Лерке А., научный сотрудник Института восточноевропейского права Университета им. Христиана Альбрехта г. Киль (Германия), ассистент юр.
Понятие права СМИ в немецком праве не является установленным юридическим понятием. По мнению одних, право СМИ — это совокупность норм, которые имеют отношение к средствам информации <*>. Эта точка зрения является проблематичной, потому что кроме специальных норм СМИ могут иметь отношение к средствам информации практически все существующие нормы. ——————————— <*> Fechner F., Medienrecht. 6-е изд. Tubingen, 2005. Нр. 5.
По мнению других, право СМИ обозначает только право массовой коммуникации <*>. Надо знать, что эта область в Германии не называется правом СМИ, а правом средств коммуникации. И это понятие первоначально не включает индивидуальную коммуникацию. Так что можно быть или того мнения, что эта область права включает в себя индивидуальную коммуникацию, или того, что она обозначает только право массовой коммуникации. Но из-за конвергенции нельзя строго исключить индивидуальную коммуникацию. Техническое развитие не позволяет провести точную границу между индивидуальной и массовой коммуникациями <**>. ——————————— <*> Paschke M., Medienrecht. 2-е изд. Berlin/Heidelberg/New York, 2001. Нр. 4. <**> Kroger D., Moos F., Mediendienst oder Teledienst, AfP — Zeitschrift fur Medien — und Kommunikationsrecht, 1997. S. 677; Ladeur K.-H., Die Regulierung von Telekommunikation und Medien im Zeitalter ihrer Konvergenz, Recht der Telekommunikation, 1999. S. 68; Schoch F. Konvergenz der Medien — Sollte das Recht der Medien harmonisiert werden? Juristen Zeitung, 2002. S. 804.
Третья возможность определить область права СМИ состоит в вопросе о функции области права. В демократическом обществе задача права СМИ — регулировать коммуникацию в соответствии с типом общества, значит, оформлять коммуникационный порядок, отвечающий и требованиям демократической коммуникации, и техническому развитию, и действительности СМИ, поэтому можно понимать право СМИ как совокупность норм, имеющих большое значение для общественного процесса формирования воли. Цели регулирования. Цели регулирования в области средств коммуникации можно подразделить на цели, которые имеют специальный коммуникационный характер, и цели, которые имеют общий характер, но которые рассматривают с коммуникационно-правовой стороны. Самая важная цель регулирования в сфере коммуникации — это обеспечение плюрализма мнений. Конституционный суд уже в 1961 г. потребовал, чтобы в теле-, радиокомпаниях орган управления по своему составу был сформирован таким образом, чтобы в нем были представлены представители всех значительных политических, мировоззренческих и общественных групп <*>. В 1981 г. Конституционный суд высказал мнение, что перед законодателем стоит задача создать условия для обеспечения плюрализма мнений <**>. Эта главная цель немецкой модели регулирования коммуникации основана на понятии демократии, при которой народ как суверен образует свою волю именно в споре со всеми существующими мнениями. Так как только столкновение интересов, постоянное обсуждение могут привести к истине, которая соответствует воле большинства народа. А в современном обществе это обсуждение немыслимо без средств массовой информации. ——————————— <*> Решение Федерального конституционного суда от 28 февраля 1961 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 12. С. 205. <**> Решение Федерального конституционного суда от 16 июня 1981 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 57. С. 295.
Второй целью регулирования является равношансовый доступ к средствам массовой информации <*>. Без этого плюрализм мнений невозможен. ——————————— <*> Bullinger M., Freiheit von Presse, Rundfunk und Film, in: Isensee J., Kirchhof P. (Hrsg.), Handbuch Staatsrecht VI. 2-е изд. Heidelberg, 2001. § 142, Нр. 149.
Самая главная цель вне сферы коммуникации, которая имеет не специально-коммуникационный характер, но которую можно рассматривать с коммуникационно-правовой стороны, — это охрана прав личности. Охрана прав личности включает вопрос обидных высказываний, аспекты охраны сведений и вопрос, когда разрешается перепечатка фотографий. Второй целью является охрана молодежи. Охрана молодежи имеет в настоящее время большое значение, поскольку Интернет дает много возможностей распространять информацию с вредным для молодежи содержанием. В Федеративной Республике вступил в силу Государственный договор земель об охране молодежи в СМИ 1 апреля 2003 г. <**>, который нормирует охрану молодежи одинаково для всех электронных средств коммуникаций, т. е. для теле-, радиовещания и для новых электронных средств коммуникации. ——————————— <*> Текст Государственного договора об охране молодежи в СМИ (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag) на сайте http://www. alm. de/index. php? id=111.
Наконец, защита интеллектуальной собственности является также важной целью регулирования СМИ. Право интеллектуальной собственности — очень актуальная тема, так как в Интернете постоянно нарушаются авторские права, например, недозволенным тиражированием музыки или фильмов. В праве СМИ можно выделить три предметных области: право печати, право теле-, радиовещания и право «Новых средств массовой информации». Право печати. Для регулирования печати характерны либеральные установки. К этому относится свобода от разрешения, что означает, что для выпуска газеты или журнала не нужно никакого разрешения. Конституционный Суд, кроме того, в области прессы всегда предполагал, что плюрализм мнений в газетах и журналах возможен также при рыночных условиях. Поэтому в области прессы на структурном уровне осуществляется лишь незначительное вмешательство на уровне нормативных актов. Применяется общее картельное право в случаях нежелательной концентрации прессы. Это либеральное регулирование, также касающееся концентрации прессы, часто критикуется, потому что с 1950 г. концентрация постоянно увеличивалась. Законы федеральных земель о печати содержат только несколько положений, которые необходимо соблюдать при выпуске печатных изданий. Это, например, обязанность называть выходные данные, такие как название и адрес издательства. Нормирована тоже обязанность проявлять добросовестность. Обязательная правовая норма — норма о праве на контрдовод. В области прессы не существует государственного надзора. Есть только так называемый «Совет прессы», который был создан объединениями издателей и журналистов как орган самоконтроля. Право теле-, радиовещания. Область теле-, радиовещания в отличие от прессы строго урегулирована. Как уже сказано выше, это объясняется особой ситуацией, в которой находилось теле-, радиовещание в прошлом. Считалось, что плюрализм мнений в этой области при рыночных условиях был невозможен. Кроме того, нужно было учитывать особое воздействие теле-, радиовещания и его качество как мериторический товар, что означает, что общество в целом нуждается в плюрализме, но индивидуальные преференции сильно отличаются от желательного для общества. Сегодня в Федеральной Республике существует дуальная система теле-, радиовещания. Публично-правовые и частные компании работают рядом и обязаны свободно, широко и многообразно передавать информацию. Названная уже выше «задача основного обеспечения» возлагается прежде всего на публично-правовые компании и только в меньшей степени на частные компании. Чтобы достичь плюрализма, Государственный договор о теле-, радиовещании устанавливает для публично-правового теле-, радиовещания систему внутреннего плюрализма, а для частного теле-, радиовещания — систему внешнего плюрализма. Внутренний плюрализм означает, что в обществе существующее многообразие мнений должно выражаться в программе каждой компании. Внешний плюрализм при этом обозначает, что все частные компании теле-, радиовещания вместе обязаны показывать многообразие общества, но не каждая компания отдельно. По вопросу финансирования публично-правового теле-, радиовещания Конституционный Суд решил, что самой подходящей формой финансирования являются сборы. Таким образом, компании в состоянии свободно оформлять программу. Частные компании финансируются за счет рекламы, так что оформление программы в большей степени зависит от зрителей и слушателей, потому что компании должны ориентироваться на массовую публику, так как только тогда программа может привлекать рекламодателей. Право «Новых средств массовой информации». О регулировании «Новых СМИ» ведется постоянная дискуссия <*>. В особенности феномен технической конвергенции, который ведет к тому, что границы между разными видами передач информаций ликвидируются и что становится все сложнее различать СМИ друг от друга, имеет большое значение для регулирования новых СМИ. Пока в Федеральной Республике еще есть два закона, регулирующие область информационных услуг. Проблема здесь состоит в разграничении телекоммуникационных и информационных услуг. Значит, в конкретном случае иногда сложно решать, какой закон применим. Но законы по содержанию очень похожи, почти одинаковы. Так, например, в обоих законах находится норма, которая устанавливает, что услуги можно предлагать без регистрации и без разрешения. В отличие от прессы и от теле-, радиовещания в области новых электронных услуг законодатель не установил цель многообразия. Услуги мало урегулированы. В этой области обязательными считаются только несколько норм, касающихся выходных данных, а также обязанности проявлять добросовестность и охрану сведений <**>. ——————————— <*> Kroger D., Moos F., Mediendienst oder Teledienst, AfP — Zeitschrift fur Medienund Kommunikationsrecht, 1997. S. 677; Ladeur K.-H. Die Regulierung von Telekommunikation und Medien im Zeitalter ihrer Konvergenz, Recht der Telekommunikation, 1999. S. 68; Schoch F. Konvergenz der Medien — Sollte das Recht der Medien harmonisiert werden? Juristen Zeitung, 2002. S. 804. <**> Автор благодарит Н. Н. Никифорову за просмотр текста и за ценные замечания.
Источники права СМИ. Особое значение среди источников права имеет ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. <*>. В ней закреплены широкие права и свободы, которые, с одной стороны, включают свободу выражения мнения, а с другой — свободу СМИ. Федеративная Республика Германия связана с этой Конвенцией в силу ст. 46, в которой сказано: «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами». Конвенция в Федеративной Республике имеет только статус простого федерального закона, значит, она стоит выше законодательства федеральных земель, но она не имеет конституционного статуса <**>. ——————————— <*> Текст Конвенции на русском языке на сайте http://www. hro. org/docs/ilex. К включению Конвенции в немецкую догматику регулирования СМИ см.: Engel C. Privater Runafunk vor der Europdischen Menschenrechtskonvention. Baden-Baden, 1993. S. 61. Schoch F., Offentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, Verzffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 57. Berlin/New York, 1998. S. 194. <**> Решение Федерального Конституционного Суда от 14 октября 2004 г. N 2 BvR 1481/04 (=http://www. bverfg. de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104.html).
Так как коммуникация не останавливается на границах стран, Европейское сообщество начало в основных чертах создавать единообразную систему регулирования коммуникаций. Пока существуют только отдельные области европейского правового влияния, как, например, телекоммуникационное право, право теле-, радиовещания и право информационных услуг. Интересен вопрос, в какой степени Европейское сообщество имеет законодательную компетенцию регулирования. Нет правового основания, которое специально наделяет законодательными компетенциями правового регулирования в области коммуникации Европейское сообщество. Сообщество само возводит компетенции из постановок целей Договора Высоких Договаривающихся Сторон об учреждении Европейского сообщества 25 марта 1957 г. <*> (ст. ст. 2, 3). Центральное значение в области коммуникации имеют ст. 49 и следующие Договора, которые гарантируют свободу услуг и на основе которых Сообщество было частично наделено компетенцией в этом вопросе. Этот образ действия был сильно раскритикован учеными в Федеративной Республике <**>, потому что понятие коммуникации как услуг выдвигает на первый план экономическую сторону коммуникации. А это противоречит немецкой концепции регулирования, потому что по господствующему мнению самая главная задача теле-, радиовещания состоит в том, чтобы служить общественному процессу формирования воли. Оно в первую очередь не экономический товар. Как первично-правовая основа европейского права СМИ ст. 49 Договора Европейского сообщества содержит субъективную свободу создания и функционирования СМИ. Наряду со ст. 49 большое значение имеет ст. 87 Договора Европейского сообщества. В ней содержится запрет предоставления тех государственных видов субвенционирования, которые влияют на конкуренцию. Норма имеет значение в связи с финансированием СМИ, а в особенности с финансированием посредством взимания сборов для нужд публично-правового теле-, радиовещания. Наконец, важны и правила о защите конкурентной борьбы на рынках, потому что слияния и господствующие положения предприятий СМИ могут мешать их экономической конкуренции друг с другом. ——————————— <*> Договор об учреждении Европейского сообщества (пер. договора на русс. яз.) на сайте http://www. medialaw. ru/laws/ other_laws/european/dog_es-ec. htm. <**> Hesse A. Rundfunkrecht. 2-е изд. Munchen, 1999. S. 311; Borner B., Rundfunkordnung und EG-Kompetenz, Zeitschrift fur Urheber und Medienrecht, 1985. S. 577.
Совокупность норм, создаваемых Советом и Комиссиями ЕЭС в области права СМИ, прежде всего состоит из директив, касающихся телекоммуникационного права, права теле-, радиовещания и права коммуникационных услуг. Цель этих директив состоит в либерализации области права СМИ <*>. ——————————— <*> Хороший обзор дает Gounalakis G. Konvergenz der Medien — Sollte das Recht der Medien harmonisiert werden? in: Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages. Berlin, 2002. S. 25.
Самым важным источником немецкого права СМИ является Основной закон, т. е. Конституция Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. <*>, а прежде всего ст. 5 Конституции, которая гарантирует свободу выражения мнений, свободу информации и свободу определенных СМИ. Статья 87 Конституции определяет, что в области телекоммуникации Федерация обеспечивает повсеместное предоставление адекватных и достаточных услуг. ——————————— <*> Перевод Основного закона находится на сайте Федерального центра политического образования ФРГ http://www. bpb. de/files/ZUOKEO. pdf.
Предложение первое ч. 1 ст. 5 Конституции гарантирует свободу мнений и свободу информации. Но содержание этой гарантии полностью объясняется решением Конституционного суда. Суд уже в 1958 г. в известном решении <*> определил, что в основном праве свободы мнений непосредственно выражена человеческая индивидуальность. Для свободного демократического устройства оно является «абсолютно» основополагающим. Также свободу информации в этом смысле, с одной стороны, можно видеть как основу всякого индивидуального развития. Одновременно свобода информации является обязательным предметом, дополняющим свободу мнений, так как без возможности беспрепятственно получать информацию из общедоступных источников человек не в состоянии образовать свое собственное представление о событиях <**>. ——————————— <*> Решение Федерального конституционного суда от 15 января 1958 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 7. С. 198. <**> Herzog R. in: Maunz T., Durig G. Grundgesetz Kommentar. Munchen, 2005. Art. 5, Abs. I, II, Нр. 82.
Предложение второе ч. 1 ст. 5 Конституции гарантирует «свободу печати и свободу передачи информации посредством теле-, радиовещания и кино». В 1949 г. возможно было учитывать только те средства информации, которые были знакомы. Но сегодня существует согласие в том, что норму можно читать как гарантию обширной свободы СМИ <*>. ——————————— <*> Bullinger M. Strukturwandel von Rundfunk und Presse, Neue Juristische Wochenschrift, 1984. S. 385; Hoffmann-Riem W. Kommunikations — und Medienfreiheit, in: Benda E., Maihofer W., Vogel H.-J. (Hrsg.). Handbuch Verfassungsrecht. 2-е изд. Berlin/New York, 1995. § 7, Нр. 24.
Свобода печати содержит защиту всех видов деятельности, типичных для прессы, от приобретения информации до распространения содержания <*>. Прессой называются все произведения печати, которые способны и предназначены к распространению среди общественности, к ним относятся газеты, журналы, книги, афиши, а также грампластинки и диски. Концепция свободы печати, с одной стороны, такая, как у всех основных прав, так что она в первую очередь является правом на самооборону против государства. Одновременно, а это опять результат судопроизводства Федерального конституционного суда, свободу печати надо понимать как институциональную свободу. Институт «свободной прессы» имеет особенное значение для основ свободного демократического строя. «Если гражданин должен принимать политические решения, он должен быть широко информированным. Пресса поддерживает постоянную дискуссию. Она как постоянный орган связи и контроля стоит между народом и избранными им представителями в парламенте и в правительстве», — объявил Конституционный Суд в известном решении <**>. ——————————— <*> Wendt R., in: von Munch I./Kunig P., Grundgesetz-Kommentar. 5-е изд. Munchen, 2000. Art. 5, Нр. 3. <**> Решение Федерального Конституционного Суда от 5 августа 1966 г.; Собрание решений Федерального Конституционного Суда. Т. 20. С. 162.
А еще больше значения Конституционный суд придавал теле-, радиовещанию. Нынешнее регулирование теле-, радиовещания практически полностью возникло на основе известных решений Конституционного суда в области теле-, радиовещания. Как свобода печати, свобода теле-, радиовещания представляет собой право на самооборону против государства. Это так называемая субъективно-правовая гарантия статьи. В этом смысле ст. 5 Конституции соответствует классическому либеральному понятию основных прав. А с другой стороны, теле-, радиовещание, так же как и пресса, имеет большое значение для процесса образования общественной воли. Конституционный суд это назвал «служащей свободой» <1>. Свобода теле-, радиовещания в первую очередь гарантируется не с целью развития индивидуальности, а прежде всего с целью «свободного индивидуального и общественного образования мнений». А эта сторона — это объективно-правовая гарантия. Федеральный конституционный суд считает, что на теле-, радиовещание надо обращать особенное внимание, потому что оно имеет широкое воздействие, актуальность и внушающую силу <2>. Кроме того, так называемая особая ситуация теле-, радиовещания основана на недостатках частот, которые долгое время влияли на вещание и из-за которых в области теле-, радиовещания не существовал нормальный экономический рынок. В своих решениях, касающихся теле-, радиовещания, Конституционный суд назвал условия для правовой концепции теле-, радиовещания. Так, его финансирование не должно приводить к тому, чтобы государство имело влияние на содержание передач <3>. Поэтому публично-правовое теле-, радиовещание прежде всего финансируется из сборов за пользование радиоприемниками и телевизорами. Размер сбора определяется независимой от государства и от теле-, радиокомпаний комиссией. Кроме этого, Суд установил, что теле-, радиокомпании, а в особенности публично-правовые компании, должны выполнять задачу так называемого необходимого обеспечения общества <4>. Это значит, во-первых, обеспечивать передачи техникой, которая позволяет всем принимать передачи, во-вторых, необходимо на структурном уровне обеспечивать плюрализм мнений. ——————————— <1> Решение Федерального конституционного суда от 28 февраля 1961 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 12. С. 205. Решение Федерального конституционного суда от 16 июня 1981 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 57. С. 295. <2> Решение Федерального конституционного суда от 28 февраля 1961 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 12. С. 205. Решение Федерального конституционного суда от 27 июля 1971 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 31. С. 314. <3> Решение Федерального конституционного суда от 6 октября 1992 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 87. С. 181. Решение Федерального конституционного суда от 22 февраля 1994 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 90. С. 60. <4> Решение Федерального конституционного суда от 4 ноября 1986 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 73. С. 118. Решение Федерального конституционного суда от 24 марта 1987 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 74. С. 297. Решение Федерального конституционного суда от 5 февраля 1991 г.; Собрание решений Федерального конституционного суда. Т. 83. С. 238.
Как третье, основное, право, предложение 2 ч. 1 ст. 5 Конституции гарантирует свободу кино, т. е. все выражения мнений посредством фильма. Значение этого основного права нельзя сравнивать со значением свободы печати и теле-, радиовещания. Во-первых, в процессе образования воли фильм играет не такую важную роль, как пресса и теле-, радиовещание, а во-вторых, фильм защищен также в основном праве свободы искусства. А это право включает гарантии, которые намного шире, чем гарантии свободы фильма. Основной закон наделяет законодательными компетенциями земли в той мере, в какой законодательные полномочия не закреплены за Федерацией (ст. 70 Конституции). В области коммуникации нет единого распределения компетенций. В области теле-, радиовещания в Основном законе не закреплены законодательные полномочия за Федерацией, так что компетенция принадлежит землям. Так как все-таки важно иметь одинаковое регулирование теле-, радиовещания, земли заключили Государственный договор земель о теле-, радиовещании 31 августа 1991 г. <1>. В области печати ситуация также такая, что земли вправе принимать законы. В этой области в Германии в каждой земле существует свой закон, но законы по содержанию очень похожи друг на друга <2>. Право на создание кинопроизведений не закреплено в специальном законе. К отдельным областям кинопроизводства применимы общие правила. Особенное распределение законодательных компетенций можно найти в области информационных услуг. И Федерация, и земли требовали законодательные компетенции себе. Федерация сослалась на свою компетенцию законодательствовать в области телекоммуникации и экономики (ст. ст. 73, 74 Конституции). Земли сослались на ст. 70 Конституции. В результате Федерация и земли пошли на компромисс: Федерация имеет право законотворческой деятельности в области тех информационных услуг, которые служат индивидуальному пользованию, а земли в области тех услуг, которые направлены к неопределенному кругу лиц. Земли в выше названной области их компетенции снова заключили государственный договор. Так что в ФРГ, с одной стороны, существует Закон Федерации о телекоммуникационных услугах от 1 августа 1997 г., а с другой — Государственный договор земель об информационных услугах от 20 января 1997 г. <3>. Учитывая конвергенцию, очевидно, что такое разделение области не имеет смысла. Поэтому с 2007 г. вступит в силу новый закон <4>, который соединит Закон Федерации о телекоммуникационных услугах, Государственный договор земель об информационных услугах и Закон об охране сведений в телекоммуникационных услугах от 22 июля 1997 г. <5>. ——————————— <1> Государственный договор о теле-, радиовещании (Rundfunkstaatsvertrag) на сайте http://www. alm. de/index. php? id=111. <2> Ср., например: Законы о печати Федеральных земель Тюрингии (Pressegesetz Thuringen) от 31 июля 1991 г. и Шлезвига-Гольштейна (Pressegesetz Schleswig-Holstein) от 19 июня 1964 г.: http://www. presserecht. de/gesetze/thueringen. html и http://www. presserecht. de/gesetze/schleswig. html. <3> Тексты Закона Федерации о телекоммуникационных услугах и Государственного договора земель об информационных услугах (Teledienstegesetz и Mediendienste-Staatsvertrag) на сайте: http://www. alm. de/index. php? id=111. <4> Проект (Telemediengesetz) на сайте: http://www. bmwi. de. <5> Текст закона (Teledienstedatenschutzgesetz) на сайте: http://www. netlaw. de./gesetze/tddsg. htm.
