О доктрине и перспективах ее развития как источника права

(Павликов С. Г.)

("Современный юрист", 2012, N 1; 2013, N 2 (Февраль-Март))

Текст документа

О ДОКТРИНЕ И ПЕРСПЕКТИВАХ ЕЕ РАЗВИТИЯ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

/"Современный юрист", 2012, N 1/

С. Г. ПАВЛИКОВ

Павликов Сергей Герасимович, доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой "Государственно-правовые дисциплины", Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации.

Автором статьи обосновывается суждение о том, что умаление ценности доктрины как важнейшего традиционного используемого источника права препятствует модернизации российской правовой системы.

Ключевые слова: доктрина, право, государство, прецедент, суд, источник, теория, наука.

Sergey G. Pavlikov, the department chair it is state - legal disciplines of the Finance University under the Government of the Russian Federation.

About the doctrine and prospects of its development as right source

S. G. Pavlikov

Author of article the judgment that derogation of value of the doctrine as the most important, traditional exercised source of the right causes negative consequences for the russian legal system locates.

Key words: doctrine, right, state, precedent, court, source, theory, science.

В Российской Федерации термин "доктрина" все чаще используется как в законодательстве, так и в правоприменительной практике, в научных трудах [1, 2]. Так, по мнению председателя Конституционного Суда В. Д. Зорькина, "дальнейшее развитие доктрины правового социального государства и основанной на ней правотворческой и правоприменительной практики должно исходить из трактовки социальных прав не только как неких общих ориентиров для законодателя и правоприменителя, но именно как основных прав, равных по значимости гражданским и политическим правам человека и гражданина" [3].

Как пишет Т. Я. Хабриева, в самом общем виде доктрину характеризуют как авторитетное мнение ученых, выраженное в форме принципов, теорий, концепций; это в полной мере относится и к конституционной доктрине [4. С. 23].

В теории и практике конституционного права концепция разделения властей традиционно связывается с именами Д. Локка и Ш. Монтескье, тезис о верховенстве (суверенитете) парламентов в его завершенном выражении - с именем А. Дайси, идея об особых судах как органах конституционного контроля - с именем Г. Кельзена. Таким образом, речь идет о научных доктринах конституционализма, о научной конституционной доктрине, о доктрине конституционного права.

Аналогичные высказывания можно обнаружить и в трудах специалистов в других отраслях права. Так, А. А. Малиновский пишет, что "уголовно-правовая доктрина (в широком смысле слова) является первоисточником уголовного права, поскольку ее теоретические положения представляют собой руководство для законодателя. Более того, фундаментальные доктринальные основы уголовного права находят свое выражение в виде принципов права и закрепляются в действующем законодательстве" [5. С. 11]. По мнению Н. А. Колоколова, военная доктрина - система официальных взглядов и правовых положений, устанавливающих направление военного строительства, подготовки страны и ее вооруженных сил к войне, способы и формы ее ведения, один из главных инструментов реализации государством своих целей; базовые положения военной доктрины предопределены характером государства, степенью его развития и устремлениями господствующих в стране элит [6. С. 22]. И. А. Старостина выделяет избирательно-правовые доктрины как разновидность политико-правовых доктрин и т. п. [7. С. 19].

Аналогичные примеры можно привести и в части деятельности органов государственной власти, наднациональных судебных инстанций и т. п. В частности, Европейский суд по правам человека, призванный контролировать выполнение предписаний Конвенции о защите прав человека и основных свобод, нередко оставляет решение вопроса о соблюдении ее норм на усмотрение государств, в среде правоведов данный подход Суда получил название "доктрина свободы усмотрения государств" [8. С. 18].

Автор статьи полагает, что такое понимание доктрины фактически вытесняет другое значение этого термина как источника права. В этом контексте доктрина рассматривается уже не только как учение, научная философская теория, система идей и взглядов, совокупность ведущих положений и принципов, заложенных в основу правового механизма регулирования отдельного вида общественных отношений [9]. Многие авторы отмечают, что правовая доктрина является "вторичным источником" права [10. С. 30 - 31]. Однако, несмотря на определенную ее недооценку, элементы правовой доктрины оказывают существенное влияние, в частности, на судебное правотворчество [11]. Как отмечает В. В. Никишин, на современном этапе развития правовой системы стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое значение, признаются в качестве источника права в силу того, что содержат необходимые обобщения, анализ правовых норм; кроме того, в национальных правовых системах стали иметь большое значение цельные систематизированные доктрины, в числе которых доктрина обязательности следования прецеденту вышестоящего суда (принцип stare derisis) [10. С. 31].

Думается, что данная позиция нуждается в определенном уточнении. Безусловно, в Российской Федерации имеет место процесс активного распространения такого нетрадиционного для ее правовой системы источника, как судебный акт (так называемый судебный прецедент). Однако такой важнейший источник, как доктрина, фактически полностью игнорируется. Вместе с тем "право как наука состоит из определенных принципов и доктрин. Задача истинного юриста заключается в том, чтобы овладеть искусством их четкого применения к различным общественным отношениям, многочисленные принципы и доктрины могут быть индуктивно сведены к достаточно ограниченному количеству базовых принципов и концепций, на которых может быть основано множество других, вторичных, правовых принципов и концепций, которые, в свою очередь, являются источниками для дедуцирования конкретных правовых норм при разрешении споров" [13].

В этом плане, к примеру, ст. 38(1) Статута Международного уголовного суда гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

1) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные государствами;

2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

4) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

Многие авторы, исследуя проблемы судебной практики, видят одну из причин судебных ошибок "именно в недостаточно эффективном воздействии (влиянии) правовой теории на практику, следствием чего является движение практики методом проб и ошибок, а не на основе уже выявленных наукой закономерностей развития правовой системы" [14]. Между тем, к примеру, английская доктрина, безусловно, признает в качестве своеобразной формы права признанную в науке права доктрину [15. С. 71]. Известно, что при рассмотрении важных дел английский суд вправе обосновать решение помимо норм права также и суждениями, содержащимися в трудах авторитетных теоретиков права и его отраслей.

Небезынтересно, что при анализе мусульманского права Л. Р. Сюкияйнен отмечает, что "вслед за доктриной тесно связанным с религией оказалось и само мусульманское право. Ведь его основным источником (внешней формой) на протяжении веков была доктрина, что также объективно обусловлено: именно доктрина стала наиболее приемлемой формой, в которой религиозная идея может взаимодействовать с правовым началом" [16. С. 16]. Наличие пробелов в праве поставило всех мусульманских правоведов перед необходимостью разработки собственной правовой доктрины, основой которой стал иджтихад - относительно свободное усмотрение, которое применялось при толковании норм Корана или Сунны или при формулировании новых правил поведения в случае их отсутствия в источниках [17. С. 24 - 26]. С развитием мусульманской теории права иджтихад стал обозначать достижение высшей ступени знания, дающей право самостоятельно решать вопросы, обойденные в Коране и Сунне, а муджтахиды - лица, обладающие таким правом, стали законодателями [18. С. 127]. К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина, ликвидируя правовые пробелы в основных источниках - Коране и Сунне, сформулировала нормы, составившие вторую группу источников мусульманского права [17. С. 26].

Как известно, вопрос о формах и источниках права является дискуссионным в юридической науке. Существует две основные точки зрения на проблему соотношения этих понятий: а) согласно первой, названные понятия являются тождественными; б) согласно второй - понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права" [19. С. 82]. Последняя точка зрения господствует в теории на сегодняшний день; она аргументируется тем, что если исходить из общепринятого значения слова "источник" как всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права: 1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т. п.); 2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т. д.); 3) источник в формально-юридическом смысле, т. е. форма права.

Теоретические представления об источниках права в формальном (юридическом) смысле базируются на идее формы права [20. С. 79]. Под источником права обычно понимают:

- внешнюю форму права [21];

- форму установления и выражения правовых норм [22. С. 4];

- объективированный в документальном виде акт правотворчества [23. С. 314].

Некоторые авторы (например, В. М. Сырых) выделяют как самостоятельный источник права правовую доктрину [24. С. 252]. Впрочем, многие исследователи сужают это понятие фактически до судебного прецедента, хотя, по мнению авторов статьи, отождествление этих понятий по меньшей мере небесспорно. Так, М. В. Баглай полагает, что "принцип разделения властей оказался эффективным в решении по крайней мере одной важной проблемы: признания самостоятельности судебной власти и ее правомочия применять право. Это имеет немалое значение для того, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют ("статусное право"), но и право, создаваемое судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права" [25. С. 43].

Как пишет М. Н. Марченко, "среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины" [26. С. 99]. По его справедливому мнению, важно избежать неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной; несмотря на то что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент [26. С. 140].

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) комментарии различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативных правовых актов" [27. С. 15].

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина, как отмечает М. Н. Марченко, в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и "интерпретатора" действующего права, но и на законодателя [26. С. 141]. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую "находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс особенно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм" [26. С. 141].

Доктрина, как отмечает М. Н. Марченко, выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль [26. С. 141]. Последняя проявляется, в частности, в том, что: "а) "именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения" [28. С. 106].

Впрочем, некоторые авторы отожествляют доктрину и юридическую науку, они пишут, что "доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. российский Правительствующий сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов" [29. С. 117]. В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина, как считает, к примеру, М. И. Абдулаев, "не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативных правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства.

Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права" [29. С. 117].

На важное значение доктрины обращали внимание многие исследователи [30. С. 605]. "В идеократических правовых системах, - пишет С. А. Денисов, - большую роль играют политико-правовые доктрины, содержащиеся в трудах основателей каких-либо политических учений. Такие доктрины могут формулироваться правителями. Правовые доктрины не всегда имеют письменный вид. Они могут оставаться только в сознании людей, устно передаваться правоприменителям и населению. Более того, они могут носить секретный характер, и исследователь только догадывается об их существовании, анализируя поведение правоприменителей. При проведении лицемерной правовой политики управленческая элита декларирует в конституции и законах одни идеи, а на деле реализует прямо противоположные. Советское право декларировало идеи социализма, демократии, республики, федерализма (даже закрепляло их в конституциях), а на деле руководствовалось идеями сохранения власти в руках бюрократии через поддержание тоталитарного режима, монократической или олигархической формы правления, унитарного построения государства" [31. С. 7]. В целом, по мнению этого исследователя, юридическая сила правовой доктрины определяется ее авторитетом в глазах исполнителей и властными полномочиями ее автора или носителя [31. С. 7 - 8].

Итак, весьма специфическим является отношение российских ученых к доктрине как источнику права. Формально доктрина не признается источником отечественного права, однако именно она формулирует и развивает принципы права, которые являются основой регулирования тех или иных отношений в ситуации пробела в праве, когда невозможно применить и аналогию закона. В такой ситуации именно принципы права являются его источниками. Можно разделить мнение о том, что "не признавать общеправовые принципы гуманизма, разумности, справедливости, демократизма, юридического равенства в качестве источников российского права означает закрывать глаза на очевидные вещи" [32. С. 44]. При этом не важно, получили ли эти принципы нормативное закрепление в действующем законодательстве, как на том настаивают многие ученые [33. С. 149]. "В этом случае источниками права, - пишет А. Н. Бабай, - будут нормативные правовые акты. Мы же говорим о самостоятельном существовании доктринальных правовых принципов как источников права" [32. С. 45]. Поэтому более справедливой представляется точка зрения В. М. Сырых, считающего, что при наличии соответствующих условий правовые принципы "проявляются неизбежно в системе общественных и правовых отношений, независимо от их осознания и закрепления в действующем законодательстве" [33. С. 64].

"Еще одним доводом в пользу признания доктрины хотя бы неофициальным источником российского права, - отмечает А. Н. Бабай, - является обращение практически всех юристов-практиков к комментариям к тем или иным федеральным кодексам, иным нормативным актам. И сколько бы ни спорили наши ученые, является ли юридическая наука источником права, практика дает положительный ответ на этот вопрос" [32. С. 45].

Автор статьи также убежден в целесообразности развития института доктрины, которая по смысловому содержанию во многом сравнима с принципами, теориями и концепциями. Каждое из этих теоретических построений может приобрести черты доктрины, если будет нести дополнительную нагрузку и будет особым образом связано с практикой. "Назначение доктрины, - отмечает И. А. Старостина, - заключается в утверждении, распространении и отчасти в навязывании идей, составляющих ее содержание, с целью их применения в практической деятельности. Поэтому доктрина всегда категоричнее, а при определенных условиях - консервативнее принципа и теории. Утверждение доктрины в науке и обращение ее к конституционно-правовой практике происходят разными путями, но прежде всего в силу признания выдвинутых и обоснованных доктриной идей, авторитета их источников и авторов. Доктрина имеет двойственную природу: с одной стороны, это научная теория, а с другой - нетрадиционный источник права, дополнительное средство для определения содержания правовых норм" [34. С. 19].

К сожалению, остается лишь согласиться с тем, что доктрина в современной России - действительно нетрадиционный источник права, в отличие, к примеру, от судебного прецедента, который перестал таковым являться. Российское право все увереннее эволюционирует как "прецедентное право", все более активно в правовом регулировании общественных отношений начинают участвовать акты судебной власти. Роль актов Конституционного Суда Российской Федерации в правовом регулировании можно назвать доминирующей с учетом юридической силы его постановлений и определений; согласно статье 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", решение этого Суда окончательно и не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения. Если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим российской Конституции полностью или частично либо из решения Конституционного Суда вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, "рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации" (статья 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Кроме того, позиция Конституционного Суда относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, обязательно подлежит учету правоприменительными органами.

Однако автор убежден, что и положения доктрины должны занимать достойное место в правовой системе Российской Федерации. Указанный источник, с одной стороны, имеет ограниченное применение, как правило, санкционированное правоприменителем; с другой - аккумулирует фундаментальные правила, создающие общие условия развития правового регулирования.

Литература

1. Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008.

2. Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006.

3. Зорькин В. Д. Право и правоприменение в Российской Федерации: доктрина и практика: Материалы к докладу на Международной конференции "Право и правоприменение в России: междисциплинарные подходы" // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http:www. ksrf. ru.

4. Хабриева Т. Я. Доктринальное значение российской Конституции // Журнал российского права. 2009. N 2. С. 23

5. Малиновский А. А. Доктрина как источник уголовного права (сравнительно-правовые аспекты) // Международное уголовное право и международная юстиция. 2009. N 1. С. 11.

6. Колоколов Н. А. Победа в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов и будущее славянских государств: новый взгляд на итоги Второй мировой войны // История государства и права. 2010. N 9. С. 22.

7. Старостина И. А. Российское избирательное право: доктрина и законодательство // Конституционное и муниципальное право. 2009. N 24. С. 19.

8. Орехов О. С. О некоторых особенностях применения доктрины свободы усмотрения государств Европейским судом по правам человека // Общество и право. 2009. N 2. С. 18.

9. Марченко М. Н. Источники права. М.: ТК Велби, 2005.

10. Никишин В. В. Доктрина и судебный прецедент как источники зарубежного экологического права // Российский судья. 2011. N 4. С. 30 - 31.

11. Нерсесянц В. С., Батлер У. Источники английского права и правовой мысли // История права: Англия и Россия / Рук. авт. кол. В. Нерсесянц, У. Батлер. М.: Прогресс, 1990.

12. Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М.: Институт международного права и экономики, 1996.

13. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

14. Железнова Н. Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.

15. Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010. 423 с. С. 71.

16. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. М., 1986.

17. Рассказов Л. П., Кангезов М. Р. Мусульманское право как разновидность религиозного права // Общество и право. 2010. N 1. С. 24 - 26.

18. История политических и правовых учений / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1996.

19. Мазуренко А. П. Российская правотворческая политика: концепция и реальность. М.: Юрист, 2010. 392 с. С. 82.

20. Трудовое право России / Д. Л. Кузнецов, А. Ф. Нуртдинова, Ю. П. Орловский и др.; отв. ред. Ю. П. Орловский, А. Ф. Нуртдинова. 3-е изд. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2010. 648 с. С. 79.

21. Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах // Государство и право в развивающихся странах. Источники права. М., 1985.

22. Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. С. 4; Мицкевич А. В. Акты высших органов советского государства. М., 1967. С. 15; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Зивс С. Л. Источники права. М., 1982. С. 22, 23.

23. Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 314.

24. Сырых В. М. Проблемы теории государства и права. М.: Эксмо, 2008. С. 252.

25. Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. N 6. С. 43.

26. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2011. 512 с. С. 99.

27. Introduction to Swiss Law / Ed. by F. Dessemonten, T. Ansay. P. 8; Introduction to Greek Law / Ed. by K. Kerameus, Ph. Kozyris. P. 15.

28. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 106.

29. Абдулаев М. И. Теория государства и права. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с. С. 117.

30. Марченко М. Н. Источники права. М.: Велби; Проспект, 2005. С. 605, 731.

31. Денисов С. А. Источники реального государственного права // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 4. С. 7 - 9.

32. Бабай А. Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. N 14. С. 44 - 48.

33. Сырых В. М. Логические основания общей теории права. М., 2004. Т. 1. С. 64.

34. Старостина И. А. Российское избирательное право: доктрина и законодательство // Конституционное и муниципальное право. 2009. N 24. С. 18 - 23.

/"Современный юрист", 2013, N 2 (Февраль-Март)/

В юридической науке имеют место утверждения о том, что, провозглашая права и свободы высшей ценностью (ст. 2 Конституции Российской Федерации), "субъекты правотворчества так и не определились с целью, ради которой осуществляются охрана и защита прав, свобод и законных интересов. Возможно, решающее слово здесь должна сказать юридическая доктрина" [1]. Как же характеризуется исследователями эта "современная юридическая доктрина"? Нередко она понимается весьма "узко", как, например, симбиоз права и информационно-коммуникационных технологий, которые позволят создать особый правовой механизм, основанный на "автоматизированном, полуавтоматическом или даже автоматическом процессах правотворчества и правоприменения" [2]. При этом отмечается, что становление всякой научной доктрины характеризуется "стохастическим накоплением информации и постепенным вызреванием проблемы, ведущими к образованию ее ядра, которое окружено оболочкой из многообразных фактов и знаний о них" [3].

Некоторые ученые в целом справедливо утверждают, что определенная хаотичность развития российского законодательства в первую очередь связана с тем, что, в отличие от общепринятой мировой практики, зачастую не разработка доктрины предшествует принятию закона, а, наоборот, на основе принятого закона формулируется его доктрина [4]. "Если в первые годы или даже десятилетие развития российского законодательства, - пишет В. П. Мозолин, - некоторая поспешность могла оправдываться необходимостью заполнения пробелов новой правовой системы России, то сейчас в любом случае должен наступить период солидного, серьезного осмысления уже сформированных правовых институтов и крайне осторожного отношения к вновь принимаемому законодательству" [5].

По мнению автора статьи, важное значение приобретают доктрины, разрабатываемые представителями различных государств [6]. Так же, как и во внутригосударственной правовой системе и международно-правовом регулировании, в правовой основе объединений государств доктрина является своего рода "вспомогательным" источником [7]. Исследователи отмечают, что официальная (административная) доктрина разрабатывается на уровне уполномоченных органов объединений и имеет различные формы: письма, комментарии, иные документы [7]. Последние исходят от компетентных органов, но, как правило, не являются официальным толкованием законодательства и международных соглашений (за исключением, например, актов толкования, которые уполномочены издавать судебные органы и которые имеют обязательную силу). Так, в рамках Европейского союза основополагающие положения официальной доктрины разрабатываются и оформляются в форме мнений или рекомендаций Комиссии, которые в соответствии с положениями ст. 189 Римского договора не носят обязательного характера. Кроме того, значимым источником доктринальных положений являются издаваемые специальными рабочими органами интеграционных объединений (в том числе создаваемые ad hoc для решения определенных задач) пояснения к различным нормативным документам, обеспечивающие их единообразное применение [7].

Важное значение в правоприменительной практике имеют так называемые особые мнения судей, которые демонстрируют определенную связь доктрины и судебного прецедента. Так, согласно п. 2 ст. 45 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, если постановление в целом или частично не выражает единого мнения судей, то любой судья вправе представить свое особое мнение [8]. В развитие этого положения в подп. "k" п. 1 ст. 74 Регламента Европейского суда по правам человека установлено правило о том, что каждое постановление, вынесенное этим Судом, предполагает помимо прочего указание числа судей, составивших большинство при принятии решения по делу; п. 2 названной статьи Регламента Европейского суда по правам человека предусматривает, что каждый судья, принимавший участие в рассмотрении дела, вправе приложить к постановлению свое особое мнение, совпадающее или не совпадающее с постановлением, либо только указать на наличие особого мнения [9]. Иными словами, Регламент Европейского суда по правам человека не только не исключает возможность расхождения мнений судей этого Суда, а, напротив, предусматривает в качестве обязательного отражение дискуссий по тому или иному вопросу, поднимаемому при рассмотрении конкретных дел. Например, в Постановлении Европейского суда по правам человека от 1 февраля 2007 г. по делу "Шлепкин против России" (жалоба N 3046/03) ук азано, что Суд постановил шестью голосами против одного, что имело место нарушение ст. 6 Конвенции и ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции. Кроме того, к данному Постановлению в соответствии с п. 2 ст. 45 Конвенции и п. 2 ст. 74 Регламента Европейского суда по правам человека прилагается особое мнение судьи А. Ковлера. В Постановлении Европейского суда по правам человека от 10 ноября 2005 г. по делу "Лейла Шахин против Турции" (жалоба N 44774/98) указано, что Суд постановил 16 голосами против одного, что не были нарушены ст. 9 Конвенции и первое предложение ст. 2 Протокола N 1; единогласно - что не были нарушены ст. ст. 10, 14 Конвенции. При этом в соответствии с п. 2 ст. 45 Конвенции и п. 2 ст. 74 Регламента Европейского суда по правам человека к Постановлению прилагаются совместное совпадающее мнение судей Х. Розакиса и Н. Ваич и особое мнение судьи Ф. Тюлькенс [9].

В юридической литературе имеет место неоднозначное отношение к практике публикации особых мнений [10]. Как отмечают исследователи, "уже по первому делу, рассмотренному Конституционным Судом Российской Федерации в январе 1992 г., особое мнение судьи Э. М. Аметистова, напечатанное в газете рядом с Постановлением Суда, вызвало целый ряд сомнений в целесообразности такой прямой и публичной альтернативы. Тогда это показалось непривычным и дерзким. И в дальнейшем неоднократно предпринимались попытки побудить судей "самоограничиться", предлагалось регулировать то содержание, то объем особых мнений, устранить из них прямую критику и оценку аргументации судебного решения. Хотя трудно себе представить, как иначе можно выразить свое несогласие с ним, ведь особое мнение, по сути, всегда критическая оценка. Более того, практика высших зарубежных судов, где допускается публичность особого мнения, в том числе практика Европейского суда по правам человека, показывает, что многие особые мнения судей содержат достаточно острую, нелицеприятную для суда и эмоционально насыщенную критику судебного решения. Однако это не вызывает сомнения в том, что все заинтересованные органы и лица вправе самостоятельно оценить, действительно ли судебное решение этого заслуживает" [10].

Автор убежден, что право судьи на особое мнение является гарантией, ограждающей свободу и независимость проявления внутреннего его убеждения. Особое мнение означает несогласие одного из судей по решению в целом или по отдельным вопросам решения с мнением большинства судей, входящих в состав коллегии [11]. Небезынтересно, что, к примеру, согласно ч. 5 ст. 301 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2001 г. судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате. Особое мнение приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит.

В юридической литературе все более широко используется термин "доктрина" [12]. Под доктриной принято понимать систему идей и взглядов, формирующих целостное представление о предмете и явлений [13]. Например, конституционная доктрина - это "систематизированная совокупность основополагающих взглядов и нормативных формул, устанавливающих стратегические перспективы конституционного развития России" и т. д. [14]. Как мы считаем, правы авторы, которые пишут, что "нельзя не отметить обозначившуюся в последние десятилетия тенденцию к уменьшению значимости доктрины как источника права" [15]. Юридическая доктрина по своей природе относится к категории нетипичных источников права, "но в данный момент времени руководители аппарата власти не видят оснований для опоры на нее. Правовая концепция государственной политики, тщательно разработанная лучшими умами Российского государства, могла бы, помимо вклада в развитие отечественной науки, сдвинуть чашу весов к поиску баланса между интересами социальных групп и государства, что в конечном итоге является залогом стабильности в современном обществе" [16].

Следует обратить внимание на то, что в отечественной теории права проблема нетрадиционных ("идеальных", "идеологических" и т. п.) источников права все еще нуждается в разработке [17]. Так, Р. А. Ромашов под идеальными источниками права понимает "идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность" [18]. К идеальным источникам права он относит правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т. п. По словам В. М. Баранова, "под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права" [19]. В. Л. Кулапов считает, что "общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической организации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле" [20]. По мнению В. А. Рудковского, "для того, чтобы экономические и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение в виде определенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. В этом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источником права является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических и волевых качеств" [21].

Заметим также, что некоторые ученые рассматривают, в частности, международное право как "право ученых". В науке они совершенно обоснованно усматривают роль не только "фиксатора", но также и создателя его норм [22]. Так, Ш. Кальво писал, что "наука может быть сочтена источником международного права, если, конечно, такой труд принадлежит признанному авторитету" [23]. В отечественной науке сторонником доктринального источника международного права был Ф. Ф. Мартенс; он писал, что "наука международного права, бесспорно, принадлежит к числу источников международного права" [24]. Впрочем, имеет место мнение о том, что "в условиях, когда практика государств является все более доступной, а решения международных организаций и международных судов являются доступными в результате опубликования различных документов, роль доктрины как средства установления, наличия или отсутствия, а также их толкования имеет тенденцию к уменьшению".

В целом на основании изложенного материала автор статьи полагает возможным обосновать следующие выводы и суждения. В юридическом сообществе достаточно активно и в различных смысловых значениях используется термин "доктрина"; под ней, как правило, понимается учение, научная теория, система идей и взглядов, совокупность положений и принципов, на которых базируется механизм правового регулирования тех или иных общественных отношений. Такой теоретический подход, основанный на многоаспектности понимания сущности доктрины, все более доминирует над характеристикой ее как источника права. В Российской Федерации доктрина либо не рассматривается как источник права, либо характеризуется как нетрадиционный ("идеальный", "идеологический") его источник.

Такое умаление ценности доктрины как важнейшего, традиционного используемого в юридической практике источника права обусловливает негативные последствия для российской правовой системы. Прежде всего, они связаны с "плановым" и нередко явно поспешным принятием Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации многочисленных законов; многие из них заведомо не могут быть реализованы и в этом плане критически оцениваются юристами и, главное, российским населением. Непоследовательность и в целом недостатки развития законодательства Российской Федерации связаны с тем, что в отличие от мировой практики не разработка учений, взглядов, позиций обусловливает формирование доктрины, а, напротив, "поточное" законодательство обусловливает формирование так называемых доктрин их применения.

Безусловно лидирующая роль в этом процессе принадлежит Конституционному Суду, который формирует обязательные для правоприменителя правовые позиции, которые нередко ошибочно характеризуют как доктрины. Акты и выраженные в них правовые позиции этого Суда представляют собой иной источник права - так называемый "судебный прецедент", хотя с учетом его формирования "высшей", а не "низовой" судебной инстанцией, корректнее охарактеризовать его как "акт судебной власти".

Несколько иной характер имеют особые мнения судей, в том числе судей Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского суда по правам человека, которые наиболее наглядно демонстрируют взаимосвязь прецедента и доктрины. В них выражается уже не официальная позиция суда, а мнение конкретного лица, который может не являться представителем научного сообщества, что подтверждает суждение о специфичности как понятий "юридическая наука", "доктрина", так и таких нетрадиционных источников права, как прецедент и доктрина.

Библиография

1. Малько А. В., Субочев В. В., Шериев А. М. Права, свободы и законные интересы: проблемы юридического обеспечения. М.: Норма; Инфра-М, 2010. 192 с. С. 26.

2. Голоскоков Л. В. Юридическая доктрина как основа правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 4. С. 38.

3. Батурина С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юристъ-Правоведъ. 2008. N 4. С. 34.

4. Еременко А. С. Организационно-методологические основания российской доктрины гражданского правоприменения // Гражданское право. 2010. N 4. С. 3 - 8; 2011. N 2. С. 3 - 7.

5. Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. 176 с. С. 36.

6. Шахмаметьев А. А. Режим налогообложения нерезидентов: правовая основа регулирования: Монография. М.: Юрлитинформ, 2010. 248 с.

7. Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // А. А. Арифулин, Л. В. Белоусов, О. В. Бойков и др. / Под ред. Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. Вып. 6. 283 с.

8. Кононов А. Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11. С. 23.

9. Фадеева Е. И. Особое мнение судьи по приговору // Российский судья. 2010. N 9. С. 17 - 20.

10. Мазуренко А. П. Российская правотворческая политика: концепция и реальность. М.: Юрист, 2010. 392 с.

11. Марченко М. Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2000. N 4. С. 62 - 63.

12. Рыбаков О. Ю., Плешаков А. П. Социальная государственность и основные направления конституционно-правовой политики в России // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. N 3. С. 6.

13. Марченко М. Н. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи? // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. N 1. С. 72.

14. Проблемы теории государства и права // Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 254.

15. Шуняева А. Е. Справедливость в доктрине конституционной экономики // Конституционное и муниципальное право. 2009. N 11. С. 29.

16. Кузьмин А. В., Пашкевич М. Ю. Правотворческая воля в структуре идеальных источников права // История государства и права. 2008. N 9. С. 22.

17. Ромашов Р. А. Источники права // Теория государства и права. СПб.: Пресс, 2005.

18. Баранов В. М. Формы права // Теория государства и права / Под ред. А. С. Мордовца, В. Н. Синюкова. М.: ЦОКР МВД России, 2005.

19. Кулапов В. Л. Формы права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.: Юристъ, 1997.

20. Рудковский В. А. Формы (источники) права // Теория государства и права / Под ред. П. В. Анисимова. М.: ЦОКР МВД России, 2005.

21. Самхарадзе Д. Г. Источники современного международного права // Международное публичное и частное право. 2006. N 5. С. 11.

22. Calvo Ch. Le droit international theorique et pratique. Paris - Berlin, 1887. T. 1.

23. Bluntschli J. Das moderne Volkerrecht der zivilisierten Staaten. Nordinger, 1872. S. 7.

24. Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1904. Т. 1.

------------------------------------------------------------------

Название документа