ПРОВОКАЦИЯ КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ
С. РАДАЧИНСКИЙ
Радачинский Сергей, доцент кафедры уголовного права Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
Российскому уголовному законодательству известен только один вид провокации преступления — провокация взятки либо коммерческого подкупа, образующая самостоятельный состав преступления. Однако, по нашему убеждению, провокация может иметь и другие разновидности, одной из которых может выступать провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Мы имеем в виду те случаи, когда провокация является единственным и более эффективным средством обнаружения преступного замысла, предотвращения более тяжких преступлений, раскрытия совершенных. И в большей степени это касается случаев вынужденной провокации, к которой могут прибегать сотрудники правоохранительных органов или лица, сотрудничающие с ними на контрактной основе и внедряемые в преступную среду. Несмотря на достаточно подробную регламентацию оснований и порядка проведения таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, законодательно остается неразрешенным достаточно серьезный вопрос ответственности внедренного лица, осуществляющего (хотя и формально, с правоохранительной целью) объективную деятельность, например, по незаконному перемещению наркотических и психотропных веществ, по выявлению фактов систематического взяточничества. С точки зрения Закона об оперативно-розыскной деятельности (далее — Закон об ОРД) и иных соответствующих ему нормативных актов такая деятельность преследует социально полезные цели — пресечение и раскрытие тяжких преступлений, посягающих на различные общественные отношения, охраняемые уголовным законом. С точки зрения уголовного закона в деятельности лица, сотрудничающего с правоохранительными органами на конфиденциальной основе или являющегося сотрудником таких органов, принимающего участие в преступной деятельности, а возможно, и использующего при этом провокацию, содержатся признаки определенного состава преступления. Норма, позволяющая признавать такие действия правомерными, в Уголовном кодексе РФ отсутствует. В. И. Михайлов справедливо отмечал, что проведение оперативных мероприятий «зачастую не только имеет внешние признаки преступления, но и реально причиняет вред правоотношениям. Следователи и судьи при оценке таких ситуаций исходят прежде всего из отсутствия в уголовном законе конкретной нормы, позволяющей признавать, правомерны ли такие действия, хотя применяемые оперативные мероприятия апробированы общественной практикой, социально допустимы и закрепляются в нормах различных отраслей законодательства, чаще всего обязывающих и предписывающих. …Случаи такой квалификации действий оперативных работников и лиц, содействовавших правоохранительным органам на конфиденциальной основе, хотя и имеющих признаки преступления, но являющихся в сложившихся обстоятельствах единственной практической возможностью пресечь реальное тяжкое преступление, являются не единичными. Такое положение заставляет изыскивать иные, менее эффективные пути пресечения представляющих повышенную общественную опасность преступлений» <1>. ——————————— <1> Михайлов В. И. О нормативном регулировании борьбы с преступностью // Теория, методология и практика таможенного дела. Сб. научных трудов. Ч. 2. М., 1996. С. 242 — 246.
Ситуация относительно пределов уголовной ответственности (или освобождения от нее) для рассматриваемой группы лиц осложняется и несогласованностью положений действующего Закона об ОРД и норм УК, предусматривающих основания освобождения от уголовной ответственности. По нашему убеждению, провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц, для предотвращения более тяжких преступлений является действием общественно полезным. Хотя она и причиняет вред охраняемому объекту, но это происходит в целях защиты более важного объекта, и, как нам представляется, данный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным вредом. Лишь при этих условиях провокационные действия будут оправданными. Данные уголовно-правовые признаки характерны, в частности, для института крайней необходимости (ст. 39 УК). Примечательно, что в науке уголовного права предшествующую преступную деятельность, установленную оперативным путем, как деятельность специально подготовительную уже предлагалось выявлять со ссылкой на крайнюю необходимость. Так, Н. А. Егорова полагает, что в ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. По ее мнению, такого рода действия могут совершаться лишь в ситуации крайней необходимости, когда оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений. Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет «функцию» «подстрекателя» <2>. ——————————— <2> Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 — 28.
Обосновывая эту позицию, исследователь указывает, что коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативных мероприятий, в ходе которых лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет роль подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь «элементом борьбы за право», а особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости <3>. ——————————— <3> Яни П. С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1.
В. И. Михайлов высказывает достаточно интересную точку зрения, согласно которой норма о крайней необходимости выступает своеобразным «эмбрионом», из которого вырастают и другие обстоятельства, исключающие преступность деяния <4>. Данная точка зрения, несомненно, представляет научный интерес и, по мнению некоторых авторов, более отвечает сущности изучаемого вопроса об основаниях освобождения от уголовной ответственности лиц, использующих провокацию при выполнении служебных обязанностей или общественного долга. По их мнению, провокация такого вида не преследует цель искусственного создания условий совершения преступлений правопослушными гражданами с последующим изобличением их, а на стороне провоцирующего отсутствуют мотивы личной заинтересованности. Провокация в таких случаях может являться необходимым и единственным способом уличения преступника в его преступной деятельности, недопущения совершения новых, более тяжких преступлений. Поэтому представляется, что провокация в таких случаях может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния <5>. ——————————— <4> Михайлов В. И. О нормативном регулировании борьбы с преступностью // Теория, методология и практика таможенного дела. Сб. научных трудов. Ч. 2. М., 1996. С. 244. <5> Говорухина Е. В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.
Это положение вызывает категорическое возражение других ученых. Так, профессор Б. В. Волженкин указывал, что столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью <6>. ——————————— <6> Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5.
Двоякое мнение по данной проблеме высказывает профессор П. С. Яни. С одной стороны, он поддерживает профессора Б. В. Волженкина, указывая, что ст. 39 УК все-таки подразумевает несколько иные фактические обстоятельства, нежели те, на которые указывает Н. Егорова. С другой стороны, П. С. Яни признает, что норма о крайней необходимости может в определенных ситуациях рассматриваться в качестве уголовно-правового основания для проведения оперативно-розыскной деятельности. Во многом здесь, конечно, вопрос факта, оценки конкретных обстоятельств, вряд ли более четко формализуемых, чем это сделано законодателем в ст. 39 УК <7>. ——————————— <7> Яни П. С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1.
Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы «всучить» (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным» и «разоблачения потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников» <8>. ——————————— <8> Мишин Г. Борьба с взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3.
Рассмотрев основные точки зрения, существующие на сегодняшний день в теории уголовного права по данному вопросу, мы пришли к выводу о том, что провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступной деятельности и виновных в преступлении лиц, для предотвращения более тяжких преступлений может признаваться действием общественно полезным, несмотря на то что и причиняет вред охраняемому объекту. При этом следует помнить, что такие действия совершаются в целях защиты более важного объекта. Попытаемся обосновать свою точку зрения, проанализировав институт обстоятельств, исключающих преступность деяния в УК, и определив место провокации в нем. Необходимо указать, что в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, провокация с целью изобличения преступника, недопущения совершения более тяжкого преступления, по нашему мнению, заслуживает определенного места в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния для такого рода провокаций, по всем выше перечисленным основаниям. Действия сотрудников, действующих под прикрытием, а также сотрудничающих с ними на конфиденциальной основе лиц носят общественно полезный характер, что, в свою очередь, должно устранять саму возможность наступления уголовной ответственности. Причинение вреда агентами всегда носит вынужденный характер, а в большинстве случаев их действия подпадают под крайнюю необходимость. В данной ситуации нанесенный вред не только не должен считаться общественно опасным, но, наоборот, должен признаваться общественно полезным. Следует обратить внимание и на цель крайней необходимости — недопущение наступления гораздо большего вреда правоохраняемым общественным отношениям. Цель деятельности внедренного сотрудника (агента) — выявление всей сети связей преступной организации, предотвращение тем самым возможности продолжения ее членами в дальнейшем преступной деятельности. Деятельность таких лиц направлена на разоблачение преступников, но в процессе этого разоблачения они вынуждены сами участвовать в различных преступлениях. Следовательно, они вынуждены совершать деяния, подпадающие под признаки статей Особенной части УК. Несмотря на это, в заключительной стадии своей деятельности они предоставляют правоохранительным органам информацию, которая позволяет привлечь к уголовной ответственности не только исполнителей, но и организаторов тяжких либо особо тяжких преступлений. Такие действия только подтверждают их общественную полезность и исключают их противоправность. Данный вывод полностью совпадает с положениями, содержащимися в ст. 39 УК «Крайняя необходимость». Так, при крайней необходимости возникает ситуация, когда опасность угрожает охраняемым законом общественным интересам (в нашем случае эта опасность обусловлена длительной преступной деятельностью организации либо сообщества). Предотвратить причинение ущерба этому интересу, устранить грозящую опасность можно только путем причинения вреда другому интересу (путем совершения внедренным лицом ряда преступлений с целью вхождения в доверие к лидерам преступной группы). Обязательным условием непривлечения агента к уголовной ответственности выступает отсутствие в его действиях признаков, позволяющих указать на превышение соответствующих пределов. Рассмотрим некоторые условия правомерности крайней необходимости, которые обязано учитывать внедренное лицо в своей деятельности. Во-первых, причиненный его действиями вред должен быть менее значительным, чем предотвращенный. Вопрос о причиненном вреде должен решаться в каждом отдельном случае самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств. При этом необходимо учитывать характер угрожающей опасности, последствия, которые могли наступить, если бы опасность не была бы предотвращена, и т. д. Возможны случаи, когда внедренное лицо ошибочно полагает, что предотвращает больший вред, чем вред причиненный. На данное обстоятельство влияет недостоверная информация о совершаемых преступниками действиях, быстро меняющаяся обстановка, в которой находится это лицо, и т. д. В подобных случаях действия сотрудника объективно общественно опасны и не могут быть признаны крайней необходимостью. Однако, если лицо, допустившее подобную ошибку, не предвидело и не могло предвидеть подлинного соотношения причиненного и предотвращенного вреда вследствие сильного волнения (в некоторых случаях даже страха), что затрудняет его обдумывание, взвешивание различных вариантов действий или вследствие других причин, оно ввиду добросовестного заблуждения не может быть привлечено к уголовной ответственности. Правомерная провокация, на наш взгляд, возможна лишь при надлежащем исполнении своего служебного или общественного долга. Мы имеем в виду деятельность правоохранительных органов при проведении оперативных мероприятий, а также деятельность лиц, содействующих им на конфиденциальной основе, которые могут прибегать к возможно вынужденной провокации с целью подконтрольности преступной деятельности и своевременному пресечению преступлений. Если же провокация преступления осуществляется из личной заинтересованности (мести, корысти, карьеризма, зависти и т. д.), то такая деятельность должна являться уголовно наказуемой. Провокация, как нам представляется, может быть признана правомерной при наличии ряда условий. Прежде всего это наличие опасности, угрожающей правоохраняемым интересам. То есть осуществление акта правомерной провокации должно быть направлено на предотвращение наличной опасности, непосредственно угрожающей причинением вреда правоохраняемым интересам. О наличии опасности возможно говорить лишь тогда, когда она непосредственно возникла, а не возможна в будущем. Для предотвращения вреда, который может быть причинен в будущем (например, обнаружение замысла на совершение преступления или приготовление к менее тяжкому преступлению), следует предпринимать предупредительные меры, не связанные с причинением ущерба правоохраняемым интересам. Не может, на наш взгляд, являться основанием для правомерной провокации и миновавшая, прекратившаяся опасность (например, если лицо добровольно отказалось от совершения преступления). Основанием для осуществления акта правомерной провокации будет являться противоправное действие человека (совершение преступления, покушение на совершение преступления, приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению). При этом лицо, защищающее какие-либо правоохраняемые интересы от общественно опасного посягательства, в силу служебного или общественного долга, причиняет вред непосредственно провоцируемому. Исходя из сути предлагаемой нормы предотвращенный вред должен быть более значительным, чем совершенный при провокационных действиях, иначе нет смысла прибегать к таким мерам. Второе основание правомерности осуществления провокации заключается в том, что опасность, угрожающая правоохраняемому интересу, не может быть устранена при данных обстоятельствах другими средствами, кроме как причинением вреда тоже правоохраняемым интересам, т. е. это должен быть единственный эффективный способ устранения опасности и предотвращения более значительного вреда. В противном случае не исключается уголовная ответственность провокатора. Третье условие правомерности провокации заключается в том, что причиненный вред должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный. Превышением пределов правомерной провокации будет являться причинение провокационными действиями вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности. Если охраняемым интересам причиняется вред равный или более значительный, чем предотвращенный, то такое превышение должно повлечь за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда. Вопрос о том, меньше ли причиненный вред вреда предотвращенного, должен решаться (как и при крайней необходимости) в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств. При этом необходимо учитывать характер угрожавшей опасности, последствия, которые могли наступить, если бы опасность не была предотвращена, и т. д. Если же лицо, осуществляющее правомерную провокацию, полагало, что оно предотвращает больший вред, чем причиняемый провокационной деятельностью, не предвидело и не могло предвидеть подлинного соотношения причиненного и предотвращенного вреда, то ввиду отсутствия вины провоцирующее лицо, по нашему убеждению, не может быть привлечено к уголовной ответственности. Подводя итог нашим рассуждениям, мы предлагаем рассмотреть ученым вопрос о возможности включения в УК нормы о провокации как обстоятельстве, исключающем преступность деяния. В связи с этим предлагаем возможный вариант ст. 39.1 УК: «Статья 39.1. Правомерная провокация <9>. ——————————— <9> Термин «правомерная провокация» был предложен молодым ученым Е. В. Говорухиной. Нами он используется как наиболее подходящий и более полно раскрывающий содержание рассматриваемых нами действий. См.: Говорухина Е. В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.
1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии правомерной провокации, то есть для защиты жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, если она совершается при правомерном выполнении лицом, уполномоченным на то государством своего служебного или общественного долга, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов правомерной провокации. 2. Превышением пределов правомерной провокации признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности со стороны провоцируемого, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда».
Пристатейный библиографический список
1. Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5. 2. Говорухина Е. В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. 3. Михайлов В. И. О нормативном регулировании борьбы с преступностью // Теория, методология и практика таможенного дела. Сб. научных трудов. Ч. 2. М., 1996. С. 242 — 246. 4. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 — 28. 5. Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. 6. Яни П. С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1.
