Лица, подлежащие государственной защите. Комментарий к ст. 2 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»

(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ЛИЦА, ПОДЛЕЖАЩИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЗАЩИТЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 2 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 20 АВГУСТА 2004 ГОДА N 119-ФЗ «О ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЗАЩИТЕ ПОТЕРПЕВШИХ, СВИДЕТЕЛЕЙ И ИНЫХ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 24 июля 2007 года

А. П. РЫЖАКОВ

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого, член редакционной коллегии научно-практического журнала «Правовой аспект», автор более чем 490 публикаций, в том числе 130 книг и 11 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, он же автор учебников по дисциплинам «уголовный процесс» и «правоохранительные органы» для высших юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 4300 авторских листов.

Согласно ч. ч. 1 — 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственная защита может быть осуществлена в отношении: 1) потерпевшего; 2) свидетеля; 3) частного обвинителя; 4) подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их защитников и законных представителей, осужденного, оправданного, а также лица, в отношении которого уголовное дело либо уголовное преследование было прекращено; 5) эксперта, специалиста, переводчика, понятого, а также участвующих в уголовном судопроизводстве педагога и психолога; 6) гражданского истца, гражданского ответчика; 7) законных представителей, представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Применение мер государственной защиты может быть начато еще до возбуждения уголовного дела в отношении: — заявителя; — очевидца преступления; — жертвы преступления; — иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления. Государственной защите также подлежат установленные УПК РФ близкие родственники, родственники и близкие лица вышеуказанных субъектов уголовного процесса, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на соответствующих участников уголовного судопроизводства. На первый взгляд может показаться, что в данной статье Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» четко определен круг лиц, на которых распространяется возможность применения к ним соответствующими государственными органами мер безопасности (социальной поддержки). Между тем это не так. Так уж сложилось, что использованные здесь понятия в уголовно-процессуальном законодательстве употребляются в разных значениях. Даваемые им определения, которые мы можем обнаружить в законах и соответственно в системе КонсультантПлюс, не всегда точно очерчивают круг тех или иных участников уголовного процесса. Только скрупулезный анализ каждого из понятий, использованных законодателем в ч. ч. 1 — 3 ст. 2 Федерального закона «О государственных защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», позволит нам четко очертить круг субъектов, в отношении которых может быть осуществлена государственная защита. Начнем с разъяснения значения термина «потерпевший». С позиции уголовно-процессуального законодательства, а именно второго предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшим лицо становится после вынесения постановления (определения) о признании его таковым. Иначе говоря, потерпевший — это лицо, в отношении которого дознаватель, начальник подразделения дознания, следователь, руководитель следственного органа, руководитель (член) следственной группы, судья оформил и подписал соответствующее постановление или же суд вынес определение о признании его потерпевшим. Аналогичным образом понятие «потерпевший» понимают и другие ученые [30. С. 27; 52. С. 148; 86. С. 54; и др.]. Именно о таком потерпевшем идет речь в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Но только ли лицо, признанное потерпевшим путем вынесения специального постановления (определения), является тем субъектом, в отношении которого могут быть применены меры государственной защиты? Конечно же, нет. Государственная защита может быть реализована и в отношении жертвы преступления (ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»). Исходя из содержания первого предложения ч. 1 ст. 42 УПК РФ «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации». Пока не вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим, такого рода лицо является жертвой преступления. Иногда в юридической литературе его же именуют материально-правовым понятием «потерпевший» [10. С. 90; 14; и др.] или же пострадавшим. Термин «пострадавший» в этом смысле и ранее неоднократно употреблялся в уголовно-процессуальной литературе [5. С. 79; 16; 27; 97; и др.]. Нам представляется, что и в случае с комментируемой статьей Закона последовательно было бы говорить не только о государственной защите потерпевших, но и пострадавших. По меньшей мере именно этот термин мы будем использовать в дальнейшем, к примеру, при формулировании понятия «частный обвинитель». Итак, государственной защите в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» подлежат как потерпевшие, так и пострадавшие. Причем государственная защита пострадавших может быть осуществлена еще на первоначальной стадии уголовного процесса. А в отношении потерпевших меры безопасности (социальной поддержки) могут быть применены лишь после возбуждения уголовного дела. Потерпевший в уголовном процессе — это то лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании потерпевшим. А названное постановление (определение) должно быть вынесено на стадии предварительного расследования, если лицу преступлением (общественно опасным деянием) причинен физический, имущественный, моральный вред (вред его имуществу, деловой репутации). Соответственно не является потерпевшим лицо, которому преступлением вышеуказанный вред причинен, но оно пока еще не признано потерпевшим. И наоборот, лицо, в отношении которого вынесено (пусть даже незаконно или же необоснованно) постановление (определение) о признании его потерпевшим, может иметь представителя, пока это постановление (определение) не отменят или же пока уголовный процесс не завершит свое течение. Иначе полагает А. В. Гриненко. Ученый пишет следующее: «Для того чтобы лицо приобрело процессуальный статус потерпевшего, необходимо наличие двух видов оснований. Фактическим основанием является факт причинения ему того либо иного вида вреда, формальным (юридическим) — наличие постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи или определения суда о признании лица потерпевшим. При отсутствии хотя бы одного из оснований лицо не в состоянии пользоваться своими процессуальными правами и исполнять соответствующие обязанности» [20. С. 71]. Получается, права и обязанности потерпевшего у такого лица имеются, но оно почему-то «не в состоянии» ими пользоваться (исполнять). Думается, ученый хотел сказать иное. Скорее всего, он имел в виду, что прав потерпевшего у такого лица нет. Но как же нет прав потерпевшего у лица, в отношении которого вынесено постановление (определение) о признании его потерпевшим? Неужели после того, как, к примеру, суд вынес определение о признании лица потерпевшим, последнему еще нужно доказывать наличие «фактического основания», и без этого он не имеет права («не в состоянии») воспользоваться ни одним из прав потерпевшего? Что же, лицу, признанному потерпевшим, может быть отказано в осуществлении его государственной защиты, если возникли сомнения в том, что ему действительно был причинен вред преступлением, и что же, при стечении каких-то обстоятельств может не подлежать отводу судья, следователь (дознаватель и др. <1>), признанный таким потерпевшим? Абсурд. ——————————— <1> Здесь и далее термином «следователь (дознаватель и др.)», если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из руководителя следственного органа, руководителя (члена) следственной группы, следователя, органа дознания, начальника подразделения дознания, а равно дознавателя.

По нашему глубокому убеждению для того, чтобы лицо было «в состоянии пользоваться своими процессуальными правами» потерпевшего и соответственно в отношении его как потерпевшего могла быть осуществлена государственная защита, достаточно вынесения постановления (определения) о признании лица потерпевшим. Но, несомненно, следователям (дознавателям и др.), суду (судьям) следует стремиться к вынесению законных и обоснованных соответствующих постановлений (определений). Причем даже до того, как рассматриваемый процессуальный документ вынесен, наличие фактических данных, свидетельствующих о причинении физическому лицу физического, имущественного и (или) морального вреда, позволяет применять в отношении его меры безопасности (социальной поддержки). Исходя из текста п. 2 ч. 1 комментируемой статьи Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», меры безопасности (социальной поддержки) могут быть реализованы и в отношении свидетеля. В этой связи важно иметь четкое представление о том, кто такой свидетель. По общему правилу под свидетелем понимается не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом) физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к возбужденному уголовному делу, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ в месте его нахождения) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) в целях получения от него в процессе производства следственного (судебного) действия показаний, вплоть до окончания производства по уголовному делу. Иначе говоря, свидетелем в конкретном уголовном деле лицо остается и после окончания производства следственного действия, в процессе которого им давались показания. Определенными правами свидетеля указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности, получать суммы на покрытие расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием, приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и, несомненно, право на государственную защиту. Приведенное здесь определение понятия «свидетель» несколько отличается от того, что закреплено в ч. 1 ст. 56 УПК РФ: — у нас свидетель — это лицо, не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом), а в ч. 1 ст. 56 УПК РФ о данном обстоятельстве ничего не сказано; — у нас свидетель — лицо, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ в месте его нахождения), здесь — «которое вызвано для дачи показаний». Зачем нужны приведенные уточнения? Без них определение ч. 1 ст. 56 УПК РФ нельзя признать безупречным. Если буквально трактовать закрепленное здесь правило, то свидетелем мы должны именовать обвиняемого (подозреваемого, потерпевшего, эксперта и специалиста). Ведь они тоже являются лицами, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела. Причем и вызываться они могут для дачи показаний. Именно поэтому в своем определении мы акцентируем внимание правоприменителя на том обстоятельстве, что, несмотря на наличие у вышеуказанных субъектов имеющей отношение к уголовному делу информации, статусом свидетеля они все же не наделены. В этой связи возникает вопрос, а почему мы в своем определении ничего не пишем о других участниках уголовного процесса? Что, они не могут быть допрошены? Конечно, могут. Но если это не обвиняемые (подозреваемые, потерпевшие, эксперты и не специалисты), то допрашиваются они в качестве свидетелей, каким бы статусом вне допроса, очной ставки и проверки показаний на месте они ни обладали. Почему мы смеем это утверждать? Да потому, что УПК РФ неизвестно такой разновидности показаний, как, к примеру, показания понятого, показания гражданского истца и т. п. В УПК РФ приведен исчерпывающий перечень показаний. Показания могут даваться лишь обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим, экспертом, специалистом и, конечно же, свидетелем. В ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем именуется лицо, вызванное для дачи показания. Однако законодатель забывает, что согласно ч. 1 ст. 187 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого свидетеля. В этой ситуации свидетель есть, а вызов его не производился. Это обстоятельство мы также учли в своем определении. После наших уточнений дефиниция стала четче. Однако сравнение ее с положениями, закрепленными ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», приводит к мысли, что законодатель не всегда свидетелем именует лишь того субъекта, определение коему мы дали. В ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» термин «свидетель» употреблен и в ином значении. Это более узкое понятие, исходя из редакции ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» можно заключить, что в него не включены не только подозреваемые, потерпевшие, эксперты и специалисты, но и все остальные, пусть и допрошенные в свое время в качестве свидетеля по данному уголовному делу, перечисленные в ч. ч. 1 — 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» участники уголовного судопроизводства. Исходя из п. 3 ч. 1 ст. 2 названного Федерального закона, государственной защите может подлежать также частный обвинитель. Понять, кто это такой, нам поможет текст п. 59 ст. 5, ст. ст. 43 и 318 УПК РФ. Исходя из содержания названных норм права (как в действующей редакции, так и в редакции, вступающей в силу 6 сентября 2007 года), частный обвинитель — это субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым может быть пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего, по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеющего возможности самостоятельно защищать свои права, а также законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление в суд в предусмотренном УПК РФ порядке. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде. Государственной защите может быть подвергнут и подозреваемый. Исходя из содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ подозреваемый — это лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ; 4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ. С этого момента он таковым становится. Но до какого момента он является подозреваемым и, соответственно, в течение какого периода времени в отношении его как подозреваемого могут быть осуществлены меры государственной защиты? Статусом подозреваемого лицо перестает обладать, если: 1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт); 2) уголовное дело прекращено; 3) уголовное преследование в отношении лица прекращено; 4) задержанное в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ лицо освобождено без избрания в отношении его меры пресечения; 5) избранная в отношении лица в порядке ст. 100 УПК РФ мера пресечения отменена (а не изменена на другую). Попробуем аргументировать свое утверждение. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым признается лицо, в отношении которого: 1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого; 2) вынесен обвинительный акт. Именно поэтому после первого вынесения соответствующего документа лицо не лишается возможности получения государственной защиты. Однако соответствующие меры к нему применяются уже как к обвиняемому, а не как к подозреваемому. Один и тот же человек не может быть одновременно и подозреваемым, и обвиняемым. Прекращение уголовного дела предполагает прекращение всего уголовного процесса. А вне уголовного процесса нет и подозреваемого. Нет и возможности получения государственной защиты, если, конечно, до этого она не была установлена. Именно поэтому вторым моментом нами названо прекращение уголовного дела. С третьим моментом — прекращением уголовного преследования, или, как его иногда называют иначе, с «прекращением уголовного дела в части совершения преступления конкретным лицом», тоже все ясно. Прекращено уголовное преследование — значит, оно не осуществляется, значит, лицо перестает быть подозреваемым. Единственно, что хотелось бы в этой связи отметить, так это то, что, во-первых, в настоящем случае речь идет о прекращении уголовного преследования вообще (по всем тем деяниям, в совершении которых он подозревался), а не в отношении одного из вмененных лицу преступлений. Во-вторых, рассматриваемое лицо перестает быть подозреваемым, но не лишается возможности осуществления в отношении его государственной защиты. На данное обстоятельство прямо указывает п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Вышеназванные три момента лишают лицо статуса подозреваемого и в том случае, когда оно таковым было наделено в связи с возбуждением в отношении его уголовного дела (получением уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ). Но подозреваемым лицо может стать и в связи с его задержанием в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, а равно вследствие применения к нему меры пресечения, избранной в порядке ст. 100 УПК РФ. Такого рода подозреваемые лишаются своего процессуального статуса в связи с наступлением не только одного из трех первых моментов, но и постольку, поскольку отпали указанные в п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 46 УПК РФ основания наделения их соответствующим статусом. В этой связи хотелось бы несколько слов сказать по поводу суждений, высказанных В. Г. Сызранцевым. Ученый пишет следующее: «В случае освобождения задержанного по основаниям, предусмотренным ст. 94 УПК, он утрачивает статус подозреваемого с момента фактического освобождения сразу после ознакомления с соответствующим постановлением дознавателя, следователя, прокурора или судьи. Когда же в период задержания подозреваемому предъявляется обвинение по правилам ст. 172 УПК, он становится обвиняемым с момента предъявления обвинения с разъяснением процессуальных прав, предусмотренных ч. 4 ст. 47 УПК. Если же в период задержания к подозреваемому применена в порядке ч. 1 ст. 108 УПК мера пресечения без предъявления обвинения, то он также сохраняет статус подозреваемого до момента предъявления обвинения с разъяснением процессуальных прав обвиняемого или, при наличии оснований, до момента отмены этой меры пресечения» [90. С. 207]. Ни одно из приведенных здесь утверждений процессуалиста нельзя признать безупречным. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 94 УПК РФ задержанный подозреваемый может быть освобожден по постановлению следователя (дознавателя и др.), если отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Однако в этом случае могут иметь место основания избрания в отношении такого лица в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения, не связанной с лишением свободы. В ситуации применения такой меры пресечения одновременно с фактом освобождения задержанного последний продолжает оставаться подозреваемым. В. Г. Сызранцев полагает, что подозреваемому может предъявляться обвинение по правилам ст. 172 УПК РФ. Между тем в указанной статье закона нет ни слова о подозреваемом. Согласно ст. 172 УПК РФ, о дне предъявления обвинения извещается обвиняемый, право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении при предъявлении обвинения участия защитника следователем (дознавателем и др.) в порядке, установленном ст. 50 УПК РФ, разъясняется также обвиняемому. Прежде чем объявить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, следователь (дознаватель и др.) удостоверяется в личности обвиняемого, а не подозреваемого. Существо предъявленного обвинения, а также права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, разъясняются обвиняемому (ч. ч. 2 — 5 ст. 172 УПК РФ). Подобного рода примеры употребления законодателем понятия «обвиняемый», а не «подозреваемый» можно легко продолжить. И еще. В. Г. Сызранцев забывает, что избранная в соответствии со ст. 100 УПК РФ мера пресечения может быть изменена до вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Именно поэтому мы не можем согласиться с мнением ученого о том, что после отмены примененной в порядке ч. 1 ст. 108 УПК РФ к подозреваемому меры пресечения он перестает быть подозреваемым. Акт изменения указанной меры пресечения на менее строгую является одновременно фактом отмены заключения лица под стражу. В этом случае, так как мера пресечения к нему все же применяется, лицо в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 46 УПК РФ останется подозреваемым и, как следствие тому, в отношении такого подозреваемого могут быть применены некоторые из мер безопасности. Нами перечислены юридические факты, после наступления которых в уголовном процессе подозреваемого не станет. Но сколько времени гражданин может обладать статусом подозреваемого? Прежде чем ответить на поставленный вопрос, сразу заметим, что подозреваемого в уголовном процессе по конкретному уголовному делу может вообще не быть (на данное обстоятельство обращают внимание в своих работах и другие ученые [21. С. 56; 43. С. 117; 85. С. 30; и др.]). Если же таковой имелся, то максимальная продолжительность нахождения лица в искомом качестве зависит от того, в связи с чем он был наделен соответствующим правовым положением, применялась или нет и какая именно к нему мера пресечения, в совершении какого преступления он подозревался. Если подозреваемым лицо стало в связи с возбуждением в отношении его уголовного дела, то данным статусом он может обладать неограниченное по продолжительности время. Когда мы говорим о подозреваемом, уведомленном о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ, то таковым он может быть, пока не закончится дознание. А срок такового в исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой помощи, направленного в порядке, предусмотренном ст. 453 УПК РФ, может быть продлен прокурором субъекта Российской Федерации и приравненным к нему военным прокурором до двенадцати месяцев. Если статусом подозреваемого лицо наделяется в связи с его задержанием в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, то максимальный срок нахождения его в искомом качестве зависит от того, был ли он заключен под стражу после задержания и в совершении какого преступления он подозревается. Если после задержания лицо было заключено под стражу, то в соответствии с требованиями ст. 100 УПК РФ подозреваемым оно будет не более десяти суток (тридцати суток, когда лицо подозревается в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ) с момента фактического его задержания. К такому лицу после задержания может быть применена иная помимо заключения под стражу мера пресечения. В этом случае максимальное время, в течение которого он может быть наделен соответствующим статусом, приблизительно пятнадцать (тридцать пять) суток. Правильнее было бы сказать, что этот срок состоит из двух составляющих. Первая исчисляется в часах, а вторая в сутках. Первая равна 120 часам, вторая 10 суткам (30 суткам, если он подозревается в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ). Возможность продолжения задержания в течение 120 часов у нас получилась из следующих рассуждений. По общему правилу и исходя из смысла ч. ч. 2 и 3 ст. 94 УПК РФ срок задержания составляет 48 часов. Но в соответствии с установками, закрепленными в п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, этот срок может быть продлен еще не более чем на 72 часа. Если сложить 48 часов и 72 часа, получится искомая сумма в 120 часов. С учетом же ч. 7.1 ст. 108 УПК РФ по истечении указанного периода времени суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу и избрать в отношении последнего меру пресечения, к примеру, в виде залога. В рассматриваемой ситуации статусом подозреваемого лицо будет наделено еще 10 суток (30 суток, если он подозревается в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ) с момента применения к нему меры пресечения в виде залога. Такую возможность не учитывают некоторые ученые [15. С. 112]. В этой связи не можем согласиться с утверждением, что подозреваемый может быть участником уголовного процесса «в случае задержания — не более сорока восьми часов» [11. С. 102; 46. С. 93]. Или что «задержание по подозрению в совершении преступления не может продолжаться свыше 48 часов» [9. С. 76]. Трудно представить, что авторам не известно содержание п. 3 ч. 7 ст. 108, ст. 100 УПК РФ, да и самой статьи 46 УПК РФ. Скорее всего, они имели в виду ситуацию, когда после задержания лица не подымался вопрос об избрании в отношении его меры пресечения [83. С. 158; 84. С. 156]. Но в этом случае соответствующие процессуалисты небезупречно сформулировали то положение, которое хотели правоприменителю разъяснить. Нами осталась не исследованной лишь одна разновидность подозреваемого. Подозреваемым лицо становится в связи с применением к нему меры пресечения в соответствии со ст. 100 УПК РФ. Поэтому максимальный срок, в течение которого такой гражданин может обладать статусом подозреваемого, не может превышать 10 суток (30 суток, если он подозревается в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ). Во всех этих случаях лицо обладает всем комплексом прав подозреваемого, включая возможность получения государственной защиты, в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Следующим в перечне субъектов, подлежащих государственной защите, значится обвиняемый. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ с учетом ч. ч. 3, 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ обвиняемым является лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или же обвинительный акт, а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лицо, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным. Об этом третьем случае появления в уголовном процессе обвиняемого большинство ученых просто умалчивает [50. С. 101; 79. С. 160; 93. С. 263; и др.]. А в некоторых работах лицо, в отношении которого подано встречное заявление по делам частного обвинения, более того, выделяется в самостоятельный вид участников уголовного процесса наравне с обвиняемым [18. С. 456 — 457]. Между тем такая позиция находится в прямом несоответствии с положениями, закрепленными в ч. 4 ст. 319 и ч. 3 ст. 321 УПК РФ. Указанные статьи закона не противопоставляют подсудимого и лицо, в отношении которого подано заявление о преступлении частного обвинения. Из текста таковых следует, что это одно и то же лицо. Обвиняемым лицо перестает быть вместе с завершением всего уголовного процесса или же полным прекращением в отношении его уголовного преследования. Разновидностями обвиняемого являются подсудимый, осужденный и оправданный. Между тем согласно п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» это самостоятельные фигуры, подлежащие государственной защите. В этой связи необходимо охарактеризовать значение и этих уголовно-процессуальных понятий (участников уголовного судопроизводства). Подсудимым лицо становится с момента назначения судебного заседания, а не сразу же после принятия дела судом от прокурора. Лишь в одном известном нам учебнике до сих пор подсудимым именуют обвиняемого, «дело в отношении которого принято к производству судом» [98. С. 99]. Иначе говоря, автор данной работы до сих пор считает действующей ч. 2 ст. 46 УПК РСФСР 1960 года, несмотря на то что она таковой не является уже несколько лет. Итак, по общему правилу, как только судьей вынесено соответствующее постановление о назначении судебного заседания, обвиняемый именуется подсудимым. Исходя же из редакции ст. 319 УПК РФ, по делам частного обвинения, по которым не производилось досудебного производства, подсудимый в уголовном процессе появляется еще раньше. Как отмечалось выше, это происходит с момента появления оснований для назначения судебного заседания или вынесения постановления о соединения встречного заявления с первоначальным. В рассматриваемой ситуации в уголовном процессе появляется обвиняемый, который одновременно является подсудимым. Осужденным лицо становится с момента подписания всем составом суда обвинительного приговора, то есть еще до его оглашения и тем более до вступления приговора в законную силу. То же правило распространяется и на появление у лица правового статуса оправданного. Обвиняемый называется оправданным с момента подписания оправдательного приговора последним из участвующих в судебном разбирательстве судей. Хотя следует признать, что, игнорируя положения ч. 2 ст. 47 УПК РФ, некоторые авторы у казывают, что осужденным или оправданным обвиняемый является со времени «вступления в законную силу обвинительного или оправдательного приговора» [91. С. 218]. Или же выражают свое негативное отношение к формулировке ч. 2 ст. 47 УПК РФ иным образом. Так, В. В. Вандышев пишет: «Поскольку осужденными и оправданными подсудимые становятся только после вступления соответствующего приговора в законную силу, то указанные законодательные термины (осужденный и оправданный — А. Р.) представляются некорректными» [15. С. 111]. Мы же вынуждены рекомендовать буквальное толкование закрепленных в ч. 2 ст. 47 УПК РФ определений таких понятий, как «осужденный» и «оправданный», из которых следует, что осужденным или оправданным обвиняемый именуется еще до того, как приговор вступил в законную силу. К таким субъектам уголовного процесса могут быть применены установленные Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» меры безопасности, которые будут действовать и после вступления приговора в законную силу. Государственной защите подлежат не только подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, но и их защитники, гласит п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». В этой связи необходимо определиться и с понятием «защитник», с тем, у кого он может быть, и соответственно, о ком именно ведет речь законодатель, употребляя в п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» словосочетание «их защитники». Защитнику как субъекту уголовного процесса посвящены по крайней мере ст. ст. 49, 50 и 53 УПК РФ. Исходя из их содержания, защитник — это всегда физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе. Любой такого рода защитник имеет право на осуществление в отношении его государственной защиты. Это так. Однако приведенное здесь (наше) определение понятия «защитник» несколько отличается от того, что сформулировал законодатель в ч. 1 ст. 49 УПК РФ и повторили в своих работах некоторые процессуалисты [23. С. 50; 44. С. 130; 45. С. 97; 78. С. 42; 92. С. 232; и др.]. В нашем определении мы уточняем, что: — защитником может выступать лишь физическое лицо; — руководствоваться оно должно не только УПК РФ, но и иным законодательством; — защищает оно не права и интересы, а права и (или) законные интересы; — защищает права и (или) законные интересы не одних лишь подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), но и не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <2>, и др. ——————————— <2> В дальнейшем для краткости всех указанных лиц будем именовать подозреваемыми (обвиняемыми и др.).

И вновь возникает вопрос, до какого момента лицо продолжает быть защитником. Защитником по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства тех процессуальных действий, в которых он принял участие. Правом получения государственной защиты указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. А осуществляться некоторые из мер безопасности (социальной поддержки) в отношении такого лица могут и по завершении уголовного процесса. Защитником адвокат становится после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Соответственно таким защитником гражданин становится после того, как судом будет вынесено постановление о его допуске к участию в уголовном процессе в соответствующем качестве. В п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» речь идет об их защитниках. Так как перед этим словосочетанием упомянуты подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, то напрашивается вывод, что местоимение «их» относит защитника к указанным субъектам уголовного процесса. Иначе говоря, согласно п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственной защите подлежат лишь защитники подозреваемого, защитники обвиняемого (подсудимого). Но защитники могут быть и у иных субъектов уголовного процесса. И в отношении таковых, несомненно, также иногда необходимо осуществлять государственную защиту, и в связи с этим к ним могут быть применены меры безопасности (социальной поддержки), установленные Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Попробуем аргументировать данное свое утверждение. Анализ уголовно-процессуального законодательства указал нам на то обстоятельство, что защитник есть не только у подозреваемых и обвиняемых (подсудимых). Защитником осуществляется также защита прав и (или) законных интересов не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, защитник может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. И на этом перечень возможных подзащитных нельзя признать исчерпывающим. Конституционный Суд РФ поясняет, поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятие «обвиняемый» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему УПК РФ более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении его следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику) [70]. Иначе говоря, защитник может осуществлять защиту не только подозреваемых, обвиняемых и (или) лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, но и любого вовлеченного в сферу уголовного процесса лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются его свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы предварительного расследования, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и (или) личную неприкосновенность. Законодатель указанную категорию лиц именует «лица, подозреваемые в совершении преступления». Этот термин употреблен законодателем в п. п. 3 — 5 ч. 3 ст. 49 и ряде других статей УПК РФ. Данного субъекта уголовного процесса также иногда именуют заподозренным [55]. Причем «лицо, подозреваемое в совершении преступления» — это более широкое понятие, чем понятие «подозреваемый». Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Как было показано выше, Конституционный Суд РФ считает, что могут быть лица, подозреваемые в совершении преступления, не являющиеся подозреваемыми. Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, до того, как они станут подозреваемыми (обвиняемыми) с позиции уголовно-процессуального закона. Рассматриваемый субъект может стать подзащитным с момента начала осуществления в отношении его от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое не было реализовано. Или иначе, во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием [70]. Не трудно заметить, что столь широкое понимание круга лиц, права и (или) законные интересы которых являются, по мнению Конституционного Суда РФ, объектами осуществляемой в рамках уголовного процесса защиты, позволяет отнести к таковым не только всех подозреваемых, но и лиц, в отношении которых вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Почему же в этот круг нами не включено лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости? Потому что невменяемым не может быть совершено преступление. Именно поэтому его нельзя назвать лицом, подозреваемым в совершении преступления. Если имело место не преступление, а общественно опасное деяние, в принципе не должно быть и подозреваемого, и тем более обвиняемого. Но на том этапе уголовного процесса, когда появляется подозреваемый, следователь (дознаватель и др.) вполне может не располагать сведениями о невменяемости лица, и поэтому последний может оказаться наделенным статусом подозреваемого. Вряд ли законно в отношении такого лица выносить постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт). Соответственно, вряд ли законно наделять лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, статусом обвиняемого. Но и такой факт может иметь место в действительности. Несмотря на его безусловную противоправность и его нельзя исключать. Итак, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости лицо может быть в уголовном процессе подозреваемым и даже обвиняемым. В этом случае оно будет подзащитным исходя уже из одной редакции ч. 1 ст. 49 УПК РФ. А вот в тех случаях, когда оно не было наделено статусом ни подозреваемого, ни обвиняемого, и известно, что преступления как такового не было, в уголовном процессе все равно остается подзащитный. Мы его назвали лицом, совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Это один из видов лиц, в отношении которых осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Итак, подзащитными в уголовном процессе могут быть: — подозреваемые; — обвиняемые; — не являющиеся подозреваемыми или же обвиняемыми «лица, подозреваемые в совершении преступления»; — не являющиеся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. По нашему глубокому убеждению, правом на государственную защиту обладает любой подзащитный, а равно каждый и любой из их защитников. Хотя, конечно, мы понимаем, что прямо право не являющегося подозреваемым или же обвиняемым «лица, подозреваемого в совершении преступления» (не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости), а равно его защитника требовать от следователя (органа дознания и др. <3>), суда (судьи) принятия решения об осуществлении государственной защиты в отношении себя путем применения мер безопасности (социальной поддержки) в законе не закреплено. ——————————— <3> Здесь и далее, если иное специально не оговорено, под термином «следователь (орган дознания и др.)» понимается группа субъектов уголовного процесса, состоящая из следователя, руководителя следственного органа, руководителя следственной группы и органа дознания.

И еще один важный момент. В качестве защитника чаще всего выступает адвокат. Но любой ли участвующий в уголовном процессе адвокат имеет право на осуществление в отношении его в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственной защиты? Уголовному процессу известен такой участник, как адвокат потерпевшего и (или) свидетеля (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ), а также адвокат лица, в помещении которого проводится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Если такой адвокат не является ни одним из субъектов, перечень которым дан в ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», то требования указанного Федерального закона на него не распространяются. Между тем следует помнить, что согласно ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [88] «адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества». Меры безопасности (социальной поддержки) в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» применяются и в отношении «законных представителей». Редакция п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» позволяет предположить, что в таковом речь идет о законных представителях вновь подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Так же как обстояли дела с подзащитными, законные представители могут быть не только у «подозреваемого, обвиняемого, подсудимого», но и у не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми «лиц, подозреваемых в совершении преступления», а также у не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. По нашему мнению, необходимо распространение института государственной защиты законных представителей подозреваемых (обвиняемых) и на указанную категорию законных представителей. Осталось пояснить, кто такие «законные представители». Законный представитель — это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Законный представитель может быть у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, обвиняемого (подозреваемого), а также лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, а также у свидетеля. Существование такого субъекта уголовного процесса, как законный представитель свидетеля, проистекает из правил, закрепленных в ч. 1 ст. 191, ч. ч. 4, 7 ст. 280 УПК и в некоторых других нормах права. Между тем не трудно заметить, что в ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» речь идет не обо всех разновидностях законных представителей. С одной стороны, здесь не упомянуты законные представители не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми «лиц, подозреваемых в совершении преступления», не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, а также свидетеля. С другой, редакция п. 7 ч. 1 комментируемой статьи Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» позволяет говорить о том, что государственной защите подлежит законный представитель гражданского ответчика. По поводу возможности применения в отношении законных представителей не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми «лиц, подозреваемых в совершении преступления», и законных представителей не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, предусмотренных Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» мер безопасности (социальной поддержки) мы уже высказались. Считаем возможным таковое по аналогии. Ведь правовое положение законного представителя не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, аналогично статусу законного представителя подозреваемого, обвиняемого. И если участие в деле лица в качестве законного представителя подозреваемого, обвиняемого позволяет ему требовать от следователя (органа дознания и др.), суда (судьи) принятия в отношении себя решения об осуществлении государственной защиты путем применения мер безопасности либо мер социальной поддержки, то отчего такой возможности должен быть лишен законный представитель не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, а также законный представитель лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания? Вот почему мы считаем возможным применение здесь закона по аналогии. Другое дело — применение мер безопасности (социальной поддержки) в отношении законного представителя гражданского ответчика. Некоторые ученые считают, что у гражданского ответчика могут быть законные представители [3; 99. С. 119; и др.]. В комментарии к ст. 55 УПК РФ Л. Н. Башкатов и Г. Н. Ветрова, к примеру, пишут, что «законные представители участвуют в деле для защиты интересов лиц недееспособных или не обладающих дееспособностью в полном объеме (несовершеннолетних), а также лиц, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными» [6. С. 109]. По нашему же мнению, законного представителя гражданского ответчика просто не может существовать. И вот почему. Гражданским ответчиком не может быть физическое лицо, не достигшее совершеннолетия, а также недееспособное лицо. Такого же мнения придерживаются и другие ученые [68. С. 85]. Мы уже не говорим о том, что в УПК РФ отсутствует такое понятие, как законный представитель гражданского ответчика. Недаром А. В. Победкин и В. Н. Яшин пишут, что «законного представителя гражданского ответчика в уголовном процессе быть не может» [68. С. 85]. Думается, мы имеем дело с неточной редакцией статьи закона (ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»), а равно с опечаткой, закравшейся в текст комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, выпущенного ООО «ТК Велби». Данный абзац должен был быть размещен под текстом ст. 45, а не ст. 55 УПК РФ. Исходя из содержания п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» меры безопасности (социальной поддержки) могут быть применены к экспертам, специалистам, переводчикам, понятым, а также к участвующим в уголовном судопроизводстве педагогу и психологу. Кто есть указанные субъекты уголовного процесса? Начнем с характеристики понятия «эксперт». Эксперт — это лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы. Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство было прямо обращено внимание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, указано, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера [24. С. 124; 76. С. 87; 77. С. 351; 95. С. 180; и др.]. Из содержания нового УПК РФ данное положение убрано. Данный факт можно истолковать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям эксперта и знаний юридического характера. Хотя следует признать, что до сих пор некоторые процессуалисты утверждают, что эксперт обладает познаниями только «в области науки, техники, искусства или ремесла» [12. С. 146; 13. С. 132; и др.], будто бы он не решает вопросов, связанных с юридическими понятиями, применением права и т. п. [29. С. 229], вопросов правового характера [7. С. 114], что «в качестве эксперта не может быть приглашено лицо, обладающее специальными знаниями в области права» [67. С. 182]. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных [7. С. 114], другие ученые — знаниями, выходящими за пределы юридических знаний дознавателя, следователя, прокурора, судьи как специалистов в области правоведения [102. С. 124]. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.), суда (судьи). Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза по вопросу, бесспорно являющемуся правовым (юридического характера). Как следует из ч. 1 ст. 57 УПК РФ, лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций уголовно-процессуального законодательства оно станет, и, соответственно, в отношении его можно будет осуществить государственную защиту только после того, как будет «назначено» в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания уполномоченным на то лицом постановления о назначении судебной экспертизы. Действительно, в ряде случаев после этого, до оглашения данного постановления лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и соответственно не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения УПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или, иначе, судебная экспертиза считается назначенной. Но с этого ли момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта? Несомненно, нет. Назначение экспертизы и назначение лица для ее производства не всегда одно и то же явление. Если в постановлении о назначении экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания постановления уполномоченным на то должностным лицом. Когда же в постановлении не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в уголовном процессе появится с момента окончательного оформления распоряжения руководителя учреждения о поручении именно ему произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение. В литературе можно встретить утверждение, что экспертом может быть лицо, «которое не только составляет заключение, но и дает показания» [25. С. 98]. Если это суждение не соотносить с моментом формирования у лица статуса эксперта, а воспринимать как констатацию факта того, что экспертом является не только лицо, производящее судебную экспертизу, а и допрашиваемый эксперт, то с таким утверждением нельзя не согласиться. Однако следует напомнить, что допрос эксперта невозможен до назначения его в качестве эксперта. Поэтому данное уточнение автора никоим образом не расширяет изложенные в ст. 57 УПК РФ представления о понятии эксперта. Нами подробно проанализировано понятие эксперта. И сделано это по той причине, что, именно став экспертом в уголовно-процессуальном смысле этого слова, лицо становится объектом государственной защиты. То же самое можно сказать и о значении четкого уяснения смысла использованных законодателем в п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» терминов «специалист», «переводчик», «понятой», «педагог» и «психолог». Каждое из указанных понятий мы постараемся разъяснить. Только в этом случае будет понятно, что именно хотел сказать законодатель, формулируя положения п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Итак, кто такой специалист, о котором идет речь в данном пункте? Специалисту как участнику уголовного судопроизводства посвящена ст. 58 УПК РФ. Исходя из ее содержания, специалист — это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно оказывающее такую помощь. Приведенная дефиниция несколько отличается от той, что закреплена ч. 1 ст. 58 УПК РФ, и повторена частью процессуалистов [48. С. 149; и др.]. Согласно содержащемуся в ч. 1 ст. 58 УПК РФ определению специалист — это лицо, привлекаемое к определенному процессу. В нашем же определении это лицо не привлекаемое, а вызванное (приглашенное). Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности, но и после такового. Хотя, несомненно, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения). Для четкого уяснения значения термина «специалист», употребленного законодателем в п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», следует также иметь в виду, что специалистом по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства процессуального действия, к участию в котором он был привлечен. Определенными правами специалиста указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса по уголовному делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания, приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и, конечно, право требовать продолжения осуществления в отношении его государственной защиты. Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей — не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения), от уполномоченного на то лица (органа) для оказания ему помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия. Это определение следует из анализа содержания ст. 58 УПК РФ. Однако если брать в учет формулировку ч. 1 ст. 168 УПК РФ, то возможно еще более широкое понимание рассматриваемого уголовно-процессуального термина. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее специальными знаниями, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть вызвано (приглашено) для оказания помощи следователю (дознавателю и др.), суду, судье или защитнику при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанную помощь лицо. Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса. Итак, законодателем термин «специалист» используется в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалист в уголовном процессе появляется с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие «специалист» ч. 1 ст. 168 УПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) возникает необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК РФ. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае уголовно-процессуальных правоотношений. Во-первых, таких специалистов (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса и тем более лицами, подлежащими государственной защите. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного судопроизводства они быть не могут. Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в уголовном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в производстве по делу в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О. В. Качалова считает, что «лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных данной статьей, перед началом следственного действия, для участия в котором привлекается специалист» [38. С. 135; и др.]. У нас несколько другой подход. Мы полагаем, что после получения лицом, располагающим специальными знаниями, от органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, повестки, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом по данному конкретному уголовному делу. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, появляется обязанность специалиста явиться по вызову органа предварительного расследования. С этого же момента он наделяется правами, к примеру, отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; заявить самоотвод; принести жалобу на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.). Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста — бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения уголовно-процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, в отношении его может быть осуществлена государственная защита. Данное положение действует независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста. Очередной субъект уголовного процесса, к которому согласно п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» могут быть применены меры безопасности (социальной поддержки), — это переводчик. Переводчик — это физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для осуществления в рамках уголовного процесса перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в уголовном деле в этом качестве). В отношении лица, привлеченного специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), судьи (суда) или защитником к участию в уголовном деле в искомом качестве, может быть осуществлена государственная защита. Еще один, исходя из содержания п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», субъект, в отношении которого может быть осуществлена государственная защита, — это понятой. Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определены ст. 60 УПК РФ. Понятым гражданин становится сразу же после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного следственного действия. Привлечение лица к участию в следственном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля. Он может быть реализован и в более простой форме. Однако постановления о приглашении понятого, как это рекомендует делать А. Н. Гуев [25. С. 103], законодателю выносить не требуется. Такое постановление УПК РФ не предусмотрено. Стало быть, если физическое лицо ранее приглашалось для участия и (или) участвовало в том же уголовном процессе в качестве понятого, при наличии к тому фактических оснований к нему могут быть применены меры безопасности (социальной поддержки). В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственной защите подлежат «также участвующие в уголовном судопроизводстве педагог и психолог». Под понятием «педагог» понимается «лицо, занимающееся преподавательской и воспитательной работой» [64. С. 427]. Эту характеристику термина «педагог», правда, без ссылки на Словарь русского языка, повторяют в своих определениях и процессуалисты [56. С. 660; 57. С. 660]. В уголовном процессе педагог может принимать участие в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (ч. ч. 3 — 5 ст. 425 УПК РФ), свидетеля и потерпевшего (ч. 1 ст. 191, ч. ч. 1 — 3 и 7 ст. 280 УПК РФ). В качестве такого педагога может быть приглашен гражданин с педагогическим образованием (все равно, высшим или средним), работающий по специальности в образовательном учреждении [35. С. 303; 62. С. 863; 75. С. 395; и др.]. Соответственно педагогом с позиции ст. 425 УПК РФ будет не являющееся допрашиваемым, участвующее в допросе лицо, имеющее педагогическое образование и состоящее на определенной должности, обладающее правовым статусом учителя или преподавателя. Характеризуя понятие «педагог» применительно к допросу свидетеля (потерпевшего), некоторые ученые говорят о возможности допуска в качестве такового также воспитателя дошкольного учебного заведения [8. С. 248; 101. С. 351; 103. С. 379; и др.]. В этой связи следует отметить, что это приемлемо для педагога, участвующего в допросе не достигшего семи лет свидетеля (потерпевшего). Но подозреваемых (обвиняемых) в таком возрасте быть не может. Поэтому мы считаем, что и в качестве педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) работник дошкольного учебного заведения выступать не может. Существуют и иные подходы к понятию «педагог» в уголовном процессе. Так, некоторые ученые считают достаточным наличия одного лишь педагогического образования для того, чтобы лицо с позиции уголовно-процессуального закона стало педагогом [22]. А. П. Коротков и А. В. Тимофеев, напротив, полагают, что «в качестве педагога (психолога) могут быть привлечены лица, являющиеся таковыми по должности» [49. С. 483]. Этого условия, по их мнению, достаточно. Соответствующее же «высшее специальное образование и достаточный практический стаж работы по специальности» у педагога (психолога) может иметься, «как правило» [49. С. 483]. В. В. Кальницкий же в свою очередь рекомендует приглашать в качестве педагога лицо, не только обладающее специальным образованием, но и имеющее «длительный стаж трудовой деятельности в области детской педагогики» [36. С. 460; 37. С. 44]. В. А. Михалев утверждает, что педагогом может быть и лицо, работающее не только в учебном, но и в научном заведении [56. С. 660; и др.], то есть педагогический стаж у него вполне может и отсутствовать. В. В. Голубев убежден, что практика приглашения на допрос в качестве педагога сотрудника правоохранительного органа, имеющего соответствующее образование, может «породить сомнения в достоверности полученных в результате доказательств», что «такое применение закона признано нарушающим права подростков в ряде документов по линии Уполномоченного по правам человека» [17. С. 472 — 473]. Однако мы не можем с ним согласиться, когда он педагога называет специалистом по педагогике [17. С. 472]. Специалистом педагога именуют и другие ученые [89. С. 881; 106. С. 705; и др.]. Да, действительно, педагог обладает правами, аналогичными правам специалиста. На данное обстоятельство обращает внимание большинство ученых [47. С. 340; 64. С. 525; и др.]. Но наличие у него таких прав, думается, не изменяет его статуса. Он остается педагогом, а не специалистом. К такому же выводу приходят и другие ученые [54. С. 525]. Не соответствует букве закона, по нашему мнению, также позиция, приверженцы которой педагога указывают в перечне законных представителей [74. С. 434] несовершеннолетнего. Это тоже разные процессуальные фигуры. Ими осуществляются разные процессуальные функции [56. С. 660; 57. С. 660]. Хотя, конечно, законный представитель несовершеннолетнего может обладать педагогическим образованием и даже иметь длительный стаж педагогической деятельности. Тем не менее педагогом в смысле, который подразумевает законодатель, употребляя данный термин в ст. ст. 191, 280 и 425 УПК РФ, такой законный представитель не будет. Хотя, конечно, применительно к комментируемой статье Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» данные разночтения понятия «педагог» не столь значимы. Названным Законом урегулирован порядок применения мер безопасности (социальной поддержки) как к участвующему в уголовном судопроизводстве педагогу, так и к специалисту, а равно к законному представителю подозреваемого (обвиняемого и др.). Для участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) может быть приглашен или педагог, или психолог (ч. ч. 3 — 5 ст. 425 УПК РФ). Кого допустить до участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством и (или) отстающего в психическом развитии, решает следователь (дознаватель и др.). Однако если до участия в допросе допущен психолог, то в отношении такого лица также могут быть реализованы меры безопасности (социальной поддержки), установленные Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Кто же это такой — психолог, участвующий в уголовном судопроизводстве? В Словаре русского языка С. И. Ожегова дано два толкования названного слова. Психолог — это, с одной стороны, «ученый, специалист по психологии», с другой — любой «знаток человеческой психологии. Каждый учитель должен быть тонким психологом» [64. С. 547]. Кто в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) может выступать в качестве психолога: ученый или любой педагог? Думается, в данном случае ни тот ни другой пример не даст нам четкого представления о содержании уголовно-процессуального понятия «психолог». По нашему мнению, в качестве психолога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) может выступать лишь психолог по образованию, работающий по специальности все равно в каком учреждении. Аналогичное определение уголовно-процессуальному понятию «психолог» формулируют и другие ученые [15. С. 845]. В законе отсутствует запрет приглашать для участия в следственном действии в качестве психолога психолога по должности, работающего в правоохранительных органах. Между тем мы бы не рекомендовали приглашать для участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) такого рода психологов. Однако, где бы участвующий в уголовном судопроизводстве психолог не работал, он подлежит государственной защите. Осталось определиться с тем, почему законодатель пишет о государственной защите не просто педагогов и психологов, а «участвующих в уголовном судопроизводстве педагога и психолога»? Неужели государственной защите они подлежат только на момент участия их в допросе? Несомненно, нет. Уверены, что словосочетание «участвующие в уголовном судопроизводстве» (вернее — «участвующих в уголовном судопроизводстве») здесь употреблено не для этого. Оно указывает на то, что на педагогов и психологов по образованию, не принимавших участия в уголовном процессе, или, еще точнее, не выступавших в уголовном судопроизводстве в процессуальном статусе педагога или психолога, не распространяются положения п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Но если лицо хотя бы раз по данному конкретному уголовному делу приняло участие в допросе в качестве педагога или психолога, при наличии к тому повода и фактических оснований оно подлежит государственной защите. В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственной защите подлежат также «гражданский истец, гражданский ответчик». Разъясним значение данных уголовно-процессуальных категорий. Понятие «гражданский истец» законодатель попытался сформулировать в ст. 44 УПК РФ. Исходя из заложенной законодателем в таковую основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом лицо становится после того, как следователь, руководитель следственного органа, руководитель (член) следственной группы, дознаватель, начальник подразделения дознания, судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд — определение (постановление) о признании его гражданским истцом. Иначе говоря, гражданский истец — это лицо, в отношении которого судья, следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление или же суд вынес определение (постановление) о признании его гражданским истцом. Именно такое лицо подлежит государственной защите в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Но только ли после вынесения указанного постановления лицо может требовать вынесения в отношении его решения об осуществлении государственной защиты путем применения мер безопасности либо мер социальной поддержки? Думается, нет. И вот почему. Статья закона (ч. 1 ст. 44 УПК РФ), в которой дано определение понятия «гражданский истец», начинается со слов: «гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда…». Вынесено ли на момент предъявления указанного требования постановление (определение) о признании названного лица гражданским истцом? Несомненно, нет. По общему правилу оно не может быть оформлено, пока лицо, имеющее на то право, не сделает соответствующего заявления. Таким образом, в рассматриваемом месте (в первом предложении, а может быть, и в ч. 2) ст. 44 УПК РФ речь идет не о гражданском истце или же не только о гражданском истце, но и о несколько ином субъекте. У данного субъекта имеется закрепленное в УПК РФ, и в частности в ст. 44 УПК РФ, право — право предъявить требование о возмещении имущественного вреда, причиненного непосредственно преступлением, и право быть освобожденным от уплаты государственной пошлины. Таким образом, это тоже субъект уголовного процесса. Как его именовать? Гражданский истец — это физическое (юридическое) лицо, признанное таковым специальным постановлением следователя (дознавателя и др.), судьи или определением (постановлением) суда, осуществляющее соответствующую функцию вплоть до окончания уголовного процесса по делу либо отмены указанного постановления (определения). А физическое (юридическое) лицо, предъявившее гражданский иск должностному лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело, до момента признания его гражданским истцом предлагается именовать лицом, предъявившим требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда <4>. ——————————— <4> В дальнейшем для краткости лицо, предъявившее требование имущественной компенсации причиненного ему преступлением вреда, предлагается именовать в уголовном процессе лицом, предъявившим гражданский иск, или же истцом.

Здесь же сразу необходимо отметить то обстоятельство, что «физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением», гражданским истцом не является. Между тем оно, несомненно, является тем лицом, которое в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» законодатель именует жертвой преступления, и соответственно оно, так же как и гражданский истец, вправе на осуществление в отношении его государственной защиты. Причем таковая может быть реализована еще до возбуждения уголовного дела и даже до того, как собственно лицо заявит гражданский иск. Мы ратуем также за расширительное толкование использованного в Федеральном законе «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» понятия «гражданский истец», но не можем того же сказать и о толковании термина «гражданский ответчик». По общему правилу и исходя из содержания ч. 1 ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик — это лицо, в отношении которого следователь, руководитель следственного органа, руководитель (член) следственной группы, дознаватель, начальник подразделения дознания, судья вынес соответствующее постановление, а суд — определение (постановление) о привлечении в качестве гражданского ответчика. Следовательно, гражданским ответчиком лицо становится после оформления и подписания в отношении его судьей, следователем (дознавателем и др.) соответствующего постановления или же судом определения (постановления) о привлечении его в качестве гражданского ответчика. Аналогичное содержание понятия «гражданский ответчик» закреплено и в УПК некоторых других стран, к примеру, в ст. 51 УПК Украины и разъяснениях к таковой [94. С. 173]. Названное толкование понятия «гражданский ответчик» полностью применимо к случаю употребления его в п. 6 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Но вряд ли без каких-либо оговорок государственную защиту можно осуществлять в отношении лиц, которые в последующем могут быть привлечены в качестве гражданских ответчиков, пока еще в отношении их соответствующего постановления (определения) не вынесено. Иначе говоря, наличия доказательств того, что субъект является лицом, которое в соответствии с Гражданским кодексом РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением, еще не достаточно, во-первых, для того, чтобы отнести его к указанной в п. 6 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» категории субъектов уголовного процесса. Во-вторых, о таковом ничего не сказано и в других местах в ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Соответственно, если анализируемое лицо одновременно не является родственником (близким родственником и т. п.) обвиняемого (подозреваемого и т. п.), оно не подлежит государственной защите. По крайней мере оно не подлежит таковой как гражданский ответчик, так как с позиции уголовно-процессуального законодательства оно таковым не является. А вот лицо, привлеченное в качестве гражданского ответчика предусмотренным УПК РФ способом, напротив, таковым является. Согласно ч. 1 ст. 54 УПК РФ в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением (непосредственно деянием, виновным в совершении которого является обвиняемый). В этой связи важно разобраться с тем, кто именно по закону может быть привлечен в качестве гражданского ответчика, кто несет вышеуказанную ответственность? Причем, по нашему глубокому убеждению, если материальную ответственность за свои действия несет сам обвиняемый, его не нужно специальным постановлением (определением) привлекать в качестве гражданского ответчика. Такого мнения придерживается большинство ученых [28. С. 60; 33. С. 113; 34. С. 155; 53. С. 152; 87. С. 154 — 155; 96. С. 26; и др.]. Но не все. А. В. Гриненко, к примеру, пишет, что «по общему правилу обязанность возместить вред, причиненный преступлением, налагается на обвиняемого. В этом случае гражданский истец как самостоятельный участник производства по уголовному делу не появляется» [21. С. 85]. Где он не появляется и почему гражданский истец, а не гражданский ответчик, не ясно. В любом случае данное утверждение ученого вряд ли основано на законе. Скорее всего, мы имеем место с опечаткой. И А. В. Гриненко хотел сказать, что обвиняемого, который сам способен возместить причиненный непосредственно преступлением вред, не нужно привлекать в качестве гражданского ответчика. С таким утверждением мы можем согласиться. Хотя нам известна и противоположная точка зрения. И. Л. Петрухин считает, что «обвиняемого, причинившего вред, следует признавать одновременно и гражданским ответчиком» [66. С. 176]. Другие процессуалисты — что гражданским ответчиком может являться «непосредственный причинитель вреда» [31; 32. С. 257], «в первую очередь обвиняемый (осужденный)» [80. С. 153; 83. С. 178; и др.]. По нашему же разумению, уже факт вынесения в отношении гражданина постановления (определения) о привлечении в качестве обвиняемого достаточен для возложения на него обязанности возместить причиненный непосредственно преступлением ущерб, реализовать любые, одновременно предоставленные как гражданскому ответчику, так и обвиняемому права. Причем и тот и другой участник уголовного судопроизводства при наличии к тому повода и фактического основания подлежит государственной защите. Но понятие «обвиняемый» мы уже охарактеризовали и не будем повторяться. Продолжим разъяснение категории «гражданский ответчик». В этой связи следует заметить: когда имущественная ответственность за причинение ущерба лежит на организации и (или) физическом лице, которое рассчитывается за обвиняемого, они привлекаются в качестве гражданского ответчика. Гражданский ответчик в такой ситуации не является непосредственно виновным в совершении преступления. В качестве гражданских ответчиков могут быть привлечены родители (в том числе и лишенные родительских прав), усыновители, попечители несовершеннолетних обвиняемых, а также являющееся попечителем воспитательное, лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения или другое аналогичное учреждение, где несовершеннолетний на момент совершения преступления находился или должен был находиться, если последние не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1074 ГК РФ). Причем в качестве гражданского ответчика должен быть привлечен каждый из родителей (усыновителей) или попечителей, а не кто-нибудь один из них [65]. Соответственно каждый из них подлежит государственной защите. Лицо, не достигшее к моменту совершения общественно опасного деяния четырнадцатилетнего возраста, не может быть привлечено в качестве обвиняемого, и, соответственно, в рамках уголовного процесса не будет рассматриваться гражданский иск о возмещении причиненного его действиями ущерба. А лицо, ответственное за вред, причиненный деянием указанного несовершеннолетнего, не может быть привлечено в качестве гражданского ответчика. Между тем при определенных законом обстоятельствах и родитель такого лица вправе рассчитывать на государственную защиту в связи с положениями, закрепленными в ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Здесь значится, что государственной защите также подлежат установленные УПК РФ близкие родственники, родственники и близкие лица, в отношении которого уголовное дело либо уголовное преследование было прекращено, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на соответствующих участников уголовного судопроизводства. Помимо родителей (усыновителей) и попечителей гражданскими ответчиками могут быть и другие лица. Согласно нормам гражданского права к таковым должны быть отнесены: 1) владельцы источника повышенной опасности: — на праве собственности; — на праве хозяйственного ведения; — на праве оперативного управления; — на праве аренды; — по доверенности на право управления транспортным средством; — в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности; — на иных законных основаниях (ч. 1 ст. 1079 ГК РФ); 2) лица, противоправно завладевшие источником повышенной опасности (ч. 2 ст. 1079 ГК РФ); 3) граждане и юридические лица, заключившие с причинителем вреда трудовой договор (контракт) либо гражданско-правовой договор, если последний при совершении преступления действовал (должен был действовать) по их заданию и под их контролем за безопасным ведением работ (ст. 1068 ГК РФ). Итак, в качестве гражданского ответчика привлекается определенное лицо. До вынесения постановления (определения) о привлечении его в качестве гражданского ответчика оно гражданским ответчиком не будет <5>. Однако в отношении некоторых из них государственная защита может быть осуществлена, в связи с тем что они являются иными лицами, включенными в перечень ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». ——————————— <5> В дальнейшем для краткости лицо, несущее имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, предлагается именовать в уголовном процессе ответчиком.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» государственной защите также подлежат «законные представители, представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя». Кто это такие? Понятие «законный представитель» нами в основном уже было охарактеризовано при разъяснении категории «законный представитель подозреваемого, обвиняемого, подсудимого». Поэтому по данному вопросу повторяться не будем. Разъясним лишь значение терминов «представитель потерпевшего», «представитель гражданского истца», «представитель гражданского ответчика» и «законный представитель, представитель частного обвинителя», когда указанный участник уголовного процесса появляется в уголовном процессе? А значит, с какого момента к нему могут быть применены меры безопасности (социальной поддержки) в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Под «представителем» в п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), наделенный равными правами с представляемым им участником уголовного судопроизводства, основной функцией которого является защита прав и (или) законных интересов представляемого им лица. На то, кто может выступить в качестве представителя потерпевшего, представителя гражданского истца и (или) представителя частного обвинителя, указывает содержание ч. 1 ст. 45 УПК РФ. В ней, в частности, записано, что представителями потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его законные интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего и (или) гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец. Получается, без постановления мирового судьи представителем потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) могут быть только адвокаты. Но так ли? По нашему мнению, нет. Основано данное утверждение на суждениях, высказанных Конституционным Судом РФ [71; 72; 73] и Верховным Судом РФ [60; 61]. Исследуя анализируемый вопрос, Конституционный Суд РФ замечает, что согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В ч. 2 той же ст. 48 Конституции РФ указывается, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника). Таким образом, Конституция РФ гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи в лице адвоката для подозреваемых и обвиняемых, а не для иных участников уголовного судопроизводства, что нашло свое закрепление в ст. 49 УПК РФ, согласно которой защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу; в качестве защитников допускаются адвокаты. Что касается потерпевших, в том числе признанных гражданскими истцами, то Конституция РФ не ограничивает круг лиц, которые вправе оказывать им квалифицированную юридическую помощь. Такой подход, по мнению Конституционного Суда РФ, нашел свое закрепление и конкретизацию в ч. 1 ст. 45 УПК РФ, предусматривающей при осуществлении уголовного судопроизводства мировым судьей возможность участия в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) — помимо адвоката — одного из близких родственников потерпевшего либо иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). Конституционный Суд РФ обращает внимание также на то, что и в гражданском судопроизводстве (ст. ст. 48 и 53 ГПК РФ) гражданский истец наделяется правом иметь представителя из числа выбранных им лиц. Конституционный Суд РФ убежден, что лишение потерпевшего и (или) гражданского истца по уголовным делам, подсудным федеральным судам, права обратиться к другим лицам, способным оказать, по их мнению, квалифицированную юридическую помощь, фактически привело бы к понуждению этих участников уголовного судопроизводства использовать только один способ защиты, что не согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Такое ограничение вопреки ч. 1 ст. 48 Конституции РФ значительно сузило бы возможности потерпевшего и (или) гражданского истца свободно выбирать способ защиты своих прав (законных интересов), а также право на доступ к правосудию, что гарантировано ч. 1 ст. 46 Конституции РФ. Обязанность государства гарантировать защиту прав потерпевших от преступлений, в том числе путем обеспечения им адекватных возможностей отстаивать свои законные интересы в суде, вытекает также из ч. 1 ст. 21 Конституции РФ. Применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права (законные интересы) любым не запрещенным законом способом [69]. Кроме того, если обвиняемый, не имеющий возможности пригласить для своей защиты адвоката по своему выбору, всегда может ходатайствовать о предоставлении ему защитника по назначению, то потерпевший и (или) гражданский истец таким правом не наделены, а значит, они вообще могут лишиться возможности реализовать свое право на получение квалифицированной юридической помощи. Следовательно, содержащееся в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи, но не обязанность потерпевшего и (или) гражданского истца пользоваться помощью только адвоката; в противном случае это нарушало бы также конституционное право, закрепленное ст. 52 Конституции РФ, в силу которой права потерпевших от преступлений (в том числе признанных гражданскими истцами) подлежат охране законом, а государство обеспечивает им доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. На этом основании Конституционный Суд РФ делает вывод, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ в соответствии с ее конституционно-правовым истолкованием предполагает, что представителями потерпевшего и (или) гражданского истца могут быть адвокаты и (или) иные лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший и (или) гражданский истец [72], то есть любые дееспособные лица. То же самое можно сказать и о представителе частного обвинителя. И хотя Конституционный Суд РФ о таковом прямо ничего не говорит, толкование им положений ч. 1 ст. 45 УПК РФ вполне может быть распространено на правовое регулирования круга лиц, которые вправе выступить в уголовном процессе в качестве представителя частного обвинителя. По нашему глубокому убеждению, представителем потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске (привлечении) для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть: — для адвоката — удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием; — для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций — доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.); — для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) — документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя; — для любого иного лица — одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, а в соответствии с ч. 3 ст. 45 УПК РФ также его законного представителя, частного обвинителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя; — для лиц, которые подразумеваются ч. 2 ст. 45 УПК РФ, — доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). Согласно ч. 1 ст. 45 УПК РФ «представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом», могут быть адвокат, а «также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы». Но и на это правило рекомендуется распространять содержание действующих определений Конституционного Суда РФ [71; 72; 73]. Таким образом, представителями являющегося юридическим лицом гражданского истца могут быть и иные лица, о допуске которых он ходатайствует. Но это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что использованная законодателем формулировка рассматриваемого правила приводит некоторых ученых к неверным, по нашему мнению, выводам. Так, то обстоятельство, что во второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится лишь о представителях являющегося юридическим лицом гражданского истца, позволило А. В. Смирнову утверждать, что «руководитель юридического лица и лица, имеющие доверенность, не вправе представлять юридическое лицо, если оно признано потерпевшим от преступления, это имеет право делать только адвокат» [81. С. 153; 82. С. 156]. Мы не можем согласиться с таким суждением ученого. Думается, уже в свете одних лишь вышеуказанных определений Конституционного Суда РФ «отстраненные» А. В. Смирновым от представления прав (законных интересов) являющегося юридическим лицом потерпевшего лица имеют возможность быть допущенными для участия в уголовном процессе в качестве представителя названного потерпевшего. О том, что лица, в том числе руководитель, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему законом, уставом или должностным положением, чьи правомочия закреплены в доверенности, могут выступать в качестве представителя потерпевшего, являющегося юридическим лицом, пишут и другие ученые [1. С. 124; 2. С. 181 — 182]. Правда, и сам А. В. Смирнов в собственном учебнике уголовного процесса, а также в ряде других своих публикаций высказывает две собственные, тем не менее взаимоисключающие точки зрения. О первой мы уже сказали выше. А вторая заключается в том, что, по его мнению, «представительство по соглашению сторон имеет» такую форму, как «представительство интересов юридического лица, признанного потерпевшим… его руководителем (органом управления) либо иным лицом, действующим на основании доверенности, выданной руководителем» [79. С. 129; 80. С. 131; и др.]. Соответственно, сам того не замечая, ученый все же соглашается с тем, что правила второй части первого предложения ч. 1 ст. 45 УПК РФ распространяются и на представителя, «являющегося юридическим лицом» потерпевшего. В ч. 1 ст. 45 УПК РФ говорится, что представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть «также» «иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы». Использование в рассматриваемом месте ст. 45 УПК РФ присоединительного союза «также» указывает на то обстоятельство, что в качестве представителя такого гражданского истца могут быть допущены не только адвокаты. Но адвокаты между тем тоже в случае заключения гражданским ответчиком с ними соглашения и (или) заявления соответствующего ходатайства допускаются до участия в уголовном процессе в качестве представителя являющегося юридическим лицом гражданского истца. Такого же мнения придерживаются и другие ученые [1. С. 124; 2. С. 181]. Поэтому мы не можем согласиться с суждениями тех авторов, которые считают, что адвокат может быть представителем только физического лица [12. С. 132 — 133; 81. С. 152 — 153; 82. С. 156]. Итак, представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, могут быть «также» «иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы». В этой связи хотелось бы отметить, что в российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты, а как следует из определений Конституционного Суда РФ, и иные лица [71; 72; 73]; во втором — близкие родственники, а также должностные лица (органы) предприятий, учреждений и организаций, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ч. 1 ст. 53 ГК РФ) и представляющие законные интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т. п.). Институт представительства в Гражданском кодексе РФ закреплен в главе 10 (ст. ст. 182, 183, 185 — 189 ГК РФ). Исходя из положений, изложенных в ч. 1 ст. 182 ГК РФ, полномочия представителя могут быть основаны «на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления». Третья группа представителей потерпевшего (гражданского истца) — это те, которым законодатель посвятил второе предложение ч. 1 ст. 45 УПК РФ. Законодатель указывает на то, что по постановлению мирового судьи близкий родственник потерпевшего (гражданского истца) либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец), «могут быть также» допущены в качестве представителя этого потерпевшего (гражданского истца). Использование здесь словосочетания «могут быть» приводит часть ученых к мысли, что «допущение вышеуказанных лиц в качестве представителей потерпевшего или гражданского истца ограничено усмотрением мирового судьи» [39. С. 103; 40. С. 103]. По нашему мнению, такое толкование рассматриваемого словосочетания не вполне отвечает духу закона. Действительно, с одной стороны, удовлетворение заявленного соответствующего ходатайства потерпевшего (гражданского истца) не обязанность, а право мирового судьи. Однако, с другой стороны, построение ч. 1 ст. 45 УПК РФ указывает на наличие у потерпевшего (гражданского истца) права ходатайствовать перед мировым судьей о допуске не только адвоката, но и лица, не являющегося адвокатом, не подлежащего отводу, в качестве его представителя. Это право у него есть и в том случае, когда у потерпевшего (гражданского истца) еще нет представителя. А вот вопрос о том, есть ли такое право у потерпевшего (гражданского истца), когда он уже имеет представителя-адвоката, остается спорным. Если у потерпевшего (гражданского истца) есть право иметь лишь одного представителя, то наличие у него представителя-адвоката есть фактическое основание наличия у мирового судьи возможности неудовлетворения заявленного потерпевшим (гражданским истцом) ходатайства. Если встать на противоположную позицию, то в таком случае ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс еще одного представителя при отсутствии оснований отвода последнего подлежит удовлетворению. В любом случае мировой судья обязан разрешить ходатайство потерпевшего (гражданского истца) о допуске в уголовный процесс его представителя. При отсутствии у мирового судьи фактических оснований отказа в удовлетворении заявленного ходатайства последний не имеет права не удовлетворить требование (просьбу) потерпевшего (гражданского истца). Любое право кого-либо предполагает наличие с другой стороны обязанности иного субъекта правоотношения. Без обязанности нет права, нет правоотношения. Если потерпевшему (гражданскому истцу) предоставлено право иметь не являющегося адвокатом представителя, по крайней мере по постановлению мирового судьи, то наличие такого права предполагает возложение на мирового судью, получившего соответствующее ходатайство, обязанности (при отсутствии оснований отвода представителя) удовлетворить таковое. Если мы согласны с указанными логическими посылками, то остается определиться в одном: есть ли у потерпевшего (гражданского истца) обеспеченная государственным принуждением возможность (право) иметь по постановлению мирового судьи указанного представителя? Если таковая наличествует, то и обязанность мирового судьи, в производстве которого находится уголовное дело, тоже, бесспорно, есть. По постановлению мирового судьи представителем потерпевшего (гражданского истца) в уголовном процессе может выступать лишь то не являющееся адвокатом (для юридических лиц также — лицом, правомочным в соответствии с ГК РФ представлять их законные интересы) лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (гражданский истец). В данном случае местоимение «которого» касается не только «иного лица», но и одного из близких родственников потерпевшего (гражданского истца). Отличное от предложенного толкование данного правила может привести к мысли о том, что близкий родственник допускается к участию в уголовном судопроизводстве в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) без предварительного поступления в адрес мирового судьи соответствующего ходатайства самого потерпевшего (гражданского истца). В действительности же в УПК РФ отсутствует положение, позволяющее приглашать для участия в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца) не адвоката (для юридических лиц также — не лицо, правомочное в соответствии с ГК РФ представлять их законные интересы) без поступления соответствующего ходатайства от потерпевшего (гражданского истца). Исключение из этого правила лишь правовой статус тех лиц, которые привлекаются в качестве представителя потерпевшего, являющегося несовершеннолетним или совершеннолетним, но по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеющим возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы). При отсутствии родителя, усыновителя, опекуна, попечителя такого потерпевшего (представителя учреждения (организации), на попечении которого он находится, органа опеки и попечительства) старший (совершеннолетний и дееспособный) родной брат, старшая (совершеннолетняя и дееспособная) родная сестра, дедушка, бабушка несовершеннолетнего потерпевшего; супруг, супруга, совершеннолетний ребенок (усыновленный), родной (совершеннолетний и дееспособный) брат, родная (совершеннолетняя и дееспособная) сестра, дедушка, бабушка, совершеннолетний и дееспособный внук потерпевшего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, согласно ч. 2 ст. 45 УПК РФ допускается к участию в уголовном процессе в качестве представителя (законного представителя) потерпевшего и без предварительного поступления от последнего соответствующего ходатайства <6>. ——————————— <6> В дальнейшем для краткости об этой особенности наделения указанных лиц статусом представителя потерпевшего (гражданского истца) в настоящей публикации будет умалчиваться. Но ее наличие следует предполагать.

И последнее, что следует отметить, — это то, что для допуска к участию в уголовном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) адвоката, а когда потерпевшим (гражданским истцом) является юридическое лицо — также субъекта, правомочного в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы юридического лица, ходатайства потерпевшего (гражданского истца) об указанном допуске следователю (дознавателю и др.), суду (судье) иметь не обязательно. И без такового в отношении указанных лиц может быть вынесено постановление (определение) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Понятно, что без воли на то самого потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) указанные лица не могут стать его представителями и соответственно стать объектами государственной защиты. Однако данная воля может быть отражена не в ходатайстве потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), а в заключенном с адвокатом соглашении о том, что адвокат будет представлять его права (законные интересы) в уголовном процессе либо в выданной должностному лицу предприятия (учреждения, организации) доверенности (акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления). Теперь охарактеризуем понятие «представитель гражданского ответчика». Указанный участник уголовного процесса назван в п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» среди лиц, подлежащих государственной защите. Под таким представителем здесь понимается субъект уголовного процесса, наделенный аналогичными правами с представляемым им гражданским ответчиком, основной функцией которого является защита прав (законных интересов) представляемого им лица. С какого момента такое лицо наделяется уголовно-процессуальным статусом представителя, причем не просто представителя и не представителя ответчика, а представителя именно гражданского ответчика? Исходя из общего подхода к процедуре вовлечения в уголовный процесс лиц, которые будут представителями тех или иных субъектов, представителем гражданского ответчика любое лицо становится после вынесения постановления (определения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске его для участия в уголовном процессе в искомом качестве. Но так ли обстоят дела с представителем гражданского ответчика? —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— По мнению А. С. Александрова, постановлением органа предварительного расследования, прокурора или мирового судьи оформляется решение о допуске в уголовное дело в качестве представителя лишь «лица, не являющегося адвокатом» [2. С. 182]. Подразумевая то же самое, О. В. Качалова пишет, что «процессуальным документом, подтверждающим полномочия адвоката по представительству интересов гражданского ответчика, является ордер юридической консультации» [41. С. 126; 42. С. 126]. А. В. Смирнов заключает, что «адвокат или руководитель (поверенный) юридического лица должны допускаться в процесс без принятия особого акта (постановления или определения) — достаточно приобщения к материалам дела ордера адвоката либо копии решения (выписки из протокола) о назначении руководителя юридического лица либо доверенности» [83. С. 183; 84. С. 181]. Что можно возразить против такого подхода? Во-первых, то, что ранее в приложении N 57 к ст. 476 УПК РФ был закреплен бланк постановления следователя (дознавателя) о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего (гражданского истца), а в ст. 45 УПК РФ о данном процессуальном документе ничего не было сказано. В то же время в ч. 1 ст. 45 УПК РФ четко до сих пор прописано, что не являющиеся адвокатами (лицами, правомочными в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы являющегося юридическим лицом потерпевшего, гражданского истца) лица представителями потерпевшего (гражданского истца) могут стать лишь по постановлению мирового судьи, а не следователя (дознавателя и др.). Соответственно по постановлению следователя (дознавателя и др.), бланк которого был закреплен в приложении N 57 к ст. 476 УПК РФ, к участию в уголовном процессе ранее допускались и, думается, сейчас допускаются другие лица. Другими же, исходя из редакции ч. 1 ст. 45 УПК РФ в этом случае могли и могут быть лишь адвокаты и (или) лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять законные интересы являющегося юридическим лицом потерпевшего (гражданского истца). Во-вторых, прямо в законе «неравенство» лиц, которые могут быть допущены в качестве представителя, нигде не закреплено. Более того, согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от имущественного и должностного положения, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. И это касается не только прав, обязанностей и ответственности участника уголовного процесса, но и процессуальной формы наделения (прекращения) его соответствующим правовым статусом. Из того же конституционного положения, думается, следует и требование к самой процессуальной форме. Она должна быть для всех вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства лиц одинакова. И не изменяться в зависимости от должностного положения лица, претендующего на наделение его определенным процессуальным статусом. Поэтому правовой статус адвоката, допущенного в уголовный процесс в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя), а по нашему мнению, в том числе в качестве представителя гражданского ответчика, не должен отличаться от правового положения любого иного лица, наделенного одноименным правовым положением. Между тем мы понимаем, что отличающаяся от нашей позиция ученых проистекает из аналогии участия адвоката в уголовном процессе в качестве защитника. Уже поэтому мы не можем не признать за ней право на существование. Итак, по нашему мнению, представителем лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске его для участия в уголовном деле в соответствующем качестве. Недаром в ряде работ ученые замечают, что «представители допускаются к участию в деле после подтверждения своих полномочий соответствующими документами» [6. С. 108]. Не наделяются соответствующим статусом, а допускаются. Допуск же таковых — это процессуальное решение, а процессуальные решения, исходя из текста п. п. 23 и 25 ст. 5 УПК РФ, должны оформляться соответствующим постановлением либо определением. Нами уже довольно подробно охарактеризован весь круг законных представителей и представителей, которые в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» подлежат государственной защите. Однако специфика правового статуса частного обвинителя, его законного представителя и представителя побуждает нас к изложению еще одного уточнения. Как уже было замечено выше, согласно п. 59 ст. 5 УПК РФ представитель (законный представитель) потерпевшего по уголовным делам частного обвинения может быть частным обвинителем. Частный же обвинитель вправе иметь по меньшей мере представителя. Получается, представитель потерпевшего, будучи частным обвинителем, сам может иметь представителя, который в свою очередь может быть подвергнут государственной защите. Игнорировать данное положение законодательства невозможно. Однако при его толковании следует учитывать смысл ст. 318 УПК РФ, исходя из которого в п. 59 ст. 5 УПК РФ, где дается определение понятию «частный обвинитель»: — под потерпевшим подразумевается пострадавший (жертва преступления), которому предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ преступлением причинен физический и (или) моральный вред; — под законным представителем — родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего (жертвы преступления), представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший (жертва преступления) находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства; — под представителем — близкий родственник рассматриваемого пострадавшего (жертвы преступления), в случае смерти последнего. Названные лица, подавшие в суд заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и (или) ст. 130 УК РФ, могут иметь представителя. А подавший заявление частного обвинения, к примеру, несовершеннолетний пострадавший («жертва преступления») еще и законного представителя. В отношении указанных законного представителя частного обвинителя и представителя частного обвинителя могут быть осуществлена государственная защита. Перечень лиц, подлежащих государственной защите, закреплен не только в ч. 1, но и в ч. ч. 2, 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». В ч. 2 названного Закона, в частности, записано следующее: «Меры государственной защиты могут быть также применены до возбуждения уголовного дела в отношении заявителя, очевидца или жертвы преступления либо иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления». Разъяснение закрепленных здесь правовых идей начнем с характеристики понятий «заявитель» и «очевидец преступления». О том, кто с позиции Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» является жертвой преступления, мы уже говорили, характеризуя таких субъектов как пострадавший и «физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением», гражданским истцом еще не признанное. В итоге мы пришли к выводу, что жертвой преступления следует именовать вовлеченное в сферу уголовного судопроизводства лицо, которому непосредственно преступлением причинен какой-либо вред. После того как оно будет признано потерпевшим и (или) гражданским истцом, осуществление его государственной защиты может быть продолжено, но уже не как жертвы преступления, а как потерпевшего и (или) гражданского истца. То же самое можно сказать и о заявителе с очевидцем преступления. Заявителем именуется «тот, кто подает заявление» [64. С. 196], в нашем случае таким заявлением является устное или письменное заявление о преступлении — повод к началу уголовного процесса (к возбуждению уголовного дела). Причем заявителем, о котором идет речь в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», всегда является физическое лицо, впервые сообщившее следователю (дознавателю и др.), а по делам частного обвинения также мировому судье сведения о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. Итак, заявитель — это всегда физическое лицо. Но не все ученые-процессуалисты такого же мнения. Так, А. Н. Шевчук утверждает, что заявление о преступлении может исходить не только от физического лица, но и от должностного лица [19. С. 314] и даже от организации (юридического лица) [104. С. 264, 265; 105. С. 264, 265]. Так как должностное лицо всегда одновременно является физическим лицом, то, думается, вопрос о том, может ли заявление о преступлении исходить от должностного лица, не имеет прикладного значения. Тем более что в ст. 23 УПК РФ, действительно, есть прямое указание на заявление должностного лица — руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. Правда, в указанной норме речь идет просто о заявлении, а не о заявлении о преступлении. Просто о заявлении упоминается и во многих других статьях УПК РФ. В них во всех термин «заявление» используется в значении аналогичном понятию ходатайства субъекта уголовного процесса. Так сформулированы положения ст. ст. 166, 186, 189 и некоторых других статей УПК РФ. Содержание ст. 23 УПК РФ ставит данное заявление в ранг документа, процессуальное значение которого в большей степени соответствует уровню обязательного условия (наличие согласия) для начала предварительного расследования, а не формы документа, с которого начинается уголовно-процессуальная деятельность. Из ст. 23 УПК РФ не следует запрета производства предварительной проверки повода, в котором сообщается о преступлении, предусмотренном главой 23 УК РФ. Напротив, предполагается, что в ходе такой проверки может быть получено согласие указанного руководителя на возбуждение уголовного дела, а значит, может быть получено и его заявление, содержащее аналогичное ходатайство. Другое дело утверждение Шевчука А. Н. о том, что «под заявлением следует понимать устное или письменное сообщение… организации… о факте совершения преступления» [104. С. 264; 105. С. 264]. Если заявляет о преступлении не конкретное физическое лицо, то и непозволительно привлекать конкретного человека к ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ, да и предупреждать его (заявителя) о таковой, как этого требует ч. 6 ст. 141 УПК РФ, бессмысленно. Трудно представить устное сообщение организации, не являющееся сообщением конкретного физического лица. Кто-то же от имени организации его озвучил. Это физическое лицо и будет являться заявителем. Именно оно подлежит государственной защите. Это конкретное физическое лицо, а не вся организация. А. Н. Шевчук полагает, что возможность признания потерпевшим по уголовному делу юридического лица свидетельствует о том, «что кроме физических лиц заявителями могут выступать и другие субъекты» [104. С. 265; 105. С. 265]. Между тем данное обстоятельство ничего не доказывает. Основной объем уголовных дел в российском уголовном процессе составляют дела публичного обвинения. Законодателем же по данной категории дел не ставится знак равенства между заявителем и потерпевшим. Нигде не указывается на то, что заявителем по делам публичного обвинения может быть только потерпевший, или на то, что потерпевшим может быть признан только заявитель. По делам публичного обвинения эти две процессуальные фигуры совершенно самостоятельны. Именно поэтому в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» помимо заявителя упоминается и жертва преступления. Такая жертва преступления и есть тот потерпевший, о котором ведет речь А. Н. Шевчук. Да, действительно, по некоторой категории дел обычно заявителем является пострадавший. Но таковыми могут быть и другие лица, к примеру, очевидец общественно опасного деяния. Более того, о преступлении вправе заявить и лицо, которому о таковом стало известно с чьих-то слов. И тогда очевидец преступления не будет ни заявителем, ни жертвой преступления. И такого рода лицо в соответствии с правилами ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» может быть объектом применения мер безопасности (социальной поддержки). Некоторыми учеными высказано мнение, что заявление о преступлении, содержащее сведения, полученные из вторых рук, даже при условии, что указан источник осведомленности, поводом к возбуждению уголовного дела не является [59. С. 8]. Соответственно заявителем, по их мнению, не является лицо, первым сообщившее следователю (дознавателю и др.) о преступлении, если оно само не было очевидцем такового. Трудно согласиться с такой позицией, и вот почему. Во-первых, как правильно отмечают те же авторы, «закон не запрещает рассматривать в качестве повода к возбуждению уголовного дела заявления лиц, которым преступлением вред не причинен» [59. С. 8], а значит, такой повод нельзя признать незаконным. Во-вторых, боюсь, что приведенное мнение может породить не только крайне нежелательные теоретического плана последствия, выразившиеся в пренебрежительном отношении к закону и его толкованию, но и увеличить процент латентных, хуже того, укрытых преступлений. В-третьих, правоприменители, убежденные в правоте такой позиции, рискуют быть привлеченными к уголовной ответственности. Если признать, что такое заявление не является поводом к возбуждению уголовного дела, то его нельзя регистрировать, нельзя приступать к предварительной проверке и принимать по нему процессуальные решения. Практике же известны случаи лишения свободы должностных лиц за такое бездействие. И наконец, в-четвертых, такого рода «научное» суждение может привести на практике к незаконному отказу в осуществлении государственной защиты лицам, которые заявили о тяжком (особо тяжком) преступлении, очевидцем которого они не были. А такого рода бездействие может иметь еще более негативные последствия, вплоть до лишения жизни заявителя тем, кто совершил искомое преступление. Таким образом, заявитель — это всегда физическое лицо, вне зависимости от того, является ли оно одновременно должностным лицом и (или) представителем какой-либо организации. Заявляя о преступлении, заявитель действует от своего имени. И именно в отношении его, а не в отношении организации при наличии к тому повода и фактических оснований будет решаться вопрос о применении мер безопасности (социальной поддержки). В конце концов А. Н. Шевчук вынужден был прийти к тому же выводу. Уже в следующем абзаце своей работы, после утверждения, что заявление о преступлении может исходить от юридического лица, он пишет следующее: «Представители организаций, учреждений не вправе от имени организации делать заявлений о преступлении… Подобного рода заявления следует расценивать как сообщения частного лица» [104. С. 265; 105. С. 265]. Теперь несколько слов о понятии «очевидец преступления». Обычно под очевидцем понимается лицо, которое лично видело, в нашем случае — момент события преступления или часть такового, вне зависимости от того, когда оно затем об этом рассказало следователю (дознавателю и др.). Несколько своеобразно характеризует понятие «очевидец» А. П. Гуляев. Он пишет, что «под очевидцами следует понимать тех, кто видел не только сами преступные действия, но и действия, непосредственно предшествующие преступлению (ссору, приискание орудия преступления и т. п.)» [26. С. 221]. Получается, если лицо, к примеру, не видело предшествующую преступлению ссору, а сам факт нанесения преступником колото-резаной раны наблюдало, оно не является очевидцем. Вряд ли такая позиция ученого имеет право на существование. Если говорить о самой предложенной А. П. Гуляевым идее, то очевидцем будет и тот, кто видел ссору, а затем присутствовал при нанесении пострадавшему телесных повреждений, и тот, кто ссору не видел, но был свидетелем самого события преступления. Если же лицо видело только предшествующую преступлению ссору (приискание орудия преступления и т. п.), оно с позиций закона, а в нашем случае с позиции ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» очевидцем не является. Скорее всего, на это обстоятельство применительно к анализу термина «очевидец», использованного законодателем при формулировании п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, и хотел обратить внимание автор. Однако не смог выразить свою мысль так, чтобы ее правильно понял любой читатель. Последней разновидностью лиц, подлежащих государственной защите в соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», названы «иные лица, способствующие предупреждению или раскрытию преступления». Таковыми также могут быть лишь физические лица. «Способствовать» означает «оказывать помощь, содействовать» [64. С. 658]. «Предупреждение» и «раскрытие», в том значении, которое использовано при формулировании ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», происходят от глаголов «предупредить» и «раскрыть». «Предупредить» же означает «заранее принятыми мерами отвратить» [64. С. 503]. А «раскрыть» — «обнаружить, сделать известным, объяснить (что-нибудь, тайное, неизвестное и т. п.)» [64. С. 503]. Соответственно лица, способствующие предупреждению или раскрытию преступления — это все те физические лица, кто помогал (содействовал) отвратить совершение общественно опасного деяния и (или) наступление общественно опасных последствий, а равно физические лица, которые помогали установить лицо, совершившее преступление (общественно опасное деяние), и (или) доказать причастность его к совершению оного. После возбуждения уголовного дела лица, способствующие предупреждению или раскрытию преступления, и очевидцы преступления допрашиваются в качестве свидетелей и соответственно государственная защита в отношении их продолжает осуществляться уже как свидетелей — в соответствии с п. 2 ч. 1, а не ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Но какой смысл заложен законодателем во фразу «Меры государственной защиты могут быть также применены до возбуждения уголовного дела»? Когда это «до возбуждения уголовного дела»? И, что еще более важно, возможно ли осуществление государственной защиты до начала уголовного процесса, к примеру, при производстве оперативно-розыскных действий, направленных на предотвращение, выявление и раскрытие преступления? Попробуем ответить на поставленные вопросы. В УПК РФ предусмотрено две формы возбуждения уголовного дела. Первая, чаще всего встречающаяся, — это процессуальное решение о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. ст. 140 — 143 УПК РФ источника таковых. Это решение должно быть оформлено постановлением о возбуждении уголовного дела. Вторая форма возбуждения уголовного дела предусмотрена для некоторых дел частного обвинения. Она закреплена ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ. Речь идет о возбуждении уголовного дела частного обвинения путем подачи заявления мировому судье пострадавшим (его законным представителем), а в случае смерти пострадавшего — его близким родственником. После подачи такого заявления, исходя из содержания ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ, уголовное дело частного обвинения считается возбужденным. Но может возникнуть вопрос, оправданно ли в связи с совершением преступлений, предусмотренных ст. ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью), 116 (побои), ч. 1 ст. 129 (клевета) и ст. 130 (оскорбление) УК РФ, в отношении заявителя, жертвы преступления и т. п. осуществлять государственную защиту. Думается, такое возможно, по крайней мере при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности по факту умышленного причинения легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115 УК РФ). Хотя, несомненно, указанные в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» лица вправе заявить ходатайство о принятии в отношении их решения об осуществлении государственной защиты путем применения мер безопасности (социальной поддержки) и по иным преступлениям (делам) частного обвинения. Но вернемся к наиболее часто встречающейся разновидности возбуждения уголовного дела — к оформленному постановлением следователя (дознавателя и др.) одноименному процессуальному решению. Постановлением оформляются как решения о возбуждении уголовного дела, предусмотренные ст. ст. 146 и 147 УПК РФ, так и о возбуждении следователем (дознавателем и др.) уголовного дела частного обвинения в порядке ч. 3 ст. 318 УПК РФ. Когда же наступает момент возбуждения такого уголовного дела? И, соответственно, до какого момента субъекты, названные в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», могут претендовать на применение к ним мер государственной защиты? Узнав, с какого времени уголовное дело считается возбужденным, мы одновременно выясним, не ранее какого момента государственная защита может быть осуществлена в отношении лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». В отношении заявителя, очевидца преступления, жертвы преступления и иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления, применение мер государственной защиты может быть начато до того, как принятое компетентным должностным лицом (органом) решение о возбуждении уголовного дела будет должным образом оформлено. Согласно ч. 1 ст. 146 УПК РФ уголовные дела публичного обвинения возбуждаются следователем (дознавателем и др.). Исходя из закрепленного в ч. 4 ст. 20, ч. 4 ст. 147, ч. 3 ст. 318, ч. 5 ст. 319 УПК РФ правила, дела частно-публичного и частного обвинения с 6 сентября 2007 года возбуждаются дознавателем (начальником подразделения дознания) с согласия прокурора, а также следователем (руководителем следственного органа, руководителем (членом) следственной группы) без получения на то у кого-либо согласия. Не означает ли это, что, к примеру, лицо, указанное в постановлении дознавателя (начальника подразделения дознания) о возбуждении уголовного дела частно-публичного или частного обвинения как лицо, совершившее преступление (подозреваемый), может претендовать на государственную защиту только после того, как прокурор своей подписью на указанном постановлении удостоверит факт дачи им согласия на возбуждение уголовного дела? Кто возбуждает рассматриваемое уголовное дело — дознаватель (начальник подразделения дознания), который выносит постановление, или же прокурор, дающий на это согласие? Для того чтобы дать правильный, соответствующий букве закона ответ на поставленный вопрос, следует сделать небольшой анализ содержания ч. 4 ст. 147 УПК РФ. Анализом ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 318, ч. 5 ст. 319 УПК РФ можно пренебречь, потому что и в ч. 4 ст. 147 УПК РФ, и в ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 318, ч. 5 ст. 319 УПК РФ законодателем использованы аналогичные формулировки. В ч. 4 ст. 147 УПК РФ говорится о том, что дознаватель возбуждает уголовное дело. Здесь не сказано, что дознаватель ходатайствует перед прокурором о принятии соответствующего решения, как обстоят дела с порядком принятия некоторых других уголовно-процессуальных решений (к примеру, с принятием решения о продлении срока дознания, где перед прокурором возбуждается соответствующее ходатайство). Иначе говоря, редакция данной части ст. 147 УПК РФ позволяет заключить, что решение о возбуждении уголовного дела частно-публичного и частного обвинения принимается не лицом, дающим на то согласие, а дознавателем (начальником подразделения дознания), от своего имени выносящим соответствующее постановление. После чего при наличии к тому фактических оснований к лицам, перечисленным в ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» могут быть применены меры безопасности (социальной поддержки). В отношении же заявителя, очевидца преступления, жертвы преступления и иных лиц, способствующих предупреждению или раскрытию преступления, меры государственной защиты могут быть осуществлены и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, но не ранее начала уголовного процесса. Почему мы приходим к такому выводу? Да потому, что государственной защите подвергаются «участники уголовного судопроизводства». Соответственно, пока уголовного судопроизводства нет, нет и его участников. Некого защищать. А вот уголовное судопроизводство начинается с момента появления в распоряжении следователя (дознавателя и др.) повода к возбуждению уголовного дела и фактических оснований начала уголовного процесса. Поводами к возбуждению уголовного дела являются заявление о преступлении, явка с повинной и сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. А фактическими основаниями начала уголовного процесса — вероятность наличия в происшествии, о котором идет речь в поводе, уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления. Исходя из содержания ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», меры безопасности (социальной поддержки) могут быть применены также к близким родственникам, родственникам и близким лицам потерпевшего, свидетеля и всех иных вышеуказанных субъектов уголовного процесса, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на соответствующих участников уголовного судопроизводства. В этой связи необходимо пояснить, кого УПК РФ относит с категории «близкие родственники, родственники и близкие лица»? Понятие «близкие родственники» дано в п. 4 ст. 5 УПК РФ. С точки зрения уголовно-процессуального закона таковыми являются только родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга), несмотря на то что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится как минимум супруг (супруга). Согласно ст. 10 Семейного кодекса РФ супругами признаются мужчина и женщина со дня государственной регистрации заключенного между ними брака в органах записи актов гражданского состояния [63]. Супругами они перестают быть с момента прекращения заключенного между ними брака. Причем брак, расторгаемый в органах записи актов гражданского состояния, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде общей юрисдикции — со дня вступления решения суда в законную силу (ч. 1 ст. 25 Семейного кодекса РФ). Согласно п. 37 ст. 5 УПК РФ родственники — это все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. Соответственно, к родственникам следует относить: племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер их дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей их двоюродных внуков и внучек (двоюродных правнуков и правнучек), детей двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников. Понятие «близкие лица» дано в п. 3 ст. 5 УПК РФ. С позиции уголовно-процессуального закона близкие лица — это иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Заметьте, потерпевшему и (или) свидетелю, а не любому иному участнику уголовного процесса. В ч. 3 же ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» речь идет о государственной защите установленных УПК РФ близких лиц, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на лиц, указанных в частях 1 и 2 той же статьи Закона. В этой связи возникает резонный вопрос: возможна ли государственная защита близких лиц не только потерпевшего и (или) свидетеля? С одной стороны, это будет защита их близких лиц. Но с другой — близкое лицо, к примеру, обвиняемого (эксперта и т. п.) не является таковым с позиции п. 3 ст. 5 УПК РФ. А ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» устанавливает возможность осуществления государственной защиты лишь в отношении тех близких лиц, которые таковыми являются с позиции УПК РФ. Поэтому мы вынуждены заявить, что ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» дозволяет применять меры безопасности (социальной поддержки) в отношении близких лиц лишь потерпевших и (или) свидетелей, а равно в отношении близких родственников и (или) родственников всех остальных перечисленных в ч. ч. 1 и 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» участников уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Однако не стоит забывать, что государственная защита таковых может быть осуществлена лишь при условии, когда в отношении их: 1) оказывается противоправное посягательство; 2) противоправное посягательство осуществляется в целях воздействия на соответствующих участников уголовного судопроизводства. Заметьте, речь идет о противоправном посягательстве, а не о правонарушении. Не всякое противоправное деяние есть правонарушение [51. С. 528]. Для того чтобы противоправное деяние являлось правонарушением, «необходимо, чтобы это деяние было результатом свободного волеизъявления правонарушителя, его виновным поведением» [51. С. 528]. В. К. Бабаев именует противоправность внешней чертой правонарушения. Противоправность, по его убеждению, означает, что «правонарушение — это деяние, направленное против права, совершенное вопреки ему» [4. С. 486]. Обычно под противоправностью понимается нарушение деянием нормы права. Так, к примеру, понимает противоправность А. Ф. Черданцев [107. С. 307]. Правонарушение — «это или нарушение запретов, или невыполнение обязанностей» [100. С. 408 — 409]. По мнению Л. А. Морозовой, «противоправность деяния» — это его «противоречие установленной норме права, выход за ее пределы» [58. С. 326]. Полагаем, что поддержки заслуживает позиция В. Л. Кулапова, который утверждает, что, «игнорируя общественные интересы, правонарушитель, как правило, преступает и закон, т. е. нарушает определенную юридическую обязанность или злоупотребляет правом. Противоправность является юридическим выражением общественной опасности деяния, его вредности для общества» [51. С. 527]. Все это следует учитывать при толковании вышеуказанного, закрепленного в ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» условия. Для того чтобы констатировать имевшее место противоправное посягательство, о котором здесь идет речь, необязательно доказывать, что оно совершено виновно и само представляет собой правонарушение. «Противоправное посягательство» — более широкое понятие, чем «правонарушение». А это значит, что любое совершенное в отношении установленных УПК РФ близких родственников, родственников и (или) близких лиц вышеуказанных субъектов уголовного процесса правонарушение, осуществляемое в целях воздействия на последних (необязательно уголовно-наказуемое), есть противоправное посягательство. Но даже не будучи правонарушением, воздействие вполне может быть оценено как противоправное посягательство в тех случаях, когда установить виновность исполнителя воздействия на момент решения вопроса о необходимости применения к близким родственникам, родственникам и (или) близким лицам потерпевшего (свидетеля и др. <7>) мер безопасности (социальной поддержки) невозможно. ——————————— <7> Здесь и далее для краткости под словосочетанием «потерпевший (свидетель и др.)» следует понимать весь круг участников уголовного процесса, перечисленных в ч. ч. 1 и 2 ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

Для того чтобы к близким родственникам, родственникам и (или) близким лицам потерпевшего (свидетеля и др.) могли быть применены меры безопасности (социальной поддержки), установления факта совершенного в отношении их противоправного посягательства недостаточно. Следует, помимо того, иметь доказательства, что посягательство на них оказывалось с определенной целью — чтобы воздействовать на потерпевшего (свидетеля и др.), близкими родственниками (родственниками, близкими лицами) которого они являются. Причем, какого рода воздействие должно иметь место, законодатель не определяет. Соответственно под таковым понимается любое влияние на объективность, всесторонность и полноту его показаний и (или) иных действий, способствующих не только раскрытию преступления (изобличению виновного), но и предупреждению совершения таковых в дальнейшем <8>. ——————————— <8> Далее для краткости весь круг лиц, к которым могут применяться меры государственной защиты, если иное специально не оговорено, будет именоваться «защищаемыми лицами».

Список использованной литературы

1. Александров А. С. Глава 4. Участники уголовного судопроизводства // Александров А. С., Ковтун Н. Н., Поляков М. П., Сереброва С. П. Уголовный процесс России: Учебник / Научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 103 — 129. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— 2. Александров А. С. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 108 — 185. 3. Анисимов А. А. Глава 10. Правовое положение несовершеннолетних в сфере уголовно-процессуальных отношений // Ювенальное право: Учебник для вузов / Под ред. А. В. Заряева, В. Д. Малкова. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2005 // Справочная система КонсультантПлюс. 4. Бабаев В. К. Глава 27. Правомерное поведение. Правонарушения // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2004. С. 482 — 503. 5. Башкатов Л. Н. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 66 — 87. 6. Башкатов Л. Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 88 — 109. 7. Башкатов Л. Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 110 — 117. 8. Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. 832 с. 9. Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство «Проспект», 2004. 480 с. 10. Божьев В. П. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 75 — 100. 11. Божьев В. П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 100 — 128. 12. Божьев В. П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 117 — 151. 13. Божьев В. П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 115 — 138. 14. Божьев В. П. Статья 42. Потерпевший // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство «Спарк», 2002 // Справочная система КонсультантПлюс. 15. Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. 997 с. 16. Волколуп О. В., Чупилкин Ю. Б. Гарантии прав участников уголовного судопроизводства Российской Федерации: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и дополн. Краснодар: Кубанский государственный университет, 2005 // http://kalinovsky-k. narod. ru/b/volokup/index. htm. 17. Голубев В. В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 463 — 471. 18. Григорьева Н. В. Статья 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 455 — 459. 19. Григорьев В. Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 309 — 333. 20. Гриненко А. В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 64 — 78. 21. Гриненко А. В. § 4. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 78 — 89. 22. Гришина Е. П., Саушкин С. А. Проблемы обеспечения прав и законных интересов отдельных групп свидетелей // Адвокатская практика. 2002. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. 23. Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. 240 с. 24. Громов Н. А., Пономаренков В. А., Францифоров Ю. В. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-М, 2001. 556 с. 25. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом «ИНФРА-М», 2003. 928 с. 26. Гуляев А. П. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 220 — 227. 27. Дорошков В. В., Патов Н. А. Особенности уголовного судопроизводства у мирового судьи // Российский судья. 2002. N 4 // Справочная система КонсультантПлюс. 28. Енаева Л. К. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ФОРУМ; ИНФРА-М, 2005. 305 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— 29. Епихин А. Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 222 — 235. 30. Жеребятьев И. В. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России: Монография. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2004. С. 27 — 42. 31. Завидов Б. Д. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Завидов Б. Д., Орлова А. А., Попов И. А. Правовое положение участников уголовного судопроизводства. Комментарий законодательства: Основные положения, проблемы и новации // Справочная система КонсультантПлюс. 32. Завидов Б. Д. Статья 54. Гражданский ответчик // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 257 — 260. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Уголовный процесс» (под ред. В. И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации — Юстицинформ, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— 33. Зайцев О. А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. М.: Юристъ, 2005. С. 101 — 114. 34. Зайцев О. А. Глава 9. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 138 — 157. 35. Захарцев С. И. Глава 12. Следственные действия // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 285 — 310. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— 36. Кальницкий В. В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 453 — 467. 37. Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. 72 с. 38. Качалова О. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 127 — 139. 39. Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 103 — 104. 40. Качалова О. В. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 103 — 104. 41. Качалова О. В. Статья 55. Представитель гражданского ответчика // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 126 — 127. 42. Качалова О. В. Статья 55. Представитель гражданского ответчика // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 126 — 127. 43. Кипнис Н. М. § 1. Подозреваемый // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 114 — 120. 44. Кипнис Н. М. § 3. Защитник // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 130 — 138. 45. Колчевский И. Б. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 88 — 107. 46. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. 1264 с. (авторы комментария, изданного издательством «Эксмо», в работе не указаны). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — Норма, 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— 47. Конах Е. И. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 333 — 345. 48. Кондратов П. Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 139 — 151. 49. Коротков А. П. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: комментарий / А. П. Коротков, А. В. Тимофеев. М.: Издательство «Экзамен», 2004. 576 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — Норма, 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— 50. Костанов Ю. А. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 98 — 119. 51. Кулапов Л. В. 2. Понятие и основные признаки правонарушения // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 1999. С. 534. 52. Куцова Э. Ф. 3.6. Потерпевший // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 148 — 153. 53. Махова Т. М. § 6. Гражданский ответчик // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 152 — 153. 54. Мельникова Э. Б. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 520 — 535. 55. Мельников В. Ю. Процессуальное оформление задержания заподозренного лица и его допрос // Российский следователь. 2003. N 9 // Справочная система КонсультантПлюс. 56. Михалев В. А. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 652 — 672. 57. Михалев В. А. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 652 — 672. 58. Морозова Л. А. Теория государства и права: Учебник. М.: «Юристъ», 2003. С. 326 — 330. 59. Николюк В. В. Стадия возбуждения уголовного дела (в вопросах и ответах): Учебн. пособие / В. В. Николюк, В. В. Кальницкий, П. Г. Марфицин. Омск: ВШМ МВД РФ, 1995. 108 с. 60. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2004 года: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 6 октября 2004 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1 // Справочная система. 61. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23 июня 2005 года «Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год» // Справочная система. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— 62. Обидина Л. Б. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 854 — 877. 63. Об оставлении без удовлетворения жалобы о признании незаконным абзаца 7 подпункта «г» пункта 14 Инструкции Госналогслужбы России от 29 июня 1995 года N 35: решение Верховного Суда РФ от 31 мая 1999 года N ГКПИ99-376. 64. Ожегов С. И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. 797 с. 65. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 мая 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 4. 66. Петрухин И. Л. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 155 — 177. 67. Петрухин И. Л. Статья 57. Эксперт // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 182 — 184. 68. Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. 633 с. 69. По делу о проверке конституционности положений уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1 — 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 — 1945 годов» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 года N 3-П // Собрание законодательства РФ. 2003. N 14. Ст. 1302. 70. По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собрание законодательства РФ. 2000. N 27. Ст. 2882. 71. По жалобам граждан Л. Д. Вальдмана, С. М. Григорьева и региональной общественной организации «Объединение вкладчиков «МММ» на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации см.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 446-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3 // Справочная система КонсультантПлюс. 72. По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации см.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 года N 25-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6 // Справочная система КонсультантПлюс. 73. По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г. М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации см.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 года N 447-О // Справочная система КонсультантПлюс. 74. Попов И. А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 424 — 443. 75. Попов И. А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 394 — 396. 76. Рыжаков А. П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств: Учебн. пособие. Тула, 1996. 320 с. 77. Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. М.: Издательство ПРИОР, 1999. 592 с. 78. Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебн. пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. 208 с. 79. Смирнов А. В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 99 — 164. 80. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. СПб.: Питер, 2005. С. 101 — 166. 81. Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 124 — 154. 82. Смирнов А. В. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 125 — 156. 83. Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 157 — 183. 84. Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 154 — 181. 85. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. 160 с. 86. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2005. 272 с. 87. Смирнов С. В. Статья 54. Гражданский ответчик // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 153 — 156. 88. Собрание законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. 89. Степанищев А. В. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 872 — 901. 90. Сызранцев В. Г. Статья 46. Подозреваемый // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 204 — 216. 91. Сызранцев В. Г. Статья 47. Обвиняемый // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 216 — 227. 92. Сызранцев В. Г. Статья 49. Защитник // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 232 — 239. 93. Трунов И. Л. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 262 — 270. 94. Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практический комментарий / Под общей редакцией В. Т. Маляренко, Ю. П. Аленина. Харьков: ООО «Одиссей», 2003. 960 с. 95. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 1998. 591 с. 96. Угольникова Н. В. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: Издательство РИОР, 2003. 96 с. 97. Хатуаева В. В. Процессуальные особенности возбуждения уголовных дел частного обвинения // Российский следователь. 2005. N 1 // Справочная система КонсультантПлюс. 98. Химичева О. В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2004. С. 74 — 112. 99. Цопанова И. Г. Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 99 — 119. 100. Шабуров А. С. § 3. Правонарушение // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 407 — 413. 101. Шадрин В. С. § 4. Допрос. Очная ставка. Предъявление для опознания. Проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 347 — 357. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — Норма, 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— 102. Шадрин В. С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 119 — 130. 103. Шадрин В. С. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 378 — 379. 104. Шевчук А. Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 263 — 271. 105. Шевчук А. Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 263 — 271. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — Норма, 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— 106. Щерба С. П. Глава 50. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 685 — 723. 107. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2001. С. 307 — 309.

——————————————————————

Вопрос: …1 июля 2005 г. ЗАО подписало контракт с компанией на выполнение работ в области экспертизы промышленной безопасности. В июне 2006 г. было подписано доп. соглашение к контракту на разработку и экспертизу технической документации и участие представителей компании в проведении контрольных испытаний. Может ли ЗАО списать затраты по данному контракту за счет налогооблагаемой прибыли? («Налоги» (газета), 2007, N 33)

Вопрос: 1 июля 2005 г. ЗАО подписало контракт с компанией «Промтехвзрыв». В предмете договора сказано: исполнитель обязуется выполнить обусловленные Календарным планом работы в области экспертизы промышленной безопасности по теме: «Комплексное экспертное сопровождение строительства стационарного пункта производства компонентов эмульсионных ВВ, проведения контрольных, предварительных и приемочных испытаний эмульсионных взрывчатых веществ и смесительно-зарядных машин, предназначенных для механизированного заряжания нисходящих вертикальных скважин на открытых горных разработках и восстающих скважин в подземных рудниках горнодобывающих предприятий». Расходы по данному договору мы несем как учредители и списывать за счет НО прибыли не можем. В июне 2006 года нами было подписано доп. соглашение к данному контракту, согласно которому в календарный план добавлены 3 пункта, не связанные с сопровождением строительства стационарного пункта, а необходимые ЗАО в целях расширения бизнеса: 1. Разработка и экспертиза технической документации на эмульсионное ВВ и смесительно-зарядные машины в соответствии с нормами и стандартами Российской Федерации. 2. Проверка химической совместимости ЭВВ с разрабатываемыми горными породами в соответствии с письмом Госгортехнадзора России от 26.09.2003 N 08-УГР/579. 3. Участие представителей Исполнителя в проведении контрольных испытаний ЭВВ и СМЗ. Оформление и выдача заключения экспертизы промышленной безопасности о возможности допуска ЭВВ и СЗМ к контрольным испытаниям. Можем ли мы списать данные затраты за счет налогооблагаемой прибыли?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налога на прибыль расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. 1. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ «О промышленной безопасности производственных объектов», Едиными правилами безопасности при взрывных работах, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора России от 30 января 2001 г. N 3 организации, ведущие взрывные работы (работы с взрывчатыми материалами), обязаны соблюдать требования, касающиеся разработки, экспертизы технической документации на эмульсионные взрывчатые вещества, смесительно-зарядные работы, проверки химической совместимости взрывчатых веществ с разрабатываемыми горными породами, оформления и выдачи заключения экспертизы промышленной безопасности и возможности допуска эмульсионных взрывчатых веществ и смесительно-зарядных машин к контрольным испытаниям. Единые правила безопасности при взрывных работах обязательны для выполнения организациями, осуществляющими деятельность, связанную с изготовлением, хранением, использованием и учетом взрывчатых материалов. Указанные организации обязаны иметь их надлежащее организационное и техническое обеспечение, в том числе соответствующую документацию, склады и иные специальные места хранения взрывчатых материалов, транспорт для перевозки взрывчатых материалов и службы, включающие исполнителей и руководителей взрывных работ. Изготовление простейших гранулированных и водосодержащих, в том числе эмульсионных, взрывчатых веществ в организациях, ведущих взрывные работы, допускается осуществлять на стационарных пунктах и в передвижных смесительно-зарядных установках на основании лицензий Госгортехнадзора России. Подготовка взрывчатых веществ заводского производства к механизированному заряжанию, а также изготовление взрывчатых веществ должны осуществляться при соблюдении требований правил устройства и безопасной эксплуатации стационарных пунктов изготовления гранулированных и водосодержащих взрывчатых веществ и пунктов подготовки промышленных взрывчатых веществ в организациях, ведущих взрывные работы, правил устройства зарядного, доставочного и смесительного оборудования, предназначенного для механизации взрывных работ и иной проектной и эксплуатационной документации на механизмы, предназначенные для изготовления и подготовки указанных взрывчатых веществ. Изготовители взрывчатых материалов обязаны обеспечить соответствие свойств продукции требованиям государственных стандартов (технических условий). Взрывание зарядов взрывчатых веществ должно проводиться по оформленной в установленном порядке технической документации (проектам, паспортам и т. п.). Согласно ст. 13 ФЗ N 116-ФЗ экспертизу промышленной безопасности проводят организации, имеющие лицензию на проведение указанной экспертизы, за счет средств организации, предполагающей эксплуатацию опасного производственного объекта или эксплуатирующей его. Результатом осуществления экспертизы промышленной безопасности является заключение, которое представляется в федеральный орган исполнительной власти в области промышленной безопасности или в его территориальный орган, рассматривается и утверждается ими в установленном порядке. Таким образом, необходимость выполнения условий, являющихся предметом дополнительного соглашения к контракту, заключенному с компанией «Промтехвзрыв», закреплена действующим законодательством РФ и обусловлена целями получения доходов от взрывных работ, без соблюдения вышеизложенных требований организации не вправе осуществлять работы, связанные с взрывными материалами. Методическими рекомендациями по применению главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ, утвержденными Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-02/729 (далее — Методические рекомендации), под экономически оправданными затратами понимались затраты (расходы), обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Приказом МНС России от 21 апреля 2005 г. N САЭ-3-02/173@ данные Рекомендации были отменены, тем не менее изложенное определение раскрывает общий подход налоговых органов к определению экономической обоснованности расходов. В связи с тем что расходы на оплату работ по дополнительному соглашению к контракту необходимы и обусловлены целями получения дохода от выполнения организацией взрывных работ, расходы по дополнительному соглашению к контракту будут признаваться обоснованными в целях налогообложения прибыли. При этом необходимо учитывать, что расходы по дополнительному соглашению, заключенному в целях расширения бизнеса, будут признаваться обоснованными только в том случае, если перечисленные в дополнительном соглашении работы будут в дальнейшем использованы в деятельности, в результате которой организацией был получен доход. Следовательно, чтобы учесть такие расходы в целях налогообложения прибыли, налогоплательщик должен четко и однозначно раскрыть и доказать их обоснованность. Для этого рекомендуется закрепить обоснованность указанных расходов во внутренних распорядительных документах организации (приказах, распоряжениях и т. д.), которыми утвержден бизнес-план по расширению деятельности организации, связанной с взрывными работами. Указанный распорядительный документ должен свидетельствовать о наличии связи произведенных расходов с производственной деятельностью и показывать, как именно полученные результаты будут использованы в деятельности, приносящей доход. Изложенная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.04.2007 N Ф04-1375/2007(32402-А27-26) по делу N А27-13330/2006-6, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.03.2006 N Ф04-1847/2006(20709-А67-40) по делу N А67-14893/05). Вместе с тем суды отмечают, что экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а целевой направленностью на получение дохода в результате всей хозяйственной деятельности налогоплательщика. 2. Кроме того, для признания затрат в целях налогообложения прибыли необходимо, чтобы расходы по дополнительному соглашению к контракту были документально подтверждены. Под документально подтвержденными расходами в силу п. 1 ст. 252 НК РФ понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Документами, подтверждающими расходы, в данном случае будут являться контракт с дополнительным соглашением, акт сдачи-приемки работ, надлежащим образом заверенная копия лицензии исполнителя на выполнение работ по договору, а также комплект документов, разработанные исполнителем по результатам выполненных работ, т. е. техническая документация на эмульсионное взрывчатое вещество и смесительно-зарядные машины, заключение об экспертизе технической документации на эмульсионное взрывчатое вещество и смесительно-зарядные машины, заключение о проверке химической совместимости взрывчатого вещества с разрабатываемыми горными породами, заключение экспертизы промышленной безопасности о возможности допуска взрывчатого вещества и смесительно-зарядной машины к контрольным испытаниям. В случае если контракт регулирует отношения сторон, связанные с выполнением научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, необходимо учитывать положения ст. 262 НК РФ, регламентирующие порядок признания расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки. Расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, осуществленные им самостоятельно или совместно с другими организациями (в размере, соответствующем его доле расходов), равно как на основании договоров, по которым он выступает в качестве заказчика таких исследований или разработок, признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок (завершения отдельных этапов работ) и подписания сторонами акта сдачи-приемки работ. Расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, осуществленные в целях создания новых или совершенствования применяемых технологий, создания новых видов сырья или материалов, которые не дали положительного результата, также подлежат включению в состав прочих расходов равномерно в течение одного года в размере фактически осуществленных расходов, в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Анализ представленного пакета документов на предмет определения обоснованности отнесения затрат на оплату консультационных услуг экономически обоснован. Согласно пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные расходы. Каких-либо дополнительных условий отнесения затрат на консультационные услуги к расходам в целях налогообложения прибыли действующее налоговое законодательство не содержит. В связи с чем при разрешении вопроса о правомерности отнесения указанных затрат к расходам в целях налогообложения прибыли необходимо руководствоваться общими требованиями к расходам, изложенными в ст. 252 НК РФ. В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Для проверки экономической обоснованности затрат на оплату консультационных услуг представлены: — договор на оказание консультационных услуг; — акт сдачи-приемки работ к договору; — отчет по проведенным семинарам по договору. Как нами указано выше, расходы должны быть документально подтверждены, при этом документы должны быть оформлены в соответствии с действующим законодательством. В отношении документальной подтвержденности… Документами, подтверждающими расходы, в рассматриваемой ситуации будут являться договор и акт об оказании услуг. Отчет об оказанных услугах не является обязательным документом, вместе с тем, как показывает судебная практика, отчет является хорошим дополнением для подтверждения факта оказания услуг, например: — Постановление ФАС Поволжского округа от 16 марта 2007 г. по делу N А57-10728/06-25; — Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 апреля 2007 г. по делу N А52-3514/2006/2. Акт об оказанных услугах должен содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные для первичного документа. В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц. В целом представленный акт содержит все обязательные реквизиты, предусмотренные для первичного документа. Обращаем Ваше внимание, что одним из обязательных реквизитов первичного документа является его наименование. Учитывая, что предметом соглашения является оказание услуг, а не выполнение работ, считаем целесообразным указать наименование этого документа как «акт об оказании услуг». Как отдельное замечание отмечаем, что представленный акт сдачи-приемки работ составлен к соглашению, а не к представленному для анализа соглашению. Об этом свидетельствуют не только расхождения в номере соглашения, в рамках которого выполнялись работы, а также и темы консультаций. В акте приводится ссылка на номера консультаций, а в соглашении указаны номера консультаций. Отмечаем, что каждому номеру присвоена своя тема консультации, отличная от других тем. Если Вы в таком же комплекте представите документы для проверки налоговым органам, то расходы на оплату рассматриваемых услуг могут быть признаны документально не подтвержденными, так как в отношении работ по соглашению акт об оказанных услугах не представлен. Во избежание разногласий с налоговыми органами рекомендуем предоставлять полный пакет документов в отношении каждой услуги (договор, акт, отчет), при этом в документах должны совпадать реквизиты, темы консультаций, даты их проведения, стоимость услуг. Представленный договор (соглашение) соответствует действующему законодательству, содержит все существенные условия. Напомним, что для договора возмездного оказания услуг существенными будут являться условия: — о предмете договора, характере оказываемой услуге, что следует из ст. 779 ГК РФ; — о сроках оказания услуг, что следует из ст. ст. 783, 708 ГК РФ. В случае несогласования сторонами всех существенных условий договор считается незаключенным (ст. 432 ГК РФ). Учитывая, что представленное соглашение содержит все существенные условия, то риск признания договора незаключенным исключается. В целом, если указанные выше замечания будут Вами учтены, то расходы на консультационные услуги представляется возможным считать документально подтвержденными. В отношении экономической обоснованности сообщаем следующее. Как прямо предусмотрено в ст. 252 НК РФ, расходы признаются экономически обоснованными, если они направлены на получение дохода. Доказать направленность на получение дохода консультационных услуг непросто. Услуги должны быть связаны с деятельностью организации или соответствовать деятельности организации. Например, если основным видом деятельности организации является сдача в аренду офисных помещений, то получение консультаций по темам, связанным с туристическим бизнесом, для такой организации будет экономически необоснованным. Как показывает судебная практика, в случае возникновения спора с налоговыми органами для подтверждения экономической обоснованности необходимо будет доказывать факт использования результатов услуг в деятельности, направленной на получение дохода. Например: — в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 3 июля 2006 г. по делу N А11-7379/2005-К2-25/256 инспекция сделала вывод о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с тем, что общество не представило доказательств использования результатов выполненных работ в деятельности, направленной на получение дохода; — в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 19 августа 2004 г. по делу N А79-517/2004-СК1-522 налоговый орган посчитал расходы на консультационные услуги экономически не обоснованными в связи с тем, что содержание услуг в акте оказанных услуг не отражало их характер и связь с управлением производством и производственной деятельностью предприятия; — в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 февраля 2007 г. по делу N А19-1558/06-52-Ф02-427/07-С1 суд, исследовав представленные доказательства, установил, что оказанные консультационные услуги фактически состоят в общем описании текущего состояния рынка товаров и отдельных экономических категорий, не содержат рекомендаций, выработанных конкретно для общества. Обществом не подтвержден факт использования результатов оказанных услуг в своей предпринимательской деятельности, соответственно, расходы на оплату консультационных услуг не соответствуют критериям, закрепленным в п. 1 ст. 252 НК РФ. Предметом консультаций в представленном соглашении являются темы: «Управление людскими, финансовыми и временными ресурсами в ходе выполнения проекта»; «Концепции и принципы управления проектами». Для определения экономической обоснованности указанных консультационных услуг необходимо понять, каким образом результаты полученных консультаций будут задействованы Вашей организацией в предпринимательской деятельности. Из указанной в соглашении тематики консультаций определить, о каких проектах идет речь и как эти проекты относятся к предпринимательской деятельности Вашей организации, не представляется возможным. Рекомендуем конкретизировать в соглашении цели представляемых консультаций для возможности их соотнесения с деятельностью Вашей организации. Как следует из соглашения, всего будет оказано две консультации, вместе с тем стоимость консультаций представлена общая, без конкретизации стоимости каждой консультации. Кроме того, в представленном соглашении не конкретизировано количество консультируемых лиц. В соответствии с п. 1 соглашения количество консультируемых лиц не должно превышать более 21 человека. Указанный порядок определения цены экономически не обоснован. Как показывает общая практика, при указании цены услуги в виде семинара или консультации стоимость определяется отдельно по каждой теме и в отношении одного слушателя. По сути, в представленном договоре не указан порядок формирования цены. Во избежание разногласий с налоговыми органами рекомендуем указать в договоре порядок формирования цены, а именно указать, сколько стоит консультация по каждой теме на одного слушателя. Уточнить, какое именно количество слушателей будет получать консультации и, исходя из таких данных, посчитать общую стоимость услуг по договору. Как следует из общедоступной (рекламной) информации об указанных семинарах цель семинаров — дать слушателям методические и практические знания и навыки по ведению успешного проектного бизнеса на примере реальных проектов, научить слушателей применять на практике основные принципы и методы эффективного управления проектами с использованием методологии, принятой в IBM. При этом, как указывается в рекламе, консультации предназначены как для слушателей, имеющих опыт управления проектами, так и для тех, кому это предстоит, для участников и руководителей проектов, заказчиков проектов, для всех, кому важно знать «секреты реализации успешных, эффективных, прибыльных проектов». Указанную информацию необходимо учитывать при формировании группы лиц, которые пойдут на консультации. Если на указанные консультации пойдут сотрудники, не имеющие отношения к руководству и реализации проектов, которые не смогут применить полученные знания в работе, то расходы на консультации могут быть признаны экономически не обоснованными. Для доказательства целесообразности отправления на консультации тех или иных сотрудников рекомендуем создать приказ о перечне лиц, которым целесообразно посетить соответствующие консультации. При этом в приказе рекомендуем указать на причастность указанных лиц к работе с проектами. Для этого в приказе Вы можете сделать ссылку на проект, находящийся в работе у Вашей организации, или же проект (проекты), который(-ые) планируется в будущем. В качестве доказательства, что именно эти лица получали консультации, рекомендуем поименовать их перечень в отчете. Как следует из сложившейся судебной практики, результаты консультационных услуг должны быть использованы в предпринимательской деятельности. В качестве доказательства использования результатов консультационных услуг в деятельности Вашей организации Вы можете предусмотреть сдачу сотрудниками отчетов о реализованных проектах, с указанием в отчете на способы, методы или методологии, о которых было рассказано на консультациях и которые были использованы или применены в процессе реализации проектов.

——————————————————————