(Гетьман-Павлова И. В.) («Международное публичное и частное право», 2009, N 5)
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА В ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ Л. И. ПЕТРАЖИЦКОГО <1>
И. В. ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА
——————————— <1> Работа выполнена при поддержке гранта исследовательских проектов 2008 г. факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики.
Гетьман-Павлова И. В., доцент кафедры международного частного права факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики, кандидат юридических наук.
Начало XX в. в российской юриспруденции ознаменовалось бурным развитием теории международного частного права. Это время можно смело назвать периодом расцвета и бурного развития российской науки международного частного права <2>. Огромный вклад в развитие российской доктрины МЧП внесли М. И. Брун, Б. Э. Нольде, А. А. Пиленко, П. Е. Казанский, В. А. Краснокутский, А. Н. Мандельштам, Л. А. Шалланд. Еще более впечатляющим является перечень российских ученых, не занимавшихся специально проблемами МЧП, но исследовавших в своих трудах различные его аспекты: В. М. Гордон, И. А. Покровский, Ф. В. Тарановский, Г. Ф. Шершеневич, Т. М. Яблочков. Однако почему-то в современной литературе по проблемам науки МЧП не упоминается имя Л. И. Петражицкого. Между тем этот ученый проявлял весьма серьезное внимание к международному частному праву, активно интересовался работами своих коллег <3>. В частности, на публичной защите диссертации на соискание степени магистра международного права А. Н. Мандельштама («Гаагские конференции о кодификации международного частного права») Л. И. Петражицкий выступал неофициальным оппонентом <4>. ——————————— <2> См.: Абдуллин А. И. Очерки истории науки международного частного права в России (проблема понимания природы международного частного права в трудах отечественных правоведов XIX — начала XX в.). Казань, 2004; Мережко А. А. Наука международного частного права: история и современность. Киев, 2006. <3> Возможно, не случайно последователями социологической и психологической теории Петражицкого в эмиграции выступили именно те ученые, которые специализировались и в международном частном праве, — Г. К. Гинс и Г. Д. Гурвич. <4> См.: Мережко А. А. Указ. соч. С. 174.
По проблематике международного частного права Л. И. Петражицким написана всего одна статья «О старой школе и новых течениях в науке права» (опубликована в газете «Право» 1911 г., N 47 — 52). В подзаголовке указано: «По поводу книги проф. А. Пиленко «Очерки по систематике частного международная права», — но это отнюдь не рецензия на книгу А. А. Пиленко. Статья Петражицкого представляет собой весьма объемное и подробное исследование наиболее сложных и актуальных (с точки зрения ученого) проблем МЧП. Международное частное право исследуется Петражицким в русле психологической теории (школы) права. Психологическая школа права — направление в правоведении, рассматривающее право в качестве явления психической жизни, — возникла в юридической науке в начале XX в. Л. И. Петражицкого называют главным представителем, а иногда и основателем психологической теории права в России. Он сам называл свою концепцию «эмоциональной теорией», противопоставляя ее иным психологическим трактовкам права, исходившим из таких понятий, как «воля» или «коллективные переживания в сознании индивидов» <5>. Ученый считал право воплощением психической деятельности индивидов, а психологический метод познания — основополагающим методом юридической науки: «Право представляет психические процессы особого рода… Теоретическое изучение явлений права, их природы, состава и т. д. должно покоиться на тех же методах психологического наблюдения, которые применяются в опытной психологии» <6>. ——————————— <5> См.: Куркин Б. А. Портреты российских ученых-юристов: Л. И. Петражицкий // Право. 2008. N 1. С. 20. <6> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги проф. А. Пиленко «Очерки по систематике частного международная права» // Право. 1911. N 47. Стлб. 2615.
Реальное, опытное исследование необходимо и для науки «так называемого частного международного права». Петражицкий употребляет именно такую терминологическую конструкцию — «так называемое частное международное право» и указывает: «Ниже увидим, что это название неправильно» <7>. Ученый применяет и термины «конфликтное право», «внутреннее конфликтное прав», «международное конфликтное право», но постоянно предваряет их словами «так называемое». Очевидно, и эти названия Петражицкий считал не слишком удачными. Судя по всему, наиболее правильными ему представлялись термины «конфликтное право» или «внутреннее конфликтное право»; к сожалению, определенным образом никакого термина он не предложил. ——————————— <7> Там же. Стлб. 2610.
С точки зрения Петражицкого, прежде всего следует решить вопрос, существует ли реально так называемое частное международное право. Если оно существует, то где, в какой сфере и в виде какого права: а) в виде единого международного права, обязательного для государств; б) в виде многих внутренних систем права в отдельных государствах; в) одновременно существуют и система подлежащего международного права, и множество систем соответственных внутренних прав. «В случае решения вопроса в пользу первого члена трилеммы должна существовать одна, единая наука частного международного права, или, точнее, подлежащее учение должно входить в качестве части в науку международного права. В случае решения вопроса во втором смысле… получается почва для многих догматик внутренних национальных прав. В случае решения вопроса в третьем смысле получается основание и почва для параллельного построения и единой международной, и многих внутренне-правовых догматик» <8>. Уместно отметить, что Петражицкий формулирует три основные, «вечные», воспринятые современной доктриной концепции места МЧП в правовой системе. ——————————— <8> Там же. Стлб. 2616.
Далее возникают не менее важные вопросы: — если МЧП есть международное право или, напротив, внутреннее право или если существуют параллельно и международное, и ряд внутренних «конфликтных» прав, то имеется ли готовая система «позитивно-выработанных и фиксированных норм»; — это право состоит только «в интуитивных, индивидуально разнообразных, правовых мнениях»; — берется и применяется отчасти интуитивное, отчасти позитивное право; — в какой мере и по каким вопросам уже выработался позитивный шаблон; в каких частях это еще не достигнуто; — если имеется система позитивных норм, то к какому виду позитивного права относится подлежащее (международное или внутреннее) право. В своей теории Петражицкий выделял интуитивное и позитивное право. Позитивное (юридическое) право шаблонно и догматично, не поддается совершенствованию. Этому праву свойственна тенденция к выработке и развитию «позитивного шаблона», которому придается основное значение в устранении и решении разногласий относительно субъективных обязанностей и прав: «Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного». Такое положение вещей ученый считает в корне неверным <9>. ——————————— <9> См.: Ракитская И. Ф., Кузнецов Э. В. Онтология права в русской научной традиции (Л. И. Петражицкий). СПб., 2002. С. 39 — 40.
Интуитивное (автономное) право — это регулятор человеческого поведения, который приводит к реальному исполнению прав и обязанностей без каких-либо внешних средств принуждения и норм-велений. Интуитивное право подвижно, легко приспосабливается к конкретной ситуации, является основой и побудительной силой корректировки позитивного права. Правовое переживание не имеет представления о внешних источниках юридических норм, и правовое переживание оценивается как следствие внутреннего убеждения. Потому его, а не то, что представлено в правовых нормах, люди и считают абсолютным <10>. «На почве… опытного изучения выяснилось… что на самом деле наряду с позитивным… ссылающимся на разные внешние авторитеты правом существует… особенно в сферах отсутствия достаточно развитого позитивного шаблона (напр., в международной области), автономное право, мнения и убеждения правового типа… чуждое ссылок на какие-либо внешне авторитетные факты, обычаи предков, божеские или человеческие веления» <11>. ——————————— <10> См.: Спиридонов Л. И., Честнов И. Л. Петражицкий: жизнь и научное наследие // Петражицкий Л. И. Теория права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 18. <11> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права // Право. 1911. N 47. Стлб. 2615.
Непозитивное, «интуитивное» право играет огромную роль в правовой жизни и в широких размерах признается официальным правом. Например, по предписаниям законов судьи должны решать отдельные категории вопросов по указаниям своей правовой совести, т. е. по интуитивному праву. Имеются целые категории судов, которые официально обязаны судить не по позитивному, а по интуитивному праву (совестные суды, суды справедливости, judicia bonae fidei); примеры можно найти и в русских законах. В России громадное большинство судов судят главным образом по интуитивному праву — «волостной суд решает дела по совести, на основании имеющихся в деле доказательств». Для части дел, решаемых волостными судами, в законодательстве указывается еще один критерий — «местные обычаи». Но так как в громадном большинстве случаев какого-либо определенного обычно-правового решения не оказывается, то и споры решаются исключительно по интуитивно-правовым убеждениям — без всяких ссылок на обычаи. В сходном положении находятся и суды, решающие вопросы так называемого частного международного права, и если бы мнение, что будто бы «судья ничего, кроме позитивного права, применять не может», было правильно, то получилось бы бедственное положение, эпидемия отказов в правосудии. Международное частное право — это правила о применении иностранных гражданских законов. Прежде всего необходимо определить «правно-политический смысл» МЧП путем: 1) выяснения социально-эволюционного (мотивационного и культурно-воспитательного) значения гражданского права вообще; 2) выяснения вспомогательной по отношению к этим задачам функции частного международного права. Нетрудно заметить, что для правильного исполнения правно-политической, мотивационной и культурно-воспитательной функций гражданского права в определенных случаях требуется применение иностранных, а не внутренних гражданских законов. При этом частное международное право вовсе не занимается только вопросами о действительности «актов, законным образом совершенных за границей». Функцию поддержки действительности иностранных юридических актов Петражицкий считает «мнимой задачей частного международного права». По его мнению, МЧП имеет дело с бесчисленными вопросами совершенно иного свойства; и даже если «среди множества других вопросов оно имеет дело и с вопросами о действительности юридических сделок, совершенных за границей, содержание и задача решения этих вопросов отнюдь не сводятся к тому, чтобы признать их действительность»; они часто состоят в прямо противоположном — в признании их недействительности («и предупреждении этим путем разных злокачественных и деморализующих искушений и злоупотреблений» <12>). ——————————— <12> Там же. N 47. Стлб. 2613 — 2614.
Термин «международное» в конструкции «частное международное право» Петражицкий понимает не в смысле трансграничного характера регулируемых отношений, а в смысле наличия целостной совокупности международных унифицированных (договорных и обычных) норм о конфликтах законов, т. е. в смысле наличия «позитивного международного частного права». Однако если частное международное право существует в виде «положительного права, как системы норм, скристаллизованных и неподвижных», и только в виде такого права, то где оно так существует, в какой сфере и какой вид позитивного права представляет? В своей теории позитивного права ученый выделял его виды и разновидности, главными из которых считал законное и обычное право. С этих позиций он исследовал и проблему существования позитивного международного частного права. Школа интернационалистов в доктрине МЧП еще в XIX в. декларировала возможность существования «позитивного законного международного частного права», нормы которого были бы унифицированы в международных договорах. Однако даже самые убежденные представители этой школы (Ф. Ф. Мартенс, В. П. Даневский, А. Н. Мандельштам) отнюдь не утверждали, что совокупность подобных норм уже сложилась, что они сформулированы и применяются в большинстве государств. «Позитивное международное частное право международных договоров» позиционировалось как труднодостижимый идеал, lex ferendae. Подавляющее большинство интернационалистов понимали «позитивное международное частное право» как «tacitus populorum consensus» («молчаливое соглашение народов»), т. е. как систему обычного международного права: «Представители… науки исходят из (бездоказательной, не основанной на реально-психологическом исследовании вопроса) веры в существование позитивно-установленной и развитой системы частного международного права. А так как по вопросам частного международного права имеются лишь весьма скудные и отрывочные постановления в некоторых международных договорах и в некоторых законодательствах, то конструируется существование соответственной системы «обычного права» <13>. ——————————— <13> Там же. N 47. Стлб. 2611.
С точки зрения Петражицкого, обычное право — это специфический вид позитивного права; это право, которое не установлено законом (или государством), но фактически соблюдается. Обычное право имеет место, «если в чьей-либо психике происходят атрибутивно-императивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта: я (или мы, он, они и т. д.) имею право на то-то или обязан к тому-то потому, что это всегда соблюдалось прежде, так поступали предки» <14>. Сам Петражицкий весьма скептически относился к существованию развитой системы позитивного обычного права. Он писал, что подлежащая система обычного права — это только идеологическая величина, так же как и многие другие обычные права или системы таковых, конструируемые на почве отсутствия правно-психологических познаний и исследований (например, система обычного крестьянского права в России, система международного обычного права). Для проверки существования международного обычного конфликтного права достаточно взглянуть на мотивы и основания каких-либо решений со стороны национальных законодателей: действуют ли они во исполнение международных обязательных норм со ссылкой на подлежащие международные обычаи? Отнюдь нет, они решают подлежащие вопросы по совсем другим мотивам. ——————————— <14> Пяткина С. А. Л. И. Петражицкий и его эмоционалистская школа в системе правовых идей отечественной юриспруденции. М., 2000. С. 93.
Представители школы интернационалистов в доктрине МЧП связывали обычное право с общей теорией права и определяли его в качестве «общей воли», «молчаливого соглашения народов». Подобная концепция, по мнению Петражицкого, никоим образом не соответствуют действительной природе обычного права, а тезис о существовании международного обычного конфликтного права является голословным утверждением и представляет собой «традиционную фикцию»: «Если бы мелькающее часто на страницах литературы частного международного права… мнение, что существует система международного конфликтного права в виде… системы обычного международного права, оказалось после научной проверки правильным, то наука так называемого частного международного права… должна была бы быть изложением подлежащей системы взаимных обязанностей и прав государств (международное или, точнее, междугосударственное право имеет дело именно с правоотношением государств как таковых), и притом изложением подлежащего обычного права. Свои догматические тезисы эта (воображаемая) наука должна была бы… обосновывать на твердом позитивном базисе доказанных международно-правовых обычаев» <15>. Интернационалисты же утверждают существование таких обычаев голословно, без доказательств, без проверки действительного положения вещей. Догматические тезисы подкрепляются разнообразнейшими, весьма пестрыми по характеру и содержанию соображениями, но не ссылками на подлежащие обычаи междугосударственных или внутринародных сношений. ——————————— <15> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права // Право. 1911. N 47. Стлб. 2617 — 2618.
Интернационалисты конструируют конфликтные нормы именно как нормы международные, к которым должны обращаться судьи за разрешением вопросов частного международного права. Такая «конструкция — весьма деструктивная, «разъяснившая» и уничтожившая множество правовых систем» <16>. Международным конфликтным нормам априорно должна соответствовать полная система международных квалификаций. На практике такая система отсутствует, более того, «я, между прочим, думаю, что этот идеал не будет осуществлен и в будущем, так что нет надежды и на возникновение международного конфликтного права в будущем… Для существования «полной системы международных квалификаций» требовалось бы вообще тождество содержания прав различных государств, в частности тождество подлежащего гражданского права, напр. тождество прав собственности, его ограничений… (ибо иначе под подлежащими терминами скрывались бы в разных государствах разные, несовпадающие, содержания); а это упразднило бы почву для существования подлежащего «конфликтного» права. Это право по самой природе своей предполагает несовпадение по содержанию разных гражданских прав» <17>. ——————————— <16> Там же. N 48. Стлб. 2700. <17> Там же. Стлб. 2705.
Таким образом Петражицкий формулирует первопричину и основу МЧП — различие разнонациональных законов. Он глубоко убежден, что существование у разных народов «различных гражданских прав» не есть нечто случайное и иррациональное, подлежащее устранению. Такое различие представляет собой нечто исторически неизбежное, разумное и заслуживающее одобрения. Право должно быть приспособлено к характеру и уровню развития той психики, на которую оно опирается и воздействует, модифицируя и воспитывая эту психику в направлении дальнейшей культуры, цивилизации и приспособления к требованиям социальной жизни. «Идеально-рациональное право» должно быть адаптированным к различному состоянию психики разных народов. Поэтому неизбежны не только международные, но и межобластные коллизии. Например, в таких государствах, как Англия или Poccия, право должно быть приспособлено к состоянию психики разных этнографических частей, поскольку имеются существенные различия в уровне психической культуры разных народностей и племен, входящих в состав данного государства. «Введение одного гражданского права для всех народов, находящихся под английским владычеством, или для всех народов и племен Poccии… было бы правно-политическою несообразностью; мало того, жестокостью и преступлением государства против своих подданных, подлежащих уважению, заботе и попечению со стороны государственной власти» <18>. ——————————— <18> Там же. N 49. Стлб. 2768 — 2769.
Законодатель обязан считаться с существующими интуитивными правоубеждениями и религиозным правом, действующим в среде различных народов (например, с мусульманским правом). Это такие элементы социально-психической жизни, которые, как и родной язык или обычаи, требуют деликатного отношения и уважения со стороны государственной власти, «желающей пользоваться авторитетом и уважением и не желающей себя дискредитировать и причинять только вред государству или даже вести дело к дезорганизации, внутренней вражде, хирению государства и его распаду». Попытка ввести одно гражданское право в Англии или Poccии была бы не только жестокостью и преступлением против разных народностей и племен, но и неудачным преступлением, покушением на неисполнимое «ввиду психического сопротивления, радикально иного интуитивного права, иных священных обычаев предков, сакрального права разных этнографических элементов». Параллельное существование «различных гражданских прав», неизбежно порождающее правовые конфликты, объективно является необходимым. Поэтому не может быть серьезной речи не только о «международной», но и о внутригосударственной унификации юридических понятий. Точно так же конфликтное право, конструируемое как международное право, могло бы существовать только в том случае, если бы существовало единое всемирное государство. Предложение полной унификации международных конфликтных норм нельзя рассматривать как серьезное предложение уже ввиду того, что политика права должна считаться с вопросами ее фактической осуществимости. «Германия и Франция — две высококультурные нации, для которых принципиально возможно было бы пользование одним гражданским правом; но кто решится… предложить Франции отказаться от теперешнего своего любимого «droit civil» для объединения с Германией единым правом» <19>? ——————————— <19> Там же. N 49. Стлб. 2769.
С точки зрения Петражицкого, МЧП не входит в систему международного права и не может конструироваться как международное право. А. А. Пиленко (книга которого простимулировала Петражицкого высказать его видение МЧП) принадлежал к школе интернационалистов. Пиленко утверждал, что частное международное право не является и юридически не может быть внутренним правом. Принятие такого права было бы юридическим абсурдом, противоречащим юридическим аксиомам о суверенитете и законодательной автономии государств. Даже постановления национального законодателя в адрес его собственных судов применять на своей территории иностранные законы представляют собой посягательство на суверенитет других государств <20>. Пиленко «решительно отрицает существование внутреннего конфликтного права». Петражицкий категорически не согласен с этой концепцией: «С юридической точки зрения мог бы разве возникнуть вопрос об уплате авторского гонорара составителям иностранных законов за пользование их идеями, так же как во всех других случаях рецепции чужого права, если бы официальные законодательные сборники не предназначались для свободного пользования со стороны всех, кому это угодно» <21>. Применение иностранных законов отнюдь не означает подчинение судов одного государства законодательным распоряжениям других государств. Такое подчинение действительно было бы существенным нарушением элементарных начал государств, суверенитета и внутренней автономии и привело бы к хаосу и анархии. Судьи внутреннего права, в отличие от международного трибунала, должны судить только по внутреннему праву, по предписаниям своих национальных законов. ——————————— <20> См.: Там же. N 48. Стлб. 2697. <21> Там же. N 49. Стлб. 2670.
Но даже если допустить подчинение судов законодательным распоряжениям иностранных государств, то и это не является выходом из затруднительного положения. Парламенты не занимаются изданием законодательных предписаний по адресу судов иностранных государств, не предписывают им судить по каким-либо законам. Они имеют в виду только свои, внутренние, суды. Судья, который стал бы подчиняться, независимо от внутреннего права, иностранным законам, делал бы это самовольно не только по адресу внутреннего, но и по адресу иностранного права. По мнению интернационалистов, в случае коллизии законов судьи должны применять международные конфликтные нормы (продукт «общей воли»). Петражицкий иронизирует по этому поводу: «Судьи, мировые, земские начальники и другие, может быть, довольные поднятием их до ранга международных трибуналов, принуждены отказаться от этой чести за отсутствием пока и международного права, впредь до осуществления подлежащего идеала» <22>. И вообще, суды и другие государственные органы не могут руководствоваться международным правом; они не должны заниматься проверкой согласия внутренних законов с международными договорами. Но как же быть? Судить просто по внутреннему гражданскому праву, т. е. признавать, например, приехавшую из Франции иностранную семью парой любовников с плодами внебрачной любви ввиду заключения брака у мэра, а не в церкви? Или судьи должны все же непосредственно подчиняться (без предписания внутреннего права) велениям французского законодателя? ——————————— <22> Там же. N 49. Стлб. 2770.
Л. И. Петражицкий был не только авторитетным теоретиком права, социологом и политологом, но и крупнейшим специалистом в области науки гражданского права. И идея о необходимости политики права, и психологическая теория права родились в процессе развития его взглядов как ученого-цивилиста, и отправной точкой для этого явилось изучение римского права <23>. Возможно, в определенной степени именно с этим связана уверенность Петражицкого, что международное частное право — составная часть внутренней правовой системы: «Вопреки конструированию так называемого частного международного права именно как международного или мыслимого только в такой форме… имеется позитивное внутреннее конфликтное право (отчасти не опознанное со стороны современной юриспруденции, отчасти напрасно «конструируемое» как международное)» <24>. Одновременно, следуя своему учению о видах позитивного права, он подчеркивал, что существует и действует «внутреннее, законное и иное конфликтное право». ——————————— <23> См.: Ем В. С., Долгов А. Г. Вступительная статья // Петражицкий И. Л. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897 // КонсультантПлюс. <24> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права // Право. 1911. N 48. Стлб. 2775.
Представление о существовании в отдельных государствах системы внутреннего обычного конфликтного права Петражицкий считал научно не проверенным утверждением. Если бы внутреннее конфликтное обычное право существовало бы на самом деле, «то подлежащая догматика определяла бы… обязанности и права (уже не государств, а иных субъектов, напр. граждан, заключивших… сделку за границей) с доказательными ссылками… на правовые обычаи, на народные (вероятно, у разных народов различные) обычаи… так называемого гражданского оборота». Ученый отмечал, что вообще в современном законодательстве «сколько-нибудь развитой системы позитивного конфликтного права пока не имеется». Причину такой пассивности законодателя он объяснял прежде всего недостатками современной ему науки МЧП: «На почве… применения исключительно догматически-конструктивного метода… в науке частного международного права царит хаос разнообразнейших и произвольных, радикально расходящихся друг с другом мнений не только по отдельным частным вопросам, но и по общим и основным… Ввиду этого хаоса и невыработанности определенных решений в науке и законодатели, в том числе создатели новейших гражданских кодексов, не решаются ввести соответственную систему законодательных норм, и, таким образом, тормозится развитие необходимого позитивного, законодательного конфликтного права» <25>. Мало того, нерешенность множества вопросов высказывается в официальных правительственных сообщениях, нередко с указаниями, что решение предоставляется будущей науке и практике. ——————————— <25> Там же. N 47. Стлб. 22612.
В действующем законодательстве все общие принципы и частные правила о применении иностранных законов имеют природу тезисов: в таких-то категориях случаев или отношениях применяются такие-то иностранные законы (например, национальное законы субъектов), но когда они применяются или не применяются — это неизвестно, это невозможно определить и предвидеть. В большинстве случаев в особом законе (например, в Законе о введении в действие Гражданского кодекса) имеются отдельные скудные положения частного международного права, содержащие директивы для решения некоторых вопросов. Недостаточное развитие подлежащего позитивного шаблона (в значительной степени по вине существующей юриспруденции) Петражицкий считает крайне неутешительным. Однако о том, чтобы законодательные нормы содержали решения для всех бесчисленных вопросов, оставленных без решения при составлении Гражданского кодекса (отчасти неизвестных, но могущих возникнуть в будущем), естественно, не может быть серьезной речи. Петражицкий был твердо убежден, что позитивное право (законное или обычное, гражданское или конфликтное) по определению не может не иметь пробелов. Он считал фикцией представление, что «система позитивного права» вообще или какая-то конкретная система (римского, немецкого или французского гражданского права) содержит решение всех необходимых вопросов, представляет собой полную «систему». Все предусмотрено, все предрешено, и если возникает какой-либо вопрос, с первого взгляда кажущийся нерешенным, то надо только хорошенько поискать, чтобы найти в системе его решение. Такая позиция вызывает насмешку ученого: «Когда юристы думают о комбинации двух «источников», законов и обычаев, они полагают, что эти два источника вместе все предусматривают и решают, и тогда они допускают пробелы в законах, но довольны и спокойны ввиду того, что подлежащие пробелы заполняются обычным правом (обычаи очень догадливы, появляются как раз там, где они нужны, а где не нужны для юристов — там их нет)» <26>. ——————————— <26> Там же. N 51. Стлб. 2912.
Фикция законодательной предрешенности всего санкционирована и относительно русских гражданских законов, хотя они «представляют лишь некоторую сумму отрывочных и скудных постановлений по некоторым категориям вопросов гражданского права, заключают в себе с точки зрения «системы гражданского права» несоизмеримо больше пустого места, чем заполненного; а фактически действующее гражданское право опирается по большей части на кассационные юридические экспертизы Сената» <27>. Вообще подобная фикция появилась в юриспруденции на почве разработки римского права (весьма богатой и детально развитой «системы») и имеет под собой разумную почву. Она представляет собой продукт бессознательно-удачного социально-психического приспособления к потребности унифицировать правовой шаблон, исключить действие личных взглядов, произвола и усмотрения, заменить все это более полной системой позитивно-обоснованных и фиксированных решений. Эта фикция заключает в себе практическую, вполне разумную директиву: «Юристы, старайтесь по возможности при разработке позитивного права избегать привнесения личных взглядов и усмотрения, старайтесь строить свои решения и учения на твердом базисе законов». ——————————— <27> Там же. N 51. Стлб. 2913.
Но этот разумный и серьезный практический постулат (указывающий, к чему следует стремиться) получил в психике юриспруденции ненаучный и неудачный облик теоретического верования. В результате — явная неправда, вера в то, чего на самом деле совсем нет и быть не может, пока люди, в том числе «законодатели», не достигнут божественного всеведения и всепредвидения. Фикция законодательной предрешенности затемняет действительное положение дел и способствует распространению мрака во всех сферах правового познания. Фикция полной единой органической системы положительного права применяется в качестве одного из главных и серьезнейших аргументов для разъяснения как недоразумения той грандиозной массы реальных правовых явлений, которые Петражицкий называет интуитивным правом. Фикция полноты позитивно-правовой системы причиняет не только научно-теоретический вред, затемняя научное зрение, но и является серьезным практическим злом в праве и юриспруденции. Она интеллектуально и морально развращает судей, адвокатов, ученых-юристов, заставляя их упражняться в лживой софистике. Всем им приходится отыскивать (судьям — под страхом ответственности за отказ в правосудии) и утверждать существование того, чего нет и найти невозможно. Это делается во исполнение долга службы, по множеству разнообразнейших вопросов, не предусматриваемых при составлении гражданских законов и не предрешаемых ими. К ним относятся и так называемые конфликтные вопросы. Если присмотреться к соответствующим статьям русских гражданских законов, то усмотреть в них решение указанных вопросов совершенно невозможно. Для кого должны действовать и считаться обязательными данный закон, данная статья или ряд статей, например, о наследовании, усыновлении, найме, займе? Только ли для подданных или и для иностранцев? Для всех ли подданных (в том числе и тех, которые вступили в отношения, регулируемые данным законом, за границей) или не для всех подданных, а только для некоторых, при наличности известных условий? Если и для иностранцев, то при наличности каких условий? Если данный закон не следует применять к иностранцам или к подданным при каких-либо условиях, то по каким иным правилам следует решать подлежащие вопросы? По мнению Петражицкого, наличие пробелов в праве — одна из причин возникновения МЧП. Он считает, что «так называемая наука частного международного права» и само «так называемое частное международное право» возникли именно на почве непредрешенности многих вопросов материальными гражданскими законами <28>. И если неспециалистам по частному международному праву до известной степени простительно верить в фикцию всепредусмотренности и всепредрешенности, то странно и непростительно, если такой же вере следуют и специалисты по частному международному праву. Такая концепция представляет собой самоупразднение, отрицание фактов истории своей науки, почвы и поводов ее зарождения и развития, разъяснение частного международного права как какого-то недоразумения. ——————————— <28> См.: Там же. N 52. Стлб. 2975.
Основанием для утверждения непременной законодательной предрешенности бесчисленных вопросов является вера (как в «очевидную» истину) в то, что законодатель «имеет волю определенную, а не расплывающуюся». Это представляет собой частное применение более общего традиционного элемента современного юридического миросозерцания — фикции всегдашней «разумности» воли законодателя, его всегдашней и всесторонней премудрости. Однако «не всегда же люди (в том числе и управляющие и законодательствующие, несмотря на фикцию премудрости) поступают разумно; бывают и весьма неразумные, нелепые поступки» <29>. ——————————— <29> Там же. N 51. Стлб. 2979.
При составлении гражданских законов (и, как правило, вполне сознательно) вопросы частного международного права, которые могут быть возбуждены по поводу почти каждой статьи, оставляются без рассмотрения. Гражданские законы составляются без предрешения их территориальной сферы применения. Для усовершенствования законодательства по вопросам частного международного права необходимо основать и разработать соответственную ветвь цивильной политики («конфликтную политику»). «Конфликтная политика» должна являть собой составную часть общей правовой политики, которую Петражицкий трактовал как сознательное использование права, способ его усовершенствования. Подлежащая политика права требует, чтобы законодатель оценивал свои законопроекты в свете тех результатов, которые принятые юридические нормы окажут на поведение людей. Политика права призвана устанавливать и формулировать цели, достижению которых должны служить принимаемые законы. Выводы о том, каковы должны быть правовые средства, необходимые для достижения желаемых результатов, обосновываются теорией права. Наука права отнюдь не должна ограничиваться толкованием и научно-систематическим изложением официально-позитивного права, а должна вырабатывать руководящий научный свет для улучшения, реформы существующего права, разрабатывать не только догматику, но и политику права. Однако и при наличии такой политики «мы бы не рекомендовали стремиться к законодательному решению всех подлежащих вопросов, т. е. к объятию необъятного, и даже рекомендовали бы в этом отношении сдержанность и бережливость, хотя бы во избежание загромождения, затемнения законов и затруднения пользования ими для граждан и иностранцев» <30>. ——————————— <30> Там же. N 51. Стлб. 2914.
С точки зрения законодательной техники необходимо иметь в виду, что рассмотрение конфликтных вопросов в связи с рассмотрением прочего содержания гражданско-правовых тезисов потребовало бы столь грандиозной затраты времени, что до окончания составления гражданского уложения вообще бы дело не доходило; «а если бы и доходило, то получались бы такие уродливые продукты, которыми людям было бы по меньшей мере затруднительно пользоваться» <31>. Преобладающее большинство граждан не знают и не понимают вопросов конфликтного права, и они для них неинтересны. Между тем гражданский кодекс оказался бы переполненным именно решениями этих тонких и головоломных вопросов. Наиболее рациональным представляется установившийся порядок составления материальных гражданских законов без рассмотрения подлежащих конфликтных вопросов по поводу отдельных статей и тезисов этих статей, с тем чтобы особо поместить в законах некоторые общие положения так называемого конфликтного права. ——————————— <31> Там же. N 50. Стлб. 2859.
В итоге воззрения Л. И. Петражицкого по поводу МЧП выстраиваются в стройную, вполне современную концепцию: 1. Международное частное право — это часть национально-правовой системы, часть гражданского права; наилучшим для его обозначения является термин «конфликтное право». 2. Позитивное международное частное право как целостная совокупность международно-правовых норм в реальной действительности отсутствует. 3. Основная функция коллизионной нормы — разграничение «территориально различных материальных норм». 4. Основной источник конфликтного права — национальный закон. Наилучший способ оптимизации позитивного конфликтного права — наличие отдельного закона, содержащего общие, особо значимые положения МЧП. Весьма вероятно, что подобные воззрения сформировались у Петражицкого ввиду вступления в силу Германского гражданского уложения с Вводным законом, представлявшим собой первую кодификацию МЧП в рамках кодификации гражданского права. Ученый проявлял серьезный интерес к немецкому праву, многие его работы посвящены новейшему немецкому законодательству. Наверняка ему был известен и японский Хорей о применении законов 1898 г., образцом для которого послужил второй «проект Гебхарда» Вводного закона к ГГУ. Начало XX в. — первый этап в процессе национальных кодификаций МЧП. Кроме Японии и Германии отдельные нормативные акты были приняты в Швейцарии (Федеральный закон 1891 г. о гражданских правоотношениях граждан, постоянно или временно пребывающих в стране); коллизионное регулирование включено в Гражданский кодекс Никарагуа 1904 г. На тот период времени решение немецкого законодателя было самым передовым. Неудивительно, что именно такое решение Петражицкому представлялось оптимальным. Одновременно он осознавал, что данный способ позитивации МЧП — это законодательное решение только самых общих, принципиальных вопросов, оставляющее большое количество пробелов. Эти пробелы каким-то образом должны быть заполнены. Данную проблему можно решить с помощью интуитивного права и политики права. Указание на замену отсутствующего позитивного интуитивным правом, утверждает Петражицкий, имеет с точки зрения реального положения вещей серьезное значение. Наука МЧП с помощью юридических конструкций создала учение, по которому нет и не может быть внутреннего конфликтного права. Однако в реальной действительности не существует и необходимого международного права. При этом и в науке, и в законодательстве уже стало традиционным мнение, что «судья ничего, кроме позитивного права, применять не может». В результате получается полное бесправие, отсутствие какого бы то ни было права и правового критерия. С точки зрения опытной, психологической теории права можно указать выход, чтобы не было бесправия и произвола, а применялось бы право, хотя и не способное полностью заменить прочный позитивный правопорядок: «Мы бы рекомендовали решать подлежащие дела по интуитивному гражданскому праву, по интуитивно-правовой совести» <32>. Это очень несовершенный выход по сравнению с благами системы позитивно-фиксированного единого шаблона. Одновременно с применением интуитивного права необходимо разрабатывать средства для возможно быстрой позитивации права. ——————————— <32> Там же. N 49. Стлб. 2773.
Несмотря на традиционное мнение, будто судья не может применять иных критериев, кроме позитивного (законного или обычного) права, в законах зафиксирована обязанность судей судить и решать, и даже имеются санкции на случай отказа в правосудии. Получается, что судьи не только могут, но и обязаны решать подлежащие дела не только не по позитивному праву, но и не по праву вообще, а по иным соображениям, говоря юридическим стилем, по произволу. Такое положение вещей способно привести к тому, что, например, сторонники национализма в смысле ложно направленного и карикатурного патриотизма будут решать дела в пользу своих, против иностранцев. Подобный произвол необходимо ограничить, и в законодательстве уже найден способ в смысле достижения возможно более разумного направления этого произвола. В качестве доказательства Петражицкий приводит норму ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии 1907 г. (заметим, что эта норма действует по настоящее время): «Один из новейших гражданских кодексов, зараженный, так сказать, еретическими идеями о политике права… а именно новый швейцарский гражданский кодекс, содержит в статье, поставленной во главе всего кодекса (опять-таки вопреки традиционной вере в невозможность иных масштабов, кроме позитивного права), интересное нововведение, состоящее в предписании судам в случае отсутствия подходящего закона или обычного права применять начала политики права, «решать дела по такому правилу, которое он (судья) установил бы, если бы он был законодателем» <33>. Таким образом, констатирует Петражицкий, идеи о политике права, выработанные на почве правно-психологических исследований о мотивационном и воспитательном действии права, уже дошли до официальных законодательных сфер (обыкновенно очень тяжелых на подъем и идущих не впереди, а позади науки). Эти идеи получили санкцию в законодательстве (не только в ГК Швейцарии 1907 г., но еще раньше — в ГГУ). ——————————— <33> Там же. N 49. Стлб. 2772.
Петражицкий расценивал ст. 1 ГК Швейцарии как своего рода официально-законодательный триумф воодушевляющих его идей о политике права, в частности идей о цивильной политике. Однако сам ученый «на почве изучения права с опытно-психологической точки зрения» не мог всецело одобрить постановления швейцарского законодателя. Он считал, что с точки зрения рациональной цивильной политики лучше было бы перед правилом о применении начал политики права поставить правило о применении интуитивного права («по началам справедливости», «по совести»). Но если предположить, что и интуитивное право отсутствует, то швейцарский закон удачно указывает лучший мыслимый исход (и содержит полезное понукание по адресу юриспруденции заняться построением и разработкой науки политики права). Применительно к частному международному праву в качестве лучшего мыслимого исхода можно рекомендовать именно такой выход. Л. И. Петражицкий считал свою статью «О старой школе и новых течениях в науке права» «непозволительно затянувшейся» и подчеркивал, что вынужден ее «закончить, чтобы избегнуть некорректности по адресу подписчиков, состоящей в неокончании начатого с истечением года». Исследование «неожиданно для самого автора крайне разрослось» и перешагнуло рамки статьи. Оно «должно было служить только вводною иллюстрациею» к более капитальному труду — «дальше должна была следовать краткая обычная критическая характеристика современной науки частного международного права и выяснение природы и состава этого права и подлежащей, с нашей точки зрения, постановки этой науки; а затем более обширная критическая характеристика современной юриспруденции вообще (в частности, с точки зрения систематического разъяснения реального права и реальных и элементарных прав, как мнимых недоразумений) и насаждения произвола и насилия, с положительными указаниями относительно необходимой реформы и значения ее для человеческой жизни и культуры» <34>. Петражицкий писал, что отнюдь не отказался от исполнения плана написать масштабное исследование по международному частному праву, «но приходится перенести его исполнение в другое место — в особое издание вместе с отдельными оттисками настоящей статьи». К сожалению, автор, по-видимому, не смог реализовать свой замысел. Нам, во всяком случае, что-либо отыскать не удалось. ——————————— <34> Там же. N 52. Стлб. 3000 — 3001.
