Осин В. В., адвокат МГКА, кандидат юридических наук.
Судебная практика дает нам множество примеров того, что ошибаются не только судьи, постановившие незаконный и необоснованный приговор, но и судьи, которым доверено проверять законность, обоснованность и справедливость приговора. От таких ошибок страдают не только осужденные и их родственники, но и авторитет судебной власти. В этой связи особую актуальность получает вопрос, какова гарантия, что допущенные ошибки будут выявлены и исправлены судами, осуществляющими пересмотр приговора, вступившего в законную силу, т. е. судами надзорных инстанций. Положения ст. 403 УПК РФ позволяют, например, приговор районного суда и кассационное определение суда г. Москвы обжаловать в президиуме суда г. Москвы, у председателя Московского городского суда, в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, в Президиуме Верховного Суда РФ и у Председателя Верховного Суда РФ. Итого для исправления ошибки и защиты авторитета судебной власти предусмотрено пять ступеней судебного надзора. Предписания ст. 410 УПК РФ дают надежду на то, что в надзорной инстанции судом будут учитываться не только доводы, изложенные в жалобе, но и все производство по уголовному делу, в связи с чем в обязательном порядке потребуется запросить уголовное дело для изучения. Вселяет уверенность и то, что жалоба будет рассматриваться судьями, имеющими превосходство в знании законов не только над юристами, которые осуществляли оперативно-розыскную работу и проводили предварительное расследование, но и над судьями, постановившими приговор. Надеяться на исправление судебных ошибок в надзорной инстанции позволяют определенный уровень профессионализма и умения судей разрешать дело по существу, значительный опыт работы в судебной системе, позволившие им стать судьями высшей квалификации и занять должность судьи, которому доверен судебный надзор, особенно если этот надзор проводится судьей Верховного Суда РФ. Хочется верить и в то, что судьи надзорных инстанций обязательно будут руководствоваться требованиями Конституции РФ, например о том, что виновность обвиняемого в совершении преступления должна доказываться в предусмотренном федеральным законом порядке (ст. 49), что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50). Никаких сомнений не вызывает и то, что судьи Верховного Суда РФ как высшей надзорной инстанции обязательно прислушаются к рекомендациям, изложенным в Постановлении N 8 Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в п. 16 которого указано: «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» <1>, и, кроме того, к рекомендации, которая содержится в Постановлении N 1 Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре»: «…при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона» <2>. ——————————— <1> См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам / Сост. С. Г. Ласточкина, Н. Н. Хохлова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 10. <2> Сборник постановлений Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 377.
Соблюдение судьями требований законов и рекомендаций Верховного Суда РФ особенно необходимо в современных условиях, когда все большее распространение получают криминальные группы юристов из числа сотрудников правоохранительных органов, делающих свой бизнес на преступных действиях, связанных с уголовным судопроизводством. Практика показывает, что не всегда в суде удается выявить незаконность возбуждения уголовного дела, неправомерность предъявленного обвинения и фальсификацию доказательств, что подтверждают и сообщения средств массовой информации о деяниях «оборотней в погонах», имеющих высшее юридическое образование. Данные о том, что только в одном Западном административном округе Москвы сотрудники Генеральной прокуратуры выявили более сотни уголовных дел, в которых фигурировали подставные понятые, свидетельствуют о вовлечении в фальсификацию доказательств граждан России. Все это не может не влиять на приговоры, выносимые судами, особенно когда судьи действуют поверхностно, некритически изучая материалы уголовного дела, игнорируя заявления и ходатайства адвокатов, не соблюдая требований Конституции РФ и федеральных законов, по привычным для них судебным схемам, которые не позволяют распознать фальсификацию в уголовных делах. При таких обстоятельствах лица, осужденные по фальсифицированным доказательствам и с нарушениями требований Конституции РФ и федеральных законов, могут надеяться только на рассмотрение их надзорных жалоб. С огорчением приходится признавать, что надежды не всегда оправдываются. Судебная практика свидетельствует, что судьи надзорных инстанций нередко игнорируют требования Конституции РФ, рекомендации Верховного Суда РФ, предписания Уголовно-процессуального кодекса РФ. Тем самым они не только лишают незаконно и необоснованно осужденных последней надежды на справедливость и освобождение от наказаний за деяния, которые они не совершали, но и формируют судебную практику, не соответствующую требованиям Конституции РФ, отраслевому законодательству и рекомендациям Верховного Суда РФ. Характерным примером сказанному является уголовное дело Д., которого 30 апреля 2004 г. суд признал виновным в том, что он при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта незаконно приобрел два свертка с наркотическим средством героин общим весом 13,4 г и хранил при себе в тех же целях. 20 августа 2003 г. примерно в 20 час. 45 мин. по адресу г. Москва, ул. Обручева д. 24 Д. сбыл один из названных выше свертков весом 6,9 г некоему С. за 100 долларов США и 3000 рублей. Как оказалось, С. действовал в рамках оперативного мероприятия, проводимого сотрудниками милиции под руководством оперуполномоченного К. Перед рассмотрением дела в суде С., оказавший содействие оперативникам в изобличении сбытчика наркотиков, умер в ОВД от передозировки наркотиков. Второй из названных свертков весом 6,5 г Д. хранил при себе в целях сбыта вплоть до задержания сотрудниками милиции. Признав Д. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде восьми лет лишения свободы. Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 17 августа 2004 г. оставила приговор без изменения. Надзорная инстанция Московского городского суда 11 февраля 2005 г. отказала в удовлетворении надзорной жалобы о пересмотре приговора районного суда и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам. Председатель Московского городского суда 21 мая 2005 г. оставил надзорную жалобу без удовлетворения, мотивируя свое решение лаконично: действия осужденного квалифицированы правильно и нарушений уголовно-процессуального закона не установлено. Судья Верховного Суда РФ 28 августа 2007 г., не опровергнув ни одного из доводов надзорной жалобы и не истребовав уголовного дела, отказал в удовлетворении жалобы, обосновывая свое решение тем, что вина Д. установлена показаниями свидетелей, материалами проверочной закупки, протоколами досмотра осужденного и изъятия у него свертка с порошкообразным веществом, а также заключением химической экспертизы. Своим незаконным и ничем не обоснованным суждением о том, что «действия осужденного квалифицированы правильно», судья лишил осужденного Д. законного права на прекращение уголовного преследования за оконченное преступление по ч. 4 ст. 228 УК РФ и совершение незаконного приобретения и хранения в целях сбыта наркотических средств. Отметим, что ответственность за совершение названных деяний на момент осуждения Д. уже была устранена новым уголовным законом. О незаконности действий и бездействия судьи Верховного Суда РФ свидетельствует и тот факт, что надзорная жалоба вместо 30 суток, положенных по предписаниям ст. ст. 406 и 410 УПК РФ, рассматривалась 90 суток. Судья проигнорировал и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. N 1 «О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса РФ, регламентирующих производство в надзорной инстанции». В соответствии с названным Постановлением Пленума решение об истребовании уголовного дела должно приниматься судьей в каждом случае, когда содержащиеся в надзорной жалобе доводы не опровергаются доказательствами, приведенными в судебных документах, приобщенных к надзорной жалобе, когда сами обжалуемые судебные решения вызывают сомнения в их законности, обоснованности и справедливости. Кроме того, судьям при вынесении постановления об отказе в удовлетворении надзорных жалоб вменяется в обязанность привести аргументированные ответы на все доводы, в которых оспаривается законность, обоснованность и справедливость судебного решения, и изложить мотивы, по которым эти доводы признаются несущественными <3>. ——————————— <3> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 428.
Уголовное дело не истребовалось и производство по уголовному делу в полном объеме не проверялось несмотря на то, что доводы, изложенные в кассационной жалобе, обосновывались ссылками на материалы уголовного дела с указанием томов и листов дела, что, безусловно, требовало их проверки. В частности, без истребования уголовного дела невозможно было разрешить доводы, изложенные в надзорной жалобе: — о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; — о нарушениях Конституции РФ и уголовно-процессуального закона; — о неправильном применении уголовного закона. Без проверки производства по уголовному делу в полном объеме невозможно было изучить и понять доводы, содержащиеся в надзорной жалобе и приобщенных к ней материалах. Доводы, изложенные в надзорной жалобе, не опровергались сведениями, которые содержались в приговоре и кассационном решении суда (копии названных документов были приложены к надзорной жалобе). В постановлении судьи высшей надзорной инстанции не содержится сведений, поясняющих, почему с обстоятельствами, изложенными в надзорной жалобе, и приложенными к ней материалами судья не согласен. В этой связи само постановление судьи нельзя считать законным и обоснованным, так как им были произвольно отклонены и проигнорированы доводы, содержащиеся в надзорной жалобе, без фактических и правовых мотивов их отклонения. В результате этого бездействия осужденный Д. был незаконно и необоснованно лишен права на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном гл. 48 УПК РФ. Вывод судьи Верховного Суда РФ о том, что «всем представленным доказательствам дана в приговоре надлежащая оценка», сделан без учета обстоятельств, изложенных в надзорной жалобе и без исследования материалов уголовного дела. Не опровергнув доводов жалобы против выводов, изложенных в приговоре, судья Верховного Суда РФ дает основания уже не предполагать, а утверждать, что изложенное в надзорной жалобе является достоверным и Д. пятый год отбывает наказание неправомерно. В надзорной жалобе указывалось, что исходя из материалов уголовного дела можно предположить, что оперуполномоченный К. не имел законных оснований для проведения проверочной закупки, так как С., оказывавший ему «содействие в изобличении сбытчика наркотиков», не сообщал в своем заявлении о том, что: — познакомился с «мужчиной грузинской народности по имени Леван» (т. е. с Д. — Примеч. авт.); — «мужчина грузинской народности» предлагал С. приобрести героин по цене 600 руб. за один грамм; — что встреча должна состояться 20 августа 2003 г. на ул. Обручева, возле д. 24, и именно там «мужчина грузинской народности» передаст С. наркотическое средство — героин. Содержание постановления о проведении проверочной закупки, составленного оперуполномоченным К., свидетельствует, что права на проведение проверочной закупки он не имел. Тем более что для ее проведения требовалось не только вынесение постановления, но и, в соответствии с положениями ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», утверждение этого постановления руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность <4>. ——————————— <4> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
Только такой порядок обеспечивает контроль законности и обоснованности проведения проверочной закупки с целью недопущения должностных правонарушений со стороны проводящих ее лиц. В постановлении о проведении закупки оперативный уполномоченный К. указал сведения, которых нет в заявлении С., а именно: «с заявлением обратился гражданин С., в котором он сообщил, что познакомился с мужчиной грузинской народности, который ему предложил приобрести героин по цене 600 руб. за один грамм. Встреча должна состояться сегодня, 20 августа 2003 г., на ул. Обручева, возле дома N 24, где вышеуказанный неустановленный мужчина передаст С. наркотическое средство героин». Тем самым создавалась видимость наличия у Д. умысла на незаконный оборот наркотических средств, который якобы сформировался у него до того, как было принято решение о проведении проверочной закупки. В результате в основу приговора был положен документ — постановление о проведении проверочной закупки, содержание которого не соответствовало информации, содержащейся в заявлении С. Судья Верховного Суда РФ с этим документом, свидетельствующим о намерении оперуполномоченного К. обманным путем провести оперативно-розыскные мероприятия, знакомиться не пожелал. Кроме того, изучение постановления и материалов дела доказывает, что содержащееся в приговоре суждение суда о том, что постановление о проведении проверочной закупки было «надлежащим образом утверждено», ничем не подтверждается, а потому является ни на чем не основанным предположением суда. Ознакомление с материалами уголовного дела позволило сделать вывод о том, что постановление о проведении проверочной закупки за начальника криминальной милиции П. кто-то утвердил. Так, имеющиеся в деле подписи начальника криминальной милиции П. в ответах на запросы не соответствуют подписи, что стоит в постановлении о проведении проверочной закупки. Исследования, проведенные экспертом Б., которые были приложены к надзорной жалобе, свидетельствуют о том, что подпись от имени П. на постановлении о проведении проверочной закупки, вероятно, выполнена не П., а другим лицом. Как правило, подпись руководителя органа, осуществляющего руководство оперативно-розыскной деятельностью, скрепляется печатью. Но ее на постановлении нет. Со всеми этими обстоятельствами судьи надзорных инстанций считаться почему-то не пожелали. В соответствии с положениями ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, оказывающих содействие оперативным подразделениям на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В связи с этим на постановлении о проведении проверочной закупки должен быть регистрационный номер и печати секретной канцелярии криминальной милиции ОВД, но этих реквизитов нет. Поэтому нельзя установить, кто в секретной канцелярии принимал постановление от К., кто и когда выдавал его после утверждения. Изложенное дает основания для предположений, что подпись П. могла быть подделана, а проверочная закупка проводилась без надлежащего разрешения руководителя, ответственного за проведение оперативно-розыскной деятельности. Таким образом, оценка действий и решений суда осуществлялись судьями надзорных инстанций без учета п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в котором указано: судам следует иметь в виду, что необходимым условием законности проведения проверочной закупки является «соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность» <5>. Всем этим обстоятельствам судья надзорной инстанции обязан был дать оценку, но он этого не сделал. В результате им оставлено без внимания неправомерное суждение суда, содержащееся в приговоре, что С. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия. ——————————— <5> См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 211.
Судья Верховного Суда РФ произвольно отклонил довод надзорной жалобы и не дал никакой оценки тому обстоятельству, что именно К., написавший заведомо ложные сведения в постановлении о проведении проверочной закупки, составил протокол личного досмотра С., а суд, обосновывая виновность Д. в совершении преступления, не обратил на это внимания. Материалы дела дают основания полагать, что именно оперуполномоченный К. являлся организатором и активным участником проведения неправомерной проверочной закупки. К. — очевидец всего того, что происходило до проведения проверочной закупки, во время ее проведения и после задержания Д., был допрошен на следствии и в суде в качестве свидетеля, а потому, в соответствии с положениями ст. ст. 21, 41, 61, 74, 75, 86 УПК РФ, не имел права на собирание доказательств. Результаты оперативно-розыскной деятельности, которые оформлялись оперуполномоченным К., не могли быть судом положены в основу приговора. Защита в ходе судебного заседания неоднократно обращала внимание суда на эти обстоятельства, но суд постоянно признавал их несостоятельными, никак не обосновывая свою позицию. Эти доводы надзорной жалобы без истребования уголовного дела судья Верховного Суда РФ проверить не мог. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении N 14 в п. 14 указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния <6>. ——————————— <6> Там же. С. 211.
Материалами дела доказывается, что в основу приговора были положены результаты оперативно-розыскного мероприятия, полученные с нарушениями требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. Никаких данных, свидетельствующих, что Д. имел умысел на незаконный оборот наркотиков, оперативники не имели, как и не располагали никакими данными о проведении Д. каких-либо подготовительных действий, необходимых для сбыта наркотиков. Однако при таких обстоятельствах в отношении Д. проводились оперативно-розыскные мероприятия. Это дает основания полагать, что любой законопослушный гражданин мог оказаться жертвой проводимой заведомо неправомерно «проверочной закупки». Д., который общался с наркоманами, оказывая им помощь в лечении от наркотической зависимости, оказался весьма подходящим фигурантом. Статья 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ устанавливают, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, должны толковаться в его пользу. Анализ содержания приговора свидетельствует, что суд при его вынесении не считался с этими требованиями Закона и неоднократными ходатайствами защиты. Поэтому суд дал свое, не основанное на материалах дела и законе, толкование тому, как была проведена проверочная закупка, а также ее результатам. В этом ему помогло использование доказательств, полученных с нарушением ст. 50 Конституции РФ, ст. ст. 7, 75, 89 УПК РФ, ст. 11 и ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Обосновывая виновность Д. в совершении инкриминируемых ему деяний, суд сослался на «протокол досмотра» подсудимого Д. При этом суд пришел к выводу, что этим протоколом подтверждается изъятие у Д. денежных средств, выданных ранее С. для участия в «закупке», а также изъятие у Д. свертка с порошкообразным веществом. Протокол досмотра С., как полагает суд, удостоверяет выдачу С. приобретенного в ходе оперативно-розыскных мероприятий у подсудимого свертка с веществом. Судья Верховного Суда РФ, отказывая в удовлетворении надзорной жалобы, игнорировал и эти обстоятельства, поскольку никак не отреагировал на следующий факт: составленные оперуполномоченным К. при проведении проверочной закупки «протоколы» представляют собой недопустимое смешение процедур уголовного судопроизводства и административной деятельности, поскольку «протоколы» содержат ссылки на статьи КоАП РФ. Однако проверочная закупка не могла проводиться в рамках КоАП РФ. Согласно предписаниям ст. 1 и ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение проверочной закупки как вида оперативной деятельности могло осуществляться только «в целях защиты… от преступных посягательств», т. е. от преступлений, а не от административных правонарушений. Более того, ст. 5 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» прямо предписывает: «не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом». Только в целях пресечения административного правонарушения ст. 27.1 КоАП РФ позволяет провести личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и изъятия вещей и документов. Но не этим собирался заниматься оперуполномоченный К. В своем постановлении К. прямо указал, что целью проведения проверочной закупки является документирование преступной деятельности неизвестного гражданина по имени Леван, так как ему не была известна даже фамилия того, кого он собирался «документировать». Тогда почему документирование преступной деятельности проводится со ссылкой на нормы КоАП РФ? Ответа на этот вопрос судья надзорной инстанции не дает. Анализ ст. ст. 27.1, 27.3, 27.7, 27.10, 28.3 КоАП РФ позволяет заключить, что в рамках административной деятельности оперуполномоченный К. не мог производить изъятие и фиксацию следов преступлений, доставлять и задерживать Д., проводить личный обыск Д. и изымать у него что-либо, так как эти действия связаны с обнаружением и фиксацией следов преступления, а не административного правонарушения. Такие документы, как «личный досмотр», «досмотр С.», «досмотр Д.», свидетельствуют лишь о том, что оперуполномоченным К. был задокументирован факт нарушения им самим конституционного права Д. на свободу и личную неприкосновенность. Сделано это было с причинением вреда здоровью Д., и при этом ему не обеспечили право пригласить защитника по своему усмотрению. И этим фактам судья надзорной инстанции никакой оценки не дал. Право на проведение досмотра не указано в ст. 6 и не включено в ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующую специальные права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона «О милиции» позволяет осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей только при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе наркотические средства и проводить эти действия только в порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях <7>. ——————————— <7> СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5038.
Правом изымать наркотики не наделены и лица, которым ч. 3 ст. 48 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» позволяет проводить досмотр граждан (при наличии достаточных оснований полагать, что этими гражданами осуществляется незаконное хранение наркотических средств). Таким образом, составленные оперуполномоченным документы подтверждают, что при изъятии у Д. и С. предметов и денег не были соблюдены нормы не только УПК РФ, но и других федеральных законов, т. е. изъятие проводилось без каких-либо гарантий, защищающих граждан от фальсификации и произвола со стороны государственных служащих. А суд все эти «документы» признал допустимыми доказательствами, не посчитавшись с тем, что названные протоколы не предусмотрены УПК РФ и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Суд проигнорировал и мнение Конституционного Суда РФ, который в п. 4 Определения от 4 февраля 1999 г. N 18-О указал: «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации» <8>. Суд фактически обосновал приговор протоколами, которые составлялись лицами, подготовившими заведомо неправомерное оперативное мероприятие, непосредственно проводившими его и давшими по делу показания в качестве свидетелей. ——————————— <8> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.
Судья Верховного Суда РФ и эти обстоятельства произвольно отклонил, не приводя фактических и правовых мотивов своего решения. Анализ приговора дает основания полагать, что суд проигнорировал содержащееся в ч. 2 ст. 41 УПК РФ следующее предписание: не допускается не только проведение неотложных следственных действий, но и возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Забыто судьей и предписание ст. 86 УПК РФ: собирание доказательств осуществляется только в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Судьи надзорных инстанций игнорировали данные о том, что лица, осуществлявшие проверочную закупку, превысили свои права, предусмотренные ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие предметов и материалов было возможно только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью, а также угрозы безопасности страны. Таких угроз при задержании Д. не было. Поэтому отсутствовали законные основания для изъятия чего-либо при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Ничто не мешало оперативникам после доставления Д. в органы внутренних дел составить протокол задержания и провести все неотложные следственные действия по правилам, установленным УПК РФ, если бы они имели цель изобличить сбытчика наркотиков. Характер их действий дает основания полагать: оперативники имели иную цель, но этого почему-то не желают замечать даже судьи надзорных инстанций. В части 2 ст. 50 Конституции РФ указано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Но это конституционное требование проигнорировано теми, кого Конституция РФ прямо обязывает (ст. 120) подчиняться Конституции РФ и федеральному закону — судьями надзорных инстанций, которые не обратили внимания на доводы, изложенные в надзорной жалобе, о нарушениях порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) осуществляется в соответствии с Инструкцией, утвержденной Приказом ФНС России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» <9>. ——————————— <9> См.: Новые правила документирования результатов оперативно-розыскной деятельности: Справочное пособие / Сост. А. Ю. Шумилов. М.: Изд. Шумилова И. И., 1999. С. 3 — 8.
В пункте 3 Приказа говорится, что начальникам оперативных подразделений государственных органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, надлежит обеспечивать представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд в установленном Инструкцией порядке. В соответствии с п. 8 Инструкции «представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством РФ и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу». В соответствии с п. 10 Инструкции представление результатов включает в себя: — вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; — вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; — оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т. п.). Изучение материалов дела свидетельствует, что в них отсутствуют постановление о передаче документов как результатов проверочной закупки и документы, подтверждающие фактическую передачу указанных материалов следователю. В материалах уголовного дела отсутствует протокол осмотра вышеуказанных документов, полученных в результате проверочной закупки, и постановление о приобщении этих документов к материалам уголовного дела, что не соответствует требованиям ст. ст. 86, 176, 177, 180 УПК РФ. Более того, вещественные доказательства — наркотические средства, полученные в ходе проведения проверочной закупки, вопреки требованиям Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами (с изменениями, внесенными Приказом МВД России N 472, ГТК России N 726, ФСБ России N 530, ФПС России N 585 от 9 ноября 1999 г.) также не были осмотрены следователем. Вещественные доказательства не были подробно описаны в протоколе осмотра, не были исследованы их количественные и качественные характеристики, другие индивидуальные признаки, позволяющие выделить объект из числа ему подобных и обусловливающие его доказательственное значение, как того требует § 12 названной Инструкции. Фактическое присутствие в уголовном деле материалов, полученных в результате ОРД, не давало суду оснований считать их доказательствами по уголовному делу, поскольку обратное противоречит требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Имеющиеся в уголовном деле результаты ОРД не могут относиться к доказательствам, перечисленным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 74 и ч. 1 ст. 86 УПК РФ субъектами собирания доказательств являются лишь суд, прокурор, следователь, дознаватель, а не сотрудники, осуществляющие ОРД, не являющиеся участниками уголовного судопроизводства, производящие оперативные мероприятия вне рамок возбужденного уголовного дела, а следовательно, и вне рамок уголовного судопроизводства вообще. Из положения ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, т. е. для доказывания события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновности лица в совершении преступления и прочих обстоятельств. Представленные до возбуждения уголовного дела результаты ОРД суд не вправе был признавать и как доказательство в качестве иных документов (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), так как допустимость этих доказательств определяется ст. 84 УПК РФ, из которой следует, что иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. В этой статье указывается, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, осуществляется только при производстве по уголовному делу, т. е. после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Этого мог не знать районный судья, но можно ли предположить, что с данными нормами не знакомы судьи надзорных инстанций? Ответ очевиден: обязаны не только знать, но и действовать в соответствии с предписаниями закона, формируя судебную практику в контролируемых ими районах, где судьи не всегда правильно понимают законы либо просто с ними не желают считаться в силу каких-то причин. По вышеуказанным доводам суд, руководствуясь основаниями ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ, обязан был признать протокол личного досмотра С., осмотра денежных знаков, протокол досмотра Д., справки об исследовании веществ, выданных С. и изъятых у Д., недопустимыми доказательствами по данному делу. Но вместо этого суд стал обосновывать в приговоре их доказательственное значение! Так, оглашая показания С., суд не учел, что предание гласности сведений о лицах, оказывающих или оказывавших содействие сотрудникам оперативных подразделений, допускается лишь с их согласия в письменной форме (ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако С., заявив о своем желании «помочь органам внутренних дел в изобличении преступной деятельности» Д., никаких письменных заявлений о предании гласности сведений о его участии в этом не делал. В этой связи смерть С. в ОВД от передозировки наркотиков накануне судебного рассмотрения уголовного дела выглядит очень странной. Из материалов дела видно, что нет никаких оснований доверять показаниям К., который был руководителем оперативно-розыскного мероприятия («проверочная закупка»), а все иные оперуполномоченные, принимавшие участие в проведении данного мероприятия, находились у него в подчинении. Но суд неоднократно ссылается в приговоре на показания К., а также указывает, что «у суда нет оснований при наличии показаний свидетеля К. … сомневаться в реальности отраженных в протоколах событиях». Все это свидетельствует о том, что суд игнорировал все предписания закона о том, что правом составлять такие протоколы К. не наделен. Даже если бы К. имел право на проведение проверочной закупки, то составленные им протоколы суд был не вправе использовать для доказывания виновности Д., так как судья, прокурор, следователь и дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является свидетелем по данному уголовному делу (ст. 61 УПК РФ). Все эти ограничения направлены на обеспечение гарантии того, чтобы исключить любую фальсификацию по уголовному делу, любую заинтересованность в исходе дела со стороны тех, кто проводил или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Анализ приговора говорит о том, что со всеми этими процессуальными запретами судья не пожелал считаться, а судьи надзорных инстанций считают такие действия и решения правомерными и тем самым открывают дорогу не только судебному произволу, но и произволу должностных лиц на досудебной стадии производства по уголовному делу. К сожалению, судебная практика по делам данной категории в г. Москве подтверждает: тем, кто обосновывал виновность Д. недопустимыми доказательствами, нечего было опасаться. Их деяния всеми надзорными судьями, включая и судью Верховного Суда РФ, безмотивно признаны правомерными. Вот еще один характерный в этом отношении эпизод дела. Материалы дела свидетельствуют о том, что нет никаких законных оснований доверять показаниям следователя Ф., которая составляла протокол обыска в квартире Д. Методика расследования преступлений о незаконном обороте наркотиков рекомендует следователям во всех случаях проводить обыски по месту проживания тех, кто обвиняется в сбыте наркотиков. Однако сведения о том, как проводился обыск по месту проживания Д., дают все основания полагать, что следователь понимал: никаких данных о сбыте наркотиков по месту проживания Д. он не обнаружит. Поэтому без проведения обыска был составлен протокол о том, что обыск в квартире Д. был. Этот вывод следует из анализа обстоятельств. Квартира, в которой Д. был зарегистрирован, сдавалась в наем, что подтверждалось письменным договором, и в ней фактически проживал Ю. Сравнение подписи понятого Б., сделанной им на протоколе обыска, с подписью, удостоверяющей факт предупреждения его в суде об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, наглядно демонстрирует, что подпись за Б. в протоколе обыска была выполнена другим лицом. Далее. Ни следователь Ф., ни понятой Б. в суде не могли вспомнить каких-либо подробностей, связанных с проведением обыска, например, описать входную дверь, указать этажность дома, где проводился обыск, расположение мебели в комнатах. Допрошенная по делу жена осужденного показала: никакого обыска в квартире мужа не было, а она по просьбе следователя Ф. подписала протоколы обыска, не придавая этому значения. Оценивая факты, связанные с обыском в квартире Д., суд в приговоре указал, что жена «желает облегчить участь подсудимого». Было бы странно, если бы жена Д. желала чего-то другого! Суд не «заметил» главного — того, что желание жены «облегчить участь мужа» обосновывается доказательствами. Поэтому в приговоре суд указывает, что «критически», т. е. без каких-либо на то оснований, приходит к выводу о том, что нет материалов, доказывающих, что обыск в квартире не проводился, а следователь Ф. и понятой Б. не могут вспомнить каких-либо обстоятельств, связанных с проведением обыска за давностью события. Судья Верховного Суда РФ оставил без внимания эти странности, как и тот факт, что суд, предупредив понятого Б. об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и получив его подпись, не стал выяснять, почему его подпись, выполненная в судебном заседании, отличается от подписей в протоколах обыска и задержания Д., которые он признал своими. Материалы дела дают основания полагать, что имела место фальсификация протокола обыска. Жена подсудимого в суде показала, что протокол обыска подписала по просьбе следователя Ф., сказавшей: «У вас же там все равно ничего нет», а также не желая, чтобы обыск проводился по месту фактического проживания мужа, где проживали ее престарелые родители. На момент, указанный в протоколе обыска, квартира сдавалась, и в ней проживал Ю., сменивший замки в двери, так что ключей от этой квартиры жена Д. не имела. Свидетель Ц. в суде показал, что работает домоуправом в ЖСК «Станкин». Подсудимого он характеризовал положительно. В августе 2003 г. в квартире Д. проживал Ю., и он ничего об обыске не сообщал. Об обыске в квартире Д. не знали и его соседи. Квартирант — свидетель Ю. — в суде показал, что без его ведома в квартиру зайти было невозможно, так как ключей хозяева квартиры не имели, а при нем обыска не проводилось. Понятой Б. в суде показал, что за давностью не может воспроизвести все подробности событий, имевших место в конце августа прошлого года, но уверенно помнит, что в качестве понятого был в квартире на обыске. Давая оценку данным об обыске в квартире Д., суд в приговоре указал, что не установлено как таковых существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства органом следствия, в том числе влекущих признание недопустимыми доказательств, которые перечислены в приговоре судом. «По убеждению суда, как представленные стороной защиты конкретные доказательства, так и их совокупность невозможно положить в основу оправдания подсудимого, а также на основании таковых усомниться в доказательствах, представленных стороной обвинения». Показания свидетеля Ц. суд нашел субъективным мнением свидетеля, не соответствующим действительности, и не смог сделать вывод, что в данной квартире проживал Ю., сменивший замки входной двери. К показаниям самого Ю. суд без какой-либо проверки подошел критически, полагая, что такие показания даны свидетелем из чувства ложно понятого гуманизма. Какое отношение имеет гуманизм к тому, что не опровергнуто фактическое проживание Ю. в квартире Д., а значит, и признание факта непроведения обыска, не стали выяснять и судьи надзорных инстанций. К показаниям жены осужденного суд также подошел не с позиции их недостоверности или несоответствия собранным по делу доказательствам, а опять же «критически», считая, что они даны из желания облегчить участь подсудимого. Поэтому, отвергнув вместе с доказательствами и всякие сомнения, судья в приговоре указал, что у суда нет оснований не доверять показаниям свидетеля Ф., указавшей, что обыск был проведен, как нет оснований не доверять показаниям свидетеля Б., указавшего, что он присутствовал в качестве понятого при производстве обыска. В приговоре сказано, что «вопреки мнению защиты суд полагает, что нет оснований критически отнестись к показаниям названных лиц на том основании, что свидетели Б. и Ф. не могут вспомнить подробности проведения обыска, описать входную дверь квартиры, указать этажность дома, поскольку свидетели обоснованно сослались на давность события». Суд не смутило, что свидетель Ф., несмотря «на давность события», поведала подробности расследования уголовного дела, но не смогла рассказать, в каком порядке проходило обследование квартиры Д. по отысканию предметов, имеющих значение для уголовного дела. Не пожелал суд «подойти критически» и к тому, что в протоколе обыска вопреки требованиям ст. 166 УПК РФ следователем Ф. не описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились бы, если бы обыск действительно состоялся. Суд не стал задумываться и над тем, почему порядок проведения обыска, регулируемый не только требованиями УПК РФ, но и рекомендациями криминалистов, не был отражен Ф. в протоколе. Отдельного разбора заслуживают показания понятого Б. Суд не учел сомнительности его участия в деле, на что защита обращала внимание суда неоднократно. Несмотря на «давность события», Б. очень подробно рассказал суду, как он стал понятым, что именно свидетельствовал, как проходила подготовка к проведению проверочной закупки, что говорил подсудимый при его задержании и что говорил молодой человек, у которого «нашли» сверток с порошком. Но вот сообщить суду каких-либо сведений, связанных с обыском, Б. вдруг «за давностью» не смог. При этом суд даже не поинтересовался, как же он при проведении обыска исполнял обязанности, связанные с удостоверением факта проведения обыска, его содержания, хода и результатов следственного действия. Несмотря на подсказку судьи, Б. не узнал находящуюся в зале жену подсудимого, которая, судя по записи в протоколе обыска, должна была впустить в квартиру всех участников обыска и вместе с ними находиться до его окончания. Простое сравнение подписи Б., которую он исполнил в судебном заседании о предупреждении его в отношении дачи ложных показаний, с подписями на протоколе обыска, а также на протоколе задержания Д. позволило бы суду наглядно убедиться, что за Б. в протоколе обыска расписался кто-то другой, а он дает в суде ложные показания. В данном случае суд, как указано в приговоре, следуя принципу «строгого соблюдения прав подсудимого», обязан был выяснить у Б., почему его подпись, которую он только что сделал в суде, отличается от его подписей в протоколе обыска и протоколе задержания Д. После этого суд по собственной инициативе, руководствуясь ст. 283 УПК РФ, должен был назначить проведение почерковедческой экспертизы по всем протоколам, составленным при участии Б. В такой ситуации суду надлежало удовлетворить ходатайство защиты о вызове и допросе всех лиц, которые были понятыми по данному уголовному делу, а при необходимости провести почерковедческую экспертизу их подписей. Суд делать этого не пожелал, а ходатайства защиты необоснованно отклонил. Судьи надзорных инстанций и такие действия (бездействие) безмотивно посчитали правомерными. Анализ пространных рассуждений суда в приговоре о критическом отношении к событиям, связанным с обыском, позволяет предположить, что суд не захотел знать правду о подписях Б. в протоколе обыска, а также в протоколе задержания Д. Правду о подписях Б., возможно, побоялись знать и судьи надзорных инстанций, включая судью Верховного Суда РФ, который даже не затребовал дело, чтобы лично убедиться в соответствии либо несоответствии доводов надзорной жалобы материалам уголовного дела. Установление факта, что подписи Б. в протоколе обыска, а также в протоколе задержания Д. ему не принадлежат, не оставляли никаких сомнений в том, что Б. дал в суде ложные показания, а потому доверять всему, что еще говорил Б. в суде и делал до проведения проверочной закупки, после ее проведения и во время предварительного следствия, у суда не было никаких оснований. Еще древние справедливо говорили: «Кто поверит единожды солгавшему?». Такого понятого следовало признать соучастником фальсификации доказательств, направленных на доказывание виновности Д. в том, чего он фактически не совершал. Судьи нередко сталкиваются с тем, что одни и те же понятые неоднократно проходят по разным делам, но понимая, что это постоянные «штатные» понятые оперуполномоченных, не видят в том ничего криминального. Никто из судей даже не помышляет о том, чтобы на основании ст. 29 УПК РФ вынести частное определение или постановление, в котором обратить внимание соответствующих организаций и должностных лиц на такую незаконную практику. Возможно, при разбирательстве дела Д. судья признала в Б. «штатного» понятого и ей ничего не оставалось, как любыми путями избегать сравнения его подписи, поставленной в суде, с теми, что были в протоколах. Установление в суде того факта, что в протоколе обыска стоит подпись не Б. и он дал ложные показания, требовало и прокурорской проверки, которая могла вскрыть факты участия Б. в качестве понятого по иным делам, вероятно, тоже содержащим фальсифицированные доказательства, и, возможно, их рассматривала судья, постановившая приговор по делу Д. Выявить эти обстоятельства особого труда не составляло, поскольку сведения об этом можно было бы найти в делах, хранящихся в архивах районного суда. Не секрет, что сегодня в России «оборотни в погонах» действуют не обособленно, а в единстве с надзирающими за ними прокурорами, а также судьями, специализирующимися на расследовании определенной категории дел. Поэтому выявление их деяний возможно только специальными службами, созданными в правоохранительных органах. А вот доказывание их произвола особых трудностей не вызывает, поскольку все свои неправомерные действия они сами документируют, выдавая их за доказательства, приобщают к материалам уголовных дел. Поэтому при надлежащем судебном надзоре «бизнес» на фальсифицированных уголовных делах не был бы столь масштабным. Далее. Вывод суда о том, что в ходе предварительного следствия права подсудимого, включая право на защиту, существенно нарушены не были, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Так, исходя из материалов дела, Д. был фактически задержан 20 августа 2003 г. в 20 час. 45 мин. Однако протокол о его задержании был составлен только в 23 час. 45 мин. с указанием, что Д. был задержан в 23 час. 45 мин. Вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ и ст. ст. 11, 16, 46, 51, 96 УПК РФ должностные лица, осуществлявшие производство по уголовному делу, не обеспечили Д. обязательное участие защитника ни с момента его фактического задержания, ни при составлении протокола о его задержании. Ни дознаватель, ни следователь, ни прокурор не уведомили кого-либо из близких родственников о задержании Д. и не предоставили возможность такого уведомления самому Д. (ст. 96 УПК РФ). В деле нет постановления следователя и санкции прокурора на то, что интересы предварительного расследования требовали сохранения в тайне факта задержания Д., и уведомление близких родственников не производилось по этой причине. Все эти нарушения прав Д. и способствовали тому произволу, который был с ним совершен. Вспомним, Верховный Суд РФ еще в 1997 г. отменял приговор только за сам факт нарушения обвиняемого право выбрать защитника по своему усмотрению <10>! ——————————— <10> БВС РФ. 1997. N 5.
Материалами дела доказано, что Д. не было обеспечено право пригласить защитника по своему усмотрению. На этот факт не обратили внимания не только судьи Московского городского суда, но и судья Верховного Суда РФ. К делу фактически был допущен адвокат Т., который имел ордер на участие в деле с поддельной датой его выдачи. Без выяснения мнения Д. об участии адвоката Т. в его защите был проведен допрос Д. в качестве подозреваемого с участием этого адвоката. И лишь затем следователь А. сообщила Д., что он может пригласить защитника, так как в 17 час. 21 августа 2003 г. ему будет предъявлено обвинение, о чем составила уведомление. Факт подписания такого уведомления Д. в суде оспаривал, требуя проведения почерковедческой экспертизы. Но суд и к этим законным требованиям отнесся, как и к другим — «критически, расценивая таковые как желание Д. избежать ответственности за содеянное». Имеющаяся в деле телефонограмма следователя Ф., извещавшая адвоката Т., что 21 августа 2003 г. будет предъявляться обвинение Д., прямо свидетельствует о том, что никакого другого адвоката по назначению следствие не желало. Дабы исключить злоупотребления, связанные с деятельностью адвокатов и следователей, по сложившейся практике телефонограмму нужно было направить не Т., а в адвокатскую контору или иное образование, которое обслуживает территорию, где располагается следственное подразделение. Секретарь адвокатского образования обязан был телефонограмму зафиксировать и дать поручение любому дежурному адвокату, выписав для этого ордер. Такой порядок работы адвокатов по назначению исключает любые предварительные соглашения со следователями. Законным образом адвокат Т. мог получить ордер на представительство интересов Д. только в двух случаях: если с ним имелось соглашение либо он в этот день был дежурным в том адвокатском образовании, куда пришла телефонограмма. Судя по материалам дела, ничего из того, что следовало сделать при назначении адвоката Т. для оказания Д. квалифицированной юридической помощи, сделано не было, что дает основание предполагать сговор между следователями и адвокатом. Но суд и этим обстоятельствам не придал никакого значения, а судьи надзорных инстанций данные факты проигнорировали. Суд в приговоре указал, что «полностью отвергает возможность заинтересованности адвоката Т. в осуществлении уголовного преследования Д.». Такие суждения суда противоречат его же действиям. В приговоре суд не стал ссылаться на протоколы допроса Д. в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые были составлены с участием адвоката Т., как на доказательства виновности Д. Если суд считал, что адвокат на предварительном следствии действовал правомерно, то ему ничего не мешало сослаться на первоначальные «признательные» показания Д. Но суд этого не сделал. Обосновывая виновность Д. в совершении преступления, суд в приговоре сослался на справки об исследовании наркотиков, а также на заключение эксперта, указав при этом, что «нет оснований не доверять этим документам». Анализ материалов уголовного дела свидетельствует, что ни справки об исследовании, ни заключение эксперта не могут быть использованы в качестве доказательств по делу по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, вещество, неправомерно «изъятое» у Д. и «добровольно» выданное С. — инициатором его «изобличения», было упаковано в свертки. На основании такого документа, как «отношение», неизвестно кем составленное и якобы подписанное начальником ОВД, свертки были переданы на так называемое «исследование». При «исследовании» вышеуказанные предметы были вскрыты единолично сотрудником милиции Щ. и осмотрены. С ними были произведены какие-то не описанные в справках манипуляции, а затем они были упакованы и опечатаны печатью экспертно-криминалистического отдела. Суд не стал выяснять обстоятельства, имеющие существенное значение для вынесения обвинительного приговора, а именно: — на основании какого процессуального документа и как оформлялась передача веществ, «добровольно» выданных С. и неправомерно «изъятых» у Д. от начальника ОВД к его подчиненной Щ., которая провела исследования; — к какому участнику уголовного судопроизводства относится направивший вещество на исследование начальник ОВД и лицо, проводившее это исследование — Щ., т. е. их статус с точки зрения уголовного судопроизводства; — какими процессуальными правами наделены начальник ОВД и сотрудник милиции Щ. согласно УПК РФ для того, чтобы назначать и проводить так называемые исследования; — к какому виду следственного или процессуального действия следует отнести все действия Щ. по единоличному вскрытию упакованных, скрепленных печатью и заверенных подписями понятых и участников изъятия и выдачи веществ, и совершение действий по единоличному упаковыванию после произведенного осмотра всех изъятых веществ; — на каком основании с изъятыми предметами были произведены различные манипуляции, в ходе которых количество вещества уменьшилось на 0,02 г. На каких весах вещества взвешивались до исследования и после; — кто именно и кому вернул вещества, описанные в протоколах досмотра, каким образом был оформлен такой возврат с подтверждением наличия именно тех предметов и веществ, их количества, которые были неправомерно «изъяты» у Д. и «добровольно выданы» С. Этим обстоятельствам, изложенным в надзорной жалобе, не дали никакой оценки и судьи надзорных инстанций, включая судью Верховного Суда РФ, который проигнорировал важные доказательства неправомерности действий суда, вынесшего обвинительный приговор. В материалах дела отсутствует протокол осмотра в присутствии понятых возвращенных от Щ. предметов и веществ. Изложенное дает основания полагать, что к предметам, неправомерно полученным в ходе проверочной закупки, имело отношение лицо, не обладающее никаким процессуальным статусом участника уголовного судопроизводства и не наделенное соответствующими процессуальными правами и обязанностями, каким на момент производства исследования являлась Щ. Никакое «исследование» имеющих значение для уголовного дела веществ нормами УПК РФ не предусмотрено. Есть лишь один вид исследования в рамках возбужденного уголовного дела — судебная экспертиза, назначаемая по постановлению следователя, проводимая лицом, имеющим статус эксперта, с разъяснением ему его прав и обязанностей, предусмотренных ст. ст. 57, 199 УПК РФ, и предупреждением его об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и оформляемая заключением эксперта. Только эксперт, возведенный в данный статус в соответствии с нормами УПК РФ, вправе единолично и в отсутствие понятых вскрывать упакованный и представленный для экспертных исследований материал, а после проведения исследований единолично упаковывать его для направления по принадлежности органам следствия по вынесенному в соответствии со ст. ст. 195, 199 УПК РФ постановлению следователя. Таким образом, сторона защиты правомерно в суде ставила под сомнение тот факт, что на химическую экспертизу были направлены именно те вещества и в том количестве, которые отражены в протоколах. Доводы защиты опровергнуть было невозможно, поскольку в процессе исследования при передаче вещества от Щ. к следователю отсутствовал независимый контрольный источник, к которому относятся понятые, призванные, согласно УПК РФ, подтверждать и фиксировать своим присутствием и подписями соблюдение законности при производстве следственных и иных процессуальных действий. Материалами дела не опровергается, что при вскрытии и осмотре вещества понятых не было, поэтому есть все основания полагать, что при этом могли присутствовать лица, заинтересованные в признании Д. виновным в совершении преступления по ч. 4 ст. 228 УК РФ. Нельзя также исключать подмену самого вещества, «добровольно» выданного С. и неправомерно «изъятого» у Д., направленного затем для проведения экспертизы и приобщенного в качестве вещественного доказательства по делу. Из этого можно предположить, что химическая судебная экспертиза, проведенная по настоящему делу экспертом Т., имеющим стаж работы менее года, была проведена не по тем веществам, которые были получены во время неправомерной проверочной закупки, а по тем, которые были представлены органам следствия Щ. Сомнения в достоверности результатов химической судебной экспертизы устранены быть не могут, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не устранены в порядке, установленном УПК РФ, в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу обвиняемого. Поэтому заключение эксперта суд не должен был использовать в качестве доказательства по данному уголовному делу, поскольку нельзя было установить достоверность причастности исследованных при производстве экспертизы веществ к тем веществам, которые «добровольно выдал» С. и которые были «изъяты» у Д. Заключение эксперта не обладает признаками достоверности доказательства по рассматриваемому уголовному делу, а следовательно, оно не может использоваться в качестве доказательства, подтверждающего предъявленное Д. обвинение. Суд, игнорируя все перечисленные обстоятельства, даже не стал осматривать вещественные доказательства по правилам ст. 284 УПК РФ, несмотря на неоднократные ходатайства об этом адвоката. Разве такие действия суда можно назвать правосудием, а решения надзорных инстанций, произвольно отклонивших и проигнорировавших представленные в жалобе доводы, не приводя фактических и правовых мотивов, — обеспечивающим законность, обоснованность и справедливость приговора? Никак не реагировал судья Верховного Суда РФ на доводы, изложенные в надзорной жалобе, о том, что с учетом изменений в УК РФ суду требовалось установить — виновен ли Д. в сбыте наркотических средств. Даже при доказанности сбыта наркотиков С. суд не вправе был квалифицировать действия Д. по ч. 4 ст. 228 УК РФ. Такая квалификация противоречит требованиям Общей части УК РФ. Если бы было доказано, что передача наркотиков осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты этой проверочной закупки отвечали бы требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ), то и в этом случае содеянное следовало квалифицировать как покушение по ч. 3 ст. 30 и ст. 228 УК РФ, поскольку в этом случае происходило изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Именно так предписывает поступать Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами…» <11>. То, что суд квалифицировал содеянное Д. не как покушение, а как оконченное преступление по ч. 4 ст. 228 УК РФ, уже не удивляет. ——————————— <11> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 211.
Вызывает недоумение то, что все судьи надзорных инстанций, включая судью Верховного Суда РФ, посчитали такую неправильную квалификацию законной. Конституция РФ в ч. 2 ст. 54 устанавливает, что, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. В УК РФ 8 декабря 2003 г. были внесены изменения и дополнения, которыми устранена ответственность за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Поэтому суд не вправе был квалифицировать содеянное Д. как незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупных размерах. В части 2 ст. 10 УК РФ сформулировано правило, согласно которому, если новый уголовный закон устраняет преступность деяния, то производство по делу должно быть прекращено в любой стадии уголовного процесса. Даже если бы было доказано, что передача наркотических средств осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, то и в этом случае содеянное Д. следовало квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и ст. 228 УК РФ, без обвинения в приобретении наркотических средств и их хранении с целью сбыта, поскольку ответственность за такие деяния изменениями в УК РФ была устранена. Однако суд эти предписания закона игнорировал и не только неправомерно квалифицировал содеянное Д. как оконченное преступление по ч. 4 ст. 228 УК РФ, но и вменил ему в вину «совершение незаконного приобретения и хранения в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере», ответственность за которые уже была исключена. Кто поверит, что в России есть судебный надзор, если судьями надзорных инстанций игнорируются и эти обстоятельства? Если бы судья Верховного Суда РФ истребовал материалы уголовного дела, он мог бы убедиться, что приговор был постановлен на недопустимых доказательствах, что позволило суду обвинить Д. в совершении преступления, обосновывая приговор только результатами заведомо неправомерной проверочной закупки. Такой приговор разрушает веру людей в справедливость и законность, в то, что права и свобода человека являются высшей ценностью, а признание, соблюдение прав и свобод гражданина — обязанностью государства. Материалы дела свидетельствуют также о том, что установленный законами порядок судопроизводства не исполнялся государственными служащими, а сложившаяся судебная практика надзора без истребования материалов уголовного дела и без проверки производства по уголовному делу в полном объеме не способствует выявлению допущенных судом ошибок. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 «О судебном приговоре» указано, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Эти рекомендации высшей судебной инстанции, обязательные для исполнения всеми нижестоящими судами, полностью игнорировались при постановлении приговора в отношении Д. Так, не подтверждаются собранными по делу доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводы суда, изложенные в приговоре, о том, что «из постановления о проведении проверочной закупки, надлежащим образом утвержденного, следует намерение провести ОРМ в связи с заявлением С. от 20 августа 2003 г. для проверки информации, полученной от последнего с целью изобличения лица, имеющего отношение к незаконному обороту наркотиков». В постановлении о проведении проверочной закупки, составленном и подписанном оперуполномоченным К., указано, что «20 августа 2003 г. в ОВД с заявлением обратился гр-н С., в котором он сообщил, что познакомился с мужчиной грузинской народности, который ему предложил приобрести героин по цене 600 рублей за один грамм. Встреча должна состояться сегодня 20 августа 2003 г. на ул. Обручева, возле д. 24, где вышеуказанный неустановленный мужчина передаст С. наркотическое средство героин». Все изложенное в постановлении К. не соответствует тому, что содержится в заявлении С. В своем заявлении С. сообщает только о том, что он «познакомился с молодым человеком Андреем, от которого узнал о мужчине грузинской народности по имени Леван, который сбывает наркотики — героин». Постановление и заявление находятся в уголовном деле рядом, поэтому у судьи Верховного Суда РФ была возможность убедиться в несоответствии сведений, излагаемых в постановлении К. тому, что изложено в заявлении С. Однако проверявший в течение 90 дней законность и обоснованность приговора судья Верховного Суда РФ этого не сделал. Суд, обосновывая виновность Д. в совершении преступления, не учел главного: в заявлении С. ничего не говорится о его знакомстве с Д. Как же при таких обстоятельствах можно было готовить оперативно-розыскные меры, связанные с проверочной закупкой? Нет в заявлении С. сведений о том, что мужчина грузинской народности предлагал именно ему героин по цене 600 руб. за один грамм, равно как и сведений о времени и месте их встречи. Давший согласие на сотрудничество с оперативными работниками С. не сообщал в заявлении, что встреча состоится 20 августа 2003 г. на ул. Обручева возле дома 24. Эти обстоятельства могли существенно повлиять на выводы суда о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия, но ни судья, выносивший обвинительный приговор, ни судьи надзорных инстанций не придали этому факту, свидетельствовавшему о готовящейся провокации сбыта наркотиков, никакого значения. Сведения, изложенные в заявлении С., не позволяли проводить проверочную закупку. Требовалось с помощью оперативно-розыскных мер вначале проверить заявление С. и установить, что Д. действительно занимается сбытом наркотиков. Только после этого можно было заниматься «изобличением». Поэтому у суда не было никаких оснований для вывода о том, что проверочная закупка проводилась с целью «изобличения лица, имеющего отношение к незаконному обороту наркотиков». Такие заключения суда противоречат назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) и задачам оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Из заявления С. следует, что он не знал Д., т. е. не было лица — объекта оперативной разработки, обоснованно подозреваемого в совершении преступлений в сфере наркобизнеса, что только и могло быть основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия (ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Этот факт нашел свое подтверждение в процессе судебного расследования. В ходе судебного заседания были оглашены показания С., данные им на предварительном следствии, но и в них не говорится о том, что Д. предлагал С. наркотики по цене 600 руб. за грамм. Фактически не было законных оснований для проведения такого оперативно-розыскного мероприятия, как «проверочная закупка», тем более с «целью документирования преступной деятельности неизвестного гражданина по имени Леван и задержания последнего с поличным». Сотрудничавшему с оперативниками С. сведения о Леване были известны со слов его знакомого Андрея. В такой ситуации имелась только обязанность оперативных работников проверить достоверность сведений, сообщаемых С., прежде всего об Андрее. Тщательной проверки требовали и сведения о том, что «мужчина грузинской народности по имени Леван» действительно существует, что он действительно предлагает любому, включая С., купить у него наркотики, что С., предложивший свои услуги оперативникам, не склонял Левана к сбыту наркотиков, уговаривая «достать» их, и т. п. Достоверность таких сведений была бы достаточным основанием для возбуждения уголовного дела и вынесения постановления о проведении проверочной закупки, которая могла осуществляться в рамках возбужденного уголовного дела, и только теми сотрудниками, что были указаны в постановлении о проведении проверочной закупки, а сбор доказательств сбыта наркотиков осуществлялся бы в порядке, установленном УПК РФ. Только такие действия соответствуют задачам уголовного судопроизводства и предписаниям ст. ст. 1 — 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Лишь в этом случае результаты оперативно-розыскной деятельности могли использоваться судом в доказывании по делу, поскольку их собирание, проверку и оценку можно было осуществить в соответствии с положениями УПК РФ, что прямо указано в ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Только при таком проведении оперативных мероприятий исключался произвол оперативных сотрудников. У них не было бы условий для должностных злоупотреблений и предложений к Д., например «решить дело миром» при соответствующей оплате за уничтожение всех результатов неправомерно проведенного оперативного мероприятия. Материалы уголовного дела дают основания полагать, что оперуполномоченный К., возможно, не был хорошо знаком с действующим законодательством, но хорошо знал сложившуюся в г. Москве практику удостоверения факта сбыта наркотиков. Содержание составленного К. постановления о проведении проверочной закупки дает основания полагать, что он понимал, какие результаты оперативно-розыскного мероприятия потребуются суду для вывода о том, что проверочная закупка осуществлялась «с целью изобличения лица, имеющего отношение к незаконному обороту наркотиков», если Д. откажется от предложений «решить дело миром». Задуманная К. затея не удалась бы, если бы судьи: — подчинились требованиям Конституции РФ (ст. 49) о том, что каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в порядке, предусмотренном федеральным законом; — при осуществлении правосудия не допускали использование доказательств, полученных с нарушением федеральных законов (ст. 50 Конституции РФ, ст. ст. 7, 75, 89 УПК РФ); — проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора, руководствовались принципами уголовного судопроизводства (ст. ст. 6 — 17 УПК РФ). Материалы дела дают основания полагать, что вся деятельность сотрудников оперативных подразделений была направлена на то, чтобы любым путем доказать наличие у Д. умысла на незаконный оборот наркотических средств. Выводы суда о виновности Д. в совершении преступления не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Так, обосновывая виновность Д. в совершении «незаконного приобретения и хранения в целях сбыта и сбыта наркотических средств в особо крупном размере», суд в приговоре ссылается на показания свидетеля С., который обратился в ОВД с заявлением. Содержание показаний С. свидетельствует о том, что именно он — С., впервые встретившийся с Д. только 20 августа 2003 г. в 20 час. 30 мин. у дома 24 по ул. Обручева, просит Д. отойти с ним в сторону, а не Д. желает поговорить с С. наедине и продать ему наркотики. Именно С. просил Д. продать ему героин, а не Д. предлагал ему купить героин. Судьи не обратили внимания на то, что все действия Д. не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и С. Действия же С. свидетельствуют о провокации преступления. Фактически С. подробно рассказывает о том, как он склонял Д. к совершению преступления. На эти обстоятельства уже обратил внимание и законодатель. Дополнением, внесенным Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) <12>. ——————————— <12> Российская газета. 2007. N 165.
Активные действия С. на стороне обвинения следовало квалифицировать по ч. 4 ст. 33 и ч. 4 ст. 228 УК РФ либо обосновать в постановлении, почему этого не сделано, а суду требовалось дать оценку таким действиям С. и принятым стороной обвинения решениям. Но ничего из указанного выше судом сделано не было. Признавая Д. виновным в совершении сбыта С. героина весом 6,9 г за 100 долларов США и 3000 руб., суд не приводит в приговоре никаких доказательств, что между С. и Д. была договоренность о сбыте наркотиков именно за 100 долларов США и 3000 руб. Делая выводы о виновности Д. в совершении преступления, суд не учел, что в показаниях С. нет сведений, сколько героина он просил Д. продать и за какую цену. Нет в показаниях С. и пояснений, почему за полученные наркотики он передал Д. 100 долларов США и 3000 руб., если никакой предварительной договоренности об оплате между ними не было. В показаниях оперуполномоченных К., Р., С. и М., приведенных в приговоре, не содержится сведений о каких-либо подготовительных действиях Д., необходимых для совершения противоправного деяния. Никто из сотрудников оперативных подразделений не сообщает суду даже о количестве героина, который хотел «купить» С. Никто из допрошенных в суде свидетелей не дал никаких пояснений по поводу того, почему С. для приобретения наркотиков дали именно 100 долларов США и 3000 руб. Суд оставил без должного внимания то обстоятельство, что названная сумма для проведения проверочной закупки не была получена в финчасти ОВД, а принадлежала одному из оперуполномоченных, который принимал активное участие в мероприятии под названием «проверочная закупка». Тем самым принимались меры к тому, чтобы никто, кроме участников, проводивших закупку, ничего не знал и их действия нигде не были официально зарегистрированы. Все это создало условия для использования результатов заведомо неправомерной проверочной закупки в целях предложения Д., например, за сумму, исчисляемую тысячами долларов США, «решить дело миром». Поэтому при согласии Д. с «предложениями» оперуполномоченных материалы проверочной закупки могли быть ими уничтожены без всякого опасения за содеянное. О подобных «оперативных разработках» часто сообщают средства массовой информации. Так, в августе 2007 г. в Мытищах были задержаны трое сотрудников различных милицейских подразделений г. Москвы, которые подбрасывали своим жертвам героин, а потом ставили их перед выбором: или дать взятку, или отправиться в тюрьму. В связи с этим есть все основания полагать, что составленный К. протокол досмотра денежных знаков в 15 час. 35 мин. 20 августа 2003 г., т. е. до того, как С. в 20 час. 30 мин. впервые встретился с Д., является доказательством того, что подготовительная деятельность сотрудников оперативных подразделений, направленная на провокацию преступления, стала реализовываться в «результатах оперативно-розыскного мероприятия», имеющих своим назначением засвидетельствовать о наличии у Д. умысла на незаконный оборот наркотических средств именно за 100 долларов США и 3000 руб., что они сами и засвидетельствовали в своих «документах». Материалы дела позволяют предположить, что все это при наличии «своих» понятых могло быть сделано и после того, как Д. был задержан и у него якобы «изъяли» 100 долларов США и 3000 руб. Задуманное удалось реализовать лишь частично: подвели расчеты, связанные с оплатой наркотиков. Оформленный как добровольно выданный С. полиэтиленовый сверток содержал, как оказалось, только 6,9 г героина. Суд не стал учитывать, что по расчетной и одному только оперуполномоченному К. известной цене — 600 руб. за один грамм С. следовало уплатить чуть более 4000 руб., но С. почему-то передал Д. 100 долларов США и три купюры по 1000 руб. каждая. Этому несоответствию суд никакой оценки не дал, но на основании протоколов, составленных К., признал Д. виновным в сбыте С. героина весом 6,9 г за 100 долларов США и 3000 руб. С этим решением суда, не знакомясь с материалами уголовного дела, согласился и судья Верховного Суда РФ, рассматривавший надзорную жалобу. Решение суда не соответствует данным о цене героина, которая указана в постановлении и протоколе осмотра денежных знаков, составленных К. Эти документы подтверждают, что из непонятно каких источников К. было известно о намерении Д. сбыть наркотики по 600 руб. за один грамм. Все материалы дела свидетельствуют о том, что С. не знал, сколько стоит один грамм героина и сколько он его должен был получить у Д. во время проверочной закупки. Сам факт проведения проверочной закупки при таких обстоятельствах не может не вызывать сомнений, так как все действия оперативников противоречат не только действующему законодательству, но и здравому смыслу. Суд не стал разбираться во всех этих и других фактах, противоречащих версии обвинения о проверочной закупке. Так, допрошенный в суде Т., с которым подсудимый Д. общался за несколько минут до его задержания, заявил, что 20 августа 2003 г. именно С., давший согласие на сотрудничество с оперативными уполномоченными, передал ему 100 долларов США и 3000 руб. купюрами по 1000 руб. Эти деньги Т. в тот же день передал Д., так как именно эту сумму он должен был Д., и они заранее договорились о встрече и о том, что Д. получит эти деньги. Такие показания требовали тщательной проверки с учетом доказательств, собранных по делу, но суд этой работой утруждать себя не стал. Материалы дела давали суду все основания полагать, что против Д. готовилась провокация преступления, направленная на неправомерное документирование сбыта наркотиков. Свидетель К. в суде показала: С. «подставлял людей», работая внештатным сотрудником милиции. Ее подруга О. рассказывала, что С. в середине августа 2003 г. сообщил ей, что «ему нужно одно дельце провернуть, грузина подставить». Свидетель Г. в суде показал: от Т. он узнал, что был задержан Д., когда он пришел к Т. домой за деньгами, а друг Т. устроил так, что подсудимый оказался в милиции и ему подбросили наркотики. Суд привел в приговоре показания Т., данные им в ходе судебного заседания и на предварительном следствии, и этим ограничился. При этом суд не указал, по каким основаниям он отверг показания Т., свидетельствующие о факте передачи Д. 100 долларов США и 3000 руб. Вывод суда в приговоре о том, что перед участием в оперативно-розыскном мероприятии С. запрещенных к обороту предметов не имел, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Если «протокол личного досмотра» и подтверждает факт неправомерного досмотра С., то этим протоколом вовсе не подтверждается, как считает суд в приговоре, отсутствие у С. перед участием в оперативном мероприятии запрещенных к обороту предметов. В деле нет доказательств, что С. после его «личного досмотра» не мог заполучить запрещенные к обороту предметы, перед тем как состоялась срежиссированная в постановлении о проведении проверочной закупки оперативным уполномоченным К. его встреча с Д. Кроме того, защитой в суде были представлены доказательства, дающие основание сомневаться в том, что принимавшие в оперативном мероприятии понятые Р. и Б. не были заинтересованными в исходе уголовного дела лицами. На основании исследования, проведенного экспертом Б., сделано заключение: три подписи от имени понятого Р. в протоколе задержания подозреваемого Д., вероятно, выполнены не Р., а другим лицом. Вывод суда о том, что Д. в целях сбыта приобрел наркотические средства — героин — общим весом 13,4 г, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Этот факт косвенно признал сам суд, указав в приговоре: «Д. при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта приобрел наркотические средства — героин общим весом 13,4 г». Если суд сам признает, что обстоятельства, при которых Д. приобрел наркотические средства, не установлены, то никаких оснований вменять ему такой признак преступления, как приобретение, он не имел. При решении вопроса о наличии в действиях Д. такого квалифицирующего признака, как приобретение наркотических средств, суд должен был исходить из установленных по делу фактических обстоятельств. Но суд руководствовался даже не предположениями, а точными знаниями, что ему неизвестно, при каких обстоятельствах Д. приобрел наркотики. Приговор, основанный даже на предположениях, нельзя считать законным и обоснованным. В случае с Д. суд точно знал, что нет доказательств приобретения наркотических средств, однако признал его виновным в этом и определил за это наказание. Такой приговор противоречит требованиям Конституции РФ (ст. 49) и принципам уголовного судопроизводства (ст. ст. 6 — 17 УПК РФ), а также Постановлениям Пленумов Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» и «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в которых указывается, что в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения. Таким образом, фактически суд сам в приговоре признал, что вынес заведомо неправосудный и заведомо незаконный приговор в части того, что Д. приобрел наркотические средства с целью сбыта. И такой приговор судья высшей надзорной инстанции посчитал законным, а действия осужденного — квалифицированными правильно! Защита в ходе судебного разбирательства обращала внимание на действия и решения судьи, которые давали основания полагать, что обвинительный приговор будет основан на предположениях и доказательствах, полученных с нарушением закона. Но все обращения защиты не были восприняты ни судьей, вынесшей приговор, ни судьями, проверявшими законность, обоснованность и справедливость вынесенного приговора. Противоречия, связанные с доказанностью факта приобретения наркотиков Д., повлияли на решение вопроса о его виновности в сбыте наркотиков, а также на правильность применения уголовного закона. Одно только наличие этих обстоятельств является основанием для отмены приговора и кассационного определения судебной коллегии. Судья, принимавший решение по делу 30 апреля 2004 г., не «заметил» и того обстоятельства, что 8 декабря 2003 г. в УК РФ были внесены изменения и дополнения, которыми устранена ответственность за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупных размерах. Анализ уголовного закона, действовавшего на момент предъявления обвинения Д., и вновь принятого закона, действовавшего на момент вынесения приговора, свидетельствует, что уголовная ответственность за незаконное приобретение или хранение в целях сбыта наркотических средств ч. 2 ст. 228 УК РФ была исключена. Осталась только уголовная ответственность за незаконный сбыт наркотических средств. Поэтому запись в приговоре о том, что суд квалифицирует действия Д. по ч. 4 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение в целях сбыта наркотических средств, является заведомо незаконной. Если судьи, которым доверено проверять законность, обоснованность и справедливость приговора, не знают, что изменениями и дополнениями в УК РФ устраняется преступность деяния и это распространяется на лиц, совершивших деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание, то о каком судебном надзоре по данному делу в такой ситуации можно говорить? А если знали, то почему не исполнили требования закона? Вряд ли такой надзор способен был понять доводы защиты, изложенные в жалобах, тем более что они оценивались без истребования уголовного дела. В судебную коллегию по уголовным делам государственным обвинителем было подано кассационное определение, в котором он просил в связи с новой редакцией УК РФ изменить приговор в отношении Д., осужденного по ч. 4 ст. 228 УК РФ и квалифицировать его действия по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Но и после этого суд кассационной инстанции в своем определении указал, что действия Д. правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 228 УК РФ. Суд в приговоре указал, что полностью доверяет показаниям К., С. и М., которые «категорически отвергли утверждения подсудимого об избиении последнего в ходе задержания». Но такой вывод суда противоречит содержанию рапорта К., в котором он указал, что при задержании к Д. были применены приемы боевого самбо, а также тому факту, что перед помещением в следственный изолятор Д. обследовался и у него были обнаружены телесные повреждения и перелом челюсти. Судьи надзорных инстанций не только не пожелали исследовать материалы уголовного дела и учесть доводы, изложенные в надзорной жалобе, но и при вынесении своих решений не стали считаться с Определением Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. N 42-О, которое было вынесено по жалобам граждан на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. ст. 7 и 123, ч. 3 ст. 124, ст. ст. 125, 388 и 408 УПК РФ <13>. В Определении указано, что одной из важных гарантий конституционного права на судебную защиту и восстановление в правах является право обжалования в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти, в том числе судов, чем предопределяется предоставление заинтересованным лицам возможности добиваться исправления допущенных ошибок, в частности создание в этих целях процедур проверки вышестоящими судами законности и обоснованности решений, вынесенных нижестоящими судебными инстанциями. ——————————— <13> Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 4.
Как указал Конституционный Суд РФ, вытекающие из ст. 46 (ч. 1 и ч. 2) и 50 (ч. 3) Конституции РФ, п. 5 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 2 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям соответствующих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы. С учетом этого Конституционный Суд РФ признал, что положения ст. ст. 388 и 408 УПК РФ в единстве с ч. 4 его ст. 7 не предоставляют суду кассационной или надзорной инстанции возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда во всяком случае должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, — иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний УПК РФ, обязывающих мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обжалованных судебных актов, применительно к обвинительному приговору и подтверждающим его обоснованность судебным решениям обусловлен также взаимосвязанными конституционными принципами состязательности, равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности, из которых следует, что эти решения могут быть вынесены только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор. Не опровергнутые же доводы против обвинительных судебных решений могут толковаться только в пользу обвиняемого. Отказ от рассмотрения и оценки обоснованности доводов защиты в жалобах на судебные решения в этом случае создает преимущества для стороны обвинения, искажает содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать подтверждающие эти сомнения данные. Конституция РФ гарантирует каждому право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33), защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), в том числе путем обжалования в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц. Указанные права, по смыслу Конституции РФ, в частности ее ч. 1 ст. 21, которая, как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 3 мая 1995 г. N 4-П по делу о проверке конституционности ст. ст. 220.1 и 220.2 УПК РСФСР, требует рассматривать гражданина не как объект государственной деятельности, а как равноправного субъекта, могущего защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов, предполагают не только право подать в соответствующий государственный орган или должностному лицу заявление, ходатайство или жалобу, но и право получить на это обращение адекватный ответ <14>. ——————————— <14> Вестник Конституционного Суда РФ. 1995. N 2, 3; СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1764.
Применительно к уголовному судопроизводству это означает необходимость принятия по обращению предусмотренного законом процессуального решения, которое в силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Иное явилось бы нарушением не только процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, но и названных конституционных прав. Таким образом, положения ст. ст. 7, 123, 125, 388 и 408 УПК РФ не допускают отказ судов и иных правоприменительных органов и должностных лиц от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также произвольное отклонение или игнорирование доводов жалобы, без приведения фактических и правовых мотивов отказа в удовлетворении жалобы. Если судья высшей надзорной инстанции действует вопреки требованиям Конституции РФ, федеральных законов, рекомендаций Верховного Суда РФ и определений Конституционного Суда РФ об исследовании и оценке всех приводимых в надзорной жалобе доводов и приведении в своих решениях мотивов, по которыми эти доводы были отвергнуты, то о каком судебном надзоре в России сегодня можно говорить? Его нет. В таком случае хочется услышать ответ от тех, кто обязан его организовать: вы действительно не знаете, как это сделать? Конечно, можно добиваться возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств. Но для этого надо добиться установления вступившим в законную силу приговором суда заведомой ложности показаний свидетелей, а равно подложности протоколов следственных и судебных действий и иных документов, повлекших за собой постановление незаконного и необоснованного приговора. Можно также добиваться возобновления производства по уголовному делу путем установления вступившим в законную силу приговором суда преступных действий дознавателя, следователя или прокурора, повлекших за собой постановление незаконного и необоснованного приговора. Для этого требуется как минимум возбуждение уголовного дела. Сразу же после того, как свидетели Ф. и Б. дали в суде ложные показания, жена Д. обратилась в прокуратуру с заявлением о возбуждении против них уголовного дела, а затем и с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении оперуполномоченных, проводивших проверочную закупку. Пятый год прокуратура проводит по заявлениям жены Д. проверку. Дважды решениями районного суда признавалось, что отказы в возбуждении уголовных дел являются незаконными и необоснованными. Поэтому при надлежащем исполнении своих обязанностей судьями надзорных инстанций незаконный и необоснованный приговор, основанный на доказательствах, полученных с нарушениями Конституции РФ и федеральных законов, мог быть своевременно пересмотрен и Д. освобожден от наказания за преступление, недоказанность которого сам суд отчасти признал в своем приговоре. История, которая случилась с Д., типична для правосудия в России, особенно по делам данной категории. Общество должно осознать, что такой судебный надзор ему не нужен, что налогоплательщикам не только слишком накладно, но и опасно содержать целый корпус высокооплачиваемых судей, формирующих правоприменительную практику, которая не соответствует Конституции РФ и порядку уголовного судопроизводства в России. Если этого не произойдет, то тысячи ни в чем не повинных людей будут отбывать наказание только из-за того, что они не захотели или не смогли расплатиться за прекращение сфабрикованных в отношении их дел.
