Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории

(Ершов В. В.) ("Российский судья", 2013, N 2) Текст документа

ПРАВОВОЕ И ИНДИВИДУАЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ КАК ПАРНЫЕ КАТЕГОРИИ <*>

В. В. ЕРШОВ

-------------------------------- <*> Ershov V. V. Legal and individual regulation of social relations as paired categories.

Ершов Валентин Валентинович, ректор Российской академии правосудия, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, академик РАЕН, доктор юридических наук, профессор.

Автор статьи предлагает дискуссию о фундаментальных проблемах общей теории права, государства и судебной власти в рамках правового и индивидуального регулирования общественных отношений как парных категорий.

Ключевые слова: Конституция, конституционный федеральный закон, федеральный закон, государство, судебная власть, правовое и индивидуальное регулирование, общественные отношения.

The author of the article suggests discussion on the fundamental problems of the general theory of law, state and judicial power within the framework of legal and individual regulation of social relationships as paired categories.

Key words: Constitution, Constitutional Federal Law, federal law, state, judicial power, legal and individual regulation, social relationships.

Правовое и индивидуальное регулирование - фундаментальные проблемы общей теории права, сами по себе представляющиеся необъятными, тем более для изучения в рамках одной статьи. Вместе с тем считаю не только теоретически возможным, но и практически необходимым совместное исследование правового и индивидуального регулирования общественных отношений как парных категорий, безусловно, в этой связи вынужденно ограничившись лишь отдельными общенаучными, теоретическими и правовыми аргументами, а также краткими выводами. Прежде всего такой подход связан с тем, что, на мой взгляд, традиционное самостоятельное изучение как правового, так и индивидуального регулирования хотя и допустимо, но теоретически и практически недостаточно. Учитывая прежде всего абстрактный и относительно определенный характер принципов и норм права, регулярно возникающие коллизии и пробелы в праве, а также многообразие и развитие фактических отношений, в случае, например, разрешения спора в суде, как правило, индивидуальное регулирование без правового регулирования невозможно, в свою очередь, правовое регулирование без индивидуального регулирования неэффективно. В философии "категории" - это наиболее общие понятия, отражающие существенные, всеобщие свойства, закономерные связи и отношения явлений действительности и познания <1>. С греческого языка слово "пара" возможно перевести как "возле", "вне". В русском языке слово "пара" означает "два однородных предмета, вместе употребляемые и составляющие целое" <2>. -------------------------------- <1> См., например: Новейший философский словарь. 2-е изд., перераб. и доп. Минск: Интерпрессервис; Кн. дом, 2001. С. 481. <2> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1973. С. 450.

Учитывая этимологию слов "категории" и "пара", а также в соответствии с теорией систем ряд советских и российских ученых-юристов пришли к теоретически обоснованному выводу о возможности построения органически целостной системы понятий общей теории права на основе метода восхождения от абстрактного к конкретному <3>. "Построенная методом восхождения от абстрактного к конкретному общая теория права как целостная система, - справедливо заметил В. В. Нырков, - должна представлять собой в результате совокупность диалектических пар - противоположных понятий, приведенную в состояние органического взаимодействия, взаимосвязи посредством множества операций их (пар) определения" <4>. -------------------------------- <3> См., например: Васильев А. М. Парные категории: методолог. аспекты разработки системы категорий права. М., 1976. С. 98 - 111. <4> Нырков В. В. Роль парных юридических категорий в процессе восхождения от абстрактного к конкретному // Право и политика. 2003. N 2. С. 19.

В свою очередь, рассматривая органы судебной власти с позиции теории систем в качестве элемента системы органов государственной власти <5>, прежде всего представляется необходимым также обратиться к общенаучным выводам и положениям. Так, важную роль системного подхода в процессе исследования сложных объектов отмечал еще Гегель, подчеркивавший: всякое содержание получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъективная уверенность <6>. При таком общенаучном подходе прежде всего необходимо обратиться к анализу понятий "обратная связь" и "принципы обратной связи". В философской литературе принято разграничивать данные понятия. "В первом случае, - пишет Н. И. Жуков, - обычно имеется в виду лишь канал связи в направлении от управляемого объекта к регулятору, сам же принцип обратной связи означает коррекцию в ходе управления" (выделено мною. - В. Е.) <7>. Отсюда принцип обратной связи - универсальный способ управления сложноорганизованных систем, обеспечивающий эффективное регулирование, посредством реализации которого происходит конкретизация концептуальных положений диалектики о развитии, "самодвижении" и изменении сложных органических систем, в т. ч. и системы органов государственной власти. Анализ принципа обратной связи может способствовать детализации одного их высших типов причинной связи - взаимодействия элементов системы, когда каждый процесс выступает и как причина, и как следствие; углублению раскрытия сущности социально-управленческой природы индивидуального регулирования, в т. ч. индивидуального судебного регулирования; исследованию роли, значения, способов и каналов воздействия, в частности, судебной практики на регулирование общественных отношений, а также на развитие международного и внутригосударственного права. -------------------------------- <5> См. более подробно: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 9 - 30. <6> Гегель Г. Энциклопедия философских наук. М., 1975. Т. 1. С. 100. <7> Жуков Н. И. Философские основы кибернетики. Минск, 1976. С. 48 - 49.

Н. Винер, один из основоположников кибернетики, называвший принцип обратной связи "секретом жизни", писал: "обратная связь есть метод управления системой путем включения в нее результатов предшествующего выполнения ею своих задач" <8>. Философской основой принципа обратной связи является отражение. Будучи активной формой проявления движения, отражение носит мобильный, активный характер. Думаю, исследование принципа обратной связи является одним из наиболее перспективных направлений философской мысли. Так, Л. А. Петрушенко в специально посвященной этой проблеме монографии пишет: "Этот принцип характеризует одно из наиболее общих и существенных свойств живого - его способность самостоятельно поддерживать (в определенных пределах) (выделено мною. - В. Е.) нормальный процесс жизни и линию поведения в изменяющихся условиях... зависимость управления от передачи информации... выявляет... момент самодвижения, присущий всей материи" <9> (выделено мною. - В. Е.). -------------------------------- <8> Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958. С. 71. <9> Петрушенко Л. А. Принцип обратной связи. М., 1967. С. 6 - 7.

Необходимость исследования принципа обратной связи в процессе изучения, например, судебного правоприменения отмечали также и советские ученые-юристы. Так, А. Б. Венгеров в самом общем виде обоснованно заметил: "в процессе правового регулирования судебная практика играет роль одной из форм обратной связи, сигнализирует о социальной эффективности правового регулирования, отражает воздействие общественных отношений на правовые нормы" <10>. Эту позицию также разделял и С. С. Алексеев, но еще в более абстрактном виде, писавший: "...именно практика через механизм "обратной связи" обусловливает дальнейшее развитие содержания правового регулирования" <11>. -------------------------------- <10> Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 6. <11> Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в советском государстве. М., 1966. С. 88.

Характерной чертой любой социальной системы является наличие в ней процессов управления, связанных с ее целесообразным функционированием, обменом информацией и развитием. Как представляется, это в полной мере относится и к системе правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а также к происходящим в ней процессам правового и индивидуального регулирования (в т. ч. индивидуального судебного регулирования) общественных отношений, связанных с защитой прав и правовых интересов физических и юридических лиц, обменом принципами, нормами права и правоприменительной практикой. В работах советских ученых-юристов неоднократно, но лишь в самом общем виде отмечалось, что право <12>, правоприменение <13> и, в частности, судебное правоприменение <14> являются объективно необходимыми средствами социального управления. На мой взгляд, например, судебное правоприменение обладает целым рядом признаков, в целом присущих социальному управлению. В их числе можно назвать: целенаправленное организующее регулирование общественных отношений, выработку и принятие с этой целью решений, связь управления с информационными процессами, необходимость дополнения "внешнего" (правового) регулирования "внутренним саморегулированием" (индивидуальным регулированием) в пределах принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве, наличие целой системы связей между правотворческими, исполнительными и судебными органами власти, антиэнтропийный характер управления, связь управленческих процессов с развитием системы права. Вместе с тем, в частности, судебное правоприменение объективно отличается от иных средств управления. В частности, управляющее воздействие осуществляется только посредством принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве; деятельность органов судебной власти обеспечивается возможностью использования принудительной силы прежде всего государства и происходит в процессуальных формах, установленных в федеральных законах. -------------------------------- <12> Право и социология. М., 1973. С. 5. <13> Дюрягин И. Я. Применение норм советского права и социальное (государственное) управление: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1975. С. 4. <14> Теоретические основы эффективности правосудия / И. Л. Петрухин, Г. П. Батуров, Т. Г. Морщакова. М.: Наука, 1979. С. 123 - 124.

Важнейшее значение в процессе изучения проблем социального управления имеет применение выводов и положений теории информации. Н. Винер убедительно писал: "Понимание общества возможно только на пути исследования сигналов и относящихся к нему средств связи, а теория управления является только частью теории информации, являющейся обозначением содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, мерой организации сложной системы" <15>. Положение о связи управления и информации в юридической литературе "приобрело статус методологического принципа исследования сложных динамических систем" <16>. -------------------------------- <15> Винер Н. Указ. соч. С. 30. <16> Туманов Г. А., Герасимов А. П. Методологические возможности кибернетики в государственно-правовой сфере // Совет. государство и право. 1982. N 9. С. 34.

С позиции теории информации управление возможно рассматривать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), достигаемое посредством обмена прескриптивной (предписывающей) информацией, например принципами и нормами права, содержащимися в системе форм международного и национального права, реализуемыми в государстве, и дескриптивной (осведомительной, корректирующей) информацией, в частности, судебной практикой, способствующей индивидуальному регулированию и направляемой по каналам обратной связи в правотворческие органы с целью дальнейшего развития принципов и норм права. "Окружающий нас мир, - обоснованно подчеркивал Н. Винер, - это мир процесса, а не окончательного, мертвого равновесия" <17>. -------------------------------- <17> Винер Н. Я - математик. М., 1967. С. 314.

В связи с изложенными общенаучными аргументами, анализируя проблемы правоприменения в целом и судебного правоприменения в частности, представляется теоретически обоснованным, а практически необходимым оптимальное сочетание правового и индивидуального регулирования (в т. ч. индивидуального судебного регулирования) общественных отношений, безусловно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве. Важное теоретическое и практическое значение имеет дифференциация сфер правового и индивидуального регулирования общественных отношений. "Главным критерием такого разграничения, - справедливо заметили В. В. Глазырин и В. И. Никитинский, - может служить следующее правило: общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия) (на мой взгляд, прежде всего в принципах международного и (или) внутригосударственного права и только в последующем в нормах права, установленных в соответствии с принципами права, сложившимися в общественных отношениях), индивидуальные же характеристики объектов... отражаются на уровне правоприменения путем предоставления законом соответствующих возможностей для усмотрения правоприменителя" <18> (с моей точки зрения, теоретически точнее - индивидуального регулирования). -------------------------------- <18> Глазырин В. В., Никитинский В. И. Эффективность правоприменительных актов // Совет. государство и право. 1984. N 2. С. 16.

Рассматривая управленческую природу, в частности, судебного правоприменения, необходимо подчеркнуть недостаточность "внешнего", правового регулирования общественных отношений и необходимость его дополнения "внутренним саморегулированием", индивидуальным судебным регулированием. Этот вывод, на мой взгляд, убедительно подтверждается в случае применения общих законов управления в процессе анализа проблем судебного правоприменения. Так, закон необходимого разнообразия позволяет определить степень (меру) требуемого разнообразия принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве, в их отношении с опосредуемыми развивающимися и многообразными общественными отношениями. Ибо, согласно У. Эшби, сформулировавшему этот закон, степень разнообразия управляющей подсистемы должна быть не меньше степени разнообразия управляемой подсистемы, поскольку "только разнообразие может уничтожить разнообразие" <19>. -------------------------------- <19> Эшби У. Р. Введение в кибернетику / Пер. с англ. М., 1959. С. 293 - 302.

Отсюда принципы и нормы права, содержащиеся в системе форм международного и национального права, реализуемые в государстве, с объективной необходимостью должны предусматривать все богатство индивидуализированных и конкретных фактических отношений. Однако в действительности это даже теоретически недостижимо. В этой связи возникает необходимость в таких "компенсаторных" юридических средствах, как индивидуальное регулирование и выработка его правоприменительной практики. С учетом разграничения правового и индивидуального регулирования общественных отношений представляется теоретически спорным вывод С. С. Алексеева, полагавшего: "Право - это не только структурно сложная, динамическая система, но и система в известной степени "саморегулирующаяся" и "самонастраивающаяся" <20>. Принимая во внимание изложенные общенаучные и правовые аргументы, право является системой, но не "саморегулирующейся" и "самонастраивающейся", даже в "известной степени". Как представляется, действительная "настройка" системы форм международного и внутригосударственного права производится в процессе индивидуального регулирования фактических отношений между конкретными лицами, учета качества права и индивидуальных особенностей каждого казуса. -------------------------------- <20> Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 265.

Исходя из проанализированных выше общенаучных, теоретических и правовых положений и выводов, предметом исследования второй части статьи прежде всего является изучение собственных проблем правового регулирования, выявление отдельных элементов, содержащихся в формах международного и (или) внутригосударственного права, установление форм международного и внутригосударственного права, а также отграничение права от неправа. Легистское правопонимание традиционно ограничивает, по существу, "все" право, как правило, только нормами права, содержащимися в "законодательстве" (на мой взгляд, точнее - в нормативных правовых актах), а также в "судебных прецедентах", вырабатываемых органами судебной власти. В юридической литературе на протяжении нескольких веков традиционно констатируется: "...нормы права представляют собой основу, базис любой системы права..." <21>. Например, А. Ф. Черданцев полагает: "Норма права - первичный элемент права..." <22>. -------------------------------- <21> Марченко М. Н. Теория государства и права: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 562. <22> Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: Моногр. М.: Норма; ИНФРА-М, 2012. С. 38.

В общей теории права выработано множество определений нормы права. Так, С. Муромцев еще в конце XIX в. полагал, что юридическими нормами называются "обыкновенно правила, которые, определяя должные пределы и способы юридической защиты отношений, предписываются властью, регулирующей правовой быт народа..." <23>. Немного позже Н. М. Коркунов писал: юридические нормы - прежде всего "суть правила должного" <24>. Идеи С. Муромцева и Н. М. Коркунова нашли свое отражение и в XXI в. Так, М. Н. Марченко справедливо отметил: "В современной юридической литературе норма права тоже определяется как правило или мера должного поведения" <25> (выделено мною. - В. Е.). -------------------------------- <23> Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 149. <24> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 120. <25> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 569.

Думаю, такое традиционное определение нормы права является теоретически спорным, а практически недостаточным. Во-первых, понятие "правило" представляется весьма неопределенным. Во-вторых, например, в УК РФ - спорным. Статьи в УК РФ скорее содержат "антиправила". В-третьих, понятие "поведение" также возможно рассматривать как дискуссионное, например, в случае бездействия лиц. На мой взгляд, нормы права - это не "правила поведения", а один из регуляторов сложившихся фактических отношений. Отсюда право не создает правил будущего поведения, а содержит в себе специфические правовые средства (в т. ч. нормы права) регулирования ранее сложившихся фактических отношений. При таком теоретическом подходе, в частности, нормы права более корректно относить не к "правилам поведения", а к правовым средствам регулирования общественных отношений. Категория "правовое средство" введена в научный оборот еще в дореволюционной литературе <26>. По мнению С. С. Алексеева, "правовые средства не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных догмой права в общепринятом понятийном аппарате явлений правовой действительности. Это весь арсенал, спектр правовых феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются... с позиций их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты правового регулирования..." <27> (выделено мною. - В. Е.). -------------------------------- <26> См., например: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Т. 1; и др. <27> Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплекс. исслед. М., 1999. С. 313.

Думаю, в связи с абсолютизацией и универсализацией норм права в российском "законодательстве" в общей теории права возник и целый ряд понятий, например "нормативное правопонимание" и "нормативное регулирование". В частности М. И. Байтин назвал свою монографию: "Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков" <28>. Другой пример: 17 - 20 апреля 2012 г. в Российской академии правосудия состоялась VII международная научно-практическая конференция, тема которой также традиционно называлась: "Нормативное и индивидуальное в правовом регулировании: вопросы теории и практики". Отсюда же в соответствии с универсальным законом триединства общего, особенного и единичного в юридической литературе теоретически спорно также разработаны понятия "нормативного" и "индивидуального" регулирования <29>. -------------------------------- <28> Байтин М. И. Сущность права: (соврем. норматив. правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М.: ООО "ИД "Право и государство", 2005. <29> Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 49 - 51.

На мой взгляд, понятие "нормативное регулирование" является теоретически дискуссионным и весьма неопределенным, а практически неэффективным. Во-первых, "нормы" вырабатываются как в правовых, так и в других социальных регуляторах. Во-вторых, в данном случае "нормы" содержатся в одном из конкретных видов социального регулирования - праве. Отсюда, полагаю, более точное название данного вида социального регулирования - "правовое регулирование", а не "нормативное регулирование". Правовое регулирование - вид социального регулирования. Нормы права - правовые средства регулирования общественных отношений. В этой связи и статья называется: "Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории". С позиции интегративного понимания права, с одной стороны, теоретически спорно ограничивать право только нормами права, содержащимися в "законодательстве". С другой стороны, теоретически дискуссионным также представляется и безграничное расширение права, например, посредством включения в него норм морали. В теории права обоснованно принято разграничивать нормы права и морали как различные виды социальных норм <30>. Вместе с тем законодателем предпринята попытка введения в ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ норм морали и соответствующих терминов, например справедливость, разумность и т. д. Наибольшее удивление вызывают термины весьма неопределенного характера, например "правильность" (ч. 2 ст. 12 ГПК РФ). Как представляется, включение таких норм права и терминов, в частности, в нормативные правовые акты может привести к размыванию права неправом <31>, иными социальными нормами и терминами самой разнообразной природы. В конечном итоге это может привести к нарушению прав и правовых интересов как граждан, так и юридических лиц. -------------------------------- <30> См., например: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 455 - 462. <31> См. более подробно: Ершов В. В. Тенденции развития права и неправа // Рос. правосудие. 2012. N 7. С. 5 - 15.

М. Н. Марченко, проанализировав современную юридическую литературу, выделил формально-юридические признаки нормы права. "Среди них, - пишет он, - а) непосредственная связь норм права с государством (издаются или санкционируются государством); б) выражение ими государственной воли; в) всеобщий и представительно-обязывающий характер правовых норм; г) строгая формальная определенность предписаний, содержащихся в нормах права; д) многократность применения и длительность действия правовых норм; е) их строгая соподчиненность и иерархичность; ж) охрана норм права государством; з) применение государственного принуждения в случае нарушения содержащихся в нормах права велений" <32>. -------------------------------- <32> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 569 - 570.

Целый ряд признаков норм права выделены автором исключительно с позиции легистского правопонимания, например, непосредственная связь норм права с государством, выражение ими государственной воли, охрана норм права государством, применение государственного принуждения. Однако с позиции интегративного понимания права, включающего в себя не только легистское правопонимание, но также и, в частности, социологическое и естественно-правовое правопонимание, нормы права содержатся не только в нормативных правовых актах, принятых органами государственной власти, но в том числе и в других формах международного и внутригосударственного права, например в международных договорах, обычаях международного права, национальных нормативных правовых договорах и обычаях права <33>. -------------------------------- <33> См. более подробно: Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций легизма и интегративного понимания права // Рос. правосудие. 2011. N 8. С. 5 - 26; Он же. Российское право с позиций легизма и интегративного понимания права // Рос. правосудие. 2011. N 10. С. 5 - 22.

Более того, с позиции интегративного понимания права, на мой взгляд, нормы права не являются единственным элементом форм международного и внутригосударственного права. Действительно, нормы права, как правило, имеют трехзвенную структуру (гипотеза, диспозиция, санкция) или двухзвенную структуру (гипотеза и диспозиция или диспозиция и санкция) <34>. В то же время даже в нормативных правовых актах достаточно часто встречаются элементы права, не имеющие такой структуры. Например, в п. 1 ст. 1 ГК РФ записано: "...гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты". ГК РФ изложенные элементы Кодекса называет "основными началами гражданского законодательства". Однако, какова юридическая природа "основных начал", ГК РФ не определяет. В юридической литературе приводятся и другие теоретически неопределенные понятия, например "принципы-нормы", "идеи", "положения", "установления" и т. д. <35>. Вместе с тем названные и иные аналогичные понятия не имеют теоретически определенной юридической природы. Думаю, следует разделить вывод А. Л. Кононова: "...понятие принципов права в советской правовой доктрине существует главным образом как... предельно идеологизированное. По сути, под принципами права понимают не столько правовые, сколько политические идеи... исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников (на мой взгляд, форм. - В. Е.) права, выводило их из законодательных норм, и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впрочем, не допускалась и сама эта оценка" <36>. -------------------------------- <34> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 573 - 578. <35> Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. Изд. 2-е, испр. и доп. СПб., 2004. С. 69 - 70. <36> Кононов А. Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской судебной практике по административным делам // Государство и право. 2001. N 3. С. 82.

На мой взгляд, теоретически более обоснованно, а практически необходимо относить принципы права к одному из элементов права, содержащемуся в таких формах международного и национального права, как, например, международных договорах, обычаях международного права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. В отличие от норм права принципы права не имеют традиционной трех - или двухзвенной структуры. Слово "принцип" в русском языке возникло от латинского слова "principium" - начало, основа всего. В древние времена подчеркивали: принцип есть важнейшая часть всего. Думаю, и в современный период принципы права должны стать основой, важнейшей частью всего международного и внутригосударственного права. Как представляется, принципы права - теоретическое обобщение наиболее существенного, типичного, находящегося в основе системы форм международного и внутригосударственного права, реализуемого в России. Отсюда принципы права обладают высшей императивностью и максимальной универсальностью. Характерно, что Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27 января 2004 г. N 1-П сделал важнейший вывод: "Общие принципы права, в том числе воплощенные в Конституции РФ, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов" <37> (выделено мною. - В. Е.). В отличие от норм права принципы права характеризуются фундаментальностью, высшей степенью обобщения, стабильностью, устойчивостью, максимальным освобождением от конкретики и частностей, устойчивостью, универсальностью и объективным характером. Учитывая изложенные теоретические аргументы, возможно сделать вывод: принципы права не могут отождествляться с нормами права. -------------------------------- <37> Собрание законодательства РФ. 2004. N 4. Ст. 403.

В пользу объективного существования принципов права возможно привести и правовые аргументы. Так, термин "принципы" содержится в ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, отдельных статьях национальных кодексов, например в ТК РФ и УПК РФ. Термин "принципы" активно применяется и в международном праве, например в ст. 92 Устава ООН и ст. 38 Статута Международного суда. Необходимо также подчеркнуть: принципы права начали анализироваться и в юридической литературе. Например, В. М. Лебедев в статье "Современная российская модель правосудия" пришел к концептуальному выводу: "...современное российское правосудие - особый вид государственной деятельности, осуществляемый только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, сущность которой состоит в рассмотрении и разрешении судами дел в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах международного и национального права..." <38>. -------------------------------- <38> Лебедев В. М. Современная российская модель правосудия // Рос. правосудие. Спец. вып. к VIII Всерос. съезду судей. 2012. С. 22.

Как представляется, теоретически обоснованно, а практически необходимо выделять два вида принципов международного и (или) внутригосударственного права. Первый - принципы международного и (или) внутригосударственного права, вырабатывающиеся, как правило, в процессе исторически длительного развития и регулирования общественных отношений, поддерживающиеся, например, различными социальными группами, классами, стратами и т. п.; международными, негосударственными, государственными и иными организациями, органами государственный власти и т . д. Думаю, данный вид принципов права, во-первых, возможно отнести к основополагающим (общим) принципам международного и (или) внутригосударственного права; во-вторых, к неоспоримому праву (jus cogens), обязательному как для иных управомоченных правотворческих органов, организаций и лиц, так и для органов и лиц, реализующих право, в т. ч. для судов в процессе судебного правоприменения. При таком теоретическом подходе основополагающие (общие) принципы международного и (или) внутригосударственного права должны иметь приоритет над принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и (или) внутригосударственного права. На мой взгляд, в числе основополагающих (общих) принципов международного и (или) внутригосударственного права следует, например, назвать принципы равенства прав физических и юридических лиц, судебной защиты нарушенных прав и правовых интересов каждого, запрещение злоупотребления правом, запрещение дискриминации прав и правовых интересов физических и юридических лиц. По аналогии с Декларацией об основополагающих принципах международного трудового права, принятой МОТ 18 июня 1998 г., думаю, возможно разработать и принять, например, Декларацию "Об основополагающих (общих) принципах международного права", которая могла бы стать обязательной для всех государств - членов ООН в силу их членства в ООН. Этой Декларации возможно было бы придать приоритет по отношению к иным международным договорам и обычаям международного права. При таком теоретическом подходе на уровне Российской Федерации в соответствии с ч. 1 раздела второго "Заключительные и переходные положения" Конституции РФ возможно разработать и принять Договор "Об основополагающих (общих) принципах российского права". Цель таких соглашений - принятие своеобразных "Дорожных карт" для международного и национального права, определяющих стратегию развития и сущность международного и внутригосударственного права, гарантирующих его ожидаемость, прозрачность и непротиворечивость. Как представляется, основополагающие принципы международного и (или) внутригосударственного права определяют сущность международного и (или) внутригосударственного права, обеспечивают сбалансированное состояние, "подвижное равновесие", гомеостазис системы органов государственной власти; взаимосвязь, целостность и внутреннее единство международного и национального права, реализуемого в государстве; непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость правотворческого и правореализационного процессов, эффективную защиту прав и правовых интересов физических и юридических лиц. Впоследствии основополагающие (общие) принципы международного и (или) внутригосударственного права могут быть восприняты в иных формах права, например в национальных нормативных правовых актах. Среди таких основополагающих (общих) принципов международного и (или) внутригосударственного права, воспринятых в российских нормативных правовых актах, возможно назвать следующие: "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ); "равенство участников правоотношений" (п. 1 ст. 1 ГК РФ); "запрещение дискриминации в сфере труда" (ст. 3 ТК РФ) и т. д. Таким образом, ко второму виду принципов права возможно относить принципы права, содержащиеся в иных формах международного и (или) внутригосударственного права, в частности в международных договорах, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. В специальной литературе понятие "источник права" традиционно применяется собственно к формам права. Либо применяется спорное понятие "источник (форма) права" <39>. На мой взгляд, источник права - это то, из чего право происходит. Например, международные договоры - из соглашений, в частности, государств. Форма права - это внутреннее и внешнее выражение права. Например, можно выделять такие внешние формы национального права, как нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и т. д. Отсюда, полагаю, право, в частности, выражается в принципах и нормах права, содержащихся только собственно в формах международного и внутригосударственного права, реализуемых в государстве, - основополагающих (общих) принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих (общих) принципах национального права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. -------------------------------- <39> См. более подробно: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права: Моногр. М.: РАП, 2010. С. 8 - 27.

В свою очередь, неправо, на мой взгляд, в частности, вырабатывается в прецедентах индивидуального судебного регулирования, правовых позициях судов, индивидуальных договорах и т. д., обязательных только для определенных данными судебными актами или индивидуальными договорами лиц, субсидиарно регулирующими общественные отношения на основе и в пределах принципов и норм права, содержащихся в формах международного и национального права, реализуемых в государстве, поддерживаемых силой принуждения не только органов государства, но и иных управомоченных органов и лиц <40>. -------------------------------- <40> См. более подробно: Ершов В. В. Право и неправо: дискус. вопросы теории и практики // Рос. правосудие. 2013. N 1.

Предметом исследования третьей части статьи является индивидуальное регулирование общественных отношений. Думаю, очевидно, что даже самые совершенные принципы и нормы права, содержащиеся в формах международного и (или) национального права, реализуемые в государстве, по целому ряду объективных и субъективных причин недостаточны для регулирования фактических многообразных и развивающихся общественных отношений. Вместе с тем в 70 - 80-х гг. XX столетия в СССР многие научные и практические работники с позиции доведенного до крайности легизма предлагали отказаться от применения в законодательстве относительно определенных и диспозитивных норм права, пытались теоретически обосновать возможность его дальнейшего развития посредством применения в нем только абсолютно определенных норм права, тотальной нормативной регламентации. Например, Е. Г. Мартынчик считал возможным дополнить обширным перечнем, содержащим 7 пунктов, ст. 232 УПК РСФСР, имевшую оценочное положение, согласно которому суд при рассмотрении дела в распорядительном заседании имел право принимать решение о его направлении на доследование в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона при производстве дознания или предварительного следствия. В частности, одним из безусловных оснований для направления дела на доследование Е. Г. Мартынчик называл допущенные на стадии досудебного производства "нарушения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика" <41>. Теоретически спорным также представляется вывод Е. Г. Мартынчика о том, что "реальное выполнение судом второй инстанции обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм УПК, которые независимо от усмотрения судей влекут отмену приговора" <42> (выделено мною. - В. Е.). С моей точки зрения, предложение Е. Г. Мартынчика не только спорно с учетом вышеназванных общенаучных, теоретических и правовых аргументов, но и практически нереально ввиду бесчисленного многообразия фактических отношений. -------------------------------- <41> Мартынчик Е. Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Кишинев, 1977. С. 128 - 129. <42> Там же. С. 128 - 129.

В то же время в дальнейшем отдельные уже российские ученые начали признавать объективную необходимость по существу индивидуального регулирования. Однако, во-первых, как правило, спорно называя его "судебным усмотрением"; во-вторых, дискуссионно относя "судебное усмотрение" к "нетипичным ситуациям правоприменительного процесса" <43>. Так, В. В. Лазарев предлагает выделять следующие разновидности нетипичных ситуаций: -------------------------------- <43> Лазарев В. В. Избранные труды: В 3 т. М.: РИО "Новая юстиция", 2010. Т. 1: Закон. Законность. Применение закона. С. 35.

"а) правоприменение при пробелах в праве; б) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм; в) применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя; г) применение права при производстве государственно-правового эксперимента; д) применение правовых норм общественностью" <44>. -------------------------------- <44> Там же. С. 36.

Вместе с тем, принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, аналогичные процессы скорее являются типичными ситуациями, нежели чем нетипичными. Во-вторых, традиционное применение в юридической литературе понятия "усмотрение" кого-либо, в том числе судьи, на мой взгляд, является теоретически спорным. Представляется более точным понятие "индивидуальное регулирование" (в частности, индивидуальное судебное регулирование). В-третьих, как представляется, правоприменитель не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией норм права, поскольку, на мой взгляд, конкретизация - это разновидность правотворческого процесса, в результате которого управомоченные органы вырабатывают более детальные нормы права, а не вид правоприменения, заканчивающегося вынесением судебного акта, обязательного только для лиц, участвующих в деле. Среди объективных и субъективных причин необходимости индивидуального регулирования общественных отношений прежде всего следует назвать абстрактный характер принципов и норм права. Абстракцию, из которой выхолощено все единичное и особенное, Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как движение от абстрактного к богатому конкретному <45>. Понятие "абстракция" означает мысленное отвлечение от индивидуальных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более детальных, индивидуальных сторон предметов. Вместе с тем, разграничивая понятия "абстрактное" и "конкретное", необходимо подчеркнуть и их диалектическую взаимосвязь. С одной стороны, абстрактное выводится из конкретного, является выражением его существенных сторон. С другой стороны, конкретное характеризует индивидуальные особенности абстрактного, детализирует его сущность, достигается путем восхождения от абстрактного к конкретному. -------------------------------- <45> Гегель Г. Соч. Т. 6. С. 17 - 18, 315.

При таком общенаучном методологическом подходе принципы и нормы права возможно рассматривать как абстрактное, из которого выхолощено все единичное и особенное, как "всеобщность". Отсюда развитие регулирования общественных отношений теоретически более обоснованно анализировать как "восхождение", движение от абстрактных принципов и норм права к "богатому конкретному", индивидуальному регулированию казуса, конкретных общественных отношений. В свою очередь, конкретное - как результат правового регулирования, выделение и регулирование более детальных, индивидуальных особенностей казуса. Необходимо заметить: теоретически разграничивая правовое и индивидуальное регулирование, вместе с тем следует подчеркнуть также и объективную необходимость их взаимосвязи, взаимодополнения, а следовательно, и совместного анализа как парных категорий. С одной стороны, безусловно, родовые и видовые особенности общественных отношений подлежат "абстрактному", т. е. правовому регулированию. Однако, с другой стороны, конкретные особенности казуса, фактических общественных отношений объективно требуют индивидуального регулирования. Необходимость индивидуального регулирования вызывается не только абстрактным характером принципов и норм права, но также и их относительной определенностью. Так, в нормативных правовых актах весьма редко можно обнаружить абсолютно определенные нормы права, выраженные предельно точно, ясно и не нуждающиеся в индивидуальном регулировании. Именно такие случаи более точно следует относить к "нетипичным". И наоборот, типичными случаями являются включение законодателем в нормативные правовые акты относительно определенных норм права, не содержащих достаточных качественных и количественных указаний на условия их реализации, права и обязанности, нуждающиеся в дополнительном индивидуальном регулировании, в виде прежде всего толкования принципов и норм права - уяснения, например, судом принципов и норм права для себя и разъяснения для других. Весьма часто необходимость индивидуального регулирования также вызывается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах международного и (или) национального права. В этих случаях правореализующие органы и лица с целью эффективного правового регулирования должны преодолевать имеющиеся коллизии в каждом конкретном случае (ad hoc). В юридической литературе принято разграничивать преодоление иерархических, темпоральных, содержательных и смешанных коллизий <46>. -------------------------------- <46> Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 185 - 201.

Нередко объективная необходимость индивидуального регулирования обусловлена отсутствием норм права в российских нормативных правовых актах. С позиции легистского правопонимания ученые-юристы традиционно относят данный вид пробелов только в нормативных правовых актах к пробелам в праве <47>. Так, В. В. Лазарев полагает: "пробелом в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответствующих государственных или общественных актах" <48>. -------------------------------- <47> Там же. С. 227 - 246. <48> Лазарев В. В. Указ. соч. Т. 2: Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение. С. 51.

Вместе с тем, на мой взгляд, поскольку с позиции интегративного понимания право не ограничивается только национальным "законодательством", а выражается в принципах и нормах права, содержащихся в формах международного и (или) национального права, реализуемых в государстве, то теоретически более корректно к пробелам в праве (а не в "законодательстве") относить только полное отсутствие принципов и норм права во всех формах не только национального, но также и международного права, реализуемых в государстве <49>. -------------------------------- <49> См. более подробно: Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций легизма. С. 13 - 14.

Как представляется, принципы и нормы права, содержащиеся в формах международного и национального права, реализуемых в государстве, прежде всего в силу их абстрактного и относительно определенного характера могут регулировать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений. Индивидуальные же характеристики каждого отдельного казуса находятся за пределами их возможностей. Эта объективная реальность и предполагает необходимость и неизбежность индивидуального регулирования. Только совместное правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений может устранить, "снять" названную недостаточность принципов и норм права, по своей юридической природе являющихся равной мерой к фактически неравным конкретным фактическим отношениям. В этой связи представляется теоретически спорным, а практически неэффективным классическое понимание процесса применения права как подведения конкретных общественных отношений только под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей - конкретный казус. Теоретически более обоснованно, а практически необходимо исследовать проблемы реализации права не в соответствии с легистским правопониманием (право - только приказ суверена, в жестких рамках которого находятся органы и лица, его реализующие), а исходя из проанализированных общенаучных позиций, интегративного понимания права, теории систем, системы органов государственной власти и системы форм международного и национального права, реализуемых в государстве. Принимая во внимание изложенные общенаучные, теоретические и правовые аргументы, приходим к выводу, что, во-первых, право не ограничивается только нормами права, содержащимися в "законодательстве", вырабатываемом органами государственной власти, а с объективной необходимостью дополняется основополагающими (общими) принципами и нормами международного и (или) внутригосударственного права, принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и внутригосударственного права - международных договорах, обычаях международного права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. Во-вторых, правовое регулирование общественных отношений с объективной необходимостью дополняется индивидуальным регулированием, "саморегулированием", но в пределах принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве. При таком подходе представляется теоретически спорным рассмотрение теории разделения властей только как разделение функций органов государственной власти. Представляется характерной точка зрения Н. М. Коркунова: "Русские дореволюционные юристы обратили внимание на невозможность употребления понятия "делимость" власти; правильнее говорить о распределении отдельных функций государственной власти <50> (выделено мною. - В. Е.). Жесткие рамки абсолютной монархии в России вынудили разделить данную позицию также и И. Я. Фойницкого, полагавшего: "Общий закон разделения труда с разделением культуры отражается и на государстве, вызывая разделение этих функций и создание для каждой из них особых, наиболее пригодных органов. В этом и состоит принцип разделения государственной власти", поскольку они "не совокупность властей, а единая власть" <51> (выделено мною. - В. Е.). Длительное время большинство советских и в последующем российских ученых разделяли данную позицию. -------------------------------- <50> Коркунов Н. М. Русское государственное право. СПб., 1913. Т. 2. С. 54. <51> См., например: Тихомиров Ю. А. Разделение властей или разделение труда? // Совет. государство и право. 1967. N 1. С. 14 - 22; Барнашов А. М. Теория разделения властей: становление, развитие, применение. Томск, 1988.

Вместе с тем, на мой взгляд, исходя из проанализированных выше общенаучных позиций, учитывая прежде всего положения и выводы теории систем, теории информации и теории управления, разделение властей более обоснованно исследовать не с точки зрения разделения функций органов государственной власти, а с позиции сдерживания и взаимного ограничения различных органов государственной власти, относительной саморегуляции, индивидуального регулирования, естественно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве <52>. При этом в качестве целей индивидуального регулирования возможно, в частности, выделять, во-первых, своевременную и наиболее эффективную защиту прав и правовых интересов прежде всего физических и юридических лиц; во-вторых, - достижение "подвижного равновесия", гомеостазиса системы форм международного и национального права, реализуемых в государстве, а также системы органов государственной власти. -------------------------------- <52> См. более подробно: Ершов В. В. Суд в системе органов государственной власти // Рос. правосудие. 2006. N 1. С. 39 - 51.

Как представляется, классификацию индивидуального регулирования возможно производить по различным основаниям. Например, по субъектам индивидуального регулирования при отсутствии спора предлагаю выделять индивидуальное саморегулирование (например, совершение односторонних сделок) (согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ, "односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны) и индивидуальное договорное регулирование (например, добровольное заключение двух - или многосторонних сделок) (в соответствии со ст. 153 ГК РФ "сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей"). В случае возникновения спора между лицами индивидуальное регулирование достигается посредством обращения к иным лицам и (или) органам с целью последующей выработки и утверждения добровольного соглашения или в случае рассмотрения спора управомоченным органом и отказа лиц от выработки и утверждения добровольного соглашения - в результате принятия решения властным органом, например судом. Отсюда возможно выделять, во-первых, индивидуальное медиативное регулирование, во-вторых, индивидуальное регулирование органом, управомоченным принимать принудительное решение (например, судом - индивидуальное судебное регулирование). С точки зрения собственно содержания процессов индивидуального регулирования, как представляется, в частности, возможно выделять: 1) толкование принципов и норм права; 2) преодоление коллизий между принципами и (или) нормами права; 3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробелов в международном и внутригосударственном праве <53>. -------------------------------- <53> Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 154 - 265.

В связи с изложенными общенаучными, теоретическими и правовыми аргументами считаю возможным сделать несколько выводов. Первый: объективное и полноценное регулирование общественных отношений возможно на основе сочетания различных видов социального регулирования. Прежде всего морального и правового регулирования. Второй: легистское правопонимание, как правило, ограничивающее "все" право только нормами права, содержащимися в "законодательстве" (а точнее - в нормативных правовых актах) и в "судебных прецедентах", вырабатываемых органами государственной власти, является теоретически спорным, а практически неэффективным. Третий: в соответствии с интегративным пониманием права, основанным, в частности, на социологическом, естественно-правовом и легистском типах правопонимания, право прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержащихся в системе форм международного и внутригосударственного права, реализуемых в государстве, в частности в основополагающих (общих) принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих (общих) принципах национального права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права. Четвертый: "правовые позиции судов", "судебные прецеденты" и индивидуальные договоры являются видами неправа и не могут самостоятельно регулировать общественные отношения. Теоретически более обоснованно правовые позиции судов относить к результатам индивидуального судебного регулирования, применяемым другими субъектами в силу их убедительности, аргументированности, а также соответствия принципам и нормам международного и внутригосударственного права. "Судебные прецеденты" - к прецедентам индивидуального судебного регулирования, применяемым в соответствии с международным правом, Конституцией и федеральными законами <54>. Индивидуальные договоры - к индивидуальным соглашениям, обязательным только для субъектов данных договоров. -------------------------------- <54> См. более подробно: Ершов В. В. Тенденции развития права и неправа. С. 5 - 15.

Пятый: правовое регулирование, в частности, в силу его универсального и абстрактного характера, ошибок управомоченных правотворческих органов и лиц, развития и многообразия фактических отношений является объективно недостаточным и должно с необходимостью дополняться индивидуальным регулированием. Шестой: индивидуальное регулирование, в соответствии с общенаучными положениями и выводами теории систем, теории информации и теории управления, возможно рассматривать как разновидность реализации на практике принципа обратной связи, возможности дополнительного регулирования конкретных отношений, момент самодвижения, присущий всей материи, объективно необходимое средство ("мера") организации сложной системы органов государственной власти, безусловно, в рамках (пределах), установленных принципами и нормами права, содержащимися в системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве. Седьмой: исходя из субъектов индивидуального регулирования и воли лиц, между которыми подлежат регулированию фактические общественные отношения, прежде всего предлагаю разграничивать: 1) индивидуальное саморегулирование; 2) индивидуальное договорное регулирование; 3) индивидуальное медиативное регулирование; 4) индивидуальное регулирование органов, управомоченных принимать принудительные решения (в частности, суда - индивидуальное судебное регулирование). Восьмой: в соответствии с содержанием индивидуального регулирования возможно, в частности, выделять: 1) толкование принципов и норм права; 2) преодоление коллизий между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах международного и национального права, реализуемого в государстве; 3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробелов в праве. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений - безграничная и необъятная тема. Поэтому, думаю, необходимо привлекать к ее анализу в нашем журнале также и других научных и практических работников. Для себя же считаю обязательным дальнейшее и более глубокое исследование в журнале отдельных специальных проблем правового и индивидуального регулирования, в частности юридической природы правовых позиций судов и "судебных прецедентов", индивидуального договорного и индивидуального судебного регулирования.

------------------------------------------------------------------

Название документа