Идентификация агента

(Копина А.)

(«ЭЖ-Юрист», 2008, N 46)

ИДЕНТИФИКАЦИЯ АГЕНТА

А. КОПИНА

Анна Копина, преподаватель кафедры налогового права ВГНА Минфина России.

Федеральный закон от 28.11.2007 N 275-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5 и 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» вступил в силу 15 января 2008 г. В соответствии с ним к перечню лиц, на которых распространяются основные требования Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», добавлены организации, заключающие договоры о финансировании под уступку денежного требования в качестве финансового агента.

В процессе исполнения указанного Закона перед факторинговыми компаниями встал вопрос: должны ли они производить идентификацию должника по передаваемым требованиям, если он не является их клиентом и его сложно назвать выгодоприобретателем?

О неоднозначности толкования участниками рынка факторинговых услуг данного положения свидетельствует и запрос, поданный Ассоциацией факторинговых компаний в Росфинмониторинг, с просьбой разъяснить порядок применения Закона о противодействии для факторинговых компаний.

Новинка для финансовых агентов

Законопроект N 488142-4 «О внесении изменений в статьи 5 и 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Государственная Дума приняла 9 ноября 2007 г. сразу в трех чтениях, поскольку он был направлен на приведение федерального законодательства в соответствие с международными обязательствами Российской Федерации в сфере борьбы с коррупцией.

Данные изменения произведены в связи с тем, что под регулирование положений FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) подпадают и коммерческие организации, заключающие договоры о финансировании под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов. Ранее этого российским Законом о противодействии не предусматривалось в том числе и по причине неопределенности, вызванной противоречиями в самих нормах, регулирующих факторинговую деятельность.

Так, согласно ст. 825 ГК РФ финансовыми агентами являются банки и другие кредитные организации, а также коммерческие организации, имеющие разрешение на осуществление деятельности такого рода, однако Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусматривает подобной лицензии.

Таким образом, именно банки и кредитные организации в большинстве своем осуществляли финансирование под уступку денежного требования, а они и без названных изменений подпадали под влияние Закона о противодействии. Соответствующие изменения, с одной стороны, косвенно подтверждают право коммерческих компаний вести данную деятельность без наличия лицензии, а с другой — налагают на них дополнительные обязанности.

Таинственный выгодоприобретатель

В соответствии со ст. 7 Закона о противодействии организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны идентифицировать лицо, которое они обслуживают, за исключением случаев, установленных пунктами 1.1 и 1.2 ст. 7 указанного Закона. При этом Закон возлагает обязанность идентифицировать не только клиента, но и выгодоприобретателя, не раскрывая, однако, данного понятия.

Тем не менее в Приказе Росфинмониторинга от 07.06.2005 N 86 «Об утверждении Инструкции о предоставлении в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной Федеральным законом от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» содержатся пояснения по заполнению листа 08 формы, в которых указывается, что выгодоприобретателем по операциям с денежными средствами или иным имуществом является лицо, к выгоде которого действует участник операции, в частности, на основании агентского договора, договора поручения, комиссии и доверительного управления. В п. 9 примечания к приложению 6 вышеназванного Приказа отмечено, что при представлении сведений о выгодоприобретателе по операциям с денежными средствами или иным имуществом необходимо исходить из того, что выгодоприобретатель не принимает участия в заключении договора, являясь в нем третьим лицом, действующим от своего имени на стороне одного из участников операции, которому адресовано исполнение обязательства.

В Положении ЦБ РФ от 19.08.2004 N 262-П «Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» содержится схожее определение. Под выгодоприобретателем понимается лицо, к выгоде которого действует клиент, в частности, на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления.

Как видно из вышеизложенного, договор финансирования под уступку денежного требования не упоминается ни в одном, ни в другом документе. Это нельзя объяснить только тем, что факторинговые компании стали обязанными лицами по Закону о противодействии лишь с 2008 г., поскольку кредитные организации являются обязанными по указанному Закону с момента вступления его в силу; при этом кредитные организации в рамках своей лицензии имеют право осуществлять операции по договору финансирования под уступку денежного требования.

Однако если рассмотреть приведенные определения, то становится ясно, что они скорее носят ориентировочный характер и приведенный в них перечень гражданско-правовых договоров не является исчерпывающим. Обобщает эти определения то, что под выгодоприобретателем в них понимается третье лицо по договору, в заключении которого оно не участвовало, но который при этом заключен в его пользу.

Согласно ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. При этом денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Перечисление должником денежных средств за поставленный товар (выполненные работы/оказанные услуги) осуществляется на счет финансового агента.

Раскрываем должника

Получается, что должника нельзя назвать клиентом финансового агента, а значит, последний не обязан предоставлять о нем информацию в Росфинмониторинг как о своем клиенте. Интерес здесь представляет позиция Департамента финансового мониторинга и валютного контроля Центрального банка Российской Федерации, выраженная в письме от 31.08.2007 N 12-1-5/1971 «Об идентификации», в соответствии с которой в случае, когда организация-кредитор уступила право требования по кредитному договору, заключенному ею с физическим лицом-заемщиком, другой кредитной организации, физическое лицо — заемщик становится клиентом кредитной организации, к которой перешли права кредитора по указанному договору, и данная кредитная организация обязана сама идентифицировать физическое лицо — заемщика, т. е. осуществить сбор необходимых документов и сведений. При этом, если для погашения кредита заемщику потребуется открыть счет в кредитной организации, в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона о противодействии для этого будет необходимо его личное присутствие. Подобная позиция представляется спорной.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что заемщик подлежит тройной идентификации: во-первых, сначала он должен быть идентифицирован в качестве клиента в первой кредитной организации, во-вторых, он подлежит идентификации при открытии счета во второй кредитной организации, в-третьих, как новый клиент второго банка.

Причины, которыми руководствовались при формулировании данной позиции, не совсем ясны. Заемщик лично в переуступке права (требования) не участвует и не получает никакой выгоды от совершения этой сделки кредитными организациями, скорее претерпевает неудобства в виде необходимости открывать счета еще и в новом банке. Таким образом, в подобной ситуации нет действий и воли заемщика, а значит, отсутствует возможность при помощи данной операции легализовать денежные средства или профинансировать терроризм. Даже если предположить эту возможность, выявить такие намерения заемщика можно, идентифицировав его при открытии счета в кредитной организации, а не в связи с переуступкой права (требования).

Пункт 2 информационного письма ЦБ РФ от 06.03.2006 N 9 «Обобщение практики применения Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России» гласит, что клиент по договору финансирования под уступку денежного требования выгодоприобретателем не является. Эта позиция не бесспорна, поскольку клиент становится выгодоприобретателем, когда ему перечисляются денежные средства в счет уступаемого денежного требования, и перестает им быть при расчетах между финансовым агентом и должником. Но в любом случае финансовый агент должен идентифицировать клиента, находящегося у него на обслуживании. Таким образом, подход ЦБ РФ свидетельствует о том, что нет необходимости проводить идентификацию клиента еще и в качестве выгодоприобретателя.

Можно ли считать должника выгодоприобретателем? Должник является третьим лицом в договоре финансирования под уступку денежного требования, однако учитывая то, что он не освобождается от обязанности исполнить условия договора в связи с переуступкой права требования и для него не меняется объем обязательств, полагаем, что его нельзя назвать выгодоприобретателем, поскольку указанный договор заключается не в его пользу.

Мнение Росфинмониторинга

В письме, представленном в ответ на запрос АФК, Росфинмониторинг приходит к выводу, что финансовый агент должен идентифицировать должника (дебитора) наряду с клиентом в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», поскольку это вытекает из совокупного толкования подп. 1 п. 1 ст. 7 указанного Закона и абз. 2 ч. 1 ст. 826 ГК РФ.

Такой вывод основывается на том, что согласно абз. 2 ч. 1 ст. 826 ГК РФ денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы это позволяло идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование — не позднее чем в момент его возникновения. При этом представляется, что непременным условием идентификации денежного требования является идентификация лица, к которому оно предъявлено, на основании чего Росфинмониторинг делает вывод, что исходя из совокупного толкования подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона о противодействии и абз. 2 ч. 1 ст. 826 ГК РФ финансовому агенту следует наряду с клиентом идентифицировать также должника в смысле, придаваемом понятию «идентификация клиента» Федеральным законом N 115-ФЗ.

Как быть финансовому агенту?

Конечно, вывод, сделанный Росфинмониторингом, представляется весьма спорным, ибо идентификация обязательства, о которой говорится в ГК РФ, и идентификация клиента, установленная Законом о противодействии, — это разные вещи хотя бы потому, что предполагают разный объем и содержание информации, подлежащей установлению и хранению, и Росфинмониторинг не наделен правом официального толкования действующего законодательства.

Однако, несмотря на это, во избежание трудностей, которые могут возникнуть при проведении проверки Росфинмониторингом в соответствии с Положением о порядке осуществления Федеральной службой по финансовому мониторингу контроля за исполнением организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (утв. Приказом Росфинмониторинга от 23.05.2008 N 131), необходимо при заключении договора финансирования под уступку денежного требования обязать клиента предоставить в отношении должника сведения, предусмотренные подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона о противодействии. А именно:

— в отношении физических лиц — фамилию, имя, а также отчество, гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, ИНН (при его наличии);

— в отношении юридических лиц — наименование, ИНН или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения.

——————————————————————