Проблема единой системы источников права

(Гарашко А. Ю.) («История государства и права», 2012, N 21) Текст документа

ПРОБЛЕМА ЕДИНОЙ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА <*>

А. Ю. ГАРАШКО

——————————— <*> Garashko A. J. Problem of uniform system of sources of the right.

Гарашко Анна Юрьевна, адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД России.

В статье дается системный анализ источников права в широком значении. Исследованию подвергаются системные свойства отдельных источников права, системообразующие элементы и свойства систем источников права в ракурсах различных типов правопонимания, базовых правовых систем современности, форм права. Вследствие полисемантичности и противоречивости источников права в юридической науке делается вывод о невозможности представления единой модели их системы.

Ключевые слова: система, элемент, системные свойства, свойства системы, системообразующий источник права, структурность, организованность, взаимодействие с окружающей средой, множественность, когерентность, эмерджентность, системность источников права.

The article presents a systematic analysis of sources of law in the broadest sense. Research by the author are highlighted systemic properties of individual sources of law, backbone elements and properties of systems of sources of law in perspectives of different types of law, basic legal systems of contemporary forms of law. Due to polysemy and contradictory of sources of law in jurisprudence the conclusion about impossibility of representation of uniform model of their system becomes.

Key words: system, element, system properties, properties of system, backbone source of the law, structuring, organization, interaction with environment, plurality, coherency, emergency, systematic of sources of law.

С середины XX в. (период становления системной методологии) понятие «система источников права» стало актуальным как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Часто его можно встретить и в современной юридической литературе, что объясняется рядом причин. Во-первых, кажется очевидной зависимость действенности и эффективности права от его системности. Следствием признания права системой является позиция, в соответствии с которой упорядоченность и организация не могут возникнуть из хаоса. Так, источники права, как и само право, a priori признаются системой. Во-вторых, в отечественной юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы. В-третьих, многие ученые, занимающиеся проблемой системности источников права, безоговорочно свидетельствуют о наличии системы, помещая в ее основу либо позицию «суверена независимого политического общества» <1>, либо существование в рамках правовой системы процесса систематизации источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т. п. (результатом которого должно явиться существование системы), либо простое перечисление элементов данной системы. Обозначенные тенденции порождают миф о не требующей доказывания очевидности наличия системы источников права и, в связи с этим, отсутствии необходимости в их отдельном системном исследовании. Это подтверждается и тем фактом, что до сих пор в юридической науке, не принимая во внимание фрагментарных усилий, не был осуществлен полномасштабный и полноценный анализ источников права в контексте системной методологии. Можно предположить, что ученые негласно заключили своеобразную конвенцию по вопросу единообразного использования понятия «система источников права» на основании нежелания брать на себя «ответственность» за утверждение однозначного вывода о столь неоднозначном предмете исследования. ——————————— <1> Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М.: Инфра-М, 2011. С. 157.

Следует отметить в отношении первой сформулированной нами позиции, что гипотеза без дальнейшей достаточно обоснованной аргументации никогда не превратится в теорию, а принятие какого-либо положения лишь на веру выходит за рамки науки. Апологеты второй точки зрения упускают из вида все иные, за исключением нормативных правовых актов, источники права. Кроме того, для признания некоторой совокупности системой недостаточно лишь утверждения одного факта иерархичности (на основе сомнительного критерия — юридической силы). Третья позиция также дискуссионна, так как не в состоянии отразить целостную картину, фрагментарно освещая или только сами формальные источники права, или их внешние интегрирующие факторы. На наш взгляд, исследование системности источников права, анализ наличия в их среде самостоятельной системы либо совокупности, отдельные сегменты которой обладают системными свойствами, связаны с определенными трудностями наподобие герменевтического круга. Во-первых, обладая некой целостностью элементов, мы не можем основывать вывод о наличии или отсутствии системы на первоначальных (досистемных) свойствах данных элементов, т. к. в системе они по причине эмерджентности могут приобрести качественно иной характер. Во-вторых, о существовании системы можно говорить на основе выделенных системных свойств и системообразующих элементов, но их существование можно подтвердить только в уже созданной системе, в то время как на премьерной стадии исследования мы обладаем лишь совокупностью элементов. Таким образом, единственным выходом является предположение идеи существования системы (модели в сознании исследователя), далее — экстраполяция общесистемных свойств на данную модель и выделение иных (уникальных для данной системы) системных свойств и системообразующих элементов. После этого необходимо выбрать одно из трех направлений. При положительном результате (определение всех общесистемных свойств, фиксация синергетических и иных системных свойств и системообразующего элемента) можно говорить о наличии органичной системы и далее анализировать иные ее особенности с целью определения видовой и типовой принадлежности. При отрицательном результате (отсутствие хотя бы одного из общесистемных свойств или системообразующего элемента) следует вести речь о совокупности, конструкте, организации и т. п., элементы которой, однако, могут обладать системными свойствами как некими внутренними интенциями, потенциальными возможностями для включения их в систему либо иными характеристиками, так или иначе связанными с системностью источников права. Также в некоторых случаях можно говорить о наличии условной или механической системы (при отсутствии синергетических свойств и компенсаторном характере данной целостности, выражающемся в невозможности ее самоорганизации). Кроме того, несмотря на констатацию отсутствия системы, в ряде случаев значимым может являться анализ системных свойств отдельных источников права, позволяющий познать не только их характеристики и особенности, но и функции: «Каждое свойство элемента потенциально является функцией» <2>. ——————————— <2> Проблемы методологии системного исследования / Ред. кол. И. В. Блауберг и др. М.: Мысль, 1970. С. 53.

Применительно к данному исследованию мы выделили следующие общесистемные свойства: структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов). С позиции юснатуралистического типа правопонимания, на источники права оказывает влияние множество различных факторов, в том числе неправового характера, обусловливающих невозможность выявления почти никаких общих свойств и системообразующих элементов у данных источников (божественная воля, человеческие эмоции, природа вещей, разум человека, народный дух и т. д.), а поэтому термин «система» в данном случае неприменим. На это обстоятельство указывал и М. Н. Марченко, подчеркивая следующее: «…естественное право по своей природе и характеру, в отличие от позитивного права, — это в своей основе никак не объективированное и формально не организованное право. Содержание, принципы, требования, идеи и другие им подобные естественно-правовые компоненты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном, систематизированном, формально организованном виде» <3>. ——————————— <3> Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Проспект, 2011. С. 91.

В связи с этим следует вести речь только о системе источников позитивного права (внутри одного и того же типа — функциональная системность, то есть изменения одного элемента закономерно приводят к изменению других, а между разными типами, например, между нормативным правовым актом и судебным прецедентом — содержательная, то есть сообразная внутренней логике). Для целостности источников позитивного права имманентны: структурность (наличие элементного состава, иерархических связей), организованность (функционирование для достижения общей цели — упорядочивания отношений), множественность, когерентность, эмерджентность, взаимодействие с окружающей средой (преимущественно с отрицательной обратной связью, обеспечивающей гомеостаз). Иные системные свойства: формальность, умеренная закрытость, неорганичность, относительная гетерогенность. Системообразующий элемент (фактор) — государство. А значит, в данном случае можно говорить о механической, искусственно созданной и поддерживаемой системе. Совокупность источников государственного права обладает следующими общесистемными свойствами: структурность (иерархия на основе юридической силы и уровня правотворческого органа), организованность (общая цель — упорядочивание отношений в социуме, воспроизводство государственного права), когеренция, взаимодействие с окружающей средой, характеризующееся отрицательной обратной связью (то есть единственным внешним фактором, влияющим на данную совокупность, является государство, сама же совокупность на государство и окружающую среду в целом практически не влияет), множественность, суммативность (отсутствие эмерджентности; при увеличении или сокращении количества компонентов она не претерпевает заметных функциональных изменений, но может изменять свои размеры и границы). К системным свойствам источников государственного права следует отнести нижеуказанные: гомеостаз, поддерживаемый усилиями государства, формальность, гомогенность, предсказуемость, закрытость, механистичность. Отсутствие системообразующего элемента компенсируется государственным воздействием. Можно сделать вывод, что источники государственного права представляют собой несистемную совокупность, элементы которой обладают рядом системных свойств. Совокупность источников обычного права обладает определенной организованностью (стремлением к достижению баланса в социуме), множественностью, когерентностью, эмерджентностью, в большей степени положительной обратной связью с окружающей средой. Однако она слабо структурирована (обычаи и традиции не имеют иерархии, подсистем), что в определенной степени компенсируется органичностью. Кроме того, данной целостности имманентны: устойчивость (гомеостаз), невысокая степень энтропии (вследствие стихийного образования), линейность, децентрализация, непрерывность функционирования, немеханистичность, неформальность, открытость, синкретичная связь с моралью, самовоспроизводство и др. Системообразующий элемент — общественный авторитет. На основе вышеобозначенного можно сказать, что источники обычного права представляют собой органичную систему, а вышеперечисленные характеристики являются свойствами системы в целом. Совокупность источников международного права характеризуется двойственностью, проявляющейся в одновременном существовании источников собственно международного права и межгосударственного права, что также обусловливает одномоментное наличие противоположных системных свойств источников данной формы права. Источникам межгосударственного права имманентны: динамичность, структурность, организованность, когерентность, множественность, нелинейное с отрицательной обратной связью взаимодействие с окружающей средой, неорганичность, формальность, центростремительность, негэнтропия. Источники собственно международного права обладают следующими системными свойствами: организованностью, множественностью, слабой структурностью, децентрализацией, эмерджентностью, когерентностью, фрагментарностью, центробежностью, линейным взаимодействием с окружающей средой, характеризующимся положительной обратной связью, определенной степенью энтропии, содержательностью. Подобная противоречивость системных свойств и невозможность выделить единый системообразующий элемент источников международного права обусловливают вывод об отсутствии в данном случае системы. Для совокупности источников романо-германского права характерны следующие общесистемные свойства: структурность, организованность, когерентность, множественность, положительная обратная связь с окружающей средой, суммативность. Системообразующий элемент данной целостности представляется трудноопределимым. Кроме того, к наиболее значимым системным свойствам источников романо-германского права следует отнести политико-юридическую «насыщенность», абстрактность, формальность, закрытость, этатизм, энтропию, фрагментарность, динамичность. Основываясь на констатации отсутствия эмерджентности, общего системообразующего элемента и характеристике иных выявленных особенностей, можно заключить, что данные источники представляют собой в большей степени формальную, обусловленную государственным влиянием совокупность, элементы которой обладают рядом системных свойств. Системе источников англо-американского права присущи все выделенные нами общесистемные свойства. Системообразующим элементом является авторитет (чаще — судебный). При этом следует учитывать, что применительно к данному предмету речь необходимо вести не о персонифицированном авторитете, а об авторитете субъекта требования. Иные свойства системы заключают в себе следующее: содержательность, моральную «обогащенность», казуальность, наличие механизма саморазвития и самоорганизации, связанного с органичностью данных источников, их когеренцией с природой права, диатропичность (разнообразие), обусловливающую устойчивость к случайным и негативным влияниям, деэтатизм, линейность, открытость. Вышесказанное свидетельствует о наличии в англо-американском праве органичной системы источников права. Таким образом, в целом можно сделать развеивающий рассматриваемый миф вывод об отсутствии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права. Однако с точки зрения отдельных типов правопонимания, на основе выделения общесистемных свойств, иных свойств системы и системообразующих элементов, а также принимая во внимание многогранность и полисемантичность понятия «источник права» в юридической науке, можно говорить о наличии системности в определенном смысле, прежде всего находящей отражение в системных свойствах отдельных источников права.

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *