СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ФОРМ И МЕТОДОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ПРАВОВОМ ГОСУДАРСТВЕ
Ю. В. АСТАФЬЕВ
Астафьев Юрий Васильевич — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса юридического факультета Воронежского государственного университета.
Функционирование государственно-правового механизма предполагает различные формы реализации охранительных функций. Одна из таких форм — оперативно-розыскная деятельность, предполагающая динамичное сочетание превентивных мероприятий и мероприятий, связанных с раскрытием преступлений. Среди последних особое место занимает оперативно-розыскная деятельность, содействующая решению уголовно-процессуальных задач. Охрана прав и законных интересов граждан предполагает определенную гарантирующую деятельность, которая в процессе ОРД проявляется в трех аспектах: 1) они должны осуществлять мероприятия по превенции преступлений, их раскрытию и розыску лиц, их совершивших; 2) сами не должны при этом нарушать права граждан, по возможности минимизировать ограничение прав; 3) результаты ОРД должны быть пригодными к процессуальному использованию, т. е. способными пройти уголовно-процессуальную проверку и оценку для того, чтобы перейти от охраны как более общей цели к защите нарушенных интересов граждан уголовно-процессуальными средствами, что является задачей уже уголовного процесса и соответствует ст. 6 УПК РФ. Уголовно-процессуальная защита здесь выступает как реакция на факт нарушения. В современном российском обществе четко проявляются две тенденции: настороженность в отношении деятельности спецслужб, осуществляющих негласную деятельность, и призывы разрешить такого рода структурам преступать установленные правовые ограничения под «знаменем» борьбы с терроризмом и организованной преступностью (как они к нам, так и мы к ним). Данные тенденции — свидетельство низкого уровня правосознания граждан, а зачастую и его деформации, неверных приоритетов в оценке ценностей. Предается забвению правовая аксиома о том, что, охраняя одни права, нельзя пренебрегать другими. В полной мере солидарны с мнением О. Ю. Рыбакова о том, что правосознание есть производная величина от правовой культуры, а построение правового государства невозможно без формирования общества, которое уважает своих членов и закон, но не боится носителей власти <*>. ——————————— <*> Рыбаков О. Ю. Личность. Права и свободы. Правовая политика: Монография. М., 2004. С. 137 — 139.
В сфере ОРД существует и еще одна проблема. Государство до сих пор не разработало правовой политики в этой сфере. У граждан создается ощущение, что ОРД носит какой-то полулегальный характер. Даже для юристов существование в качестве правового регулятора целой области правоотношений Закона, насчитывающего 23 статьи, — законодательный нонсенс. Существует насущная необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми институтами. В этой связи всемерной поддержки заслуживают предложения А. Ю. Шумилова о формировании специальной отрасли права — уголовно-розыскного права и систематизации соответствующего законодательства <*>. ——————————— <*> Шумилов А. Ю. Об уголовно-розыскном праве в России (Краткое изложение некоторых основных положений формирующейся. Отрасли российского права). М., 1998. С. 10; Он же. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России: Монография. М., 1997. С. 135 — 137.
Именно данная сфера зачастую создает особые, конфликтные ситуации, напрямую связанные с формированием доказательств, признанием их недопустимыми, их исключением. Действующее оперативно-розыскное законодательство отличается крайней неконкретностью, сжатостью изложения правовых норм. Предполагается, что Закон по своей сути бланкетный и развивается в подзаконных, зачастую закрытых актах. Такое положение недопустимо в правовом государстве. Оно является пережитком тоталитарной системы, когда засекреченность была способом сокрытия беззаконности, предотвращения общественного контроля за деятельностью спецслужб. Конечно, тот факт, что Россия, никогда не знавшая за всю свою историю Закона об ОРД, все-таки приняла его, безусловно, является свидетельством изменившегося правосознания граждан. Однако правовая культура — явление динамичное. Она предполагает постоянную критическую оценку нормативных актов при анализе практики их применения. Следствием растущей правовой культуры общества и должно стать стремление к совершенствованию правовых регуляторов, устранению «белых пятен», неточностей и неполноты законодательства. Неясное оперативно-розыскное законодательство, не проработанные в нормах права оперативно-розыскные процедуры неизбежно приведут к отступлению от фундаментальных конституционных принципов, их подмене пресловутой «правовой целесообразностью». Оперативно-розыскные органы из охраняющих и защищающих превратятся в свой антипод — карающие и устрашающие. Трагический прецедент уже имелся в недавней истории России. Бесспорно, что оперативно-розыскная деятельность немыслима без элементов секретности, закрытости. Однако такая закрытость не должна быть излишней. Данная проблема приобретает практический характер при анализе главного проявления ОРД — оперативно-розыскных мероприятий. Ни сущность, ни содержание их в законодательстве не раскрыты. Между тем каждое из них напрямую связано с законными интересами личности и потенциально может их нарушить. При этом, если речь идет о мероприятиях фиксирующего характера (наблюдение, отождествление личности и пр.), проблема не так актуальна, как при организации и проведении мероприятий активного «наступательного» характера (оперативный эксперимент, проверочная закупка и пр.). Практика показывает, что большинство конфликтных ситуаций в уголовном процессе связано именно с этими мероприятиями. Так, например, отсутствие четкого содержания такого ОРМ, как оперативный эксперимент, создает угрозу провокационных действий, лишь внешне выступающих в форме правовых. Закон не содержит ни указания на характер подозрения, которое позволяет стимулировать преступный умысел, ни сам умысел, ни требования особого обоснования необходимости данного мероприятия в постановлении оперативных служб. Однако еще большая опасность нарушения законных интересов граждан, инспирирования преступления состоит в отсутствии судебного контроля на стадии организации оперативного эксперимента. Судья не дает санкцию на проведение данного мероприятия. При этом мотивация законодателя и противодействия такой новелле со стороны оперативно-розыскных органов достаточно проста — повышенная секретность мероприятия, необходимость его срочного проведения. В российском уголовном праве, уголовном процессе и законодательстве об ОРД возникла насущная необходимость разработки комплекса защитительных мероприятий, предусматривающих не только недопустимость провокации со стороны оперативно-розыскных органов, но и неизбежную ответственность за ее организацию и проведение. То же самое относится и к иным оперативно-розыскным действиям «активного» характера. В такого рода защите первостепенное место должна занимать судебная деятельность. Элементы судебного контроля за ОРД в контексте обеспечения прав и законных интересов граждан должны последовательно включать расширение числа мероприятий, требующих судебного контроля, конкретизацию задач суда при выдаче разрешения, усиление активности судьи при проверке оснований для проведения ОРМ, исключение судом доказательств, сформированных на основе незаконных ОРМ, направление судом материалов о провокационных мероприятиях в прокуратуру для возбуждения уголовного дела. Как верно отмечается в юридической литературе, «права и свободы человека и гражданина, не подлежащие в силу каких-либо обстоятельств и причин фактической судебной защите, — лишены правового значения. Следовательно, именно судебная защищенность «образует одну из существеннейших составляющих механизма обеспечения права» <*>. ——————————— <*> Шевцов В. С. Право и судебная власть в РФ. М.: Профобразование, 2003. С. 247.
Вместе с тем существует и другой аспект проблемы. Даже в том случае, когда закон предусматривает необходимость судебных санкций на проведение оперативных мероприятий, контроль суда носит формальный характер. Практика свидетельствует, что судьи ограничиваются лишь общим анализом материалов, представленных оперативными службами, и беседой с представителями этих структур. Характерен в этой связи пример, когда мотивация проведения прослушивания телефонных переговоров содержала указание на то, что «гражданин является лидером организованной преступной группы». Логичен вопрос: если такое лидерство установлено, то неизбежно должна последовать реакция — возбуждение в отношении такого лица уголовного дела. Ни о каком превентивном мероприятии речи идти не должно! Многое зависит и от правосознания самих судей, понимания ими сущности и назначения судебного контроля, необходимости тщательной проверки обоснованности ОРМ. К сожалению, не редкость механический подход к оценке оснований оперативно-розыскных мероприятий, отсутствие критического подхода к постановлениям оперативных органов. Не менее актуален и еще один вопрос. Оперативно-розыскные мероприятия носят реагирующий характер. Их проведение должно иметь четкие временные границы для того, чтобы не превращаться в тотальный контроль государства за своими гражданами. Между тем временные границы установлены законом лишь для тех мероприятий, которые проводятся с разрешения суда — шесть месяцев, если иное не предусмотрено в самом постановлении (ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД). Что же касается всех остальных мероприятий, то в настоящее время нет препятствий для их проведения без всяких ограничений по времени. Допустима ли такая ситуация в правовом государстве? Полагаем, что нет, поскольку это как раз проявление иного правопонимания — «сильное государство» как система подавления личности, произвольно организующая контролирующие мероприятия. В правовом государстве предполагается инициативность в охране законных интересов граждан, превенция преступлений, но вместе с тем превенция не должна превращаться в беспредметную деятельность. Основания для любого оперативно-розыскного вмешательства должны быть конкретны, и при их отпадении мероприятие должно прекращаться. К числу задач оперативно-розыскной деятельности относится и превенция, т. е. предотвращение возможных преступлений. Решение такого рода задачи предполагает регулярный контроль за отклоняющимся поведением отдельных граждан, а также широкую информированность оперативных служб о процессах и явлениях, происходящих в различных социальных группах. Однако ОРД не абстрактная, а адресная деятельность. Она ни в коей мере не должна превращаться в некий всеобщий контроль. По образному выражению Н. Н. Матузова, «плохо, когда власть дистанцируется от личности, снимая с себя всякую ответственность за ее существование и выживание. Но еще хуже, когда «забота» власти о своих «подданных» простирается так далеко, что это «кураторство» превращается в тотальный контроль над ними» <*>. В этой связи полагаем, что оперативно-розыскная деятельность с точки зрения оснований ее проведения должна быть поставлена под строгий прокурорский надзор. Но нельзя и излишне ограничивать ОРД. Перечень нынешних оснований для проведения ОРМ, содержащийся в Законе, настолько узок, что при детальном следовании ему сковывает всякую инициативу оперативно-розыскных служб. Необходимо предоставление им возможности проводить мероприятия контрольно-проверочного характера в случае наличия обоснованного предположения о наличии признаков социально опасного поведения. Другое дело, что степень такой опасности должна быть четко определена. Целесообразно было бы закрепить нормативно специальный каталог преступлений, при наличии опасности совершения которых возможно проведение ОРД. ——————————— <*> Матузов Н. Н. Актуальные проблемы теории права. Саратов: Изд-во Саратов. акад. права, 2004. С. 476 — 477.
Обратим внимание и еще на одно обстоятельство. Длительный период правового бесправия российских граждан породил отсутствие у них веры в возможность судебным порядком пресечь государственный произвол. Если для США и Европы типичны дела граждан против государства в случае незаконных действий полиции как государственного органа, то в России такие прецеденты — крайняя редкость. Однако неизбежное изменение правосознания все же породило ряд дел по жалобам граждан на незаконные оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в отношении них. Так, предметом рассмотрения Конституционного Суда стало дело гражданки Черновой И. Г., обратившейся с жалобой в связи с оперативно-розыскными мероприятиями, проводившимися в отношении нее <*>. Этот случай — скорее исключение, чем правило. Граждане, как правило, удовлетворены тем, что за оперативным контролем в отношении них не последовало уголовное преследование (которое также возможно по надуманным основаниям). Полагаем, что положение не изменится до тех пор, пока не будет разработана в деталях процедура обжалования и судебного рассмотрения жалоб граждан на действия оперативно-розыскных органов. При этом такая процедура должна отличаться от обычного обжалования незаконных действий госорганов. В частности, она должна предполагать рассмотрение жалобы лишь тем судьей, который имеет право доступа к оперативно-розыскным делам (ДОУ и пр.), закрытое судебное разбирательство, допросы оперативных сотрудников о характере и степени подозрения, достаточных для проведения ОРМ, анализ результатов самих ОРМ. ——————————— <*> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. N 86-о по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой // Российская газета. 1998. 11 августа.
Заслуживает пристального внимания с точки зрения оценок допустимости в правовом государстве новелла об освобождении от уголовной ответственности лиц, сотрудничающих с оперативно-розыскными структурами, или сотрудников, действующих «под прикрытием», в случае, если они сами совершают деяние, внешние признаки которого сходны с преступлением. «При защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного и общественного долга» (ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД). Крайняя нечеткость оснований для такого рода действий позволяет отнести к ним фактически любое противоправное деяние. Наличие же общих оценочных понятий не может служить надежной основой правового регулирования. Проблема здесь в двух уровнях: а) может ли государство, считающееся правовым, само «санкционировать» совершение противоправных деяний? б) как определить пределы допустимости такого деяния? Законодатель при решении данных вопросов непоследователен. Зачастую оценку опасности совершаемого или готовящегося деяния, а также принятие решения о возможности «вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам» производит конфиденциальный сотрудник органов, осуществляющих ОРД. Это вполне естественно, поскольку именно его внедрение в социально опасные структуры призвано нейтрализовать возможную опасность. Однако УПК РФ не содержит специального основания, препятствующего возбуждению дела в отношении этих лиц. Полагаем, что это противоречие может быть устранено внесением законодательных изменений в уголовное, уголовно-процессуальное и оперативно-розыскное законодательство. Существует потребность четкого определения в понятии «крайняя необходимость» границ дозволенного поведения агента, внедренного в преступное сообщество, для того чтобы исключить возникновение поводов для возбуждения уголовного дела. В нынешней ситуации, когда он вынужден совершать противоправное деяние в целях предотвращения более тяжкого преступления, нет никаких препятствий для негативного уголовно-процессуального реагирования. В юридической литературе крайнюю необходимость обоснованно определяют как специфический способ защиты социально значимых благ <*>. ——————————— <*> Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб.: СПбИВСЭП, Знание, 2000. С. 123.
Именно как защитительное (а в ряде случаев и охранительное) действие должны рассматриваться вынужденные нарушения правовых норм внедренными сотрудниками спецслужб. Однако законодатель особо должен подчеркнуть характер предотвращаемой опасности охраняемым интересам и возможность впоследствии обосновать границы дозволенного поведения оперативного сотрудника. Оперативно-розыскное законодательство должно содержать обязательное указание на обоснованность действий должностного лица оперативных структур или конфидента, вынужденного предотвращать развитие преступного умысла путем совершения деяния меньшей общественной опасности (характер предотвращаемого деяния, отсутствие иных возможностей его предотвращения, недопустимость совершения действий, создающих угрозу государственной, экономической, военной, экологической безопасности, здоровью, жизни граждан). В уголовно-процессуальном законодательстве следовало бы закрепить в качестве обстоятельства, препятствующего возбуждению уголовного дела, совершение деяния, внешне подпадающего под признаки противоправного, в связи с выполнением специального задания оперативно-розыскных органов по предотвращению тяжкого преступления. Такая трактовка полностью соответствует понятию крайней необходимости, закрепленному в ч. 1 ст. 39 УК РФ. Потребность таких изменений обусловлена тем, что в правовом государстве последовательно должны защищаться не только законные интересы граждан, в отношении которых готовится или совершается преступление, но и граждан, содействующих такой защите. Эти лица не должны находиться в двусмысленном «пограничном» положении, когда угроза их привлечения к уголовной ответственности парализует инициативу в выполнении служебных обязанностей, а содействие охране законных интересов превращается в свой антипод. В то же время Закон об ОРД включает нормы, необходимость которых сомнительна, поскольку они уже имеются в других отраслях права. Так, ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД предусматривает освобождение от уголовной ответственности лиц из числа членов преступной группы, вступивших в отношения сотрудничества с оперативными службами. Основанием освобождения от уголовной ответственности является, помимо такого сотрудничества, совершение противоправного деяния, не повлекшего тяжких последствий, активное способствование раскрытию преступлений, возмещение причиненного вреда, иные способы заглаживания вреда. Все перечисленные основания уже регламентированы в ст. 75 УК РФ. Однако противоречие с Законом об ОРД все же остается. Уголовное законодательство предусматривает в качестве обязательного основания освобождения от уголовной ответственности в данных случаях совершение лицом преступления впервые, а законодательство оперативно-розыскное предполагает возможность освобождения от ответственности и лиц, не только совершавших преступления ранее, но и лиц с непогашенной или неснятой судимостью. Прямо об этом Закон не говорит, но указание на субъект освобождения от ответственности лишь как на «лицо из числа членов преступной группы» не исключает такой возможности. Полагаем, что нормы УК РФ как законодательства, предусматривающего основания уголовной ответственности и освобождения от нее, носят более общий характер, чем нормы, предусматривающие соответствующие отношения, возникшие в результате ОРД. В этой связи возможны два варианта решения проблемы: 1. В УК должны быть внесены изменения и из ст. 75 исключено указание в качестве условия освобождения от уголовной ответственности на совершение преступления впервые. 2. Законодательство об ОРД необходимо привести в соответствие с УК и дополнить ст. 18 Закона об ОРД указанием на возможность освобождения от уголовной ответственности лишь таких членов преступной группы, которые не совершали ранее преступлений. Считаем, что предпочтительнее был бы первый вариант, так как реальную и активную помощь оперативным службам могут оказать «авторитетные» участники преступных групп, на счету которых целый ряд конфликтов с законом. Актуален и блок вопросов, относящихся к возможности допроса конфиденциальных сотрудников оперативно-розыскных органов на следствии и в суде. Принципиального подхода к решению этого вопроса ни Закон об ОРД, ни УПК РФ не содержат. В соответствии с оперативно-розыскным законодательством разглашение сведений о конфиденциальных сотрудниках оперативных служб допускается с согласия этих служб. В то же время уголовно-процессуальное законодательство предполагает возможность допроса данных лиц в качестве свидетелей под псевдонимом или в условиях, исключающих их визуальное наблюдение. Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» предусмотрел целых девять средств защиты. Казалось бы, проблема логично и последовательно решена. Однако при детальном анализе правовых норм возникает ряд вопросов, свидетельствующих об отсутствии должного уровня правового регулирования. Первая проблема, которая встает в этой связи — проблема непосредственности оценки доказательств в судебном разбирательстве, в том числе источников доказательств. Статья 278 УПК РФ в части 5 предусматривает допрос судьей таких лиц в условиях, исключающих наблюдение другими участниками процесса. Вместе с тем часть шестая данной статьи предполагает возможность судьи разрешить сторонам ознакомиться с данными о таком свидетеле в случае заявления обоснованного ходатайства, связанного с интересами защиты или установлением обстоятельств, существенных для дела. При таком подходе рушится вся система обеспечения безопасности указанных лиц. Их инкогнито не обеспечит ни псевдоним, ни отдельное помещение для допроса. Использование технических средств маскировки (компьютерная модуляция голоса, сокрытие лица посредством затемненных стекол-перегородок, ношение свидетелем маски и пр.) не снимают проблемы заявления ходатайств о проверке тождества свидетеля, допрашиваемого судьей, свидетелю, указанному в обвинительном заключении или заявленному стороной обвинения в суде. Сказанное относится и к использованию свидетелем псевдонима. Кроме того, вряд ли допустим с точки зрения обоснования приговор, содержащий не подлинное имя свидетеля, а псевдоним. Полагаем, что последовательность правового регулирования должна выдерживаться, а норма права не должна быть противоречива по своей структуре. Законодатель должен четко определиться в принципиальном вопросе: либо существует презумпция доверия судье и данные о личности свидетеля не подлежат разглашению в любом случае, либо необходимость раскрытия данных о личности должна решаться непосредственно перед началом допроса, а в случае принятия решения о невозможности сохранения сведений втайне свидетелю должно разъясняться положение Закона об ОРД о его праве отказаться давать показания. Прежде всего следовало бы предусмотреть свидетельский иммунитет лиц, вступивших в отношения сотрудничества с оперативными органами. Однако этот иммунитет не должен быть абсолютным. Он должен стать лишь крайней мерой защиты данных лиц. Поэтому имеет смысл закрепить в оперативно-розыскном и уголовно-процессуальном законодательстве особую процедуру заявления ходатайств о недопущении допроса конфидентов в качестве свидетелей и рассмотрение следователем или судом указанных ходатайств. При этом особое значение приобретал бы вопрос обоснования реальной угрозы интересам охраняемых лиц. Аналогичный опыт имеется в законодательстве ФРГ, где вопросы о возможности участия негласных сотрудников в качестве свидетелей — предмет особой судебной процедуры, сходной с процедурой выдачи разрешений судьи на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Многие конфликтные ситуации, связанные с использованием результатов ОРД в уголовном процессе, обусловлены нечеткостью правовых норм. В юридической литературе неоднократно отмечалась неудачная формулировка ст. 89 УПК <*>. ——————————— <*> Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 69 — 70; Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2000. С. 62 — 63.
В настоящее время сложилось весьма своеобразное правовое положение: Ст. 11 Закона об ОРД предусматривает возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Ст. 89 УПК РФ запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Статья 7 Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд содержит указание на то, что результаты ОРД должны позволять формировать доказательства. По существу, речь идет о трех различных подходах к сущности ОРД. В первом случае законодатель подразумевает обеспечительный характер результатов ОРД, но по непонятной причине связывает его с правилами собирания, проверки и оценки доказательств. Если для собирания доказательств (термина весьма условного) это еще в какой-то степени объяснимо, то проверка и оценка может производиться либо в отношении самих результатов ОРД (и в этом смысле их можно рассматривать лишь как один из видов информации, служащей объектом процесса доказывания), либо с помощью оперативно-розыскных мероприятий, не относящихся к доказательственной деятельности и выполняющихся по отдельным поручениям следователя. Формулировка ст. 89 УПК РФ не является удачной прежде всего потому, что неясным остается ее правовой смысл. Оперативно-розыскные материалы объективно не могут использоваться в качестве доказательств ни по форме получения и закрепления, ни по различию гарантий возникновения, ни по критериям оценки. В то же время из буквального смысла статьи следует, что результаты ОРД могут и отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. Следствием такой нечеткости стало появление иной позиции в оценке результатов ОРД в уголовном процессе. В юридической литературе высказываются предложения, допускающие уход от концептуального положения о следственных и иных процессуальных действиях как единственно возможном источнике доказательств. «Процессуальные формы получения и исследования доказательств являются типовыми. Они не должны исключать возможность существования нестандартных ситуаций, а также возникновения новых, не предусмотренных типовыми формами средств доказывания и источников доказательств» <*>. Представляется, что это тревожная тенденция, проявляющаяся в практике и теории оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Фактически речь идет о возможности в определенных случаях использовать оперативно-розыскную информацию в качестве доказательств, не утруждаясь процессуальной проверкой и оценкой, считая ее ненужным дублированием. При этом забывается главное — процесс собирания, фиксирования оперативно-розыскной информации предполагает свои методы процесса ее получения, проверки и оценки. Они не хуже и не лучше процессуальных. Они иные по своей правовой природе, нежели следственно-судебные действия. Механизм процессуального доказывания, как верно утверждает В. А. Новицкий, специфичен, поскольку предполагает универсальную процессуальную форму доказывания и подчиненность доказывания процессуальным принципам <**>. ——————————— <*> Громов Н. А., Гущин А. И., Луговец Н. В., Лямин М. В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Приор-издат, 2005. С. 75. <**> Новицкий В. А. Судебные доказательства и механизм процессуального доказывания. Ставрополь: Сев.-Кавк. ГТУ, 2003. С. 141.
Предложение, связанное с использованием результатов ОРД без процессуального фильтра, обосновано, как считают некоторые авторы, необходимостью адекватного реагирования на изобретательность преступников и новые формы преступности. При этом утверждается: «…при всей специфике ОРД, закрытости, трудности контроля и т. д., закон должен регламентировать не перечень способов и средств получения доказательств, а условия и пределы, допускающие их проверку и непротиворечивость конституционным принципам» <*>. Такой подход недопустим. Смысл уголовного процесса в наличии особых процедур, существование которых — само по себе гарантия законности. Любое отступление от таких процедур, принятие как исключение «нестандартных» способов появления доказательств, а тем паче отождествление ОРД и уголовного процесса, разрушат самое систему соотношения процессуальных и непроцессуальных средств познания по уголовному делу. Мотивация о необходимости адекватного реагирования на «изворотливость преступников» несостоятельна. Недопустимо отвечать на беззаконие беззаконием. При развитии такого подхода остается один шаг к особым судебным процедурам, где процессуальные гарантии законных интересов участников процесса сведены к минимуму. ——————————— <*> Громов Н. А., Гущин А. И., Луговец Н. В., Лямин М. В. Указ. соч. С. 75.
В практике уголовного процесса объективная истина предстает в форме доказанности тех или иных обстоятельств путем использования механизма оценки и проверки полученной информации. В этом специфика истины, получаемой в доказывании. Результаты ОРД могут соответствовать объективным обстоятельствам, исследуемым на уровне проведения оперативного мероприятия, но тем не менее не стать доказательствами. Причиной этого могут стать, например, отсутствие оснований проведения ОРМ, нарушение условий его проведения, норм права при фиксировании результатов и пр. Именно такой критический подход (включающий элементы обязательного контроля) и создает границы для обоснования истинных выводов. Как справедливо отмечает А. Б. Соловьев, «далеко не всегда мера собранной информации характеризует ее качественную сторону — наличие в этой информации фактических данных о преступлении». <*> Иногда из массы ОРД и ее результатов — лишь одно доказательство, а иногда и ни одного. Стремление любой ценой «создать» доказательства пагубно и опасно. Ведь ОРД по сво ему характеру не обязана давать всегда процессуально значимые результаты. Главное в ней — превенция и способствование процессу доказывания. В этой связи далеко не редкость, что результаты ОРД могут не соответствовать и критерию относимости применительно к доказыванию (что, однако, не исключает их относимости к задачам ОРД). ——————————— <*> Соловьев А. Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М.: Юрлитинформ, 2002. С. 25.
Юридическая сила результатов ОРМ не должна презюмироваться. Эта информация должна проходить двойной фильтр: оперативно-розыскная проверка и оценка и уголовно-процессуальная проверка и оценка. С позиций изложенного оптимальным представляется положение Инструкции о порядке представления результатов ОРД, рассматривающее результаты ОРД в качестве основы для формирования доказательств. Оно в полной мере отражает специфику оперативно-розыскных материалов с точки зрения их возможного использования в собирании доказательств, а также обеспечительную их роль в проверке и оценке доказательств. Полагаем, что УПК должен содержать четкую позицию по данному вопросу, включающую в себя а) недопустимость использования результатов ОРД в качестве доказательств и б) возможности использования результатов ОРД для формирования доказательств, их оценки и проверки. Существует и другой аспект проблемы. В УПК отсутствует особая методология уголовно-процессуальной оценки и проверки оперативно-розыскной информации, поступающей к следователю или в суд. Правила проверки и оценки, содержащиеся в УПК РФ, носят общий характер и не учитывают специфику получения оперативно-розыскной информации, правовые основания ее получения и закрепления, условия проведения и средства реализации оперативно-розыскных мероприятий, способы передачи субъектам доказывания оперативно-розыскной информации. Считаем, что следователь и суд должны осуществлять не только проверку и оценку данных материалов в соответствии с критериями допустимости, достоверности и относимости, применимыми к доказательствам, но и в соответствии с критериями, присущими самой оперативно-розыскной деятельности. В частности, необходимо осуществлять проверку допустимости проведения самого оперативно-розыскного мероприятия, под которой понимается: наличие и сущность оснований для проведения оперативного мероприятия, раскрытие такого рода оснований в постановлении о проведении ОРМ, исключение провокации при проведении ОРМ, соблюдение условий проведения ОРМ, правильность наименования ОРМ в оперативных документах, законность средств проведения ОРМ, соблюдение конституционных прав граждан, в отношении которых проводилось ОРМ. Значимым является и анализ порядка передачи материалов, полученных в результате ОРД, прокурору, следователю или в суд в соответствии с требованиями соответствующей межведомственной инструкции. Вместе с тем сам по себе порядок передачи не может быть единственным критерием оценки допустимости оперативно-розыскной информации. Такой подход неизбежно приводит к формализму и поверхностной проверке результатов ОРД. Нуждается в проверке и достоверность оперативно-розыскной информации. Средством для этого должны стать обязательные допросы оперативных сотрудников, проводивших ОРМ, проверка оперативной информации с помощью экспертиз, а также доказательств, уже собранных по делу, истребование, в необходимых случаях, дел оперативного учета, допрос руководителей оперативных подразделений. Особую роль имеет проверка соответствия результатов оперативно-розыскных мероприятий и фактических обстоятельств, устанавливаемых ими. Приведем характерный пример. Следователь приобщил к материалам дела аудиокассету, которая в соответствии с сопроводительными документами фиксировала результаты оперативного эксперимента по факту получения взятки. В качестве иного документа была приобщена и расшифровка фонограммы, подготовленная оперативными сотрудниками. При исследовании кассеты экспертами было установлено, что разговор записан фрагментарно, поскольку часть записи невозможно разобрать в связи с шумами. Следователь вызвал для допроса оперативного сотрудника, который пояснил, что слышал весь разговор из-за двери и составил соответствующие записи, ставшие основой фонограммы. На основании таких данных следователь счел возможным сформировать доказательства и направить дело в суд. В рассматриваемом случае имело место появление в деле целого комплекса недопустимых доказательств, поскольку не были устранены сомнения в достоверности первоначальной информации, послужившей базой процесса доказывания. Процедура исключения доказательств различна на следствии и в суде. Возможностей реальной оценки и проверки доказательств, добытых на основе ОРД, и принятия обоснованного решения в судебном заседании несравненно больше. При процедуре рассмотрения соответствующих ходатайств (на предварительном слушании или в судебном разбирательстве) стороны высказывают свою аргументированную позицию, возражают на доводы оппонента. Суд же, в силу принципа непосредственности, обязан сам убедиться в правоте сторон и сам проверить и оценить результаты ОРД, достоверность или допустимость которых оспаривается. Иное дело следователь. Он ведет процесс доказывания. Его проверка и оценка результатов ОРД единолична, а рассмотрение ходатайств об исключении доказательств не требует специальных процедур. Фактически сторона обвинения, осуществляющая доказывание виновности, решает вопрос о допустимости и достоверности результатов ОРД, а также о возможности их использования в доказывании. Велик соблазн посчитать нарушения оснований, условий, а в ряде случаев и способов проведения ОРМ несущественными. Например, ошибка в названии ОРМ по мнению многих следователей, не должна повлечь исключение результатов ОРД как базы для формирования доказательств! В завершение хотелось бы отметить два обстоятельства. Оперативно-розыскная деятельность не может быть «прозрачной». Закрытость ее обоснованна и естественна в любом государстве, которое не может быть беспомощным участником охранительных отношений. Однако это не исключает жесткого контроля за ОРД и ее результатами. Контроль предполагает различные способы: судебную деятельность, уголовно-процессуальный механизм проверки и оценки, оперативный контроль руководителей подразделений, осуществляющих ОРД, прокурорский надзор. Несовершенство законодательства в определенной степени препятствует этим процедурам. Однако многое зависит от уровня правосознания следователей и судей, их желания и умения использовать возможности, предоставляемые действующим законодательством. Кроме того, из правоприменительной практики должна быть исключена тенденция «скрытого» использования результатов ОРД в качестве доказательств. Никакие «особые» случаи не могут служить оправданием нарушения законности при проверке и оценке оперативно-розыскной информации.
