны обеспечивать надлежащую защиту нарушенных прав как физических, так и юридических лиц путем своевременного и правильного рассмотрения дел.
ОВД может принять решение о снятии лица с регистрационного учета только на основании вступившего в законную силу решения суда.
