(Гусев В. А.) («Российский следователь», 2011, N 15)
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЙ МЕХАНИЗМ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕШЕНИЯ <*>
В. А. ГУСЕВ
——————————— <*> Gusev V. A. Legislative mechanism of observance of rights and freedoms of man and citizen in effectuation of operative-search activity: problems and ways of solution thereof.
Гусев Владимир Александрович, заместитель начальника Дальневосточного юридического института МВД России по научной работе, кандидат юридических наук, доцент.
Статья посвящена актуальным вопросам реализации законодательного принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности. В процессе их изучения на основе анализа научной литературы, норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства предлагаются возможные пути решения выявленных проблем.
Ключевые слова: права и свободы человека и гражданина, оперативно-розыскная деятельность, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий.
The article is devoted to topical issues of realization of legislative principle of respect and observance of rights and freedoms of man and citizen in operative-search activity. In the process of study thereof, in the work, on the basis of analysis of scientific literature, norms of operative-search and criminal-procedure legislation the author proposes the possible ways of solution of detected problems.
Key words: rights and freedoms of man and citizen, operative-search activity, grounds and conditions of conducting operative-search measures.
Провозглашение в ст. 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> (далее — ФЗ об ОРД) принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также законодательная попытка создать основу для механизма его реализации в ст. 5 ФЗ об ОРД, безусловно, имеет исключительное значение для признания ОРД в качестве правомерного вида государственной деятельности, соответствующего международным стандартам защиты прав личности. Однако эффективность обеспечения этих прав и свобод обусловлена прежде всего качеством системы законодательных норм, регламентирующих процедурно-процессуальные аспекты их соблюдения при осуществлении ОРД. Именно в этом аспекте ст. 5 ФЗ об ОРД имеет существенные и очевидные недостатки. ——————————— <1> См.: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 28 декабря 2010 г.).
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД «органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции». Нетрудно заметить, что указанное положение не привносит в правовой механизм ничего нового, по существу, повторяя принцип ОРД, закрепленный в ст. 3 ФЗ об ОРД. Ряд исследователей прямо указывают на декларативный характер ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД <2>. ——————————— <2> См.: Нагиленко Б. Я., Асташина Т. В., Косарева Т. В. Понятие оперативно-розыскной деятельности: содержание и правовое регулирование: Курс лекций. Ч. 1. Домодедово: ВИПК МВД России, 2010. С. 14.
Помимо того, что в ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД необоснованно, на наш взгляд, ограничивается перечень прав личности, подлежащий соблюдению в процессе ОРД, а свободы не упоминаются вообще, сравнительный анализ ч. 1 и ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД позволяет обнаружить другие явные противоречия. Во-первых, в ч. 3 вновь появляется упоминание о свободах граждан, а во-вторых, в ч. 1 прямо указано, что соблюдение прав человека должно обеспечиваться при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а в ч. 3 речь уже идет о действиях органов, осуществляющих ОРД, которые могут привести к их нарушению. Необходимо отметить, что данное законодательное несоответствие уже становилось предметом научного обсуждения <3>. ——————————— <3> См.: Чечетин А. Е. О соотношении понятий оперативно-розыскных мероприятий, действий и мер // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 35.
Действительно, анализ проведенных ранее исследований позволяет сделать вывод о том, что ОРМ и «действия органов, осуществляющих ОРД» (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД) — несовпадающие понятия. С одной стороны, ОРМ рассматриваются как совокупность, алгоритм взаимообусловленных действий <4>. С другой стороны, несмотря на ст. 1 ФЗ об ОРД, в соответствии с которой ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ, необходимо отметить, что ОРД не ограничивается только проведением ОРМ. Как совершенно справедливо отмечают ученые, ОРМ далеко не исчерпывают всего содержания ОРД, наряду с ними соответствующие правоохранительные органы осуществляют другие действия, не включенные в перечень ст. 6 ФЗ об ОРД, и таких действий неизмеримо больше <5>. ——————————— <4> См.: Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 3 — 4. <5> См.: Атмажитов В. М. О совершенствовании правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Проблемы совершенствования оперативно-розыскного законодательства (материалы «круглого стола», посвященного 10-летию принятия Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») / Под ред. д. ю.н. В. И. Елинского. М.: ВНИИ МВД России, 2005. С. 24; Железняк Н. С. К вопросу о соотношении оперативно-розыскных мероприятий и оперативно-розыскной деятельности // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики: Материалы научно-практического семинара / Отв. ред. В. М. Атмажитов. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 29 — 30.
Таким образом, органы, осуществляющие ОРД, должны обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина как при проведении ОРМ, так и при осуществлении иных действий, которые могут привести к их нарушению. К таким действиям, повлекшим нарушение прав и свобод граждан, можно отнести, например, разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, установление засады в служебном или жилом помещении без согласия его владельцев, склонение лица к оказанию конфиденциального содействия с применением психологического насилия, безосновательную постановку лица на оперативно-розыскной учет и многие другие действия, которые не входят в содержание ОРМ <6>. В этой связи полагаем, что в ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД законодателем применен более емкий термин «действия», соответственно целесообразно исключить из ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД словосочетание «при проведении оперативно-розыскных мероприятий». ——————————— <6> См.: Чечетин А. Е. О соотношении понятий оперативно-розыскных мероприятий, действий и мер. С. 35.
Вместе с тем ключевой проблемой создания эффективного механизма обеспечения прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, на наш взгляд, является проблема оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, их ограничивающих. В соответствии с положениями ст. 7 ФЗ об ОРД основания для проведения ОРМ являются общими для любого из них и не зависят от того, ограничивают они конституционные права граждан или нет. Однако при формировании условий законодатель в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД предписывает, что проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека, «допускается на основании судебного решения и при наличии информации: 1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. 3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации». Нетрудно заметить, что указанные «условия» совпадают с некоторыми «основаниями». Так, «основание», содержащееся в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД, практически идентично «условиям» в п. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, за тем лишь исключением, что по указанным противоправным деяниям предварительное следствие должно быть обязательным. А вот «основание» в подп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД абсолютно, слово в слово, совпадает с «условием» в п. 3 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. Да и формулировка «оснований» и «условий» позволяет предположить одинаковую природу их происхождения: «ставшие известными сведения о…» в п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД и «при наличии информации о…» в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. В связи с этим полагаем, что перечисленные в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД «условия» относятся к основаниям проведения ОРМ, ограничивающим конституционные права граждан, и должны содержаться в ст. 7 ФЗ об ОРД. Вызывает недоумение и формулировка «условия», содержащаяся в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, в соответствии с которой прослушивание телефонных переговоров допускается только по категориям преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких. То есть в данном случае законодатель еще более сужает возможности проведения ОРМ, ограничивающего право на тайну телефонных переговоров: помимо того, что по данному преступлению должно быть обязательным предварительное следствие, оно еще должно относиться и к определенной категории (не ниже средней тяжести). Такой законотворческий подход, на наш взгляд, не только усложняет восприятие оснований и условий проведения ОРМ, но и не способствует более эффективной защите прав и свобод личности. Во-первых, как справедливо отмечает А. Е. Чечетин, законодатель фактически признает право на тайну телефонных переговоров более значимым относительно права на тайну переписки и неприкосновенность жилища, что не соответствует ст. 23 Конституции РФ, в которой эти права закрепляются как равнозначные <7>. Во-вторых, само законодательное ограничение оснований проведения ОРМ, затрагивающих конституционные права личности, только по преступлениям, по которым предварительное следствие обязательно или относится к определенной категории по степени тяжести, вызывает у нас обоснованные сомнения. Прежде всего потому, что аналогичные по своей сущности следственные действия (осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск в жилище, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут осуществляться по всем категориям уголовных дел, вне зависимости от формы предварительного расследования или степени тяжести преступления <8>. Тогда как конституционные права человека и гражданина при осуществлении таких следственных действий в процессе дознания ограничиваются не в меньшей степени (если не в большей!), нежели при проведении аналогичных ОРМ. ——————————— <7> См.: Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография. М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2006. С. 170. <8> Единственным исключением здесь является ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой контроль и запись переговоров допускаются только по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях. Однако в данном случае, мы полагаем, имеет место банальное копирование указанных законодательных ограничений, содержащихся в более раннем ФЗ об ОРД (1995 г.), в более поздний УПК РФ (2001 г.), который впервые и ввел следственное действие «контроль и запись переговоров», аналогичное оперативно-розыскному мероприятию «прослушивание телефонных переговоров».
В связи с этим представляет интерес мнение А. Ю. Шумилова, который в своем проекте новой редакции ФЗ об ОРД предлагает разрешить проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, не по преступлениям, по которым обязательно производство предварительного следствия, а принимать такое решение с учетом характера и степени общественной опасности противоправного деяния, а также тяжести возможных или наступивших последствий <9>. Следует отметить, что у такого подхода есть как свои сторонники, так и противники. Например, С. И. Захарцев также отмечает, что при принятии решения о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права личности, судья вне зависимости от степени тяжести преступления должен руководствоваться направленностью, степенью и характером общественной опасности преступления <10>. В то же время А. Е. Чечетин подчеркивает, что в основе законодательного деления преступлений на категории лежит их различный характер и степень общественной опасности, следовательно, степень и уровень общественной опасности, а также и «направленность» преступлений уже определены законодателем и нет необходимости их пересматривать в судебном порядке, необходимо допустить возможность проведения всех рассматриваемых ОРМ по преступлениям средней тяжести <11>. ——————————— <9> См.: Шумилов А. Ю. Новая редакция оперативно-розыскного закона России: открытый проект: Научно-справочное пособие. М., 2004. С. 12. <10> См.: Захарцев С. И. Оперативно-розыскные мероприятия: теория и практика: Монография / Под ред. В. П. Сальникова. СПб., 2004. С. 236. <11> См.: Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий. С. 169 — 170.
На наш взгляд, решение данной оперативно-розыскной проблемы также может быть заимствовано в более развитой уголовно-процессуальной отрасли права и научного знания. Так, в ст. 165 УПК РФ, определяющей судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия, помимо того, что «ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей…» и «рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление…», что конкретно, как и по каким критериям оценивает судья — ничего не сказано. Однако, по мнению ряда исследователей, содержанием деятельности суда в данном случае выступает уголовно-процессуальное доказывание (познание), основным содержанием которого является проверка и оценка представленных сведений в целях установления оснований для принятия конкретного процессуального решения <12>. ——————————— <12> См.: Каретников А. С., Арзамасцева К. А. Является ли деятельность суда по рассмотрению и разрешению ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования судебным контролем? // Российская юстиция. 2010. N 4. С. 67.
Таким образом, первоначально следователь (дознаватель) собирает, проверяет и оценивает доказательства с точки зрения их достаточности для возбуждения перед судом ходатайства о проведении следственного действия, ограничивающего конституционные права личности. Судья оценивает сведения, изложенные в ходатайстве, иные документы, прилагающиеся к нему, и на их основе принимает решение, которое не ограничивается в законодательном порядке категорией преступления или формой предварительного расследования. Данное решение принимается с учетом законодательно определенных оснований проведения каждого конкретного следственного действия, предусмотренного гл. 25 УПК РФ. Так, например, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). «Эти предписания, — отмечает Е. А. Доля, — построены на учете объективной особенности той части преступного и послепреступного бытия, согласно которой орудия преступления, другие предметы, документы и ценности, связанные с преступлением, как правило, сохраняются после совершения преступления и находятся в каком-либо месте или у какого-либо лица. Соответствие данных предписаний закона действительности проверено уголовно-процессуальной практикой предшествующих поколений. Это соответствие подтверждается и практикой законного, своевременного и обоснованного производства обысков в настоящее время» <13>. То есть субъект, ходатайствующий о проведении следственного действия, и судья оценивают фактические данные, установленные в ходе расследования уголовного дела, с точки зрения наличия в них оснований для принятия решения о его проведении. Эти фактические данные должны быть достаточными для того, чтобы предполагать, что в жилище какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для уголовного дела. Вместе с тем «достаточность» этих данных является оценочным критерием и определяется следователем и судьей через призму имеющегося опыта расследования и рассмотрения других уголовных дел. ——————————— <13> Доля Е. А. Конституция Российской Федерации не препятствует установлению истины в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2009. N 12. С. 57.
Основываясь на приведенных выше суждениях, полагаем целесообразным при законодательном определении оснований для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, отказаться от указания формы предварительного расследования и степени тяжести преступления. В качестве критерия обоснованности принятия решения о проведении таких ОРМ определить достаточность данных, позволяющих предположить, что проведение данного конкретного ОРМ, ограничивающего конкретное конституционное право или свободу личности, будет способствовать решению задач, предусмотренных ст. 2 ФЗ об ОРД. Предложенный вариант решения выявленных противоречий оперативно-розыскного законодательства позволит, на наш взгляд, по аналогии с уголовным процессом, должностному лицу органа, осуществляющего ОРД, оценить собранные оперативно-розыскные материалы с точки зрения достаточности для обращения с ходатайством к судье о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права личности. В свою очередь судья изучает и оценивает представленное руководителем органа, осуществляющего ОРД, мотивированное постановление (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД). В данном постановлении должны быть изложены сведения, содержащие достаточные данные, подтверждающие обоснованность проведения данного конкретного мероприятия в отношении данного конкретного лица. Однако, как показывает анализ оперативно-розыскной практики, в некоторых случаях изложить в постановлении все фактические данные о противоправной деятельности лица, позволяющие судье определить необходимость и целесообразность проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права личности, не представляется возможным. Именно поэтому законодатель предусмотрел в ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД, что по требованию судьи ему могут предоставляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Полагаем, что данные материалы должны представлять собой документы, соответствующим образом зарегистрированные и содержащиеся в делах оперативного учета (по аналогии с материалами уголовного дела). Завершая обсуждение данного проблемного аспекта обоснованности проведения ОРМ, ограничивающих права и свободы человека и гражданина, необходимо отметить, что, по нашему мнению, ч. 2 и ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, по существу, содержат не условия, а основания проведения данных мероприятий. Из этого следует, что основания проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы личности, необходимо систематизировать. В этой связи нам наиболее близка позиция А. Е. Чечетина, который подчеркивает, что детальная постатейная регламентация ОРМ позволит, с одной стороны, сформировать необходимый правовой механизм действий оперативно-розыскных служб, обеспечивающий большую активность и наступательность в борьбе с преступностью, а с другой — усилить гарантии прав граждан, попавших в сферу ОРД <14>. Вместе с тем вызывает определенные сомнения необходимость формулировки оснований проведения ОРМ в отдельной статье ФЗ об ОРД <15>. ——————————— <14> См.: Чечетин А. Е. Проект законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Полицейское право. 2006. N 4. С. 83. <15> Там же. С. 83.
На наш взгляд, более рационально было бы основания и условия проведения каждого отдельного ОРМ определить в соответствующей статье, которая содержала бы четкую процедуру его проведения в соответствии с алгоритмом действий и способами познания, используемыми в том или ином мероприятии. В этой связи представляет интерес мнение В. Ф. Луговика, который полагает, что перспективным направлением совершенствования оперативно-розыскного законодательства является регулирование правовых процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий, так как именно четко регламентированная процедура может раскрыть суть оперативно-розыскного мероприятия <16>. Такая законотворческая инициатива согласуется с позицией Европейского суда по правам человека, в решениях которого неоднократно подчеркивалось, что одной из важных гарантий обеспечения выступает четкая регламентация процедурных вопросов <17>. Здесь мы также не видим препятствий для заимствования в оперативно-розыскное законодательство по аналогии уголовно-процессуальных правовых конструкций, определяющих основания и порядок проведения каждого конкретного следственного действия. ——————————— <16> См.: Луговик В. Ф. Перспективы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. Омск: Омский юридический институт, 2010. С. 22. <17> См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 671.
