Соотношение оперативного опроса и допроса свидетеля

(Чашин А. Н.) ("Адвокатская практика", 2013, N 6) Текст документа

СООТНОШЕНИЕ ОПЕРАТИВНОГО ОПРОСА И ДОПРОСА СВИДЕТЕЛЯ

А. Н. ЧАШИН

Чашин Александр Николаевич, председатель коллегии адвокатов Магаданской области "Дальневосточная", кандидат юридических наук.

В статье описывается методика проведения опросов в рамках оперативного сопровождения уголовных дел. Поднимаются вопросы законности такого оперативно-розыскного мероприятия, а также использования его результатов в качестве доказательств по уголовному делу.

Ключевые слова: опрос, допрос, оперативно-розыскная деятельность, негласная видеозапись.

The ratio of operational survey and examination of the witness A. N. Chashin

This paper describes the methodology of surveys within the operational support of criminal cases. The issues of the legality of such an operational-search activities, as well as the use of its results as evidence in a criminal case.

Key words: interviews, examinations, operational-search activity, covert video recording.

Режим сбора и фиксации доказательственной информации по уголовному делу стороной обвинения предусматривает два вида деятельности: уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную. В рамках каждой из них уполномоченное должностное лицо сталкивается с носителями юридически значимой информации. Если такая информация сообщается представителю правоохранительных органов устно, то ее можно закрепить двумя основными способами. Первый - это допрос свидетеля, в который вносятся показания этого участника уголовного процесса (ст. 79 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (в ред. от 23.07.2013, далее - УПК РФ)) <1>. Второй - опрос как оперативно-розыскное мероприятие (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 28.06.2013, далее - ФЗ об ОРД) <2>). Сегодня стороне защиты на практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда институт допроса свидетеля подменяется оперативно-розыскным опросом. Так, например, по уголовному делу N 30633 <3> с братом обвиняемого была проведена устная беседа сотрудником уголовного розыска. В ходе беседы опрашиваемый рассказал, что его брат причинил телесные повреждения своему соседу по общежитию. Беседа была зафиксирована на видео - и аудионосители, рассекречена и направлена следователю для приобщения к материалам уголовного дела. В дальнейшем опрошенное лицо не допрашивалось. Никаких иных доказательств вины обвиняемого в материалах дела не было, именно в таком виде оно ушло в суд. -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921. <2> Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349. <3> Уголовное дело N 30633 // Архив коллегии адвокатов Магаданской области "Дальневосточная".

Удобство для стороны обвинения такой подмены налицо и сводится к следующим моментам: 1. Являясь родственником (братом) подозреваемого, опрашиваемое лицо не предупреждается о праве не свидетельствовать против своих близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) <4>). Здесь сотрудники уголовного розыска помогают следователю обойти конституционную гарантию свидетельского иммунитета в уголовном процессе. Вряд ли брат дал бы показания против брата. Но поговорить с оперуполномоченным он не отказался, и доказательство было сформировано. -------------------------------- <4> Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445.

2. Проводя оперативный опрос, не нужно предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (в ред. от 23.07.2013, далее - УК РФ) <5>). Таким образом, обходится еще одна процессуальная гарантия. Опрашиваемое лицо, руководствуясь своими мотивами (не исключая мотива элементарного страха перед физически развитым сотрудником уголовного розыска), может наговорить в такой беседе с три короба любой информации, которую хочет услышать полицейский (сиречь - которая требуется следователю для обеспечения нормального продвижения уголовного дела в суд). -------------------------------- <5> Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.

3. Опрашиваемое лицо освобождается от моральных претензий со стороны лица, в отношении которого им сообщается информация, ложащаяся в основу обвинительного доказательства. Как правило, в маргинальной (да и в любой иной) среде знакомые с неохотой дают свидетельские показания в отношении знакомых, понимая, что, вероятнее всего, им придется объясняться с лицом, привлекаемым к уголовной ответственности. В этом отношении оперативный опрос весьма удобен: на любую претензию со стороны обвиняемого опрошенное лицо с легкостью ответит, что ничего им не подписано. И это действительно так. Другое дело, что полученное в ходе оперативного опроса доказательство и не требует подписи опрашиваемого - вполне достаточно гирлянды подписей сотрудников полиции. 4. Всем юристам, практикующим по уголовным делам, хорошо известны трудности, связанные с таким неудобным для суда источником доказательственной информации, как свидетельские показания. Если лицо, допрошенное на предварительном следствии, уклоняется от явки в суд, а одна из сторон (как правило, защита) возражает против оглашения протоколов допросов этого лица, то другая сторона (и суд) такое доказательство теряет (за некоторыми исключениями, вроде смерти свидетеля и т. п., - ч. 2 ст. 281 УПК РФ). В тех же случаях, когда допрос подменяется опросом, вызывать опрошенное лицо в суд вообще не нужно: здесь доказательством будут не свидетельские показания, а вещественное доказательство, осматриваемое в порядке ст. 284 УПК РФ (носитель аудио - или видеозаписи), протокол их осмотра (оглашается в порядке ст. 285 УПК РФ), а также иные документы - они также оглашаются на основании ст. 285 УПК РФ (аннотация опросной беседы). Итак, никакая норма уголовно-процессуального закона не предусматривает такого удобнейшего для полицейских органов доказательства, как изобретенный ими разведывательный опрос. Черпнув вдохновения в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности, отечественные сыщики придумали такое мероприятие, которое обходит гарантии от свидетельствования против родных и близких, от лжесвидетельства, при этом полностью раскрепощает (освобождая от морально-этических проблем с обвиняемым, а также от обязанности предстать перед строгими очами судьи) лицо, информируемое о событии преступления (либо выдаваемое правоохранительными органами за такое лицо). Считаем, что такая практика максимально порочна. Действующее законодательство предъявляет к результатам оперативно-розыскной деятельности основное требование - на их основе должно быть сформировано доказательство (п. 4 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утв. Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007) <6>). Для опроса как оперативно-розыскного мероприятия такое доказательство - допрос. Именно в этом месте происходит подмена. Она не совсем явная: казалось бы, протокол осмотра носителя видеозаписи - это тоже доказательство. Но дело в том, что оно сформировано не на основе оперативной информации, а из оперативной информации. При этом, как мы показали выше, полностью теряются все конституционные гарантии прав личности в уголовном процессе. Полностью солидаризируемся с мнением Е. А. Доли, который пишет: "...на допросе свидетель, ранее опрошенный оперативным работником, обязан сообщить следователю сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, а не для дела оперативного учета. То обстоятельство, что указанные сведения могут по содержанию совпасть... не дает основания для отождествления указанных данных (доказательств и результатов ОРД) и тем более подмены доказательств результатами ОРД... Содержание свидетельских показаний составят данные (сведения), сформированные под воздействием уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы (в иных условиях и ином порядке), что в конечном итоге не может не сказаться и на их содержании. Как свидетельствует практика, содержание, полученное в ходе опросов и допросов одних и тех же лиц, как правило, различается... В силу этого придать результатам ОРД доказательственное значение невозможно в принципе. По этой же причине результаты ОРД (оперативно-розыскное содержание) ни при каких условиях не могут быть преобразованы в доказательства" <7>. Защитникам следует указывать на недопустимость таких доказательств, хотя сделать это будет непросто. Прямого нарушения буквы закона нет, скорее, нарушены принципы уголовного судопроизводства, а когда речь заходит о таком философско-отвлеченном понятии, как принцип, внимание судьи почему-то рассеивается. При традиционном для российского уголовного процесса обвинительном уклоне опасность освещенных в нашей статье оперативно-розыскных опросов налицо. Их потенциал в случае формирования попустительской судебной практики огромен, можно сказать, неисчерпаем. Приобщить к материалам уголовного дела видеозапись беседы кого угодно с сотрудником уголовного розыска, на которого в дальнейшем суд не сможет даже посмотреть, - это рог изобилия для тех следователей, которым сложно работать в рамках действующего уголовно-процессуального закона. -------------------------------- <6> Российская газета. 16.05.2007. N 101. <7> Доля Е. А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 50 - 51.

Следует согласиться с Г. Н. Шергиным, который считает, что при определенных ситуациях гласный опрос может быть признан доказательством, а негласный - не может. "Естественно, - пишет он, - что при негласном опросе зафиксировать показания опрашиваемого в объяснении не удастся. Следовательно, применяются справка и рапорт. Однако они не имеют самостоятельного доказательственного значения, поскольку указанные в них сведения подтверждаются только заинтересованным оперативным работником, а опрошенное лицо не дает никаких обязательств касательно сообщения достоверных сведений. С учетом изложенного такие материалы подлежат применению только при подготовке гласного опроса или следственного действия (допроса) с фиксацией ранее добытых сведений в порядке, отвечающем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам" <8>. В описываемом нами случае сотрудники полиции поступают хитрее: сам опрос гласный, а негласная только его видеозапись. Этим они обходят не только закон, но и юридическую доктрину. -------------------------------- <8> Шергин Г. Н. Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "опрос" в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве // Российский юридический журнал. 2010. N 3. С. 90 - 91.

В заключение опишем, как именно оформляется найденный нами в уголовном деле N 30633 оперативно-розыскной опрос. Документы следующие: 1. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Опрос с использованием негласной аудио-, видеозаписи". 2. Аннотация о содержании разговора информированного лица с сотрудником ОУР. 3. Цифровой носитель информации (DVD-диск). 4. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну. 5. Постановление начальника горрайлиноргана полиции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю. 6. Сопроводительное письмо (из полиции в следствие). 7. Протокол осмотра предметов (DVD-диска). 8. Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (DVD-диска). 9. Протокол осмотра документов (т. е. постановления начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия и проч.). 10. Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (постановления начальника горрайлиноргана полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия и проч.). Резюмируя вышеизложенное, призываю коллег к осторожности. Будьте бдительны и готовы к новым полулегальным изобретениям отечественной правоохранительной системы. Предупрежден - значит вооружен. Если раньше человек был уверен, что его слова станут доказательством только после заверения собственной подписью, то теперь любое слово, оброненное в любой беседе (мы же не можем знать, под какой именно личиной скрывается полицейский, а опрос может быть и негласным, а не таким, как описан нами), может стать доказательством по уголовному делу.

Литература

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. N 4. Ст. 445. 2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921. 3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954. 4. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. от 28.06.2013) // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349. 5. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утв. Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007) // Российская газета. 16.05.2007. N 101. 6. Уголовное дело N 30633 // Архив коллегии адвокатов Магаданской области "Дальневосточная". 7. Доля Е. А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. N 10. С. 46 - 51. 8. Шергин Г. Н. Возможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "опрос" в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве // Российский юридический журнал. 2010. N 3. С. 89 - 92.

------------------------------------------------------------------

Название документа