Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть седьмая)

(Тон А.) ("Вестник гражданского права", 2014, N 1) Текст документа

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО. ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ СЕДЬМАЯ) <1>

А. ТОН

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права", 2010, NN 4, 5; 2012, NN 3, 5; 2013, NN 1, 4)

-------------------------------- <1> Перевод выполнен по: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar: H. Bohlau, 1878. S. 325 - 374. - Примеч. ред.

Тон Август (August Thon) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. Там же, а в 1872 г. в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878. - Примеч. ред.

В седьмой - завершающей - главе А. Тон концентрируется на соотношении категорий правомочия и юридической сделки. Отталкиваясь от описания правомочия собственника на распоряжение, автор обсуждает, является ли распорядительная власть содержанием соответствующего права, и концептуализирует правомочие как предпосылку нормативной защиты, выводя его за рамки таковой. Названное позволяет автору выдвинуть один из краеугольных тезисов его теории: дозволения, в отличие от повелений и запретов, не содержат правовой нормы, но лишь описывают предпосылки ее наступления. Заканчивает главу попытка встраивания понятия правомочия в систему исторически сложившихся юридических фактов: сделок, деликтов и их соотношений.

Ключевые слова: правомочие; волеизъявление; императив; сделка; деликт.

Legal rule and subjective right. Studies in general theory of law (seventh part) (translation) A. Thon

In the concluding seventh chapter A. Thon concentrates on correlation of categories of warrant and legal act. Starting from the description of proprietor's power of disposal, author discusses whether power of disposal is contained in corresponding right, and conceptualizes warrant as an implication of normative defense, taking it out of the latter. This makes author propose one of the basic theses of his theory: permissions, as opposed to dictates and interdicts, do not contain a legal norm, but only describe implications of its occurrence. Chapter concludes by an attempt to implement the concept of warrant into historically formed system of legal facts: acts, torts and their correlation.

Key words: warrant; declaration of will; imperative; act; tort.

Глава 7. ПРАВОМОЧИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ СДЕЛКА

Четвертая глава была посвящена попытке определения субъективного права в том отношении, что оно состоит в предоставляемой индивидам велениями и запретами правопорядка защите, которая является защитой прав защищаемого в той мере, в какой ему с целью реализации императива обещается правовое средство. Ближайшему возражению с позиций господствующего учения, что тем самым не всегда исчерпывается содержание права и вместе с тем под понятие нормативной защиты и понуждения к ней, например, не подпадает пользование вещью со стороны собственника или иного вещно-управомоченного, было затем в шестой главе противопоставлено рассуждение, что пользование юридически защищаемым благом не относится ни к понятию собственности, ни к понятию какого-либо иного права: пользование есть цель, а не содержание права. Если в соответствии с этим пользование благом исключается из понятия права, то, кажется, все же обнаруживается (по меньшей мере в ряде субъективных прав) еще и иная составная часть, которая не охватывается данным определением права и тем самым ведет к расширению, если не к полному преобразованию, определения этого понятия. Это относящееся к множеству имущественных прав правомочие распоряжаться своими правами. 1. Обычно учат, что власть собственника переносить свое право на других или распоряжаться им иным образом относится к "содержанию" права собственности, понятийно являясь его составной частью <1>. Тем самым собственность следует не ограничить предоставляемой собственнику защитой, но расширить до этой власти распоряжения; тогда каждое отчуждение собственности содержало бы ее осуществление. -------------------------------- <1> Ср. учебники Пухты (Puchta, § 145), Синтениса (Sintenis, § 47), Виндшейда (Windscheid, § 167), Гербера (Gerber, § 76; ср. с заглавием § 81); осторожнее: Arndts, § 130, 132; см., кроме того: Ihering, Geist III, § 60 a. E.; Bruns in: Encyclopaedie, 3. Aufl., S. 385. Когда Аренс (Ahrens) (Там же. С. 52) доходит до того, что причисляет распоряжение к трем моментам, которые составляют "полное содержание собственности" и ни один из которых не может отсутствовать, поскольку иначе будет устранен существенный момент, а тем самым - и само понятие", то такое утверждение опровергается ссылкой на земельный участок, входящий в состав приданого, чей собственник ни в коей мере не обладает правомочием распоряжения. Или еще и здесь усматривать потенциальную юридическую возможность, которая при точном рассмотрении состояла бы в действительной юридической невозможности отчуждения? Соответствующее замечание у Келлера (Keller, Pandekten, § 112), "что то, что собственность является отчуждаемым правом... все-таки не относится к ее содержанию...", связано с обсуждавшимся выше (на [с. 211 - 212 N 4 ВГП за 2013 г.]) ошибочным пониманием собственности. Вопреки этому, на правильном пути находился Бремер (Bremer, Pfandrecht und Pfandobjecte, S. 20).

Прежде всего поражает то, что правомочие распоряжения причисляется к содержанию права собственности, а иногда - к содержанию эмфитевзиса и суперфиция, но намного реже к содержанию иных отчуждаемых прав <1>. И те, кто в нынешней цессии справедливо усматривает передачу права требования, не причисляют цессионное правомочие к содержанию права требования. Этому противилось бы и наше чувство языка. Мы не можем определять переносимость права требования как часть его содержания, а саму передачу - как осуществление права требования <2>; здесь само название ясно говорит, в чем единственно состоит право. Кроме того, последний подход был бы прямо-таки опасным. Так, при таком подходе оказалось бы несостоятельным учение о том, что осуществление притязания прерывает давность. Невозможно, чтобы цессия притязания прерывала давность последнего <3>. -------------------------------- <1> Лишь Бюркель [Burkel, Krit. Vierteljahrschrift XI, S. 217) учит последовательно ("Там, где управомоченный может отчуждать, это распоряжение относится к существу права..."), а также Бринц (Brinz, Pandekten, 2. Aufl. S. 241: "Если лишь собственник может... отчуждать собственность и равным образом лишь кредитор уступать требование, то, пожалуй, сами собственность и право требования - это то, из чего вытекает власть отчуждать и уступать..."). <2> Упоминание о цессии как о "делании права" ("Rechtsubung") (= "осуществлении права" ("Rechtsausubung") (S. 33)) я нахожу лишь у Беккера (Bekker, Jahrb. fur Dogmatik XII, S. 32). <3> Иначе стоит вопрос, по которому возник спор между Марцианом и Гаем, с одной стороны (I. 38. 39 de usufructu, 7, 1), и Ульпианом, который соглашается с Помпонием, с другой стороны (I. 29 pr., § 1 quibus modis us., 7, 4). Здесь речь идет не об осуществлении права, а о фактическом пользовании служащей вещью и о том, может ли оно осуществляться платным разрешением такого пользования третьему лицу - вопрос, который со строгой юридической последовательностью справедливо отрицается Ульпианом, так как в таком случае используется не вещь, "principalis res", но средство достижения пользования ею.

2. Проверим же теперь, допустимо ли причислять правомочие распоряжения к содержанию права. Отчуждение со стороны собственника переносит собственность. Следовательно, последняя является объектом отчуждения. Поэтому власть, которая переносит собственность, не может быть ее составной частью: она должна находиться вне собственности. То, что переносится, не может одновременно быть тем, что переносит. Я могу далеко бросить камень, но никто не скажет, что камень дал мне силу бросать. Сила была уже до того - камень лишь создал объект ее применения. Само собой, объект требовался для броска: без него силу невозможно было бы применить. Объект также должен был быть пригодным: глыба создала бы непреодолимое препятствие моей силе. Но если имеется пригодный объект, то именно сама человеческая сила приводит камень в движение. Парализованный не смог бы это сделать: ему не хватает не камня, но силы для броска. Аналогичным образом обстоят дела с переносом прав. Очевидно, право, которым можно распоряжаться, должно существовать: без объекта переноса последний не может свершиться. Также право должно быть отчуждаемым: неотчуждаемые права противопоставляют каждой попытке передачи возводимое правопорядком непреодолимое препятствие. Но если имеется отчуждаемое право, оно может передаваться своим носителем - его собственной, а не имманентной его праву властью. С этой точки зрения традиция и дереликция (Dereliktion) должны рассматриваться так же, как и оккупация: первые имеют предпосылкой перехода или прекращения собственности ее наличие на стороне действующего, последняя же имеет предпосылкой возникновения собственности, наоборот, бесхозяйность вещи. Но сколь мало мы хотим сказать, что бесхозяйность вещи предоставляет каждому власть завладеть ею, в той же малой степени правильно определять правомочие распоряжения как содержание или составную часть права. Положения об оккупации дают объяснение того, как возникает собственность, о дереликции - как носитель собственности может отказаться от нее, наконец, о традиции - одновременно обоих этих вопросов. Но для определения того, что представляет собой собственность, пока она существует, способы ее возникновения и прекращения равным образом безразличны. 3. Собственность - это обычная предпосылка юридической действительности распоряжения ею, но не источник и не основание этой власти. Это сразу показывает, что право и распорядительная власть распадаются только в виде исключения. "Accidit aliquando, ut qui dominus sit, alienandae rei potestatem non habeat, et qui dominus non sit, alienare possit" <1>. Так, расточителя лишают возможности распоряжаться своим имуществом. Однако его права не умаляются: он сохраняет свою собственность и права требования, а также способность в дальнейшем приобретать права. То, что у него отнимается, - лишь юридическая власть распоряжаться своим. Или же его нынешнюю собственность лишают части содержания? И в то же время заранее лишают того, что он в будущем приобретет? То, что это не так, признается господствующим учением в отношении требований, когда оно справедливо отличает правомочие распоряжения от содержания права требования. Но опять же между распоряжением собственностью и распоряжением правами требования нет внутренних различий, не проводится оно и в источниках применительно к нашему вопросу <2>. Наоборот, опекун имеет правомочие, пусть сегодня и в очень ограниченном смысле, распоряжаться имуществом своего подопечного, не становясь тем самым собственником его имущества. Но здесь успокаивают себя предположением, что опекун осуществляет собственность подопечного. Но и этот выход из положения не годится в случаях, когда не может быть и речи о представительстве. По торговому праву "добросовестный приобретатель получает собственность, даже если отчуждатель не являлся собственником" - для ценных бумаг на предъявителя - достаточно свободно, для иных товаров - лишь при определенных дальнейших условиях <3>. Здесь имеется тройная альтернатива. Либо остаться на той позиции, что распорядительная власть в отношении собственности всегда сводится к этой собственности, - тогда у права собственника имеется дальнейшее содержание: каждый недобросовестный владелец может переносить это право. Либо из опасений отказаться от этого редко обсуждаемого и не сочетаемого со словами закона последствия <4> - тогда следует заключить, что распорядительная власть отличается от собственности. Конечно, тогда опять же можно было бы рассматривать владение отчуждателя как право, имеющее своим содержанием власть брать и давать собственность. Однако вряд ли хотелось бы такого чрезмерного расширения права владения. Так что остается лишь третье, на мой взгляд, единственно правильное предположение, что власть прекращать предыдущую собственность отчуждением и передачей вещи добросовестному приобретателю и давать ему новую вовсе не вытекает из права на вещь, но самостоятельно полагается каждому. -------------------------------- <1> Gai., II, § 62. <2> Так, Гай (Gai., II § 84) объясняет правовое положение, что платеж несовершеннолетнему не освобождает тем самым плательщика: "Quia nullam obligationem pupillus sine tutoris auctoritate dissolvere potest, quia nullus rei alienatio ei sine tutoris auctoritate concessa est..." <3> А именно когда они "отчуждались и передавались коммерсантом в своей торговой точке" и если "предметы не были украдены или потеряны" (ст. 306, 307 Торгового уложения). <4> "Ранее возникшая собственность прекращается" (ст. 306).

Возможны сомнения в том, чтобы признать здесь еще власть отчуждателя в отношении переноса собственности. Можно было бы сказать, что хотя несобственнику не возбраняется отчуждать чужую вещь - а именно согласно обычному праву, но приобретение собственности добросовестным приобретателем несмотря на отсутствие права у отчуждателя происходит лишь на основании закона, а не властью отчуждателя. И во всяком случае определенное различие между этим и общеправовым правомочием традиции несомненно. Оно касается цели, которую имел в виду законодатель при ее предоставлении. Правомочие собственника на традицию дано если не исключительно, то по крайней мере и в пользу последнего - положения Торгового уложения направлены лишь на защиту приобретателя. Оно повышает известным образом ценность собственности - торговое право стремится лишь к защите оборота, и его предписания лишь впоследствии пойдут на пользу незаконному владельцу. Вполне достаточно и того, что они вообще идут ему на пользу. Как ценность вещи для собственника повышается не тем, что он неограничен в пользовании ею, а тем, что он всегда может это пользование вместе с его правовой защитой передать другому и получить таким образом меновую стоимость вещи и своего права, так и согласно предписанию Торгового уложения стоимость ценной бумаги на предъявителя возрастает для ее незаконного владельца потому, что он теперь в состоянии посредством продажи выручить ее полную денежную стоимость, которую она имеет для собственника. Нацелен ли на это правопорядок, должен ли он принять такие последствия, в конце концов не имеет значения. И теперь можно определить власть отчудить собственность как власть приобрести ее. Конечно, от усмотрения отчуждателя не зависит, должен получить собственность добросовестный приобретатель или нет. Но равным образом не во власти собственника при отчуждении им вещи по своему смотрению сделать приобретателя собственником. Кто от своего имени отчуждает и передает (tradirt), неизбежно переносит тем самым собственность, которая у него есть <1>. В обоих случаях приобретатель получает собственность в силу закона, который связывает такие правовые последствия с традицией, совершенной либо собственником, либо иным владельцем. Но то, что традент своим отчуждением, а следовательно, актом свободной воли, может вызвать эти правовые последствия, представляет собой в одних случаях юридическую власть не меньше, чем в других. -------------------------------- <1> Поэтому в I. 20 pr. de a. r. d., 41, 1 говорится: "Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum, qui tradit, si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert, si non habuit, ad eum qui accipit nihil transfert". Этот фрагмент явно признает, что собственность традента является лишь предпосылкой для полной действительности традиции. Точно так же - в I. 11, § 2 de a. e. v., 19, 1: "Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum". Достаточно и простой передачи вещи с определенной целью, например с целью исполнения договора купли-продажи (при отсутствии других объективных препятствий) для того, чтобы сразу перенести собственность (I. 31 de a. r. d., 41, 1: "(Nunquam) nuda traditio transfert dominium (sed ita), si venditio (aut aliqua iusta causa) praecesserit, propter quam traditio sequeretur"; ср.: Lotmar, Ueber causa (1875), S. 165 - 179). Так объясняется, что при допущении осуществления права было бы аномалией то, что при наличии объективных предпосылок отсутствие знания о них не вредило бы действительности юридической сделки: "Plus in re est quam in existimatione mentis" (I. 9, § 4 de iuris et f. i., 22, 6; I. 4, § 1 de manum. v., 40, 2; I. 2, § 2 pro empt., 41, 4).

Если все же положения торгового права не считать полностью это доказывающими, то у нас есть и в римском праве случаи, когда власть собственника на передачу отнимается у последнего. Самым поучительным здесь будет преимущественное право правителя и его супруги давать приобретателю собственность отчуждением не принадлежащих им вещей. Это правомочие, бесспорно, введено не только в интересах приобретателя <1>, но прежде всего для того, чтобы подчеркнуть авторитет и достоинство названных лиц <2>. У них есть власть переносить право на вещь не в силу права на нее, но в силу того, кем они являются. Если эта юридическая власть проявляется как самостоятельная, а не даваемая лишь собственностью на вещь, то тем самым остается меньше причин и в остальных случаях рассматривать собственность как источник правомочия переноса. -------------------------------- <1> Конституция Зенона (c. 2 C., de quadr. praescr., 7, 37), которая впервые дала это преимущественное право фиску, упоминает во всяком случае лишь интерес приобретателя; точно так же - § 14 J., de usucap., 2, 6: "Bene prospexit his, qui a fisco... aliquid accipiunt". <2> C. 3, § 4 C., eod.: "Ita et hoc videatur imperiale esse privilegium"; ср. также pr. i. f. eod.

4. Самостоятельность распорядительной власти по отношению к праву, распоряжение которым осуществляется, нагляднее всего проявляется при завещательном распоряжении в универсальном правопреемстве. На названных в завещании наследников переходит все имущество наследодателя, поскольку правопорядок признает существование имущественных прав после смерти их носителя, а значит, именно собственности и прав требования умершего. Но что дало завещателю власть распоряжаться своими передаваемыми по наследству правами? Разве собственность на вещи, которые окажутся в его наследстве? Сам завещатель мог не владеть на момент распоряжения ничем из того, что он оставил после себя позднее. Право распоряжаться позднейшим приобретением не могло быть содержанием собственности на ранее принадлежащие ему вещи. Но столь же мало и позднее приобретенная собственность могла дать завещателю часть содержания этого права <1>. Кроме того, возможно, что у завещателя нет собственности на отдельные вещи ни на момент распоряжения, ни на момент его смерти <2>. По тем же причинам и возможные требования не могут давать право завещательного распоряжения. Вероятно, можно сказать: не отдельные права дают правомочие завещать, но, пожалуй, имущество в целом <3>. Само по себе имущество не является правом с особым содержанием - это сумма отдельных прав или - в широком смысле - прав и обязанностей своих владельцев. То, что не могут предоставить своему носителю отдельные права, не может дать и их комплекс. К тому же неправильно, что завещатель должен иметь имущество на момент своего распоряжения, достаточно того, что он может иметь имущество (vermogensfahig). Возможно и то, что у завещателя ко времени завещательного распоряжения не было никакого имущества, а значит, и никаких долгов <4>. И тем не менее его последняя воля была бы полностью действительной. Хотя остается вопрос о юридической силе его завещания при отсутствии значимой практической ценности <5>, в случае если он и до своей кончины не приобретет никакого имущества. Но если ему впоследствии достанется имущество, пусть одни чистые активы, либо одновременно активы и пассивы, либо только последние <6>, то раннее распоряжение несомненно будет действовать и вступивший наследник тем самым будет как управомочен, так и обязан. Видно, что имущество - это не то, что содержит право завещать. Известное положение Законов XII таблиц содержит правильное решение <7>. Имущество - это то, чем распоряжаются, но власть распоряжаться им последней волей самостоятельно дается правопорядком. -------------------------------- <1> Не продолжающей действовать воле завещателя, которая может оказаться и в последний момент измененной, обязано своей действительностью завещательное распоряжение. Скорее, воле на момент распоряжения, тогда как таковая тоже может в любой момент быть отменена. Это доказывает сохранение в силе завещания позднее впавшего в безумие. <2> I. 3, § 1 de bon. poss., 37, 1: "Denique etsi nihil corporale est in hereditate, attamen recte eius bonorum possessionem adgnitam Labeo ait". <3> В качестве доказательства можно было бы привести, что по классическому римскому праву не имеющие имущества дети не имели права завещать. Это объясняется тем, что завещательное распоряжение направлено на проведение имущественного универсального правопреемства и что там, где эта цель в силу принципиального отсутствия имущества детей отпадает, запрещается и средство ее достижения. <4> Хотя мне и неясно как долги, будучи чистыми обязанностями, могли бы иметь своим содержанием право ими распоряжаться. <5> Она может появиться при наличии дополнительных условий завещания, например при указании в нем опекуна. <6> I. 3 pr. de bon. poss., 37, 1: "Nam sive solvendo sunt bona sive non sunt, sive damnum ha bent sive lucrum, sive in corporibus sunt sive in actionibus, in hoc loco proprie bona appellabuntur". <7> I. 120 de v. s., 50, 16.

5. Предыдущее изложение, надеюсь, привело доказательство того, что правомочие распоряжаться отдельными правами не может причисляться к содержанию этих прав. Тем самым данные в гл. 4 определения понятий отдельных прав и с этой стороны защищены от возможных возражений. Но тут же возникает следующий вопрос. Если упомянутые правомочия не относятся и к содержанию прав, которым они до этого приписывались, то у них есть (как я полагаю, самостоятельное) существование. И помимо этих распорядительных правомочий наше право обнаруживает бессчетное множество иных правомочий. Поэтому кажется, будто бы наш обзор частных прав следует существенно расширить. Кажется, что помимо собственности следует признать особое право приобретать собственность, а также право распоряжаться ею; значит, эти права опять же по различным возможностям приобретения и распоряжения собственностью распадались бы на еще большее количество отдельных прав. Тогда аналогичным образом среди прав требования было бы право приобретать их и, вероятно, также право обязывать, но в любом случае появится право цедировать и на иное распоряжение; среди семейных прав - право жениться, среди отеческой власти - право если не на зачатие, то на усыновление либо эмансипацию и так далее почти до бесконечности. Но тотчас проявляется на первый взгляд существенное различие между описываемыми ранее и этими новыми так называемыми правами. Как мы убедились, собственность прежде всего состоит в общих запретах, которые в своей совокупности основывают неприкосновенность вещи для каждого, за исключением собственника, и далее (момент, когда собственность впервые становится субъективным правом) в том, что собственнику предоставляются притязания для принуждения к исполнению таких норм. Напротив, никакой запрет не защищает бесхозяйную вещь от оккупации. Если оккупанту удается попытка овладеть ею, то он становится ее собственником и отныне подлежит защите как таковой. Если же такая попытка проваливается, например, потому, что дикий зверь ускользнул от преследования, или потому, что кто-то другой опередил его с вступлением во владение, то у преследователя никогда не было правовой защиты, ни права по поводу (an) зверя, ни права на (auf) зверя. Никакое веление или запрет не поддерживали акт завладения - правопорядок лишь вызвал его последствия <1>. Говорить о притязании на завладение было бы полностью бессмысленно. Сбило с толку бы использование выражения, которое, будучи техническим термином, призвано фиксировать юридическую потребность там, где нет ни одной предпосылки притязания <2>. -------------------------------- <1> И это не иначе там, где управомоченность на завладение предоставляется не каждому дееспособному, но лишь известным управомоченным на охоту, например собственнику земель. В таких случаях завладение запрещено лишь всем третьим лицам. Сам же управомоченный на охоту не находится в ином положении: он может озаботиться тем, как завладеть дичью. Впрочем, лишает ли в то же время запрет завладения, как ныне повсеместно признано, юридической власти на завладение и, следовательно, исключает ли приобретение собственности браконьером - это другой, не рассматриваемый здесь вопрос. С одной стороны, конструкция, по которой собственник земли должен приобретать собственность от браконьера, во всяком случае представляется насильственной. С другой стороны, воззрение, по которому пойманный браконьером зверь не принадлежит никому - к которому возвращается в двенадцатом издании Гербер (Gerber, Deutsches Privatrecht, § 93, A. 1), - не отвечает жизненным потребностям. Если было бы последствием то, что в отношении пойманных браконьером и затем отчужденных зверей была бы невозможна кража, то даже изъятие у последующего добросовестного приобретателя стало бы безнаказанным, поскольку вещь как бесхозяйная не была бы чужой. Напротив, я не вижу ничего страшного в том, чтобы признать приобретение собственности и путем запрещенного завладения, если дать управомоченному на охоту притязание на выдачу дичи, соответственно, возмещение ущерба - аналогично воспрепятствованию праву при похищении плодов со сданного в аренду земельного участка, при котором арендатор по римскому праву наделялся actio furti, а по нынешнему наделяется притязанием на возмещение убытков. <2> В той же мере не стоит говорить о притязании (или праве) собственника на плоды своей вещи. До тех пор пока плоды являются частью "материнской" вещи (Muttersache), предоставляемая собственнику защита последней распространяется и на плоды, а в момент отделения у него возникает собственность на них. Для притязания на плоды - там, где считалось бы, что собственник сперва должен чего-то ожидать или требовать, - следовательно, нет ни потребности, ни места.

6. Уже на этом примере проявляются характерные черты этих так называемых новых прав. Предоставлением таковых их носитель не будет поставлен под защиту новых норм. Таким образом, отсутствует основание для допущения частного права в том смысле, в котором ранее его пытались определить <1>. Скорее, правопорядок связывает с теми или иными действиями индивида то или иное юридическое последствие - будь то возникновение <2>, будь то отмена <3>, будь то, наконец, изменение <4> императива вместе с правовыми последствиями его нарушения. Тем самым индивиду, от действия которого отныне зависит правовое последствие, дается возможность юридического вида - власть своим действием создать предпосылки для наступления или отпадения государственных императивов <5>. -------------------------------- <1> Верно у Унгера (Unger, System I, § 60, A. 7): "Не существует частного права на приобретение прав; для этого есть лишь признаваемая правом способность". <2> Так, односторонне - при завладении, одностороннем обещании (Pollicitation), оферте, двусторонне - при усыновлении совершеннолетнего (Arrogation), заключении брака, обязательственном договоре и т. п. Для предпоследних сделок - постольку, поскольку отныне возникают императивы, которые защищают отношение отца к детям и супругам. <3> Так, односторонне - при дереликции, двусторонне - при освобождении от долга, не чисто односторонне - при эмансипации. <4> Так, при традиции, цессии, отказе от усыновления и т. п. Императивы остаются, но личность защищаемого меняется. Обычно изменения сводятся к отмене предыдущего и вступлению в силу нового императива. В дальнейшем я оставлю изменение без внимания. <5> Ср.: Brinz, Pandekten, 2. A., § 65.

Важно осознавать, что эти так называемые права дают своему владельцу не нормативную защиту, не притязание, но непосредственную юридическую власть, точнее, что правопорядок смело связывает правовой успех с известным осуществлением естественной возможности лица. Там, где об этом забывают, неизбежно возникают заблуждения. Так, ius offerendi между залогодержателями <1> имеет такую юридическую власть. Один залогодатель может предложить другому сумму задолженности перед ним. Если он ее принимает, выкуп состоится, и так же в случае, когда при отказе от принятия суммы она надлежащим образом вносится на депозит <2>. Следовательно, от каждого залогодателя зависит достижение выкупа другого и связанных с ним юридических последствий, как бы их ни понимали <3>. Принудительного права оферента претерпевать выкуп, о котором иногда говорят <4>, не существует и не может существовать. У оферента есть больше, чем притязание на претерпевание выкупа, - у него есть власть своими действиями осуществить выкуп <5>. Таким образом, все выводы, которые делают из мнимого принудительного права претерпевать выкуп с целью решения вопроса, какой залогодатель имеет преимущество перед другим, если оба они одновременно захотят выкупить друг у друга или у третьего залогодателя, оказываются несостоятельными. В таких случаях нет ни малейшей сложности. Кто первым принесет предложенную сумму долга - будь то к принятию, будь то к внесению в депозит, тот тем самым произведет выкуп у другого. Требование и право залога того, у кого выкупили, прекращается, и, следовательно, в его лице исчезают предпосылки как к правомочию на выкуп, так и к правомочию получить выкупную цену. -------------------------------- <1> В своей габилитационной работе я сделал вывод, что право выкупа всех залоговых кредиторов независимо от их положения необходимо должно ограничиваться. При этом я приписываю решающее значение не столько позитивному свидетельству Павла (Paulus, R. S. II, tit. 13, § 8) - хотя и оно представляется мне имеющим доказательную силу, - сколько внутренним причинам. Иначе старший залоговый кредитор, в случае если он не сумеет показать свой приоритет в надлежащий момент, оказался бы в беззащитном положении, как если бы он в действительности являлся младшим кредитором. Ведь в таком случае он не сможет своей actio hypothecaria перебить младшего владеющего залогодателя (I. 12 pr. qui potiores, 20, 4; I. 19 de exc. rei iud., 44, 2). А если бы у него было лишь ius offerendi, он мог бы выкупить и у владеющего кредитора и тогда понудить посредством иска по залогу к выдаче вещи или к выплате изначально задолженной и определенной цены. Если же его лишить ius offerendi, то либо он не сможет потребовать вещь (и тем самым предпосылку осуществления его правомочия продажи), либо, произведя выплату другому, он хотя и подаст иск о залоге с надеждой на успех - ведь возражению о праве залога будет противопоставлено встречное возражение о платеже, - но одно лишь предложение изначально задолженной ему суммы уничтожит его иск и выплаченные средства будут потеряны либо как минимум не обеспечены залогом. В связи с этим, если право выкупа ограничивается по отношению к младшему залоговому кредитору, логично отказать в этом и равноправному с первым залоговому кредитору. И все же он при этом не смог бы одолеть с помощью actio hypothecaria равного противника (I. 10 de p. et h., 20, 1). В этой слабости своего права он равен младшему залоговому кредитору. Но как у такового у него было бы ius offerendi, а значит, его старшее право оказалось бы ему во вред! При таком положении вещей несущественно указание на преимущества, которые возникают у несомненно старшего залогодателя из выкупа младшего при определенных условиях, главным образом через вступление в переговоры о возможно более выгодной продаже с тем, у кого выкупают (arg.: I. 3 quae res pign., 20, 3; c. 3, § 1 C., de iur. dom. imp., 8, 34). <2> C. 1 C., qui potiores, 8, 18. Правда, депозитарное хранение не покоится исключительно на власти оферента, но связывается здесь последним с обязанностью суда принять в депозит. Если бы суд захотел отказаться от этой обязанности, то оференту полагалось бы публичное, осуществляемое в порядке жалобы притязание, а в определенных случаях - и частное притязание на возмещение убытков. Точно также обстоит дело и в случае судебных инсинуаций в отношении составления протокола, внесения записи в публичные реестры и при заключении брака в отношении волеизъявления служащего бюро актов гражданского состояния. <3> Windscheid, a. a.O., § 233 b, N 16. <4> Schmid, Grundlehren der Cession I (1863), S. 313 - 319. <5> ("secundus autem primo etiam invito offert") (веронская схолия к c. 5 C., qui potiores, 8, 18 (Zeitschrift f. geschichtl. Rechtswissenschaft, Bd. XV, S. 128, No. 306)). Поэтому правильно Кассельский апелляционный суд в 1850 г. отклонил иск о претерпевании выкупа как не имеющий цели (Seuffert, Archiv VI, 160).

7. Если поэтому осуществление правовой власти в той же степени внутренне отличается от защиты нормами, как и от предоставления притязаний, то чувствуется неотложная необходимость отделить его от прав и притязаний твердым и единообразным наименованием. Римляне столь же мало, сколь и сейчас, придерживались постоянного словоупотребления. Помимо известного частого и меткого обозначения "potestas" <1> или "facultas" <2> встречается и превратно понимаемое "licentia" <3>, равно как и общее выражение "ius" <4>. Да, время от времени все четыре определения равным образом применяются к одному и тому же правомочию <5>. На немецком языке это существо в основном было бы выражено как "юридическая власть" или "юридическая возможность". И все-таки двойное обозначение не рекомендуется в качестве технического. Кроме того, выражение "власть" легко бы повлекло недопонимание, так как и субъективное право зачастую определяется как "власть". Но в немецком языке имеется выражение, которое весьма показательно и, вопреки своей употребимости, еще не было воспринято в качестве обозначения определенного понятия. Тем самым оно предстает в определенной степени свободным. Это выражение "правомочие". С тем, что оно же, как полагает Бринц <6>, обозначает не юридическую возможность, но юридическую дозволенность - понятия которых во всяком случае полностью различны, - я не могу согласиться. Уже сейчас повсеместно используется выражение "правомочие" для обозначения отдельных случаев юридической власти. "Правомочие отчуждения", "правомочие дать в залог", "цессионное правомочие" - повседневные слова. Речь идет лишь о том, чтобы установить твердые границы различения ранее взаимопересекавшихся в отсутствие правил использования выражений "право" и "правомочие": первое использовать только для нормативно защищаемого и наделенного ожидаемым притязанием состояния, а второе зарезервировать для случаев юридической возможности. То, что тем самым теряется богатый выбор равнозначных выражений, полностью замещается преимуществом точной и ясной терминологии. -------------------------------- <1> Gai., II, 62: "alienandae rei potestas"; pr. J., de lege Falcidia, 2, 22: "legandi potestas"; I. 26 de contr. empt., 18, 1: "deminuendi potestas"; I. 11 pr. de divortiis, 24, 2: "divortii faciendi potestas"; I. 9 de curatoribus fur., 27, 10: "potestas - eligendi"; I. 57 pr. de adq. v. o. h., 29, 2: "abstinendi potestas"; I. 21 de usu, 33, 2: "potestas dandi"; I. 1 pr. ad leg. Falc., 35, 2: "ut... legare volet, ius potestasque esto"; I. 33 de furtis, 47, 2: "intercipiendi potestas"; I. 17, § 20 de iniuriis, 47, 10: "procuratoris dandi potestatem"; I. 120 de v. s., 50, 16: "potestas - heredis instituendi et legata et libertates dandi tutelas quoque constituendi..."; c. 4 C., de his qui in prior., 8, 18: "offerendi pecuniam potestas..." etc. etc. <2> I. 6 de in int. rest., 4, 1: "abstinendi facultatem"; см. также: I. 2 de succ. ed., 38, 9; I. 14, § 1 quod met. causa, 4, 2: "restituendi facultatem"; I. 1, § 16 si quadr., 9, 1: "noxae dedendae facultatem"; I. 2 de distr. pign., 20, 5: "offerendae pecuniae facultas"; I. 1, § 5, I. 6, § 1, 2 si quis omissa, 29, 4: "facultatem et ab intestato succedendi..."; I. 2 pr. si quis aliq., 29, 6: "facultas testamenti faciendi"; I. 1 pr. ad leg. Falc., 35, 2: "legandi facultatem"; I. 95, § 6 de sol., 46, 3: "facultas solvendi"; l. 17, § 4 de iniuriis, 47, 10: "facultas praestare servum"; c. 6 C., qui testamenta, 6, 22: "...mutandi iudicii facultatem et, quemcunque voluerit... heredem scribendi..."; c. 19, § 4 C., de testamentis 6, 23: "testandi facultas..." etc. etc. <3> Pr. J., de lege Falcidia, 2, 22: "legandi licentiam"; I. 14, § 4 quod metus c., 4, 2: "licentiam restitutionem facere"; I. 12, § 7 soluto matro, 24, 3: "licentia nuntium mittere"; I. 33 de leg. I: "licentiam altero electo ad alterum transire..."; c. 29, § 1 C., de pactis, 2, 3: "licentiam renuntiare"; c. 5 C., de incestis, 5, 5: "uxorem ducendi licentiam..." etc. <4> Pr. J., de stipulatione serv., 3, 17: "ius stipulandi"; I. 28, § 2 de pactis, 2, 14: "donandi ius"; I. 3 pr. de distr. pign., 20, 5: "ius offerendae pecuniae"; I. 6 pr. qui testam. fac., 28, 1: "testamenti faciendi ius"; I. 1 pr. ad leg. Falc., 35, 2: "ut legare volet, ius - esto"; I. 3, § 5 de bon. poss., 37, 1: "ius testandi" etc. <5> Так, право отчуждения залогодателя обозначается то как "potestas" (c. 8 C., qui potiores, 8, 17; Il. 4 de distr. pign., 20, 5), то как "facultas" (c. 6, 11, 14, 16, 19 C., de distr. pign., 8, 27), то как "licentia" (c. 3, § 1 C., de iure dom. imp., 8, 33), то, наконец, как "ius" (c. 1 pr. C., si vend. pign., 8, 29). Схожим образом выражения "licentia", "ius", "facultas" используются как синонимы в случае судебного преследования в I. 1 pr., § 1 de liber. causa, 40, 12. <6> A. a.O., § 65, S. 211; 1. Aufl., § 23, S. 49. Против этого также Виндшейд (Windscheid, a. a.O., § 37, N 1).

8. Правомочие - это юридическая власть <1>. Тем самым, однако, не разрешается положительно вопрос о том, является ли использование этой власти всегда юридически дозволенным. Возможно, что правопорядок при определенных конкретных обстоятельствах не признает или даже запретит наказанием действие, которому он обычно приписывает правовые последствия. Если правопорядок одновременно изъявит, что при этих особых обстоятельствах правовые последствия не наступают, он в то же время тем самым отнимет правомочие. Так, никто не должен и не может вступать в двоеженство <2>; супруг не может отчуждать земельный участок, входящий в состав приданого <3>. И хотя сегодня есть правило, что правопорядок не позволяет неугодным ему сделкам вызывать какой-либо юридический эффект <4>, тем не менее до сих пор имеется немало случаев, когда он дает правомочие, хотя и запрещает осуществлять его использование <5>. Тогда действие, будучи нарушением запрета, является деликтом, будучи осуществлением сохраняющегося вопреки запрету правомочия - юридической сделкой со своими правовыми последствиями. Примером служат все leges minus quam perfectae <6>. Равным образом сюда относятся оспоримые сделки <7>, так же как и impedimenta impedientia канонического семейного права. Следовательно, правомочие может существовать, а его использование быть запрещено. -------------------------------- <1> Поэтому potestas (ср. также: I. 13, § 10 de accept., 46, 4: "Sed hi omnes debent novare (possunt enim) et sic accepto ferre"). <2> C. 5 C., de incestis, 5, 5: "Neminem - binas uxores habere posse vulgo patet... quam rem competens iudex inultam esse non patietur". <3> См. выше [на с. 228 N 5 ВГП за 2012 г.]. <4> Сомнительно, что каждая запрещенная юридическая сделка сегодня ничтожна, а запрещающий закон - lex perfecta. <5> Тогда существует возможность (posse), но не правомочность (licere). Однако и "licere" употребляется в смысле (разрешенной) возможности (ср. [сн. 1 на с. 263]; I. 137, § 6 de v. o., 45, 1; Ravit, Archiv fur civil. Praxis LVIII, S. 42; c. 1 C., quando liceat ab emptione discedere, 4, 45), а иногда даже в смысле неодобряемой возможности (I. 144 pr., I. 197 de r. j., 50, 17; I. 42 pr. de ritu nupt., 23, 2). <6> Например, установление наказания за повторное вступление в брак до истечения траура. <7> Например, alienatio in fraudem creditorum.

Наоборот, правопорядок может возвести осуществление правомочия в правовую обязанность. Почти любое отчуждение - это реализация направленного на то обязательственного договора, а следовательно, исполнение юридически установленной обязанности <1>. Cessio necessaria, заключение брака по предшествующей помолвке являются дальнейшими примерами этого. Но всегда долженствование, которое предоставляет юридическое действие, должно понятийно отличаться от него. Вопреки обязанности предпринять последнее наступление вещно-правового эффекта этого действия все еще зависит от его действительного осуществления. Тем самым у обязанного остается возможность позволить не наступить правовым последствиям. Лишь когда правопорядок такие правовые последствия, которые он обещает связывать с действием, вопреки его неосуществлению связывает с другими обстоятельствами, а именно как если бы действие осуществилось, то с наступлением такого обстоятельства осуществление правомочия будет не только излишне, но и юридически невозможно. Тем самым тогда в конкретном случае отнимается само правомочие <2>. -------------------------------- <1> Следовательно, на исполнение правомочия существует право требования и (в случае, если такового окажется недостаточно) притязание; в этом смысле против "права на право" также нечего возразить (ср. гл. 4 [сн. 2 на с. 252 N 5 ВГП за 2012 г.]). Да, в жизни правовое движение двух сменяющихся элементов - правомочия и права - зачастую объединяется. Продажа (правомочие) создает обязанность продавца (право) предпринять традицию (правомочие), которая дает приобретателю собственность (право), и так движение по кругу может начаться заново. <2> Если, например, по § 779 имперского Гражданского процессуального уложения волеизъявление, к выражению которого был присужден должник, с вступлением решения в законную силу считается выраженным, то с этого момента последующее волеизъявление хотя и фактически возможно, но не имеет юридического значения, а следовательно, не представляет собой юридическое действие.

Следовательно, правовая возможность не зависит, с одной стороны, от правовой неправомочности, а с другой стороны, от правового долженствования. 9. Принятие особых, предоставляемых правопорядком правомочий содержит, как представляется, отказ от тезиса, который поставлен на острие данного исследования, что все право состоит единственно лишь в императивах правового сообщества. Ведь среди правовых установлений, которые сводятся к велениям или запретам, кажется, встречается еще и ряд других, которые не содержат никаких императивов, но скорее предоставляют непосредственную власть, - дозволения (Gewahrungen), как их метко обозначает Бринц <1> в соответствии с permittere Модестина <2>. И все же я надеюсь, что наша первая исходная точка оправдывает себя и в отношении этих сомнений. На мой взгляд, ставить дозволения в один ряд с велениями и запретами неточно. Лишь последние содержат право. Дозволения не являются самостоятельными правовыми установлениями. Они определяют лишь условия наступления или окончания известных императивов <3>. -------------------------------- <1> A. a.O., S. 90: "Все эти установления возникают из повелений, запретов и дозволений". <2> I. 7 de leg., 1, 3: "Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire". <3> Это значит, что, когда я говорю здесь о наступлении или окончании известного императива, тем самым должно обозначаться не принятие или отмена самого правового положения, но лишь его конкретного применения.

Возьмем простой пример. Не существует никакого самостоятельного правового положения с содержанием "ты не вправе завладевать бесхозяйной вещью". Ведь то, что чаще всего относится к причине завладения, как таковое не зависит от любого дозволения: оно может случиться и без такого правового положения, оно может быть неосуществимым вопреки ему же. Но его особое разрешение не имело бы никакого смысла - достаточно, что не запрещается действие <1>. Значение положения, следовательно, состоит исключительно в правовых последствиях, которые связаны с завладением. Если бы правопорядок не признавал ни собственность, ни владение, ни какое-либо иное право последствием завладения, то у этого положения не было бы никакого значения - оно вообще более не являлось бы правовым положением <2>. Но таким образом положение относится к возникновению императива, создающего право собственности. И опять здесь предстают две возможности. Если правопорядок устанавливает приобретение собственности исключительно с помощью завладения, то создающий собственность императив "ты не должен пользоваться чужой вещью без согласия собственника" точнее обозначался бы как "ты не должен пользоваться вещью, которой ранее завладело другое лицо, без согласия оккупанта". Вышеизложенное положение тогда бы объясняло только первый императив. Само по себе его можно было бы назвать эксплицирующим (begriffsentwickelnden) <3>. Вторая возможность заключается в том, что правопорядок уже знает и иные способы приобретения собственности. Тогда признание завладения означает, что предшествующие императивы, связанные с иными фактическими обстоятельствами, которые мы называем собственностью, должны начинать действовать одновременно с завладением бесхозяйной вещью. Наше вышеуказанное положение относительно завладения можно было бы и тогда назвать эксплицирующим, когда понятия "чужая" и "собственник" в императивах собственности отныне получили бы новое и расширенное истолкование. Но в обоих случаях завладение создает там единственную, а здесь одну из возможных предпосылок для претворения в жизнь создающих право собственности норм. -------------------------------- <1> Глава VI [с. 195 сл. N 4 ВГП за 2013 г.]. <2> Я не принимаю во внимание возможность того, что положение может содержать особую гарантию против будущих запретов завладения со стороны законодателя. В таком случае ее значение было бы сходным с отраженным в законе значением свободы прессы, свободы передвижения и проживания, отсутствия паспортного режима, свободы вступления в брак и иных так называемых охраняемых правом свобод. Такого рода провозглашения свобод, разумеется, могут иметь свое юридическое значение - и приобретают его именно путем включения в конституцию, поскольку после этого издание отменяющего такую свободу запрета возможно лишь в предписанной форме изменения конституции. <3> Деление правовых положений на управомочивающие, отрицающие и эксплицирующие мне кажется бесполезным. Против последней категории скажем меньше всего. Следует лишь иметь в виду несамостоятельный характер этих правовых положений; строго говоря, они являются частями других. Напротив, категория отрицающих правовых положений представлена лучше. Отрицающее правовое положение является не правовым положением, но его отменой или отрицанием (ср. также гл. 6 [сн. 2 на с. 195 N 4 ВГП за 2013 г.]). К тому же его легко спутать с управомочивающим положением - тем единственным, которое действительно является правовым положением. Виндшейд (§ 27, N 1) приводит в качестве примера управомочивающего положения следующее: "А. Кто получил вещь в заклад, может ее удерживать до тех пор, пока не будет удовлетворен". Это положение можно было бы выразить и так: "Никто не вправе требовать возврата переданной в заклад вещи до удовлетворения кредитора". Тогда неизвестно, является ли оно в другой форме (под литерой "C" у Виндшейда) управомочивающим или отрицающим. И в действительности оно относится к последним. Если вещь отдается собственником в заклад, то это имеет следующие последствия: 1) закладополучателю уступается императив, который запрещает удержание чужой вещи (закладополучатель может не выдавать вещь, создаваемая в противном случае обязанность устраняется - отрицающая правовое положение); 2) возникает ответственность закладополучателя за будущий возврат одновременно с ответственностью за dolus и culpa; 3) возникает ответственность закладодателя за dolus и culpa; 4) у закладополучателя возникает вещное право, содержание которого обсуждалось ранее (гл. 4 [с. 252 сл. N 5 ВГП за 2012 г.]). Лишь положения 2 - 4 можно было бы причислить к управомочивающим.

Равным образом прекращение отдельного императива может зависеть от осуществления правомочия, как, например, окончание права собственности при дереликции. То, что собственник может отрекаться, не означает, что он фактически вправе отказаться от вещи. Само собой, ему это не возбраняется - согласно господствующему мнению, так как собственность как наиболее полное (Fulle) право на вещь включает в себя и такое право, - по моему мнению, именно потому, что не возбраняется выкидывать собственную вещь. Но и без признания правомочия на дереликцию у собственника сохранялось бы в таком случае его право. Но тем самым и отмена императива в таком случае заранее объясняет, что собственнику следовало предпринять действия по дереликции. И наконец, еще один пример того, что мы называем переносом права. Если бы правопорядок вместо предшествующей непереносимости прав требования признавал их переносимость, то тем самым одновременно изменились бы прежние императивы. Если бы, например, займополучатель имел на тот момент обязанность вернуть сумму займа заимодавцу, то теперь в случае цессии он, с одной стороны, освободился бы от этого долга, а с другой стороны, установил обязанность с тем же содержанием в пользу цессионария. То же явление неизменно повторяется при каждом правомочии. Любое его осуществление выполняет условие для возникновения или уничтожения отдельного императива. В этом исчерпывается значение правомочия, поскольку речь идет лишь о его формальном понимании, о его логическом встраивании в целое правовой системы. Речь лишь о том, чтобы правильно определить эти императивы. Так, положение "завещание составляется при семи свидетелях" и равным образом последующее "свидетелями составления завещания могут быть половозрелые лица мужского пола, призванные быть свидетелями" не содержит ни императива "если ты хочешь составить завещание, ты должен это сделать перед семью свидетелями", ни императива "ты не должен призывать недееспособных лиц, женщин или недобровольно призванных свидетелей к составлению завещания". Такого рода веления чужды правопорядку. Императивы кроются гораздо глубже. Они заключены во всех велениях и запретах, которые издаются в пользу наследника, а значит, прежде всего в запрете удержания наследства, но еще и в велении должнику наследодателя отныне платить наследнику и т. д., а также, наоборот, в велениях и запретах, которые обязывают наследника как такового. Но эти императивы повисли бы в воздухе, если бы одновременно не разрешался вопрос о том, кто является наследником. На его определение нацелены оба прежде упомянутых, несамостоятельных правоположения - не только они, но вместе с ними и большое число других. То, что только упомянутые императивы составляют реальное основание обеих таких норм, покажет проверка. Представим себе, что больше не существует никакого права наследовать или же никакого права завещать: придавалось бы тогда значение правовым положениям о завещаниях и свидетелях составления завещания? <1> -------------------------------- <1> Императивы, которые содержит каждая правовая норма, зачастую некорректно эксплицируются. Так, Иеринг (Ihering, Geist I, § 4, S. 43 (3. Aufl., S. 52)) хотя и абсолютно правильно учит, что "каждое правовое положение связывает с определенной предпосылкой ("когда кто-либо сделал то-то и то-то") определенное последствие ("должно наступить то-то и то-то")", но когда он в качестве примера приводит "если имеется поручительство, пусть и выданное женщиной... То должно и т. п." (оно должно быть недействительным), такой пример я считаю неправильным. Если бы правопорядок сказал: "Каждый поручившийся мужчина отвечает по своему поручительству", то никто бы и не подумал о том, что эта норма действует и в отношении женщин. В столь же малой степени мы рядом с императивом, который устанавливает воинскую обязанность для 18-летних молодых людей, будем признавать другой - "если женщине есть 18 лет, то она не должна быть военнообязанной". Женщина никогда не несет ответственность и не является военнообязанной независимо от того, попыталась она дать поручительство и исполнилось ей 18 лет или нет. Это просто другая форма того, что правопорядок говорит: "Кто дает поручительство, отвечает - за исключением женщины, которая не может давать поручительство". Последнее, во всяком случае, не является правовым положением, но лишь ограничением предыдущего - если оно имело всеобщий характер - его частичной отменой.

10. Осуществление правомочия представляет собой то, что мы называем юридической сделкой. К последнему приходим, следовательно, когда мы рассматриваем структуру правовой нормы прежде всего чисто внешне, лишь как функцию быть предпосылкой для наступления или отпадения императива. Юридическая сделка, особенно в сфере частного права <1>, является предпосылкой для наступления или отпадения таких установленных правопорядком императивов, для понуждения к [исполнению] которых защищаемому дается частное притязание. Но названную функцию выполняет каждый юридический факт. Как юридическая сделка, так и противоречащее норме поведение и не менее часто фактические обстоятельства, которые не зависят от человеческого поведения, пробуждают императивы такого рода. Поэтому следует с обеих сторон отграничить юридическую сделку от этих родственных явлений. -------------------------------- <1> Здесь я не смогу далее следовать дальновидным мыслям Бринца (Brinz, Pandekten I, 2. Aufl., § 66, S. 214), по которым и те сделки должны причисляться к юридическим, "которые устанавливаются правом или признаются им с целью создания и прекращения, а равно применения самих себя".

Противоречащее норме поведение является также предпосылкой большого числа новых императивов - не только в той степени, в какой оно является предпосылкой пробуждения повелений, которые направляются путем понуждения к выполнению и (в случае если нарушение содержит наказуемое правонарушение) понуждения к наказанию призванными к тому государственными органами. Куда в большей степени противоречие норме, как уже было показано, может быть источником новых, конституирующих частное право императивов. Виновное нарушение запрета "ты не должен воровать" немедленно вызывает секундарное повеление возместить убытки, а в римском праве помимо этого еще и уплату частного штрафа. Следовательно, кража является предпосылкой конкретизации нормы, которая обосновывает право требования на возмещение, а по древнему праву - частного наказания. Но провести различие между деликтом и юридической сделкой никогда не удастся, до тех пор пока первый пытаются определить с точки зрения правопорядка, а вторую - с точки зрения действующего субъекта. Общеупотребимое понятие юридической сделки, которое дает ей Виндшейд <1>, гласит: -------------------------------- <1> Windscheid, Pandekten, § 69. Сходно - в учебниках Арндтса (Arndts, § 63), Келлера (Keller, § 49), Пухты (Puchta, § 49); у Савиньи (Savigny, System III, S. 5), Вэхтера (Wachter, Wurtt. Privatrecht II, S. 634), Брунса (Bruns in: Encyclopadie III, § 20, 3. Aufl., S. 364); уже - у Теля (Thoel, a. a.O., § 34, A. 1): "Одно из волевых действий, устанавливающих права"; этому следует Вендт (Wendt, Bedingtes Rechtsgeschaft, 1872, S. 164). Относительно истории понятия см.: Schall, Der Parteiwille im Rechtsgeschaft, 1877, S. 1 fg.; Karlowa, Das Rechtsgeschaft, 1877, S. 1 fg. Относительно различий между Виндшейдом и Арндтсом по поводу выражения "частное волеизъявление" ср. ниже.

"Юридическая сделка представляет собой частное волеизъявление, направленное на возникновение, прекращение или изменение прав". Поэтому цель, которую имел перед глазами совершающий волеизъявление, причисляла бы действие к юридическим сделкам. Однако этому противостоят три возражения. Прежде всего, вызывает недоумение, что в таком случае каждое изъявление, направленное на создание правовых последствий, было бы юридической сделкой, даже если бы не имело этих правовых последствий и, согласно законодательству, никогда иметь и не могло. Тот, кто в газете призывает своих кредиторов заявить свои требования в течение восьми дней, иначе последние прекратятся, тем самым совершал бы юридическую сделку. Самое бессмысленное изъявление по своему смыслу становилось бы юридической сделкой, хотя оно для права оставалось бы совершенно безразличным актом. Но нашему языковому чувству противно называть правовой сделкой то, что остается полностью бессмысленным в сфере такового. Для этого также нет и юридической потребности. Категория юридической сделки только расширилась бы для того, чтобы ее можно было разделить на два подвида: действительные и ничтожные юридические сделки. Но ничтожные сделки именно с юридической точки зрения не являются сделками. Когда все же их к таковым причисляют, это происходит потому, что встречается множество действий, которые демонстрируют известное сходство с юридическими сделками, и в этом отношении целесообразно путем указания подчеркнуть его и придать им тем самым ложный вид. И зачем нужна дееспособность, т. е., в определении Виндшейда, "способность действовать с юридическими последствиями" <1>, применительно к юридическим сделкам, если действительное порождение правовых последствий не относится к юридической сделке? На мой взгляд, юридической сделкой не следует называть волеизъявление, которое не направлено <2> на порождение правовых последствий <3> немедленно или в последующем ходе вещей. -------------------------------- <1> Pandekten, § 71. Когда Биндинг (Binding, Normen II, S. 47) в общем критикует это определение, которое и я считаю правильным лишь как определение сделкоспособности, в том, что "вместо зависимости от правового содержания оно делает упор на зависимости от последствия или эффекта действия", он упускает из виду, что хотя запрещенные и предписанные правом действия имеют значение независимо от своих правовых последствий, но любое другое действие юридически безразлично, если у него нет, как у сделки, именно правовых последствий, и лишь для этих самых правовых последствий оно будет иметь значение. Я задаюсь вопросом, как, например, действительное установление залогового права (сделка) и дача в залог вещи, которую невозможно заложить (незапрещенное действие, но ничтожная сделка), и простое пользование предметом залога (незапрещенное действие) должны юридически отличаться друг от друга, если не по юридическим последствиям, которые связаны лишь с первым действием? <2> Но и не каждое направленное действие является юридической сделкой. <3> Следовательно, я бы не стал вместе с Кеппеном (Koeppen, Jahrbucher fur Dogmatik XI, 1871, S. 144, 152; Fruchterwerb des bonae fidei possessor, 1872, S. 18), когда правопорядок связывает наступление правовых последствий с действием, только если впоследствии к нему добавляются иные обстоятельства, называть всю эту совокупность фактов юридической сделкой, но лишь ту ее часть, которая состоит в действии. Против Кеппена см. также: Schlossmann, Die Lehre vom Zwang, 1874, S. 15 (N 23); Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio, 1876, S. 141 fg; Karlowa, a. a.O., S. 3, 7; Eisele, Krit. Vierteljahrsschrift XX, 1878, S. 6.

Куда значительнее второе возражение, которое здесь, правда, можно лишь обозначить. Если воля действующего лица - это то, что вызывает правовые последствия, то неизбежно следует, что эта воля существует, а значит, правовые последствия должны быть желаемы и что при пороке воли отсутствует изъявление вызвать правовые последствия, которые представляют собой лишь проявление воли. И ведь это полностью соответствует господствующему учению <1>, но все большее и большее влияние приобретает критика <2> этой догмы, и я сам хотел бы считать ее несостоятельной. Но порвать с ней можно, лишь если одновременно с этим отказаться от общеупотребительного понимания юридической сделки. -------------------------------- <1> Сам Бринц, которому принадлежит большая заслуга, которая заключается в том, что прежде всего следует ясно осознать понятие юридической сделки (ср. [сн. 1 на с. 272]), все же твердо придерживается того, что "намерение действующего лица вызвать правовое последствие, (должно) быть целью его действия для того, чтобы действие было юридической сделкой" (Pandekten, 1. Aufl. II, S. 1892; ср.: S. 1390, 1500 fg.) И тем самым полностью правильно, как отмечает Шалль (Schall, a. a.O., S. 5), "что Бринц тотчас то, что дал одной рукой, другой забирает". И Иеринг со своим определением (Geist III, § 53, S. 125; 3. Aufl., S. 132) ("юридическая сделка - это форма, в которой субъективная воля внутри данных ей правом границ разворачивает свою правотворческую деятельность") стоит на позициях господствующего учения. Ведь Иеринг рассматривает субъективную волю как правотворческий элемент, а объективное право - лишь как границы первого. <2> Roever, Ueber die Bedeutung des Willens, 1874; Bahr, Jahrb. fur Dogmatik XIV, 1875, S. 400 fg.; Lotmar, Ueber causa, 1875, S. 15 - 17; Hoelder, Krit. Vierteljahrsschrift XVIII, 1876, S. 176; Schlossmann, Vertrag, 1876, S. 80 fg.; Schall, Der Parteiwille im Rechtsgeschaft, 1877, в особенности S. 46; ср. также: Kohler, Studien uber Mentalreservation und Simulation, Jahrb. fur Dogmatik XVI, 1877, S. 91 fg., который, однако, разрубает узлы, вместо того чтобы их распутать, тем что оспаривает возможность диссонанса между внутренней волей и волеизъявлением (против этого см. [сн. 6 на с. 273]).

И наконец, третье возражение. Если каждое направленное на порождение правовых последствий волеизъявление - это сделка, то нельзя провести объективную границу между ней и деликтом. Совершись единожды деликт в целях своих правовых последствий, он сразу стал бы юридической сделкой. Тогда мы в растерянности не смогли бы противостоять вопросу о том, должны ли применяться общие правила о сделках или о деликтах, например должна ли требоваться сделкоспособность или способность нести ответственность за свои действия (Zurechnungsfahigkeit). И нельзя себя успокаивать тем, что такое будет редко случаться <1>. Уже одной возможности этого достаточно для того, чтобы обнаружить ошибку в определении понятия юридической сделки <2>. -------------------------------- <1> Bekker, Jahrb. fur Dogmatik XII, 1873, S. 32: "...я хотел бы определить действия, которые были предприняты участниками ради своих правовых последствий. Добавление "разрешенные" [действия] представляется мне излишним, так как деликту ради своих правовых последствий нелегко наступить". Ночная выходка, предпринятая студентом в целях знакомства с радостями карцера, была бы тем самым юридической сделкой, так же как и дебош бродяги для получения крова и пропитания в местах заключения. Определение Виндшейда, во всяком случае, защищено от подобных возражений, так как требует направленной на возникновение и т. д. прав (= частных прав) воли. Но если имел место умысел на порождение связанного с действием частного наказания - примером мог бы послужить поступок Луция Верация (Gell., N. A. XX, 1), то и это действие, по Виндшейду, являлось бы юридической сделкой. <2> Циммерманн (Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio, 1876, S. 139 (Anm. 164)) считает, что это сомнение можно преодолеть путем добавления слов "по своей сущности" к определению понятия юридической сделки, формулируя последнее следующим образом: "Предпринимаемое в собственном или аналогичном деле действие, которое по своей сущности направлено на порождение правового последствия". На мой взгляд, это либо нечетко придумано, либо нечетко выражено.

11. Если же как при определении деликта, так и при определении юридической сделки придерживаться позиции правопорядка, то эти два понятия легко друг от друга отделяются. Деликт обязательно содержит противоправное поведение, а следовательно, такое, которое состоит в противоречии с каким-либо императивом правопорядка. И если он также не влечет за собой никаких правовых последствий - как каждый деликт, который не находится под угрозой наказания и который не причиняет вреда, который мог бы быть или должен был бы быть возмещен <1>, то для правопорядка это все-таки не является безразличным происшествием. Право, т. е. вся мощь общей воли, противостоит такому поведению. Не только его последствия имеют значение для права - уже когда деликт совершается, он, поскольку является деликтом, имеет юридическое значение <2>. На практике это проявляется в так называемом праве на необходимую оборону. Каждому дозволяется защищаться от нарушения нормы, тогда как то же самое деяние, если оно не имеет такой цели, может быть запрещено. И также когда деликт, как обычно и бывает, влечет правовые последствия, они наступают независимо от желания делинквента. Деликт вызывает их против причинителя. Даже без его на то желания они наступают, но они и не исключаются тем, что причинитель их жаждет. Правопорядок, конструируя наказание как зло, должен заботиться лишь о том, чтобы нормально развитые люди обычно не имели потребности в этом. -------------------------------- <1> Например, предпринятая попытка по § 46 Уголовного уложения. <2> Энергичнее всего этого не признает Конфельдт (Confeldt, Die Lehre vom Interesse, 1865, S. 28): "Есть повеления морали "не убий", "не укради"... Право не имеет дела с подобными предписаниями!.. Право не имеет и превентивного характера, но действует лишь наказаниями и срабатывает лишь тогда, когда деликт совершен"; см. также: Lotmar, Causa, S. 10 ("Юрист, как догматик, может разделить их (юридические волеизъявления) по виду правовых последствий на юридические сделки и деликты; по виду же факта, являются ли они чем-то несправедливым или нет, - только моралист и философ..."): созвучно этому: Windscheid, Pandekten, § 27, N 1 a. E. Эту точку зрения, которая веления и запреты из сферы права переносит в мораль и истребует (vindicirt) для права лишь последствия их нарушения, нельзя было бы выдвинуть, если бы лучше исследовалось существо этих правовых последствий (ср. гл. I, § 3, [с. 201, см. N 4 ВГП за 2010 г.]). Не следует удалять императивы из права: скорее, все право состоит лишь из императивов.

Совсем другое дело - юридическая сделка. Уже на поверхности, в структуре правовых положений, проявляется разница. Хотя она, как и деликт, является предпосылкой известного нового императива, но не запрещенной предпосылкой такового. Формула для деликта и его последствий гласит: "Ты не должен; если же ты, напротив, это сделал, то..." или: "Ты должен; если ты не делаешь, то...". Для юридической сделки и ее последствий эта формула начинается сразу с "если". Она гласит: "Если ты сделал, то должно..." или "...не должно...". Но различие будет обосновано глубже, если мы от внешних проявлений попытаемся проникнуть в сущность этой предпосылки - если мы исследуем причину, установленную правопорядком, по которой от незапрещенных и недозволенных действий зависят правовые последствия. То, что это произошло не случайно и не вслепую, очевидно. Скорее, в этом можно было бы ошибочно попытаться увидеть важную причину справедливости или последствие неумолимой логики. Но и это не соответствовало бы действительности. Таким образом, правопорядок говорит: если кто-либо поставил свое имя на документе, который при прочем определенном содержании именуется векселем, то он должен уплатить законному держателю бумаги названную в ней сумму. Никто не станет утверждать, что обязанность платежа есть абсолютный постулат справедливости или логическое следствие проставления подписи. Римское право такого правила не знало, но мы-то его знаем, и поэтому вряд ли можно уповать здесь на ошибку будь то чувства справедливости, будь то логики. Равным образом не стоит делать веление полностью зависимым от чистого произвола такого условия. Скорее, здесь проявляется то, что правопорядок связал долг с подписанием векселя для того, чтобы подписант мог тем самым выдачей векселя по своему усмотрению устанавливать свою обязанность по векселю. И так обстоит дело с каждой юридической сделкой. В форме предпосылки для наступления или прекращения известного императива юридическая сделка представляет собой средство, в этих целях данное правопорядком индивидам. 12. Со всей ясностью и строгостью было заявлено уже Бринцом, что юридическая сделка представляет собой предоставляемое правопорядком средство порождения правовых изменений <1>. Если следовать такой точке зрения, подчеркнутые выше сомнения исчезают. -------------------------------- <1> Brinz, Pandekten II, 1. AufL., 1871, § 312, S. 1388 fg.: "Не какое-либо намерение или воля лица, но, как уже следует из названия, воля права придает действию характер юридической сделки... изначальный и правильный смысл слов не (может) быть никаким иным, кроме того, что это созданные правом или принимаемые в его целях сделки" (2. Aufl., I (1873), § 66, S. 214, 216).

Прежде всего, не каждое волеизъявление лица, едва став направленным на изменение существующего правового положения, превратится в юридическую сделку. Лишь те действия оказываются внутри понятия юридической сделки, которые правопорядок признает в качестве надлежащих средств создания правовых последствий <1>. -------------------------------- <1> В этом отношении правильно и у Унгера (Unger, oesterr. Privatrecht, II, § 78, S. 40), Кеппена (Koeppen, a. a.O., S. 152) и др.

Далее, если юридическая сделка является указанным правопорядком средством порождения правовых последствий, то хотя и возможно, но ни в коем случае не необходимо, чтобы это средство состояло именно в желании <1> действующего, чтобы такие правовые последствия наступили. Правовые последствия неизменно исходят от правопорядка, ведь они состоят лишь в императивах последнего. Следовательно, правопорядок имеет полную свободу относительно того, к какому человеческому поведению привязывать начало или конец своих норм. Общий интерес будет решать вопрос о том, какой зов должно слышать общество. Ясно лишь то, что юридическое изменение не может быть привязано к невыраженному желанию. Было бы невозможным установление зависимости норм правопорядка от обстоятельств, которые были бы нераспознаваемы всеми остальными. Во всяком случае, правопорядок должен был бы требовать выражения желания, которое мы, когда оно обращено к кому-то другому, определяем в качестве изъявления желания <2>. Но тогда сразу проявляется другой недостаток. Изъявить желание означает вызвать в другом представление, что изъявитель имеет свое желание, прямо на то направленным действием <3>. Если что-либо такого рода изъявляется как желание, то хотя такое проявление и представляет собой манифестацию воли <4>, но лишь осуществление воли на изъявление <5>. Лишь слова, записи, красноречивые знаки указывают на желание. Манифестация допускает вывод о существовании желания в душе изъявителя лишь в той степени, в какой разумно мыслящий и стремящийся к истине, а также в достаточной степени знакомый с языком и местными обычаями человек имел бы это желание при таком изъявлении <6>. Отныне здесь перед правопорядком открываются два пути. Либо он считает предпосылками для наступления правовых последствий и желание как таковое, и изъявление этого желания. Но тогда при возможности различий между изъявлением и желанием <7> доказательство такого различия препятствовало бы наступлению правовых последствий <8> - и последние в таком случае опять же зависели бы от обстоятельства, для установления которого в распоряжении заинтересованного лица будут лишь разрозненные обманчивые средства. Либо правопорядок ограничивается изъявлением - и тогда действительное наличие желания не имеет значения для наступления правовых последствий. Тем самым, следует заключить, что последние были бы исключены в случае, если по сопутствующим обстоятельствам заинтересованными лицами было бы выявлено отсутствие желания. -------------------------------- <1> Я избегаю выражения "воля", поскольку я бы хотел свести ее к желанию (Begehren), которое (при реализации) находит свое выражение в собственном действии желающего, хотя и (пока нереализованное) желание можно обозначить уже как волю, а именно с момента, когда закончена стадия размышления и лицо сформировало внутри себя определенный мотив будущего действия (намерение). Но я все же хотел бы относить к воле лишь то, что лицо представляет себе как свое участие в достигаемом результате, т. е. То, чем он в конце концов сам тому способствует. Все дальнейшие намерения, строго говоря, являются лишь желаниями. <2> Для краткости в последующем я буду говорить лишь о тех изъявлениях, которые не являются ничем иным, кроме изъявлений, т. е. которые даются лишь с целью считаться изъявлениями. Следовательно, я не принимаю во внимание так называемые конклюдентные действия. <3> Безразлично, устно или письменно или иным понятным знаком, например поднятием флага, который означает требование лоцманской проводки. <4> По меньшей мере обычно - за исключением именно случая "временного помутнения рассудка и беспамятства... когда сила, которая, можно сказать, механически приводит в движение язык, перо, руки, не может больше называться волей" (Brinz, Pandekten II, 1. Aufl., § 313, S. 1393). <5> Hoelder, a. a.O., S. 176. Различие между волей что-либо изъявить (волей на изъявление) и волей как объектом изъявления (выраженной волей) вновь недавно отрицал Колер (Kohler, a. a.O., S. 94, 95): "Решительно невозможно, чтобы волевое действие осознанно противоречило само себе, чтобы оно осознанно требовало изъявления без воли... Так же как невозможно, чтобы убийца одновременно нанес и не нанес свой удар... Кто осознанно обещает 100, тот совершает решительное волевое действие..." Конечно, мы должны тому, кто изъявляет другому, что хочет заплатить ему завтра 100 и заплатит, приписать известное желание. Изъявление (как волевое действие) приводит к выводу, что на момент его выражения имелась воля. Но очевидно ошибочно идентифицировать эту волю с решением заплатить 100. Из изъявления (как реализованного желания) можно с уверенностью сделать вывод лишь о воле сделать изъявление. Другой вопрос, подлинно ли само изъявленное: его подтверждение и отрицание равно возможны. Как возможно то, что кто-либо, погрешая против правды, заявляет, что он вчера совершил путешествие, так он может вопреки своему решению не покидать дом, заявить, что у него есть желание завтра уехать. Но также и изъявление о желании заплатить завтра 100 полностью совместимо с твердым решением не платить. Поэтому я не вижу, как можно отрицать возможность такого известного противоречия между изъявленной и действительной волей. <6> Когда Хельдер (Hoelder, a. a.O., S. 176) отмечает "каждое изъявление - это суждение, а каждое волеизъявление - это суждение о существовании воли...", то это, по моему мнению, не совсем точно. Не каждое изъявление является суждением. Если кто-либо заведомо ложно изъявляет, что А является Б, то он не высказывает суждение о том, что Б - это определенный индивидуум. Но обычно любое изъявление кажется другому суждением, а следовательно, любое волеизъявление кажется суждением о наличии воли. Впрочем, данное различие для дальнейшей конструкции не имеет никакого значения, так как решающим является лишь то, что изъявитель намеренно вызывает у других представление о своем требовании (или желании). Я подчеркиваю это, поскольку полностью согласен по данному вопросу с Хельдером, но хотел бы усилить формулировку против нынешних и будущих противников (ср.: Anmerkung der Redaction, a. a.O., S. 178). Когда теперь Карлова (Karlowa, a. a.O., S. 79 (Anm. 1)) видит повод "сразу заметить против того, что в соответствии с этим принятое Хельдером суждение все-таки не порождает для судящего связывающий и правопорождающий эффект... В действительности это была бы воля, с помощью которой было бы вынесено суждение и которая имела бы для судящего связывающую силу", то хотя это само по себе и правильно, но со всей ясностью высказано и признано и самим Хельдером. <7> Точнее, между возникшим представлением о существовании желания и действительностью, по которой последнего не существовало. <8> Причем абсолютно неважно, возникло ли обманчивое представление намеренно или неумышленно. Когда Виндшейд (Windscheid, a. a.O., § 75, N 1) рассматривает тайную оговорку как не имеющую значения лишь потому, что "внутренний процесс не может быть доказан", то, на мой взгляд, это как неверно само по себе, так и непоследовательно применительно к допустимости доказательства заблуждения. Почему умышленное введение в заблуждение должно доказывать меньше, чем непреднамеренное? Представим, что кто-либо на берегу реки дает знак паромщику подойти с другого берега. И тогда на основе даваемых одновременно или до того изъявлений лица своим спутникам, равно как и иных обстоятельств случая, не может сформироваться убеждение судьи в том, что эти знаки, должно быть, были лишь плохой шуткой? И ведь не считают же, что хотя вследствие ошибочной воли договор считается незаключенным, но обманутому всегда дается в помощь каким-то образом сконструированное притязание на возмещение убытков. Такой выход из положения был бы полностью несостоятелен там, где при полагаемой ничтожности сделки имелись бы не подлежащие возмещению убытки, например в случае доказанного получения обманным путем изъявления воли на заключение брака. Разве может быть жена в юридическом смысле не быть [фактически] замужней женщиной и удовлетвориться притязанием на возмещение понесенных ею возможных материальных (pecuniaren) убытков, женщина, чей супруг спустя дни или недели после свадьбы выступил с утверждением и убедительным того доказательством, что он нисколько не имел в виду жениться на ней и что он таковую свою волю перед служащим загса и перед ней просто лживо изъявил окончательно для того, чтобы какое-то время пожить женатым?

Но и в другом направлении может пойти и пойдет дальше правопорядок. Если бы юридические изменения должны были бы наступать, лишь когда имелось бы на то направленное желание, будь то осознанное и изъявленное либо только изъявленное, то правопорядок оказался бы в положении зачастую позволять наступление отдельных своих императивов, а других - нет, несмотря на то что и те и другие могли бы наступать лишь вместе. Тем самым было бы разорвано то, что правопорядок не хочет видеть разорванным. Для того чтобы этого избежать, правопорядок скажет: если кто-либо изъявил волю на одно, то хотя это и должно случиться, но еще и второе, и третье. Кто берет у своего должника вещь в залог, тот, возможно, желает тем самым лишь обеспечения путем удержания залога, но, помимо того, возможно и своей обязанности к будущему возврату вещи. Большего, возможно, не желает и залогодатель, и ни у кого из них обоих не возникает ошибочного представления о желании другого. И тем не менее с выдачей залога немедленно вступают в силу и те императивы (за исключением ответственности за dolus и culpa, которые по крайней мере последнюю могут исключить путем особой оговорки), которые составляют владельческую защиту и вещное залоговое право кредитора, совершенно независимо от того, что последний далее сохраняет также и правомочие на распоряжение <1>. -------------------------------- <1> Поучительные примеры сделок, о богатых правовых последствиях которых стороны при их заключении могли бы подумать лишь в редчайших случаях, см.: Kohler, a. a.O., S. 108.

Такое различение ведет к последнему шагу. Если правопорядок может сделать зависимым от изъявления желания определенного юридического изменения наступление дальнейших нежелаемых правовых последствий, то он смог бы также установить в качестве средства достижения правового воздействия и такое действие, которое без этого установления не могло бы рассматриваться как изъявление желания юридического изменения. И опять же здесь имеются две возможности. Либо правопорядок называет условием наступления юридического изменения совершение действия, которое без такого установления не имело бы никакого понятного смысла и, следовательно, вряд ли когда-либо имело бы место. Для того, кто совершает действие, оно имеет значение в таком случае исключительно в виде своих правовых последствий. Сюда относятся строго формальные действия. При поверхностном рассмотрении положение гласит: "Когда кто-либо соблюдает форму, то должно и т. д.". Но по своей цели оно говорит, что тот, кто желает наступления известного правового изменения, может довольствоваться только единственным, созданным <1> для этого средством такой обусловленной формы. Тем самым юридической жизни дается рычаг, использование которого приводит в движение императивы. Здесь получается, как в сказке. Лишь тот, кто знает волшебное слово, может вызвать духа. Если он желает его прихода, он скажет слово. Но и тот, кто сделает это по неосторожности или не зная о последствиях, тоже его вызовет <2>. -------------------------------- <1> I. 38, § 17 de v. o. 45, 1: "Inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest..." <2> Ср. случаи у Колера (Kohler, a. a.O., S. 115, 126, 129, 130).

Вторая возможность состоит в том, что правопорядок связывает правовые последствия с теми действиями, которые имеют значение вне зависимости от их юридического эффекта <1>. А именно сюда относятся действия, которые имеют целью достижение блага и с которыми правопорядок отныне связывает защиту этого блага. Оккупация вещи всегда имела бы цель и значение - даже в отсутствие какого бы то ни было юридического последствия. Ведь тот, кто завладевает вещью, обеспечивает себе тем самым возможность исключительного пользования ею. И когда теперь правопорядок связывает с оккупацией свою защиту владения и - в случае если вещь была бесхозяйной - защиту собственности, то тем самым не требуется никакого иным образом направленного действия <2>. Последнее по-прежнему состоит в завладении вещью, но теперь оно имеет и юридическое значение в силу своих последствий. Возможно, что оккупант предпринимает оккупацию специально для таких правовых последствий и с полной осведомленностью о них. Но точно так же возможно и противоположное, и все-таки и тогда завладение вещью не перестает быть оккупацией в юридическом смысле <3>. И здесь тогда естественное действие является единственной предпосылкой наступления правовых последствий: направленное на последние желание или воление будет также в таких случаях индифферентно. Я склоняюсь к тому, что для большинства своих юридических сделок правопорядок не требует изъявления желания, направленного на обстоятельства, имеющие экономическое или общественное <4> значение, и сразу привязывает к этому свои императивы, не выясняя наличие будь то желания этих юридических последствий, будь то правильного представления о них у действующего субъекта. -------------------------------- <1> Превосходно также разделяет юридические сделки Бринц (Brinz, a. a.O., II, S. 1389) следующим образом: "Пока кто-либо может сказать, что он получает только по праву и без него это немыслимо (как в торжественных сделках mancipatio и injurecessio...), то натуральные действия оккупации и традиции... до определенной степени возможны и без права или до него..." <2> Однако правопорядок устанавливает то, какая стадия естественного действия должна быть оккупацией в юридическом смысле, и также предъявляет к ней общие требования к юридическим сделкам, следовательно, дееспособности, а именно особенно сделкоспособности. В этом отношении полностью правильно, когда Бринц (Brinz, a. a.O., S. 1389) говорит: "Как" юридической сделки полностью определено правом, и в отношении ее праву вполне достаточно тех формы и вида, которые она имеет от природы". <3> Когда Савиньи (Savigny, System III, S. 6) (которому дословно следует Келлер (Keller, Pandekten, § 49)) исключает оккупацию из сделок "как непосредственно направленную на другие, неюридические цели, так что юридический эффект - как подчиненный - сознательно отступает на второй план", то явление очень правильно понимается, но влечет за собой неверный вывод (ср.: Lotmar, Causa, S. 17). <4> Так, например, при заключении брака намерение вступающих состоит в том, чтобы стать супругами друг другу. Поэтому-то и в случае юридически недействительного брака тем не менее говорят о nubere (I. 16 pr. de ritu nupt., 23, 2: "Cavetur, ut si senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiae essent"; I. 42, § eod.: "Si - nupserit, nuptiae non erunt"); равным образом о nuptiae (I. 18, I. 34, § 3 eod.), об uxorem ducere (I. 39, § 1: "Siquis ex his, quas - prohibemur uxores ducere, duxerit"; I. 63, I. 66 pr., I. 68 eod.), о matrimonium (I. 65, § eod.) и у нас о браке (§ 171 Уголовного уложения: "Супруг, который вступает в новый брак до того, как его брак прекратился...").

Этих указаний, пожалуй, достаточно. Их единственной целью было показать, что, согласно представленной здесь точке зрения, к понятию юридической сделки не относится направленная на ее правовые последствия воля сторон. 13. И теперь третье, что позволит точно определить соотношение деликта и юридической сделки. Если деликт всегда содержит противоречие норме, а следовательно, что-то нежелательное для правопорядка и потому им запрещаемое <1>, то, с другой стороны, юридическая сделка всегда представляет собой средство, которое правопорядок дает в распоряжение индивидам в целях достижения желаемых правовых последствий; таким образом сразу проясняется, что правопорядок очевидно <2> не станет те же самые действия, которые он запрещает, устанавливать как средства достижения правовых воздействий. В противном случае он бы к тому, что нежелательно, одновременно приглашал и нарушения нормы путем связывания правовых последствий в интересах действующего делал бы желаемыми. Никогда поэтому фактический состав деликта не будет охватываться юридической сделкой - никогда также не будет происходить такого, чтобы противоречие норме составляло существенную часть в акте юридической сделки. -------------------------------- <1> Само собой, здесь следует говорить лишь о тех деликтах, которые состоят в нарушении запрета. <2> Логическое противоречие, которое пытается выявить Шлоссманн (Schlossmann, Vertrag, S. 130), впрочем, состояло бы не в том, что одно и то же действие было бы деликтом и юридической сделкой. Разрешенность действия как раз относится не к понятию юридической сделки, а скорее к наличию правомочия, т. е. юридической власти. Однако "дозволение и возможность", как понимает их в другом месте (S. 245) Шлоссманн, "являются совершенно различными понятиями". Связать с действием правовые последствия и тем самым назвать его средством порождения этих последних, а потом запретить действие ради этих правовых последствий - это как если бы рыцарю Синей Бороде сначала передали ключ и тем самым средство открывания покоев и тут же запретили их открывать.

Хотя, наоборот, возможно, что действие, которое правопорядок обозначает в качестве средства достижения правового эффекта и соответственно этому обычно допускает, в случае прибавления определенных дальнейших моментов станет неприятным для правопорядка и поэтому подвергнется запрету. В таких случаях юридическая сделка может прекратить быть таковой: правопорядок запрещает тогда не просто квалифицированную им таким образом сделку - он отнимает также и правовые последствия, которые бы сделали ее юридической сделкой <1>. Но и правопорядок может непрерывно подходить к действию, постольку и насколько оно образует состав юридической сделки, как к таковому и все же рассматривать его в результате дальнейшей квалификации как деликт, связывая его с правовыми последствиями такового. Следовательно, возможно, что путем заключения (действительной) юридической сделки будет совершен деликт; да даже возможно, что юридическая сделка составляет конститутивный момент в фактическом составе деликта, т. е. что определенный деликт может совершаться лишь совершением (действительной) юридической сделки <2>. -------------------------------- <1> Примеры дает каждая lex plus quam perfecta, так же как и каждая lex perfecta, в случае если последняя помимо "ты не можешь" позволяет констатацию "ты не должен". <2> Примером этому является запрещенная по второй главе lex Aquilia acceptilatio des adstipulator (Gai., III, § 215) (ср. из современного права § 266(2), 301, 302 Уголовного уложения). Alienatio in fraudem creditorum, напротив, относится к первому ряду случаев, так как запрещенное отчуждение хотя и может быть (и чаще всего будет такой), но не требуется для того, чтобы быть юридической сделкой (I. 3, § 1, I. 4 quae in fraudem, 42, 8).

Явление того, что известный фактический состав производит эффект юридической сделки и все-таки одновременно в связи с дальнейшими обстоятельствами становится деликтом, ни в коем случае не редко. Каждая подлинная lex imperfecta дает нам пример возможности совпадения действительной юридической сделки и не имеющего последствий противоречия норме, каждая lex minus quam perfecta - совпадения юридической сделки и наказуемого деликта. Да, наиболее распространенное преступление с угрозой публичного наказания, кража, содержит, если не понятийно, то хотя бы в подавляющем большинстве случаев юридическую сделку. Фактическое завладение вещью с целью присвоения представляет собой юридическую сделку, однако от этого действия зависят императивы, которые создают защиту владения. Если же выясняется, что принятая во владение вещь является чужой и что владелец забрал ее из чужого фактического обладания, то все действие при наличии вины причинителя становится наказуемой кражей. В этом поступке, однако, юридическая сделка остается юридической сделкой и продолжает действовать как таковая <1>. Поэтому и отдельные вопросы как относительно юридических сделок, так и относительно деликтов о применимых к ним установлениях должны ставиться отдельно. Если кто-либо позволяет третьему лицу забрать чужую вещь из чужого фактического обладания, то он приобретает владение по правилам о приобретении владения через представителя. Однако деликт в этом случае состоит в совместной вине исполнителя (Wegnehmende) за действие, а другого - за подстрекательство; если же исполнитель был невиновным, то применительно к деликту он окажется лишь средством его совершения, а другой будет наказан как причинитель. -------------------------------- <1> Признается Брунсом (Bruns, a. a.O., S. 364).

Юридическая сделка может оставаться юридической сделкой и все же одновременно в совокупности с другими фактическими обстоятельствами образовывать деликт. Случаи такого вида столь многочисленны, что их существование вряд ли можно было бы не признавать. Даже Шлоссманн <1> приводит множество примеров совпадения юридической сделки и деликта - примеров, однако, частично очень проблематичного вида. Но когда он на их основании и здесь опять <2> приходит к выводу, что вся категория юридической сделки должна быть отброшена за непригодностью <3>, против этого, по моему мнению, совсем необоснованного и поспешного вывода следует решительно возразить. Для обоснования понятия юридической сделки и ее отношения к деликту, как я надеюсь, уже достаточно сделано выше. Аргументация Шлоссманна основана на полном отрицании того, чем является юридическая сделка. Свидетельство тому проявляется именно в последнем из примеров, которыми Шлоссманн пользуется при обосновании и к описанию которого мы должны перейти в нашей последней задаче: отделить юридическую сделку и от остальных юридических фактов так, как она была отделена от деликта. -------------------------------- <1> Vertrag, S. 130. <2> Как в более ранней работе (см.: Schlossmann, Zur Lehre vom Zwang, S. 11 fg.). <3> Vertrag, S. 139: "Путем раскрытия схоластического происхождения категории юридической сделки и волеизъявления лишились своего места в системе".

14. "Какой юрист, - спрашивает Шлоссманн, - который дорожит своим именем, осмелился бы назвать поджог юридической сделкой? И все же он был бы управомочен к тому всеми определениями юридических сделок <1>. Вызванное пожаром разрушение вещи также прекратило собственность на вещь, и поскольку при умышленном поджоге всегда имеется намерение на уничтожение вещи, а следовательно, собственности на вещь, то здесь мы имеем все требуемые признаки определения юридической сделки". -------------------------------- <1> Это утверждение прямо-таки непостижимо. Судя по всему, не только определение Бринца, но и указанные в [сн. 4 на с. 271] авторы, по-видимому, остались неизвестны Шлоссманну. Разумеется, для него "было бы полностью бесплодным занятием" "снизойти до проверки, да даже и упоминания различных мнений, связанных с понятием юридической сделки".

Ошибка весьма яркая. Заключающееся в поджоге разрушение вещи потому не является юридической сделкой, что не действие уничтожения, но факт разрушения составляет предпосылку прекращения собственности. Если блага, защиту которого взял на себя правопорядок, больше не существует, то и его защита перестает действовать. Способ, которым благо было уничтожено, для наступления такого юридического изменения значения не имеет. Вызвали ли пожар молния, зверь или сумасшедший, сводится ли пожар к действию вменяемого лица и имеется ли здесь вина или нет - все это для правового последствия прекращения собственности безразлично. Но юридический факт, который мы называем юридической сделкой, характеризуется тем, что он состоит в человеческом действии. Мы говорим о юридических сделках лишь тогда, когда правопорядок ставит наступление или прекращение своих императивов в зависимость от того, что по установленной им предпосылке будет осуществлено свободным деянием дееспособного лица. Тем самым и определяется момент, который позволяет распознать юридическую сделку среди тех юридических фактов, которые остаются после отсечения противоречащего норме поведения. Форма юридической сделки всегда состоит в действии, следовательно, каждая юридическая сделка имеет предпосылкой для своего совершения дееспособность <1>. Оттого все юридические факты, в которых не действие составляет существенное требование для наступления правового последствия, исключаются из понятия юридической сделки. И это не просто внешняя причина, которая побуждает нас к отделению юридической сделки от этих других юридических фактов. Это происходит не в целях лучшей систематизации, не для того, чтобы в каждом отдельном юридическом факте, который мы называем юридической сделкой, рассматривать требование дееспособности и заново поднимать вопрос о ее значении. Вывод о справедливости этого мы сделаем скорее из целей, которые преследует правопорядок при установлении своих юридических сделок. Последние должны быть средством, которое дано в распоряжение индивидам в целях достижения правового эффекта. Но это средство предоставляется лишь тем, кому правопорядок также приписывает и возможность его использования. Не в целях позитивно-правового определения, по которому для тех или иных юридических фактов, которые состоят в человеческих действиях, требуется дееспособность, мы обобщаем их под единым наименованием юридических сделок. Мы поступаем наоборот. Если мы находим, что названной правопорядком предпосылкой определенных правовых последствий должно быть средство их достижения, то отсюда мы делаем вывод, что для использования этого средства требуется дееспособность, для обязывающих сделок, сверх того, - способность обязываться, для отчуждающих - способность к распоряжению. -------------------------------- <1> Особенно - сделкоспособность.

Следовательно, не может причисляться к юридическим сделкам никакой юридический факт, который (как уничтожение имущественного блага) хотя может осуществляться и путем человеческого действия, но необязательно имеет предпосылкой такое действие. Кроме того, не относится к юридическим сделкам никакой юридический факт, который хотя и по законам природы может совершаться исключительно человеческим действием, но не требует действия дееспособного лица, а следовательно, деяния. Примером такого рода будет зачатие <1>. Но, наконец, не каждая незапрещенная предпосылка имеет правовые последствия, пусть она и состоит в подлинном действии, предоставлении правомочия и, следовательно, установлении юридической сделки. Это происходит лишь тогда, когда действие одновременно представляет собой даваемое правопорядком средство в целях порождения этих последствий по своему усмотрению. В соответствии с этим не относятся к сделкам (пусть и юридические релевантные) выражения убеждения <2>, а среди них прежде всего судебное решение <3>. И когда правопорядок главным образом с обвинительным приговором связывает определенные новые императивы, то он все-таки не дает в распоряжение судье осуждение как средство в этих целях. Напротив, правопорядок приказывает судье отправлять правосудие по своему убеждению, не заботясь о последствиях своего решения. Отсюда, однако, вытекает то, что присуждение (adjudication) во всяком случае должно быть названо юридической сделкой. В виде него правопорядок дает судье в распоряжение форму, которой он, когда он по своему должностному усмотрению считает желательными такие правовые последствия, в целях их достижения может и должен пользоваться. Знаменитый спорный вопрос, может судебное решение именоваться юридической сделкой или нет <4>, следовательно, решался бы таким образом: судебное решение ни в коем случае не является юридической сделкой; присуждение же, напротив, является юридической сделкой, но не судебным решением <5>. -------------------------------- <1> I. 8 pr. de his qui sui, 1, 6: "...sed et si ambo in furore agant et uxor et maritus et tunc concipiat, partus in potestate patris nascetur..." Кроме того, сюда будет относиться потеря собственности путем inaedificatio, satio, plantatio etc., поскольку такие юридические факты вряд могут наступить помимо человеческого участия. <2> Правопорядок очевидным образом определяет как средство достижения правового результата лишь выражение желания, а не убеждения. Он не позволит сказать: "Если ты хочешь того или иного правового последствия, то считай правдой то или иное и вырази это свое убеждение"; и в столь же малой степени: "Вырази что-либо как свое убеждение, независимо от того, имеешь ли ты его". Но, пожалуй, нужно следить за тем, чтобы изъявление убеждения не было одновременно связано с выражением желания, которого правопорядку достаточно для наступления правовых последствий и которое является юридической сделкой. Так, например, признание в договоре о признании содержит такого рода желание, так же как принесение формальной клятвы - изъявление желания того, чтобы с тобой впредь обращались как с членом религиозной общины. <3> Окончательное судебное решение является или как минимум (так как оно остается решением, даже если оно оказывается заведомо ложным) представляется выражением убеждения судьи в том, лежит по процессуальному положению обязанность на ответчике или нет. В первом случае действующая в отношении ответчика норма будет одновременно ему повторена и убедительно внушена. В такой же степени обвинительный приговор одновременно и приводится в исполнение (см. выше [сн. 2 на с. 252 N 1 ВГП за 2013 г.]). Само решение не будет сделкой по названным в тексте причинам. <4> За отрицательный ответ: Windscheid, Pandekten, § 69, N 1 (после 1)); Koeppen, Jahrb. fur Dogm. XI, S. 144; Bekker, a. a.O., S. 32; Zimmermann, a. a.O., S. 130 (A. 164); за отрицательный: Arndts, Pandekten, § 63, A. 1. <5> Согласен в этом вопросе с Айзеле (Eisele, Compensation, 1876, S. 257).

Перевод с немецкого выполнен С. М. Кротовым, магистром юриспруденции (РШЧП)

------------------------------------------------------------------

Название документа