Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма

(Грехениг К., Гелтер М.) («Вестник гражданского права», 2010, N 6) Текст документа

ТРАНСАТЛАНТИЧЕСКИЕ РАЗЛИЧИЯ В ПРАВОВОЙ МЫСЛИ: АМЕРИКАНСКИЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА ПРОТИВ НЕМЕЦКОГО ДОКТРИНАЛИЗМА <*>

К. ГРЕХЕНИГ, М. ГЕЛТЕР

——————————— <*> Перевод настоящей статьи выполнен в соответствии с ее англоязычным оригиналом (Grechenig K., Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // Hastings International and Comparative Law Review. 2008. Vol. 31. No. 1. P. 295 — 360) с любезного разрешения авторов и редакции журнала «Hastings International and Comparative Law Review».

Kristoffel Grechenig — Университет Св. Галлена, Швейцария, юридический факультет. В момент написания настоящей статьи автор проводил исследования в рамках проекта START «Правовая эволюция и европейская гармонизация корпоративного права» в Венском университете экономики и бизнес-администрирования.

Martin Gelter — Венский университет экономики и бизнес-администрирования, Вена, Австрия.

Авторы настоящей статьи анализируют причины того, почему методы экономического анализа права играют незначительную роль в правовой науке в немецкоговорящих странах в отличие от США. В качестве основных причин авторы называют следующие: во-первых, поражение школы свободного права в ее борьбе с доктринализмом в немецкоговорящих странах; во-вторых, широкая распространенность антиутилитаристских взглядов в немецкой философии.

Ключевые слова: доктринализм, правовой реализм, школа свободного права, экономический анализ права.

Authors of this article analyse the reasons for the insignificant role which law and economics methods play in legal scholarship in German-speaking countries as opposed to the USA. Authors indicate the following as the main reasons: firstly, the defeat of the Free Law School in its struggle against doctrinalism in German-speaking countries, and secondly, the wide acceptance of anti-utilitarian views in German philosophy.

Key words: doctrinalism, legal realism, Free Law School, law and economics.

Мы бы хотели поблагодарить за ценные комментарии, данные на различных этапах работы над настоящей статьей, Анне ван Аакен (Anne van Aaken), Томаса Бахнера (Thomas Bachner), Саймона Дикина (Simon Deakin), Хельгу Дедек (Helge Dedek), Филиппа Клагеса (Philipp Klages), Михаэля Личка (Michael Litschka), Герхарда Луфа (Gerhard Luf), Юргена Нолла (Jurgen Noll), Александра Зомека (Alexander Somek), Хольгера Шпаманна (Holger Spamann), Брайана Таманаха (Brian Tamanaha), Тобиаса Трегера (Tobias Troger), Вольфганга Вайгеля (Wolfgang Weigel), Виктора Винклера (Viktor Winkler), Мартина Виннера (Martin Winner), а также участников семинара «Функционализм и юридическая эволюция», проведенного Венским университетом экономики и бизнес-администрирования (июль, 2005); участников семинара для молодых ученых по изучению публичного права и экономики, проведенного Центром им. Йозефа фон Зонненфельса (Joseph von Sonnenfels) при Венском университете (ноябрь, 2005); и участников семинаров в рамках проекта START, проводимых Венским университетом экономики и бизнес-администрирования (май, 2006).

I. Введение

Дисциплина «право и экономика» стала неотъемлемой частью как правовой науки, так и университетского расписания в США. Начиная с эпохи правового реализма, большинство ученых в США рассматривают право в основном с экстерналистских позиций (external perspective) <1>. Для многих в Соединенных Штатах может показаться неожиданным тот факт, что европейская правовая наука до настоящего времени активно сопротивляется принятию аналогичных взглядов. В Европе право обычно рассматривается с интерналистской точки зрения (from the inside), т. е. в качестве автономной дисциплины, независимой от прочих гуманитарных наук. В большей своей части правовая наука доктринальна: ученые-юристы занимаются толкованием правовых норм для того, чтобы объяснить, что есть право, и системно описать его, притом часто еще до того, как с тем или иным вопросом сталкиваются суды на практике. Правовая же наука в том виде, в каком она существует в США, в целом часто воспринимается в Европе как нечто чужеродное, а допустимость экономического анализа права, в частности, нередко полностью отрицается. ——————————— <1> Herget J. E. Contemporary German Legal Philosophy. University of Pennsylvania Press, 1996. P. 104 — 107.

В настоящей работе мы предпримем попытку объяснить причины этих различий в академическом правовом дискурсе, используя в качестве основного объекта исследования рецепцию экономического анализа права юридической наукой в немецкоговорящих странах. Однако мы также подозреваем, что в силу общих корней и схожих факторов исторического развития, характерных для различных стран Европы, наша теория может быть распространена и на другие европейские государства. Мы предлагаем два основных объяснения тому факту, что экономический анализ права играет незначительную роль в немецкоговорящих странах, в то время как Соединенные Штаты, напротив, стали оплотом для этой доктрины. Во-первых, в Соединенных Штатах правовой реализм (в том числе в силу существовавшей на тот момент политической обстановки) дискредитировал достижения того, что принято называть классической правовой мыслью. Как следствие, ученые-юристы в США были готовы к восприятию новых подходов, которые стали процветать позднее — в XX в. В немецкоговорящих странах схожие задачи ставила перед собой школа свободного права (Free Law School), однако она не преуспела в вытеснении сугубо доктринальных подходов к изучению права. Соответственно, в указанных странах в правовой науке так и не образовался тот вакуум, который мог бы быть заполнен за счет применения подходов к изучению права, основанных на внешних по отношению к праву критериях. Во-вторых, начиная с XIX в. в американских интеллектуальных кругах широкое признание начал завоевывать утилитаризм. Поскольку именно утилитаризм служил теоретической основой для экономики благосостояния (welfare economics) того времени, его базовые принципы создали благодатную почву для зарождавшегося тогда движения «право и экономика». Напротив, немецкая философия проповедовала строго антиутилитаристские подходы, враждебные к экономическому анализу права в какой-либо форме. В той мере, в какой немецкая правовая наука все же допускала (или допускает) использование внешних критериев при изучении права, данные критерии не имели отношения к экономическому анализу. Как отмечалось, и в США, и в Германии антипозитивистские правовые теории завоевали доминирующее положение. Однако в отличие от США в Германии критика позитивизма вылилась в «ценностное», трансцендентальное направление в юриспруденции <2>. По нашему мнению, лишь комбинация приведенных выше причин может объяснить успех экономического анализа права в США в сравнении с его позициями в Европе. ——————————— <2> Winkler V. Review Essay — Some Realism and Rationalism: Economic Analysis of Law in Germany // German L. J. 2005. Vol. 6. P. 1033, 1042.

Наша статья будет организована следующим образом: секция II описывает то, каким образом экономический анализ права был отвергнут в немецкоговорящих странах, и содержит обзор обнаруженных нами в существующей литературе объяснений того, почему это произошло. Секция III излагает нашу собственную гипотезу в данном отношении. Секция IV на основе существующей литературы описывает развитие правовой науки в США, начиная с классической правовой мысли конца XIX в. и заканчивая правовым реализмом и зарождением движения «право и экономика» в 1960-е гг. Секция V описывает развитие правовой науки в немецкоговорящих странах. Как указывали сторонники правового реализма и школы свободного права, доктринальный подход к изучению права часто используется для достижения определенных политических целей. Анализ современного состояния дискуссии о философии права будет важен для настоящего исследования постольку, поскольку она оказывает влияние на общий правовой дискурс, в частности на доминирующие направления правовой науки. Секция VI подводит итоги проведенного исследования.

II. Сравнительно слабые позиции дисциплины «право и экономика» в немецкоговорящих странах

A. Текущее состояние восприятия американского экономического анализа права

Обычный ученый-юрист в континентальной Европе часто воспринимает статьи, публикуемые в американских правовых журналах, как нечто совершенно чужеродное. При этом удивить его может даже не столько «погруженность» американских статей в систему общего права, сколько междисциплинарный и неожиданно неправовой (на взгляд европейского исследователя) подход, исповедуемый его американскими коллегами. В то время как европейские ученые-юристы обычно видят своей основной задачей толкование права и сглаживание его внутренних противоречий посредством более глубокого изучения его структуры и системы, американские ученые в основном рассматривают право с экстерналистских позиций. С этой точки зрения экономический анализ права играет наиболее важную роль, поскольку в отдельных областях права он, как представляется, практически полностью доминирует. Как недавно подметил один итальянский ученый, американские профессора, занимающиеся корпоративным правом, — это на самом деле не совсем ученые-юристы, а скорее экономисты, предметом исследований которых является право <3>. ——————————— <3> Lombardo S. Regulatory Competition in Company Law in the European Community. P. Lang, 2002. P. 18.

Этот сугубо функциональный подход отличает представителей юридического научного сообщества в США от их коллег из Европы, включая Великобританию <4>. Особенно часто экономические методы изучения права отрицаются в немецкоговорящих странах: право здесь рассматривается не просто как определенная сфера, которая может быть исследована при помощи методов любой из гуманитарных наук, а в качестве отдельной научной дисциплины, обладающей собственными научными методами. ——————————— <4> Однако см.: Pihlajamaki H. Against Metaphysics in Law: The Historical Background of American and Scandinavian Legal Realism Compared // Am. J. Comp. L. 2004. Vol. 52. P. 469 (автор обсуждает достойное внимания исключение в лице Скандинавии).

В рамках немецкоговорящего научного сообщества был опубликован ряд монографических исследований <5> и статей <6>, посвященных экономическому анализу права, а также было основано несколько институтов, занимающихся исследованиями в данной сфере <7>. Тем не менее сделанные в начале 1990-х гг. прогнозы относительно того, что влияние движения «право и экономика» в Европе будет расти, не подтвердились. Еще в 1991 г. Уго Маттеи (Ugo Mattei) и Роберто Пардолези (Roberto Pardolesi) высказали мнение, что дисциплина «право и экономика» в Европе отстает в сравнении с США приблизительно на 15 лет <8>. Если предположить примерно равную скорость развития данной дисциплины в разных странах, можно было бы ожидать, что ситуация в Европе сейчас должна быть сравнима с положением дел в США в начале 1990-х гг. Однако, как представляется, правовая наука в Европе на сегодняшний день так и не достигла этих позиций. Даже несмотря на то что количество исследований в области экономического анализа права, несомненно, выросло в недавние годы, он по-прежнему остается на периферии юридической науки <9>. Число работ по экономическому анализу права в Европе все равно кажется ничтожным по сравнению с их числом в США, а их большая часть просто игнорируется юридическим сообществом. Ученые-юристы редко выдвигают свои собственные идеи, основанные на экономическом анализе права. В тех же случаях, когда они анализируют вопросы, связанные с «правом и экономикой», их основная цель, как правило, заключается в постижении сути американских исследований в анализируемой области, а отнюдь не в применении экономических методов к решению конкретных правовых проблем <10>. Следует, однако, признать, что критиков экономического анализа права достаточно и в Соединенных Штатах. Тем не менее в США они борются с мощным научным движением, каким является «право и экономика». В немецкоговорящих же странах аналогичной критике противостоит научное течение, которое находится лишь в зачаточном состоянии и не успело пустить крепкие корни в рамках правового дискурса. Как отмечают некоторые ученые, представляющие «мэйнстрим» правовой науки в немецкоговорящих странах, в то время как экономический анализ права подчеркивает важность критериев эффективности для целей обеспечения оптимального распределения ресурсов при минимальных трансакционных издержках, данные критерии не могут иметь решающего значения, так как правовая система также должна принимать во внимание и нематериальные ценности <11>. Большинство критиков экономического анализа права делают особый упор на то, что критерий эффективности игнорирует необходимость распределения товаров и доходов, что, в свою очередь, ведет к усилению существующего неравенства <12>. Кроме того, они указывают, что замена обязательств, вытекающих из правовой этики, вычислениями полезности, основанными на презумпции экономически рационального поведения человека (homo economicus), является дискриминацией в отношении бедных, что в конечном итоге ведет к невозможности достижения целей социальной справедливости <13>. В дополнение к этому за экономическим анализом права закрепилась репутация научного метода, эксплуатирующего утопические модели, которые не могут быть применены на практике <14>. Наконец, оппоненты экономического анализа права утверждают, что гуманитарная наука в принципе не может гарантировать достижения точного результата, а следовательно, любые рассуждения по поводу экономических последствий правовых норм являются чисто спекулятивными <15>. ——————————— <5> См., например: Schafer B., Ott C. Lehrbuch der okonomischen Analyse des Rechts. 3. Aufl. Hamburg, 2001. S. 10 — 11; Wiegel W. Rechtsokonomik. 2. Aufl. Vahlen, 2003; Adams M. Okonomische Theorie des Rechts. 2. Aufl. Berlin; NY: de Gruyter, 2004; Noll J. Rechtsokonomie: eine anwendungsorientierte Einfuhrung. Verl. Osterreich, 2005. <6> Экономический анализ права начал изучаться в немецкоязычной литературе в 1970-х — начале 1980-х гг. См. ссылки на ранее опубликованные работы, например в: Behrens P. Die okonomischen Grundlagen des Rechts. Mohr, 1986 (Fn. 10). <7> Например, кафедры и центры права и экономики в университетах Гамбурга, Саарбрюккена, Вены и Санкт-Галлена. <8> Mattei U., Pardolesi R. Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach // Int’l. Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 265, 271 — 272 (авторы указывают на существование разрыва как минимум в 15 лет, отмечая при этом, что экономический анализ права в Европе теоретически мог бы развиваться быстрее, чем в США, благодаря иной системе назначения судей). См.: Mattei U. Comparative Law and Economics. The University of Michigan Press, 1997. P. 89, 91 (один из соавторов предыдущей статьи повторяет ту же мысль несколько лет спустя). См. также по данной проблеме в целом: Hertig G. The European Community // Int’l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 331; см. также: Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 — 1968 // Suffolk U. L. Rev. 2003. Vol. 36. P. 631, 674 — 678 (автор отмечает глобализацию современного правового дискурса, не связанную с экономическим анализом права). <9> Dau-Schmidt K. G., Brun C. L. Lost in Translation: The Economic Analysis of Law in the United States and Europe // Colum. J. Transnat’l L. 2006. Vol. 44. P. 602, 620; Garoupa N., Ulen T. S. The Market for Legal Innovation: Law and Economics in Europe and the United States // Ill. Law & Econ. Working Papers Series, Research Paper No. LE07-009. 2006. P. 12 — 19 (авторы доказывают данный тезис на основе журнальных статей). <10> Garoupa N., Ulen T. S. Op. cit. P. 2. <11> См., например: Taupitz J. Okonomische Analyse und Haftungsrecht: Eine Zwischenbilanz // Archiv fur die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. S. 114, 133; Koziol H., Welser R. Grundriss des Burgerlichen Rechts. 12. Aufl. Bd. 1. Manz, 2002. S. 20 — 21; см., например, также: Schwintowski H.-P. Okonomische Theorie des Rechts // Juristen-Zeitung. 1998. Heft 53. S. 581, 587 passim (автор обсуждает неверное понимание рассматриваемых идей); см. также: Schilcher B. Theorie der sozialen Schadensverteilung. Duncker und Humblot, 1977 (автор утверждает, что «принцип капиталистического распределения» (marktwirtschaftliche Verteilungsprinzip) противоречит «социальному принципу» (Sozialprinzip)). <12> См., например: Fezer K.-H. Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach // Juristen-Zeitung. 1986. Heft 41. S. 817, 823 — 824; Taupitz J. Op. cit. S. 124 (автор утверждает, что принципы распределения ресурсов в обществе сами по себе находятся за рамками экономического анализа). <13> Taupitz J. Op. cit. S. 133. <14> Fezer K.-H. Op. cit. S. 822 — 823; см. также: Ruffler F. Glaubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung in der GmbH — uberholtes oder sinnvolles Konzept // Gesellschafts — und Steuerrecht aktuell. 2005. Heft 4. S. 144 (автор демонстрирует полное отрицание экономического анализа); см. в целом по вопросу: Rittner F. Das Modell des homo oeconomicus und die Jurisprudenz // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 668. <15> Этот аргумент выдвигался уже в конце XIX в. (см.: Englard I. Victor Mataja’s Liability for Damages from an Economic Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort // Int’l Rev. L. & Econ. 1990. Vol. 10. P. 173, 185. Он был воспроизведен в следующей работе: Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 23 — 52 (1953, Reprint: Reclam, 2005); ср.: Eidenmuller H. Der homo economicus und das Schuldrecht: Herausforderungen durch Behavorial Law and Economics // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 216; Rittner F. Op. cit.; Eidenmuller H. Schlusswort // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 670, 671 (где излагается спор между Айденмюллером (Eidenmuller) и Риттнером (Rittner) о существе бихевиористского экономического анализа права).

Во многих случаях подобная критика объясняется недостаточным пониманием экономической науки среди обыкновенных ученых-юристов, которые редко знакомы с ее аналитическими приемами, такими, как метод моделирования <16> или метод учета нематериальных ценностей <17>. С другой стороны, определенные подходы к экономическому анализу права, особенно те, которые приписываются чикагской школе <18>, представляют собой благодатное поле для критики, что и служит основой для полного отрицания экономических методов в праве, иногда даже без их глубокого анализа и обсуждения <19>. ——————————— <16> См., например: Fezer K.-H. Op. cit. S. 820 (автор отмечает отсутствие трансакционных издержек в теореме Коуза); но см.: Coase R. H. The Problem of Social Cost // J. L. & Econ. 1960. Vol. 3. P. 1, 15 — 19 (1960) (автор анализирует рынок с учетом наличия трансакционных издержек). <17> Иногда даже в немецкоязычной юридической литературе отмечается, что нематериальные ценности не исключаются a priori из сферы изучения экономического анализа права (см., например: Schwintowski H.-P. Op. cit. S. 587 — 588; см. также: Adloff F. Theorien des Gebens — Nutzenmaximierung, Altruismus und Reziprozitat // Nonprofitorganisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft / K. J. Hopt, T. von Hippel, W. R. Walz (Hgs.). Mohr Siebeck, 2005. S. 139 passim; Auer L. von. Okonomische Theorieansatze des Gebens // Nonprofitorganisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft. S. 159 passim (авторы анализируют споры относительно значения нематериальных ценностей для экономики в целом). <18> Наиболее известный среди этих подходов — это, пожалуй, теория максимизации благосостояния Ричарда Познера (Richard Posner) (см.: Posner R. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory // J. Legal Stud. 1979. Vol. 8. P. 103 [далее — Posner R. A. Utilitarianism]; см. по этой теме в целом: Posner R. A. The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 487. Позднее Познер, очевидно, изменил взгляды, изложенные в этой работе (см.: Posner R. A. The Ethics of Wealth Maximization // U. Kan. L. Rev. 1988. Vol. 36. P. 261, 265 [далее — Posner R. A. Ethics]; Posner R. A. The Problematics of Moral and Legal Theory // Harv. L. Rev. 1998. Vol. 111. P. 1637, 1670 (fn. 62) [далее — Posner R. A. Problematics]; Parisi F. Methodological Debates in Law and Economics: The Changing Contours of a Discipline // The Origins of Law and Economics / F. Parisi, C. K. Rowley (eds.). E. Elgar Publishing Ltd., 2005. P. 33, 47 — 48 [далее — Parisi F. Changing Contours]; Rowley C. K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 — 2003 // The Origins of Law and Economics. P. 3, 21 — 22. <19> Авторитетные немецкоязычные исследования, посвященные правовой методологии, обычно упоминают в качестве представителя американского экономического анализа права только Ричарда Познера и не дают ссылок на работы представителей других подходов (см.: Pawlowski H.-M. Methodenlehre fur Juristen. 2. Aufl. Heidelberg: C. F. Muller Verlag, 1991. Rz. 852, 855, Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. Aufl. Springer, 1991. S. 331; Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch [BGB] [Civil Code]. 62. Aufl. C. H. Beck, 2003. Einleitung, Rz. 32 (F. R.G.)). Критика со стороны некоторых других авторов, кажется, направлена также исключительно против методов Чикагской школы (см., например: Kramer E. A. Juristische Methodenlehre. 2. Aufl. Stampfli, 2005. S. 236 (автор ссылается в основном на статью, опубликованную Эриком Познером в 2003 г.); Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 20 — 21; см. также: Mathis K. Effizienz statt Gerechtigkeit? Duncker und Humblot, 2003 (автор рассматривает в основном подходы Познера, но упоминает и других авторов). Более детальный разбор предлагается в работе: Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. Mohr Siebeck, 1995 (автор допускает экономический анализ права в области политики права, но считает допустимым использовать его методы в качестве руководства для толкования права только в тех случаях, когда эффективность является основной целью закона); Behrens P. Op. cit.; Aaken A. van. «Rationalchoice» in der Rechtswissenschaft. Zum Stellenwert der okonomischen Theorie im Recht. Nomos, 2003). О внутренних противоречиях экономического анализа права см. ниже.

С самых первых дней существования современного экономического анализа права принцип максимизации богатства (wealth maximization) критиковался как подход, который не отвечает целям экономики благосостояния, состоящим в максимизации общего социального благосостояния, т. е. максимизации общей полезности, существующей в рамках общества <20>. Как отмечают некоторые авторы, если население негативно оценивает неравномерное распределение богатства, теория максимизации общей полезности должна принимать во внимание соображения, связанные с необходимостью его перераспределения <21>, в качестве части своих нормативных задач. Тем не менее альтернативные подходы и доработки исходных теорий по-прежнему зачастую игнорируются. ——————————— <20> См.: Calabresi G. The Cost of Accidents. Yale University Press, 1970. P. 24; Idem. About Law and Economics: a Letter to Ronald Dworkin // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 553; Idem. The New Economics Analysis of Law: Scholarship, Sophistry, or Self-Indulgence? // Proc. Brit. Acad. 1982. Vol. 68. P. 85, 89; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. Harvard University Press, 2002; Parisi F. Changing Contours. P. 44 — 48 (автор обобщает взгляды на проблему). <21> См.: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 93 — 94, 97 — 100. Детальный обзор дискуссии см.: Kaplow L., Shavell S. Op. cit. P. 28. Представители школы экономического анализа права утверждают, что перераспределение ресурсов должно достигаться не посредством частноправовых норм, а при помощи налогового права (см.: Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income // J. Legal Stud. 1994. Vol. 23. P. 667; Kaplow L., Shavell S. Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules and the Income Tax in Redistributing Income // J. Legal Stud. 2000. Vol. 29. P. 821. Дистрибутивная справедливость (distributive justice) учитывалась еще в работах утилитаристов начиная с Иеремии Бентама (Jeremy Bentham) (см., например: Kelly P. J. Utilitarianism and Distributive Justice: Jeremy Bentham and the Civil Law. Clarendon Press, 1990. P. 14 passim).

В целом в немецкоговорящих странах движению «право и экономика» все еще предстоит преодолеть значительные препятствия. И если в некоторых случаях использование экономического анализа права и признается допустимым, то лишь в той мере, в какой это касается только сферы законотворчества, что исключает необходимость применения данной методологии юристами-практиками и учеными в своей ежедневной работе <22>. Даже в тех ситуациях, когда экономический анализ принимается в качестве одного из методов толкования права — в основном как разновидность телеологического (целевого) метода <23>, он все равно остается строго зависимым от традиционных канонов толкования <24>. ——————————— <22> См. в целом по проблеме: Eidenmuller H. Op. cit.; см. также: Taupitz J. Op. cit. <23> См., например: Bydlinski F. Op. cit. S. 331; Kramer E. A. Op. cit. S. 236 — 237; Krimphove D. Rechtstheoretische Aspekte der «Neuen okonomischen Theorie des Rechts» // Rechtstheorie. 2001. Bd. 32. S. 530; Kohl R. Uber die Rechtsanwendung im Sinne der okonomischen Analyse des Rechts im Verhaltnis zu den hergebrachten Kanons der Gesetzesauslegung // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler. S. Breidenbach et al. (Hgs.) Broomberg, 1993. S. 29 — 46. <24> Обзор дискуссии см. в общих работах, посвященных толкованию права, таких, как: Pawlowski H.-M. Op. cit. (см. в данной работе сн. 852, 855); Kramer E. A. Op. cit. S. 236 — 237; Bydlinski F. Op. cit. S. 331 — 332. Экономический анализ права даже не упоминается в: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Springer, 1991; Zippelius R. Juristische Methodenlehre. 4. Aufl. Beck, 1985; см. также общие работы по гражданскому праву, такие, как: Palandt O. Op. cit. (см. в данной работе сноски во введении 32 — 33); Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 20 — 21; см. также: Taupitz J. Op. cit. S. 135 — 136; Eidenmuller H. Op. cit. S. 450 passim; Idem. Rechtsanwendung, Gesetzgebung und okonomische Analyse // Archiv fur die civilistische Praxis. 1997. Bd. 197. S. 80 passim и особенно критическую оценку в: Fezer K.-H. Op. cit. S. 817 passim. Подробное описание подобного отказа от экономического анализа права см.: Kirchner Chr. The Difficult Reception of Law and Economics in Germany // Int’l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 277 — 278; Taupitz J. Op. cit. S. 128 passim; Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas «Recht des Schadensersatzes» revisited // Zeitschrift fur Neuere Rechtsgeschichte. 2004. Heft 26. S. 262; Weigel W. Law and Economics in Austria // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 0305 / B. Bouckaert, G. De Geest (eds.). L.: E. Elgar, 2000 (доступно в Интернете по адресу: http://encyclo. find-law. com/tablebib. html); Hertig G. Switzerland // Int’l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 293 passim. Ссылки на прочие источники и научные работы см.: Schafer B., Ott C. Op. cit. S. 10 — 11. Обсуждение эффективности как принципа конституционного права см.: Lachmayer K. Effizienz als Verfassungsprinzip: Eine Maxime fur staatliches Handeln in Osterreich? // 44. Assistententagung, Recht und Okonomik / M. Bungenberg, S. Danz, H. Heinrich (Hgs.). Beck, 2004. S. 135 passim.

Краткий обзор существующей литературы

1. Различия между системами общего права (common law) и континентального права (civil law)

До настоящего времени большинство объяснений различий, существующих между указанными правовыми системами в отношении признания экономического анализа права, основывается на институциональных факторах. Так, Уго Маттеи и Роберто Пардолези утверждают, что главной причиной различий является децентрализованная система принятия решений и более влиятельная роль судьи в англосаксонском общем праве, что отличает его от континентального права, где судья традиционно воспринимается лишь в качестве толкователя права <25>. Схожий аргумент был выдвинут Кристианом Кирхнером (Christian Kirchner) применительно к немецкой действительности. Он обращает особое внимание на доминирующее понимание конституционного принципа разделения властей, в соответствии с которым судьям позволительно лишь толковать право в соответствии с действующими законами, но запрещено ссылаться на какие-либо неюридические аргументы <26>. ——————————— <25> Mattei U., Pardolesi R. Op. cit. P. 267; Mattei U. Op. cit. P. 81 — 82. См. в целом по проблеме: Posner R. A. Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations // Ratio Juris. 2004. Vol. 17. P. 66, 76 — 77 (автор сравнивает общее право и континентальное право); Posner R. A. The Future of the Law and Economics Movement in Europe // Int’l Rev. L. & Econ. 1997. Vol. 17. P. 3. <26> Kirchner Chr. Op. cit. P. 277 — 292. См. также: Posner R. A. Future. P. 5; Dau-Schmidt K. G., Brun C. L. Op. cit. P. 607, 617; Taupitz J. Op. cit. S. 129 passim. См. в целом по проблеме: Herget J. E. Op. cit. P. 115 — 116 (автор рассматривает принцип разделения властей в целом).

Несмотря на то что эти замечания абсолютно правомерны, их тем не менее недостаточно для полного объяснения различий между правовыми системами в части признания экономического анализа права. Так, английская правовая наука, известная в целом своей приверженностью интерналистскому подходу к праву (internal perspective), являет собой обратный пример <27>. Хотя, по общему признанию, экономический анализ права в некоторой мере пробил себе путь в правовой науке Великобритании, особенно в сфере корпоративного права <28>, тем не менее в целом здесь так же, как и в континентальной Европе, продолжает доминировать подход, основанный на толковании буквы закона. Экстерналистские или критические подходы к оценке права, как представляется, по-прежнему остаются маргинальными в британской науке, так же как и в континентальной Европе <29>. Таким образом, если и следует признать несколько большую в сравнении с остальной Европой открытость британской правовой науки к американским подходам, то данное отличие можно с успехом списать на общность языковой культуры Великобритании и США и вытекающее из нее большее влияние со стороны ам ериканской правовой науки. ——————————— <27> Cheffins B. R. Using Theory to Study Law: A Company Law Perspective // Cambridge L. J. 1999. Vol. 58. P. 197, 200 — 201; см. также: Duxbury N. When Trying is Failing: Holmes’s «Englishness» // Brook. L. J. 1997. Vol. 63. P. 145, 146; Herget J. E. Op. cit. P. 106. <28> Cheffins B. R. Op. cit. P. 208 — 209. <29> См.: Duxbury N. Op. cit. P. 148.

2. Взлет и падение юридического позитивизма

Самое непосредственное отношение к идеям, озвученным в предыдущем разделе, имеет теория, согласно которой юридический позитивизм, под которым понимается строгое следование позитивному праву, исключающее любые методы оценки норм на основе материальных критериев, привел к отмежеванию правовой науки от иных дисциплин <30>. Это справедливо, например, для чрезвычайно известной доктрины правового позитивизма Ганса Кельзена (Hans Kelsen) — доктрины, которая завоевала широкое признание в странах с континентальной правовой традицией. ——————————— <30> См., например: Weigel W. Prospects for Law and Economics in Civil Law Countries: Austria // Int’l. Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 325, 326.

Даже несмотря на то что указанный аргумент о влиянии правового позитивизма на отказ от экономического анализа права имеет под собой определенные основания, он тем не менее не может служить единственным объяснением для широкого отрицания экономического анализа. В конце концов принцип экономической эффективности может быть признан и в рамках законодательства (например, в качестве способа толкования) или по крайней мере может использоваться (без прямого санкционирования со стороны закона) в качестве элемента общепризнанных правовых принципов <31>. Более того, сторонники позитивизма, такие, как Иеремия Бентам, сами могут считаться предвестниками современного экономического анализа права <32>. Но даже если оставить данный вопрос в стороне, следует отметить, что как в работах американских исследователей (в особенности приверженцев школы правового реализма), так и в немецкоязычной литературе (в основном принадлежащей перу сторонников школы свободного права) часто отмечается, что личные пристрастия судей, без сомнения, влияют на принимаемые ими решения и что, как следствие, невозможно четко отделить собственно толкование нормы права, с одной стороны, от создания новой нормы — с другой <33>. В дальнейшем мы покажем, что доктрина правового позитивизма сыграла важную роль в развитии правовой мысли. Однако мы отдельно подчеркнем далее и роль политики права в теории Кельзена <34>. ——————————— <31> Mattei U., Pardolesi R. Op. cit. P. 269 (авторы подчеркивают роль судебной практики в странах континентальной системы права). <32> См. ниже: секцию IV. <33> О немецкой школе свободного права см. ниже. О герменевтике в целом см.: Gadamer H.-G. Wahrheit und Methode: Grundzuge einer Philosophischen Hermeneutik. 6. Aufl. Mohr, 1990; о герменевтике в немецкой юридической литературе см., например: Esser J. Vor Verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Scriptor-Verl., 1972. Неопределенность права на основе каких-либо существующих источников, таких, как законы и прецеденты, является фундаментальным тезисом, отстаиваемым также и американской школой правового реализма (см., например: Leiter B. American Legal Realism // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / M. A. Golding, W. P. Edmundson (eds.). Blackwell Pub., 2005. P. 50), и школой критических правовых исследований (обзор мнений см.: Tushnet M. V. Critical Legal Theory // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. P. 80; основополагающими работами по этой теме являются следующие: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harv. L. Rev. 1976. Vol. 89. P. 1685; Idem. A Critique of Adjudication. Harvard University Press, (1997)). <34> См. ниже: с. 274 и сл.

3. Юридическое образование и профессия

Некоторые авторы пытаются объяснить причины отрицания экономического анализа права посредством обращения к особенностям юридического образования в Германии. Чаще всего виновником данного явления объявляется недостаток экономических познаний у юристов <35>. Приписываемая юристам нелюбовь к математике дополняет данную картину <36>. Американские студенты, напротив, обычно должны получить в колледже более общее образование, не связанное с юриспруденцией, прежде чем они смогут поступить на юридический факультет; это также может служить причиной их большей открытости междисциплинарным подходам к исследованию права <37>. Еще одна причина заключается в превалирующей в большинстве европейских стран консервативной политике в отношении назначения профессоров в университетах <38>. ——————————— <35> Weigel W. Op. cit. P. 326. <36> Cooter R., Gordley J. Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future // Int’l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 261 — 263. <37> Ср.: Dau-Schmidt K. G., Brun C. L. Op. cit. P. 618 — 619. <38> Mattei U. Op. cit. P. 88. См. также: работы для симпозиума «Отбор умов» («Selecting Minds») (Am. J. Comp. L. 1993. Vol. 41. P. 351 — 353).

Отмеченные особенности юридического образования могут играть определенную роль в объяснении причин различия в степени признания экономического анализа права. Однако вплоть до недавнего времени юристы в немецкоговорящих странах также должны были изучать экономику <39>; более того, профессора права в США часто сами не имеют формального математического образования <40>, что совершенно необязательно мешает им в разработке аргументов в рамках экономического анализа права. В любом случае, возможно, необходимо также задаться вопросом, не является ли структура нынешнего университетского расписания скорее следствием, а не причиной второстепенного значения экономики для целей толкования и политики права. То же самое можно сказать и об аргументах, связывающих отрицание экономического анализа права с неправильным пониманием его идей, например с полным отождествлением экономического анализа права и чикагской школой <41>. ——————————— <39> Если оставить в стороне старую традицию факультетов правовых и государственных наук (rechts — und staatswissenschaftliche Fakultaten) (см. ниже), обязательные курсы по экономике и бизнес-управлению были отменены на австрийских юридических факультетах только несколько лет назад (см. также: Bohm-Bawerk E. Book Review of Victor Mataja. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie // Zeitschrift fur das privat — und offentliche Recht der Gegenwart (Grunhuts Zeitschrift). 1890. Heft 17. S. 418) (автор отмечает, что очень немногие способны быть экспертами как в праве, так и в экономике). <40> См.: Cooter R., Gordley J. Op. cit. P. 262. <41> Weigel W. Op. cit. P. 120; см. также: Watrin Chr. Nutzen und Kosten des Rechts // Effizienz der Gesetzesproduktion / W. Mantl (Hg.). Signum, 1995. S. 239, 242.

4. Стремление сохранить свои позиции (rent-seeking) и научные стимулы

Также в литературе можно встретить аргумент, согласно которому стремление юристов — приверженцев традиционных взглядов сохранить свое положение порождает сильную группу интересов, составляющую оппозицию любым прогрессивным течениям в юриспруденции <42>. Так, применительно к Австрии Вольфганг Вайгель (Wolfgang Weigel) отмечает доминирующие позиции юристов в сфере экономики <43>. В отличие от США, где решения по поводу допуска или недопуска научной статьи к публикации в юридическом журнале принимаются студентами <*>, в Европе подобные решения обычно принимаются авторитетными профессорами. В то время как у студентов, как правило, нет своих жестко устоявшихся взглядов, которые они стремились бы защищать, известный профессор может порой противостоять публикации научной работы, явно противоречащей его собственной позиции. В этом отношении американская система правовой периодики является более открытой для новых подходов, поскольку для того чтобы статью принял к публикации авторитетный юридический журнал, зачастую бывает необходимо выдвинуть в ней какой-либо новый и спорный тезис. Само собой, подобный подход в намного большей степени стимулирует работу над статьями, критически настроенными по отношению к существующим правовым реалиям <44>. ——————————— <42> Ср.: Weber W. Wirtschaft und Gesellschaft. 5. Aufl. Mohr, 1976. VII, § 8, S. 509 passim; письмо К. К. фон Вайцзэккера (C. C. von Weizsacker) к Хорсту Айденмюллеру от 6 июня 1993 г., цитируемое в: Eidenmuller H. Op. cit. S. 7; ср.: Rittner F. Op. cit. S. 669 (автор отрицает бихевиористский подход к экономическому анализу права (среди прочих аргументов) потому, что этот метод создает угрозу независимости права). См. в целом по вопросу: Grimm D. Methode als Machtfaktor // Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift fur Helmut Coing zum 70. Geburstag / N. Horn et al. (Hgs.). Beck, 1982. S. 469 passim (автор обсуждает инструменталистское использование методологии в принципе); Luhmann N. Offentliche Entschadigung Rechtspolitisch betrachtet. Duncker und Humblot, 1965. S. 189, 192 (автор обсуждает политическое значение консенсуса в правовой методологии). <43> Weigel W. Op. cit. P. 326; см. также: Hertig G. Op. cit. P. 293 (автор приводит аналогичный аргумент применительно к Швейцарии). <*> В Соединенных Штатах редакции большинства университетских юридических журналов состоят почти полностью из студентов, обучающихся на соответствующем юридическом факультете. — Примеч. пер. <44> См.: Dau-Schmidt K. G., Brun C. L. Op. cit. P. 615.

Описанное стремление юристов защитить свои позиции может объяснить, почему доминирующий тип правового мышления удерживает и расширяет свои позиции, но не причины его изначального возникновения. В качестве одной из альтернатив можно было бы попробовать отыскать ответ на вопрос о подобных причинах в самой экономической системе в целом. Например, некоторые авторы указывают на широко распространенную практику стремления достигнуть общего консенсуса в рамках политики <45>. Это может относиться, например, к длительной гегемонии кейнсианской модели макроэкономики среди экономистов в Европе <46>. В любом случае в Германии и других европейских странах отсутствовало такое либеральное (anti-intervention) социально-политическое движение (как то, какое существовало в США), в соседстве с которым движение «право и экономика» могло бы благоденствовать <47>. Экономическая и социальная политика, таким образом, должны служить частью объяснения причин поражения экономического анализа права в Европе. ——————————— <45> Weigel W. Op. cit. P. 327 (в отношении Австрии); Hertig G. Op. cit. P. 300 (в отношении Швейцарии). <46> Mattei U. Op. cit. P. 92; ср.: Weigel W. Op. cit. <47> Taupitz J. Op. cit. S. 128 — 129.

В своей недавней работе Орен Газал-Аял (Oren Gazal-Ayal) попытался объяснить доминирующее положение экономического анализа права в Соединенных Штатах через мотивы, которые движут учеными-юристами при публикации научных работ. В то время как в Соединенных Штатах и еще в большей степени в Израиле стандарты для назначения и продвижения по карьерной лестнице в сфере науки стимулируют публикацию работ по экономическому анализу права, ничего подобного не происходит в Европе <48>. Аналогичным образом Нуно Гарупа (Nuno Garoupa) и Томас Улен (Thomas Ulen) выдвинули недавно тезис о том, что преимущество США в области экономического анализа права и в области «юридических инноваций» может быть объяснено методами оценки достижений в правовой науке в США <49>. Суть данного тезиса состоит в том, что сильная мотивация в отношении инновационных исследований присутствует там, где многочисленные университеты борются за лучший преподавательский состав и лучших студентов и где наиболее успешные университеты имеют лучшие возможности для продвижения своих студентов на рынке труда. Авторы подчеркивают целый ряд различных институциональных факторов, которые могут объяснить, почему юридическое научное сообщество в европейских странах в целом намного более консервативно настроено в отношении инноваций. Данные факторы включают в себя, в частности, систему организации юридической профессии, судебной системы, а также научного сообщества. Несомненно, указанные обстоятельства могут оказывать существенное влияние на инновационные процессы в науке. Однако в рамках предложенной аргументации существует, по-видимому, два важных слабых момента. ——————————— <48> Gazal-Ayal O. Economic Analysis of Law and Economics // Capital University Law Review. 2007. Vol. 35 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=901164). <49> Garoupa N., Ulen T. S. Op. cit.

Во-первых, Гарупа и Улен сами отмечают, что инновации в правовой науке обычно увеличивают разрыв между теорией и практикой <50>. Это положение бросает тень сомнения на тезис о том, что юридический рынок труда оказывает сильное влияние на содержание и инновационность юридического образования. Во-вторых, эта теория не объясняет, почему разрыв в развитии науки в США и Европе настолько велик в сфере права по сравнению с другими отраслями знаний. Наконец, несмотря на то что теории Газал-Аяла, Гарупы и Улена являются правдоподобными, они не объясняют причин возникновения соответствующих различий в системах стимулов. В конце концов существует значительный эффект колеи (path dependency) <*>, влияющий на то, каким образом оцениваются исследования в конкретной сфере, и на него авторитетные ученые имеют возможность серьезно воздействовать. ——————————— <50> Ibid. P. 41. <*> Зависимость от первоначально выбранного пути (например, зависимость будущего развития от выбранных ранее стандартов или правил). Так, строительство узкоколейных железных дорог может привести к тому, что впоследствии будет очень сложно перейти на широкую колею, даже если станет очевидной ее более высокая эффективность. — Примеч. пер.

III. Краткое изложение нашей собственной гипотезы

В данной части настоящей работы мы попытаемся проследить то, как происходили признание и отказ от экономического анализа права в процессе эволюции правовой науки на фоне конкретных политических и социальных реалий. Правовая наука в немецкоговорящих странах и в Соединенных Штатах развивалась в едином русле вплоть до периода между Первой и Второй мировыми войнами, начиная с которого развитие пошло в разных направлениях. Если в Соединенных Штатах школа правового реализма сумела поставить под сомнение достижения классической правовой мысли, то германский аналог данной школы — школа свободного права — не смог добиться того же эффекта. Школа Begriffsjurisprudenz (юриспруденция понятий), аналог классической правовой мысли в США, так и не была окончательно развенчана в Германии, а вместо этого была лишь заменена школой Interessenjurisprudenz (юриспруденция интересов) и ее ответвлением — школой Wertungsjurisprudenz (юриспруденция оценочных суждений), и эти последние имеют существенное сходство с юриспруденцией понятий в ряде важных элементов. Для всех этих направлений правовой науки в высокой степени характерно использование закрытых способов аргументации (reproductive argumentation), которые исключают анализ каких-либо новых и внешних по отношению к праву элементов, таких, как эффективность определенного способа истолкования правовой нормы. Отношение к политике права (Gesetzgebungslehre) <51> в правовой науке — это один из ключевых моментов в нашем объяснении различий, существующих в степени признания экономического анализа права в разных государствах. В немецкоговорящих странах политика права обычно воспринимается как нечто внешнее по отношению к собственно правовой науке, а занятие ею выпадает исключительно на долю политиков. Эта традиция восходит к первой половине XIX в., в частности к исторической школе права Савиньи (Savigny). В XX в. данная традиция была воспринята школой Interessenjurisprudenz, а затем поддержана Гансом Кельзеном в его теории правового позитивизма, которая полностью выводила политику права за рамки науки о праве и тем самым усиливала признание интерналистского подхода, который и так уже доминировал в немецкой правовой науке <52>. ——————————— <51> В Германии термины Rechtspolitik (политика права) и Gesetzgebungslehre (учение о законодательстве) могут употребляться в одном значении (см.: Rehbinder M. Rechtssoziologie. 4. Aufl. Beck, 2000. Fn. 8). <52> Ср.: Cheffins B. R. Op. cit. P. 198 — 200 (автор анализирует экстерналистские и интерналистские подходы в правовой науке).

Посредством развенчания идей классической правовой мысли в США школа реалистов создала вакуум в правовой науке, который впоследствии был заполнен научными направлениями, занимающимися анализом политики права. В течение следующих десятилетий движение «право и экономика» имело возможность заняться реконструкцией правовой теории в целях развития новых принципов и критериев принятия решений. Благодаря этому экономический анализ права стал доминировать в сравнении с другими течениями правовой мысли <53>. В немецкоговорящих странах подобный вакуум никогда даже не возникал. По этой причине (а также вследствие ряда других обстоятельств) нет ничего удивительного в том, что зачатки экономического анализа права, которые стали появляться в правовой науке в Австрии в конце XIX в., потерпели крах. ——————————— <53> Ср.: Ulen Th. The Unexpected Guest: Law and Economics Law and Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship // Chi.-Kent L. Rev. 2004. Vol. 79. P. 403, 414 — 415.

Тот факт, что в США правовой реализм имел большой успех в то время, когда в немецкоговорящих странах школа свободного права потерпела фиаско, может быть отчасти объяснен политическими факторами, и в особенности ролью судебного контроля в США. Противостояние между консервативными судьями, которые пользовались формалистскими аргументами для ограничения прогрессивного социального законодательства, и передовыми учеными-юристами стимулировало развитие правового реализма, поскольку оно давало ученым возможности для того, чтобы направить свою критику против судей. В результате этого, хотя для современной правовой науки в США и характерен плюрализм методов, можно сказать, что консеквенциалистские подходы к изучению права (consequentialist approaches) являются господствующими. Как представляется, если сравнивать с иными подходами к праву, такими, как школа критических правовых исследований (critical legal studies) и школа социологического анализа права (law and society), именно экономический анализ права приобрел доминирующее положение. Это случилось во многом благодаря поддержке со стороны идеологии утилитаризма, которая с XIX в. приобрела широкое влияние в Соединенных Штатах и послужила основой для развития экономического анализа права. Напротив, немецкая философия строго следовала антиутилитаристским идеям, которые восходят к немецкому идеализму (например, к идеям Канта). Поэтому весьма вероятно, что даже если бы анализ политики права и стал частью юридического дискурса в немецкоговорящих странах, экономический анализ права все равно не завоевал бы доминирующих позиций.

IV. Опыт США: правовой реализм и утилитаризм

A. Американский правовой реализм как основа для развития экономического анализа права

Современный экономический анализ права <54> появился в Соединенных Штатах, где он впоследствии стал доминирующим методом в правовой науке. Обычно это доминирование объясняется особенностями развития правовой науки в США в первой половине XX в. До этого же времени юристов в США и Германии объединяли схожие методологические взгляды. Решающая причина того, что наука США повернулась спиной к доктринализму, кроется в изменениях, произошедших в политической обстановке в этот период. ——————————— <54> Исторический обзор см. в: Pearson H. The Origins of Law and Economics: the Economists’ New Science of Law. Cambridge University Press, 1997. P. 43, 131; Mackaay E. History of Law and Economics // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 200. P. 68 passim (в обеих работах анализируются движения, предшествовавшие экономическому анализу права).

В конце XIX — начале XX в. в правовой науке США господствовали идеи, именуемые сегодня классической правовой мыслью <55>. Эти идеи, которые часто связывают с именем Кристофера Коламбуса Лэнгделла (Christopher Columbus Langdell), во многих ключевых аспектах были повторением постулатов немецкой Begriffsjurisprudenz <56> (при этом без каких-либо существенных отличий, которые могли бы быть вызваны тем, что правовая система в США, в отличие от правовой системы Германии, основана на прецеденте). Классическая правовая мысль воспринимала право как особую юридическую науку (legal science) <57>. Согласно Лэнгделлу, общие правовые принципы должны выводиться из судебных решений и на них должна основываться внутренне согласованная система права. На основе этих принципов также можно дедуктивно вывести решения для конкретных (будущих) споров <58>. Судебные же решения, которые не встраиваются в общую систему, следует просто игнорировать как ошибочные <59>. Результатом подобных рассуждений стал формализм, который Роско Паунд (Roscoe Pound) впоследствии критиковал, называя «механической юриспруденцией» <60>. Нейл Даксбери (Neil Duxbury) описывал типичную статью в правовом журнале того времени как «сухую, техническую, доктринальную и зачастую касающуюся очень узких вопросов» <61>. ——————————— <55> См., например: Horwitz M. J. The Transformation of American Legal Thought 1870 — 1960. Oxford University Press, 1992. P. 9; см. в целом по данному вопросу: Kennedy D. The Rise and Fall of Classical Legal Thought. Washington: Beard Books, 1998; Minda G. One Hundred Years of Modern Legal Thought: From Langdell and Holmes to Posner and Schlag // Ind. L. Rev. 1995. Vol. 28. P. 353 (автор использует иную историческую классификацию). <56> См., например: Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 — 1968. P. 637 — 648 (автор отмечает глобализацию классической правовой мысли, берущей свое начало в Германии). <57> См. в целом по данному вопросу, например: Schwartz B. Main Currents in American Legal Thought. Carolina Academic Press, 1993. P. 346. <58> Singer J. W. Legal Realism Now // Cal. L. Rev. 1988. Vol. 76. P. 465, 496 — 497. <59> Leiter B. Legal Realism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / D. Patterson (ed.). Blackwell Pub., 1999. P. 261, 275 — 276. <60> Pound R. Mechanical Jurisprudence // Colum. L. Rev. 1908. Vol. 8. P. 605. См. также: Horwitz M. J. Op. cit. P. 16 — 17; Singer J. W. Op. cit. P. 496 — 544; Mercuro N., Medema S. G. Economics and the Law: from Posner to Post-Modernism. Princeton University Press, 1997. P. 7 — 9; Wetlaufer G. B. Systems of Belief in Modern American Law: A View from Century’s End // Am. U. L. Rev. 1999. Vol. 49. P. 1, 10 — 79 (все работы анализируют доктринализм классического периода). <61> Duxbury N. When Trying is Failing: Holmes’s «Englishness» // Brook. L. J. 1997. Vol. 63. P. 145, 156. В качестве примера он ссылается на следующую работу: Lewis L. L.Jr. The Law of Icy Sidewalks in New York State // Yale L. J. 1897. Vol. 6. P. 258.

Развитие как в сфере юридического образования, так и в рамках правовой науки на протяжении классического периода происходило под сильным влиянием немецкой правовой науки, которая в то время была в основном представлена исторической школой права, основанной Савиньи <62>. Лэнгделлианская теория права заимствовала из немецкой правовой традиции также и понимание права как науки <63>, связанное со стремлением оградить право от влияния прочих научных дисциплин <64>. ——————————— <62> См. в целом по вопросу: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter Besonderer Berucksichtigung der Deutschen Entwicklung. 2. Aufl. Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. S. 381; Dawson J. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968. P. 451 — 450; Riesenfeld S. The Influence of German Legal Theory on American Law: The Heritage of Savigny and His Disciples // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 1; Hoeflich M. H. Savigny and his Anglo-American Disciples // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 17; Reimann M. The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 95; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // B. C. L. Rev. 1990. Vol. 31. P. 837; Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 — 1968. P. 637 — 662; Appleman L. I. The Rise of the Modern American Law School: How Professionalization, German Scholarship, and Legal Reform Shaped Our System of Legal Education // New England L. Rev. 2005. Vol. 39. P. 251, 274 — 306; см. также: Posner R. A. Frontiers of Legal Theory. Harvard University Press, 2001. P. 193 passim; анализ авторов той эпохи см.: Beale J. H. The Development of Jurisprudence During the Past Century // Harv. L. Rev. 1905. Vol. 18. P. 271, 283; о юридическом образовании и реформах Лэнгделла см.: Clark D. S. Tracing the Roots of American Legal Education: A Nineteenth-Century German Connection // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1987. Bd. 51. S. 313, 328 (автор отмечает сходства в теориях Савиньи и Лэнгделла); Appleman L. I. Op. cit. P. 283 — 306. <63> Appleman L. I. Op. cit. P. 280 — 306. <64> Idem. P. 289 — 306. Ср.: Herget J. E. Op. cit. P. 113 (автор рассматривает точки соприкосновения между учениями Лэнгделла и немецкой юриспруденцией понятий).

Центральной идеей классической правовой мысли было разделение права на частное и публичное и придание частному праву политически нейтрального статуса <65>. Согласно этому подходу, государство должно равным образом оставаться нейтральным при конфликтах групп интересов и не вмешиваться в перераспределение ресурсов <66>. Для сравнения: Верховный Суд США в своих решениях того времени отстаивал позиции экономического либерализма, что вызывало стремительно увеличивавшееся количество критики в рамках быстро менявшегося американского общества <67>. ——————————— <65> Horwitz M. J. Op. cit. P. 10 — 11. <66> Ibid. P. 19 — 20. <67> См. ниже, с. 226.

Самым главным предвестником правового реализма, несомненно, был Оливер Уэнделл Холмс (Oliver Wendell Holmes), вначале занимавший пост профессора на юридическом факультете Гарварда, затем — кресло судьи Верховного суда штата Массачусетс и, наконец, ставший судьей Верховного Суда США. В своей авторитетнейшей статье «Путь закона» («The Path of the Law») <68>, опубликованной в 1897 г., он раскритиковал доминировавший тогда подход к изучению права, в соответствии с которым общее право воспринималось как формирующееся в результате применения объективного набора методов к разрешению споров, а также абстрактных принципов <69>. Он был первым, кто предложил «теорию предвидения», согласно которой задача юриста при консультировании клиента состоит в предвидении решения судьи <70>. С точки зрения экономического анализа права в трудах Холмса можно обнаружить и зачатки идеи об экономически рациональном поведении человека (homo economicus): «Если вы хотите понять право и более ничего, вы должны взглянуть на него с точки зрения плохого человека, заботящегося только о материальных последствиях, которые знание права помогает ему предсказать, а не с позиций хорошего человека, мотивы поведения которого, независимо от того, лежат ли они в рамках права или за его рамками, обусловливаются намного менее определенными требованиями внутренней морали» <71>. ——————————— <68> Holmes O. W.Jr. The Path of the Law // Harv. L. Rev. 1897. Vol. 10. P. 457. <69> Ibid. P. 465 — 466. Ср. с его особым мнением в деле Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905): «Абстрактные нормы не разрешают конкретных дел. Решение дела зависит от субъективной оценки или интуиции, более утонченной, нежели любое четко выраженное общее положение». См. также: Tamanaha B. The Realism of the «Formalist» Age // St. John’s Legal Studies Research Paper No. 06 — 0073 (August 2007) (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=985083) (автор отстаивает мысль о том, что идеи правового реализма были частью научно-правового дискурса еще до Холмса, а движение правовых реалистов 1920-х и 1930-х гг. было лишь последней каплей в море критики методов правовой аргументации). <70> См. в целом: Holmes O. W.Jr. Op. cit. <71> Ibid. P. 459.

Большую известность приобрела критика Холмсом историко-логических <72> методов, которые классическая правовая мысль использовала при анализе права, и доктринальных выводов, получаемых на их основе. Он подчеркивал, что изучение права должно концентрироваться на изучении социальных целей, которые право стремится достичь <73>. Судья, обладающий знаниями как об исторически существовавших, так и о текущих социальных целях, имеет больше возможностей для того, чтобы содействовать пониманию права и его развитию <74>. Такой подход, по крайней мере на первый взгляд, позволяет размыть четкую грань между доктринальными выводами и политикой права в решениях, выносимых судьями по своему усмотрению: судебные споры не могут объективно разрешаться лишь на основе прецедентов и в рамках уже как будто бы предзаданной стройной системы общего права: в реальности на принятие судьей решений не могут не влиять его субъективные суждения относительно господствующих социальных ценностей <75>. ——————————— <72> Но см.: Holmes O. W.Jr. The Common Law: Lecture 1 (1881). Dover Publications, 1991. P. 1 — 38 (автор отмечает, что историческая перспектива в целом должна учитываться). Однако см.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 109, 141 (автор считает, что взгляды Холмса поменялись между публикациями его исследований «Общее право» («The Common Law») (1881) и «Путь закона» («The Path of the Law») (1897) в сторону более очевидного скептицизма). <73> Holmes O. W.Jr. The Path of the Law. P. 474. См. также: Summers R. S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory // Rechtstheorie. 1982. Bd. 13. S. 257, 258. <74> См., например: Kelley P. J. Holmes, Langdell and Formalism // Ratio Juris. 2002. Vol. 15. P. 26, 44 — 45. <75> Ср.: Holmes O. W.Jr. The Path of the Law. P. 471 — 472. («Но когда я недавно озвучил свое мнение одному очень уважаемому английскому судье, он ответил: «Вы рассуждаете о том, каким право должно быть; если же говорить о праве как оно есть, покажите мне, что есть справедливость».)

Благодаря пребыванию в должности судьи Верховного Суда США Холмс стал идолом для целого поколения юристов. Возможно, наиболее известным стало выраженное им особое мнение в деле Локнер против штата Нью-Йорк (Lochner v. New York) <76>, в котором большинством голосов судей было вынесено решение о неконституционности закона штата Нью-Йорк, ограничивающего количество ежедневных рабочих часов в пекарне. Холмс выступил с известным возражением о том, что «конституция не предназначена для воплощения какой-либо конкретной экономической теории, будь то теория патернализма или теория невмешательства в экономику (laissez faire)». Во время эпохи, ознаменованной делом Локнера, которая продолжалась до 1937 г., Верховный Суд разрешил множество дел, руководствуясь при этом аналогичными соображениями, и признал неконституционным громадный массив прогрессивного социального законодательства, основываясь при этом на формалистских выводах из общих принципов права, в первую очередь из принципа свободы договора <77>. Данный подход стал критиковаться все большим числом практикующих юристов и ученых <78>. Особые мнения, которые выражал Холмс, остававшийся на посту судьи Верховного Суда до 1932 г., предвосхитили идеи правового реализма. Сказанное отнюдь не означает, что Холмс разделял традиционные для многих правовых реалистов взгляды, направленные на радикальное отрицание идей классической правовой мысли, скорее, его собственная точка зрения заключалась в необходимости судебных ограничений <79>. ——————————— <76> Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1908). См., например: Rowley C. K. Op. cit. P. 10 (автор рассматривает упоминавшееся особое мнение в контексте развития экономического анализа права). <77> См., например: Coppage v. Kansas, 236 U. S. 1 (1915) (в отношении неконституционности закона, не допускающего принудительное исполнение соглашений, запрещающих рабочим вступать в профсоюзы); Morehead v. New York, 298 U. S. 587 (1936) (в отношении неконституционности закона, сокращающего рабочее время беременных женщин). Обзор см. в: Tribe L. H. American Constitutional Law. 3rd ed. Foudation Press, 2000. P. 1346 — 1381; но ср.: Posner R. A. Overcoming Law. Harvard University Press, 1995. P. 284. <78> Однако см.: Mccloskey R. G., Levinson S. The American Supreme Court. 4th ed. The University of Chicago Press, 2005. P. 92 (в целом авторы поддерживают подход суда). <79> См.: Schwartz B. Op. cit. P. 381; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford University Press, 1995. P. 44.

Помимо Холмса были и другие авторы, которые даже в период до Первой мировой войны отрицали идеи классической правовой мысли: в частности, среди них можно назвать таких прогрессивных ученых того времени, как Роско Паунд <80> и Бенджамин Кардозо (Benjamin Cardozo) <81>. Хотя некоторые более поздние исследователи, такие, как Роберт Саммерс (Robert Summers), предпочитали считать указанных выдающихся ученых представителями школы правового реализма <82>, Карл Ллевеллин (Karl Llewellyn), который впоследствии на протяжении нескольких десятилетий формировал образ, а также идейное наполнение правового реализма, на самом деле пытался дистанцировать себя и молодое поколение правовых реалистов от каких-либо своих предшественников <83>. ——————————— <80> Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // Green Bag. 1907. Vol. 19. P. 607; Idem. Mechanical Jurisprudence; Idem. Law in Books and Law in Action // Am. L. Rev. 1910. Vol. 44. P. 12. <81> Cardozo B. N. The Nature of the Judicial Process. Yale University Press, 1921. Кардозо стал судьей штата Нью-Йорк в 1914 г. и впоследствии занял место Холмса в Верховном Суде США в 1932 г. <82> Summers R. S. Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought: A Synthesis and Critique of Our Dominant General Theory About Law and Its Use // Cornell L. Rev. 1981. Vol. 66. P. 861 (автор отмечает особое значение прогрессивного движения в американской политике в период между 1890 и 1920 гг.), 869; Summers R. S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory. P. 263 — 264 (автор характеризует их как прагматичных инструменталистов); см. также: Wetlaufer G. B. Op. cit. P. 16 passim; ср.: Posner R. A. Overcoming Law. P. 2. <83> Horwitz M. J. Op. cit. P. 170 (автор описывает дискуссию между Ллевеллином и Паундом и отстаивает тезис о том, что широко известный перечень сторонников школы правового реализма, составленный Ллевеллином, представляет собой искаженную общую картину); Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 72 — 160. Касательно дискуссии Ллевеллина и Паунда см.: Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step // Colum. L. Rev. 1930. Vol. 30. P. 431; Pound R. The Call for a Realistic Jurisprudence // Harv. L. Rev. 1931. Vol. 44. P. 697; Llewellyn K. N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound // Harv. L. Rev. 1931. Vol. 44. P. 1222 (автор приводит перечень тех, кто, на его взгляд, является правовыми реалистами, на с. 1226 (сн. 18)); противоположные идеи см.: Winkler V. The Great Protector. Roscoe Pound (1870 — 1964) zum 40. Todestag // Dajv-Newsletter. 2004. Vol. 24. P. 104 (автор подчеркивает различия между Роско Паундом и правовыми реалистами прежде всего в сфере взглядов на экономическую политику). Критику Паунда в работах авторов того времени см. также: Frank J. Are Judges Human? // U. Pa. L. Rev. 1931. Vol. 80. P. 17, 18 — 24.

Состояние движения правового реализма в 1920-е и 1930-е гг. необходимо рассматривать на фоне оппозиции судебным решениям Локнеровской эпохи, которые были проникнуты духом невмешательства государства в экономику (laissez-faire) и которые встречали все большее противостояние со стороны ученых-юристов. Под влиянием критики юриспруденции понятий со стороны Иеринга (Jhering) в Германии <84> и школы свободного права <85> движение правовых реалистов заимствовало у Холмса идею о восприятии права как определенного опыта <86> и стало отрицать важность «права в книгах» («law in books») (в отличие от «права на практике» («law in practice»)) <87>. Реалисты считали, что право следует понимать не как систему норм, а только как совокупность судебных решений <88>. Они отвергали идею о том, что право может быть автохтонной наукой, свободной от субъективных суждений, которая позволяет получить заранее известные решения во всех возможных случаях посредством применения объективных методов (таких, как аналогия) в рамках замкнутой логической системы <89>. Одновременно они отрицали в любых проявлениях концептуальную юриспруденцию, пытавшуюся обосновать возможность достижения конкретного результата на основе абстрактных предпосылок <90>. ——————————— <84> Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Colum. L. Rev. 1935. Vol. 35. P. 809 (ссылается на Иеринга). <85> См.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 172 (автор обсуждает влияние немецкой правовой науки на Карла Ллевеллина); см. в целом по вопросу: Whitman J. O. Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code // Yale L. J. 1987. Vol. 97. P. 156 (автор сравнивает идеи Ллевеллина и положения Единого торгового кодекса США); Herget J. E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // Va. L. Rev. 1987. Vol. 73. P. 399. <86> «Право никогда не жило логикой — оно всегда жило опытом» (Holmes O. W.Jr. Book Notice // Am. L. Rev. 1880. Vol. 14. P. 233, 234); Holmes O. W.Jr. The Common Law. P. 1. <87> См., например: Frank J. What Courts Do in Fact // III. L. Rev. 1932. Vol. 26. P. 645, 761. Указанная пара противопоставляемых друг другу понятий восходит к работам Роско Паунда (см.: Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence). Джером Фрэнк (Jerome Frank) критиковал классическую школу права за то, что ее сторонники продолжают изучать право исключительно по книгам (Ibid. P. 20). <88> См., например: Mercuro N., Medema S. G. Op. cit. P. 60, 10. <89> Dewey J. Logical Method and Law // Cornell L. Q. 1924. Vol. 10. P. 17 (автор критикует применение логики в юридической аргументации); см.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 188. <90> Cohen F. S. Op. cit. P. 809. См.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 199 passim.

Основная идея школы правового реализма — теория неопределенности права <91> — часто воспринимается в свете оппозиции реалистов по отношению к философии невмешательства государства в рыночные отношения (laissezfaire). Правовые реалисты полагали, что принципы функционирования рынка остаются в тени формалистских умозаключений, которые были свойственны эпохе, предшествовавшей правовому реализму, и которые, по их мнению, служили для формального оправдания и сокрытия того, что принятию судебных решений имманентно присущ политический характер <92>. С точки зрения правовых реалистов, судебные решения не основываются на объективном применении предустановленных правил поведения, а определяются во многом оценочными суждениями судей <93>, которые формируют абстрактные правила и принципы в соответствии со своими собственными убеждениями и которые ограничены в этом отношении только обязанностью юридически аргументировать свои выводы <94>. Иллюстрациями сказанного выше может служить критика со стороны Роберта Хейла (Robert Hale) классической экономической политики и предполагаемой дистрибутивной нейтральности свободного рынка <95>, а также факт отрицания правовыми реалистами разделения права на публичное и частное <96>. ——————————— <91> Leiter B. American Legal Realism. P. 51 passim. <92> Singer J. W. Op. cit. P. 477. <93> См., например: Ibid. P. 465, 469 — 470. <94> Singer J. W. Op. cit. P. 471 — 472; см.: Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step. P. 1239 (автор подчеркивает, что основной вопрос заключается в том, в какой степени предполагаемая определенность норм права действительно существует). Сейчас нам представляется широко признанным тот факт, что свобода судьи небезгранична (см., например: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 182 passim; но ср.: Frank J. Op. cit. P. 645, 761, 766 — 784). <95> Hale R. Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State // Pol. Sci. Q. 1923. Vol. 38. P. 470; См. также: Hale R. Bargaining, Duress, and Economic Liberty // Colum. L. Rev. 1943. Vol. 43. P. 603. См.: Fried B. The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics Movement. Harvard University Press, 1998. <96> См., например: Cohen M. R. The Basis of Contract // Harv. L. Rev. 1933. Vol. 46. P. 553; см. также: Jaffe L. Law Making by Private Groups // Harv. L. Rev. 1937. Vol. 51. P. 201; см.: Singer J. W. Op. cit. P. 483 passim; Mensch E. The History of Mainstream Legal Thought // The Politics of Law. 3rd ed. / D. Kairys (ed.). Basic Books, 1998. P. 13, 33 — 48.

В целом, несмотря на то что различные подходы, методы и начинания школы правового реализма сложно назвать цельным, а ее наиболее радикальные идеи так и не получили всеобщего признания <97>, данному движению удалось оказать огромное влияние на развитие правовой науки в США <98>. На политической арене школа правового реализма также может считаться выполнившей свою задачу после того, как реформы в рамках Нового курса президента Рузвельта были отклонены изменившим свою точку зрения Верховным Судом (что сделало бесполезными угрозы Президента наполнить Суд новыми судьями) <99>. ——————————— <97> Джером Фрэнк, например, пытался найти зависимость между исходом судебного спора и личностными качествами судьи (см.: Frank J. Law and the Modern Mind. N. Y., 1930; ср.: Summers R. S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory. P. 264; Singer J. W. Op. cit. P. 470; Horwitz M. J. Op. cit. P. 176). <98> См.: Leiter B. American Legal Realism. P. 54. <99> Определяющим было дело West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937) (см.: Tribe L. H. Op. cit. P. 1360; Mccloskey R. G., Levinson S. Op. cit. P. 108 — 113, 117 — 120).

Этот краткий обзор показывает, насколько уникальным было развитие школы правового реализма в США, в том числе и по сравнению с Великобританией. Г. Л.А. Харт (H. L.A. Hart) — известнейший британский позитивист — связывал критическое отношение к праву, доминирующее в Соединенных Штатах, с существующей там системой судебного надзора за конституционностью законов <100> и за их соответствием базовым правам, закрепленным в США <101>. Харт утверждал, что Конституция США «объявила правом то, что в других странах считалось бы политикой» <102>. Он считал, что американская теория права разрывается между, с одной стороны, чрезмерной неопределенностью на фоне свободного судейского правотворчества и, с другой стороны, совершенно противоположным желанием обеспечить возможность нахождения конкретного правильного решения для каждого «тяжелого случая» (hard case), даже если его тяжело отыскать (идея, которая сегодня наиболее ярко представлена в работах Рональда Дворкина (Ronald Dworkin)) <103>. Подобная политическая динамика, равно как и иные специфические факторы, такие, как федерализм и потенциальные возможности связанных с ним конфликтов, отсутствует в Великобритании <104>. Данкан Кеннеди (Duncan Kennedy), сравнивая США с континентальной Европой и Великобританией, отмечает и другую причину существующих различий, а именно большую социальную гетерогенность американских юристов, которая привела к сильным идеологическим контрастам, стимулировавшим, в свою очередь, стремления к фундаментальной критике права <105>. Очевидно, что система юридического образования в США, в отличие от Великобритании, в тот период уже была достаточно хорошо развита для того, чтобы обеспечить процветание подобной критики <106>. ——————————— <100> По мнению Харта, зарождение американского правового реализма началось с дела Marbury v. Madison, 5 U. S. 137 (1803) — дела, в котором Верховный Суд впервые признал право судебного контроля над действиями законодателя. <101> Hart H. L.A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream // Ga. L. Rev. 1977. Vol. 11. P. 969, 971 — 972. <102> Ibid. P. 972. <103> Ibidem. Один из известных тезисов Дворкина состоит в том, что правильное решение «тяжелого дела» (hard case) может быть найдено судьей с нечеловеческими аналитическими способностями («судьей-Геркулесом») путем выведения этого решения из основных начал правовой системы и теории политики права, которая толкует эти начала (см. об этом: Dworkin R. Hard Cases // Harv. L. Rev. 1975. Vol. 88. P. 1057). <104> Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 78 — 79. <105> Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 79 — 80. <106> В 1938 — 1939 гг. во всей Великобритании получали юридическое образование всего 1515 студентов, 60% из которых обучались в Оксфорде и Кембридже. Долгое время в Великобритании для того, чтобы заниматься юридической практикой (to enter the bar), не требовалось даже получать формальное университетское образование (см.: Duxbury N. English Jurisprudence between Austin and Hart // Va. L. Rev. 2005. Vol. 91. P. 1, 70 — 71, 79).

Хотя со временем школа правового реализма утратила свою актуальность <107>, правовая наука в США уже никогда не возвращалась к идеям классической правовой мысли, которые были развенчаны правовыми реалистами <108>. Наследием школы правового реализма среди прочего стало укоренившееся представление о том, что принятие любых решений, включая судебные, должно включать в себя анализ, проводимый на основе гуманитарных наук, в том числе экономики <109>. ——————————— <107> В 1950-ые гг. доминировала школа правового процесса, которая сосредоточила свое внимание на процедуре принятия решений (вместо содержания самих решений) и на том, какие институты наиболее подходили для решения конкретных вопросов (см., например: Horwitz M. J. Op. cit. P. 253 passim; Singer J. W. Op. cit. P. 505 — 506). Наиболее фундаментальной работой по этой теме является следующая: Hart H. M., Sacks A. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (учебное пособие 1958 года, опубликованное после смерти авторов в 1994 г. (Foundation Press, 1994)). <108> Консеквенциалистский подход, доминировавший в американской правовой науке, был также невосприимчив к критике Г. Л.А. Харта в адрес школы правового реализма (Hart H. L.A. The Concept of the Law. Clarendon Press, 1961. P. 137; см. также: Leiter B. American Legal Realism. P. 63 — 64; Green M. S. Legal Realism as Theory of Law // Wm. & Mary L. Rev. 2005. Vol. 46. P. 1915, 1917). <109> См. в общем по данному вопросу: Cook W. W. The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws // Yale L. J. 1924. Vol. 33. P. 457; Yntema H. E. The Hornbook Method and the Conflict of Laws // Yale L. J. 1928. Vol. 37. P. 468, 481; Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step; Robinson E. S. Law — an Unscientific Science // Yale L. J. 1934. Vol. 44. P. 235, 257; ср.: Singer J. W. Op. cit. P. 870, 889 passim; Minda G. The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law // Law and Economics / N. Mercuro (ed.). N. Y.: M. E. Sharpe, Inc., 1989. P. 87, 96; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 79 — 160.

Американский экономический анализ права временами рассматривается в качестве наследника школы правового реализма и воплощения в жизнь предсказания Холмса о том, что юриспруденция станет гуманитарной наукой <110>. Некоторые правовые реалисты расширяли сферу своих исследовательских интересов за счет глубокого анализа социологии, психологии и экономики <111>. Одним из наиболее известных примеров в данном отношении является авторитетнейшая книга «Современная корпорация и частная собственность» («The Modern Corporation and Private Property»), которая была написана в 1932 г. ученым-юристом Адольфом А. Берлем (Adolf A. Berle) и экономистом Гардинером Минзом (Gardiner Means) <112> и которая до настоящего дня считается одним из самых важных исследований в рамках анализа проблемы конфликта интересов между акционерами и менеджерами в публичных компаниях. На развитие законодательства, например на кодификацию законодательства о банкротстве в 1938 г., оказал также значительное влияние и ряд других работ <113>. ——————————— <110> См., например: Posner R. A. The Law and Economics Movement: from Bentham to Becker // The Origins of Law and Economics. P. 328, 344 — 345; но см.: Posner R. A. Overcoming Law. P. 3; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 301 — 420. Ср.: Wetlaufer G. B. Op. cit. P. 37; Kronman A. T. Jurisprudential Responses to Legal Realism // Cornell L. Rev. 1988. Vol. 73. P. 335, 339. <111> См.: Kronman A. T. Op. cit. P. 336 — 340 (автор анализирует «научное ответвление» школы правового реализма). Зачатки экономического анализа договорного права могут быть обнаружены, например, в работах Карла Ллевеллина (см.: Schwartz A. Karl Llewellyn and the Early Law and Economics of Contract // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2 / P. Newman (ed.). Palgrave Macmillan, 2002. P. 421). <112> См.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 166 (автор утверждает, что книга написана в духе правового реализма). <113> См.: Skeel D. A. Debt’s Dominion. Princeton University Press, 2001. P. 109 passim (автор анализирует законодательную историю Акта Чэндлера 1938 г. (Chandler Act) и предшествовавший ему Отчет Комиссии по ценным бумагам США (The United States Securities and Exchange Commission)).

Тем не менее признание движения «право и экономика» продолжателем традиций движения правового реализма не является бесспорным. Как и другие направления в правовой науке в США XX в. (такие, как школа правового процесса (legal process school), теория прав (rights theory), школа социологического анализа права и школа критических правовых исследований), парадигма экономического анализа права должна восприниматься одновременно и как продолжение, и как реакция на идеи правового реализма. Большинство направлений правовой науки поддерживают характерные для правовых реалистов отрицание логической и научной юриспруденции и консеквенциалистский подход в отношении разрешения конфликтов интересов, возникающих в рамках общества <114>. Движение «право и экономика», признающее нормативно нежелательными логические выводы, основанные на анализе сугубо правовых факторов, может вполне закономерно считаться продолжателем школы правового реализма <115>. Правда, нормативные теории (как инструменты правовой политики) в рамках школы правового реализма занимали лишь второстепенные позиции <116>. Тем не менее движение правового реализма сделало неизбежным отречение от чистого доктринализма как единственного инструмента в арсенале юриста, что в конечном итоге привело к необходимости выработки новой нормативной программы для того, чтобы дополнить и исправить правовую неопределенность в толковании правил поведения <117>. ——————————— <114> См., например: Singer J. W. Op. cit. P. 503 — 504 (автор проводит различия между либеральным и критическим движениями). <115> См.: Ibid. P. 516 — 557; Wetlaufer G. B. Op. cit. P. 37 (автор характеризует экономический анализ права в качестве прямого последователя школы правового реализма). <116> Leiter B. Legal Realism. P. 276 — 277 (автор анализирует феномен квиетизма (quietism)). <117> См.: Lasswell H. D., McDougal M. S. Legal Education and Public Policy: Professional Training in the Public Interest // Yale L. J. 1943. Vol. 52. P. 203, 205 (авторы призывают включить в расписание занятий для студентов-юристов изучение политики права); ср.: Mensch E. Op. cit. P. 36.

Как только тот факт, что ортодоксальный доктринальный метод фактически допускает множество вариантов толкования правовых норм, стал широко признанным, возникла необходимость в разработке тех критериев, которые могли бы служить ориентиром для судей при принятии ими решений. Данные критерии должны были быть обусловлены внешними по отношению к праву (неюридическими) категориями, что привело к повышению интереса к политике права. Сторонники школы правового реализма и движений, которые за ней последовали, не торопились разрабатывать подобные нормативные стандарты (normative benchmarks) на основе своих собственных взглядов, для того чтобы встроить их в рамки правового дискурса. Однако в конце концов указанные нормативные стандарты, будучи однажды разработанными, стали доминировать в правовой науке США, что и определило то центральное место, которое изучение политики права занимает в американских университетах. Правовой реализм основан на утилитаристском понимании права, стремящемся к реализации конкретных социальных целей. Это способствовало развитию открытого обсуждения юристами политических последствий принимаемых судьями решений <118>. И хотя между расцветом школы правового реализма и распространением экономического анализа права в научной среде прошло несколько десятилетий, между этими двумя течениями можно установить четкую связь. Экономический анализ права основывается на применении экономических методов, которые позволяют прогнозировать последствия применения норм права и которые могут и должны являться предметом эмпирического анализа. Благодаря этим методам, а также отдельным рекомендациям юристов-экономистов относительно использования экономически эффективных решений экономический анализ права смог предложить как раз то, что искала американская правовая наука, столь основательно трансформированная правовым реализмом. Таким образом, движение «право и экономика», несмотря на широкую критику, смогло заполнить вакуум, образовавшийся благодаря дискредитации правового формализма со стороны правовых реалистов, экономическими методами, которые позволяют, как считают многие, достигать истинно научных результатов <119>. ——————————— <118> Leiter B. Legal Realism. P. 59 — 60. Не соглашаясь с мнением, выраженным в: Garoupa N., Ulen T. S. Op. cit. P. 8, мы полагаем, что нормативная сторона экономического анализа права являлась более важной. <119> См.: Singer J. W. Op. cit. P. 522 passim (автор характеризует экономический анализ права как «упражнение в формализме»); см. также: Left А. А. Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism // Va. L. Rev. 1974. Vol. 60. P. 451, 459; Minda G. The Lawyer-Economist at Chicago: Richard A. Posner and the Economic Analysis of Law // Ohio St. L. J. 1978. Vol. 39. P. 439, 441; Schanze E. Okonomische Analyse des Rechts in den USA: Verbindungslinien zur realistischen Tradition // Okonomische Analyse des Rechts. 2. Aufl. / H.-D. Assman, Chr. Kirchner, E. Schanze (Hgs.). Mohr, 1993. S. 1, 6 — 7; Dau-Schmidt K. G., Brun C. L. Op. cit. P. 615 — 16; см.: Posner R. A. The Problems of Jurisprudence. Harvard University Press, 1990. P. 362 (автор доказывает, что экономический формализм более выгоден, нежели юридический формализм, так как первый может быть подвергнут проверке с эмпирической точки зрения).

B. Утилитаристская основа экономического анализа права

Одного лишь влияния школы правового реализма вряд ли достаточно для того, чтобы объяснить то особое положение, которое экономический анализ права занимает в американской правовой науке. Ведь ряд других нормативных научных течений, использующих схожую с экономическим анализом права инструменталистскую и консеквенциалистскую методологию, также занял определенное место в той «бреши» в правовой науке, которую пробила школа правового реализма. К указанным течениям относятся школы социологического анализа права и критических правовых исследований. Поэтому объяснение особого значения и широкого распространения экономического анализа права следует искать в утилитаристских традициях, весьма устойчивых в США. Идеи утилитаризма берут свое начало в учении Иеремии Бентама, критиковавшего в своих работах по политике права выдающегося английского юриста сэра Уильяма Блэкстоуна (William Blackstone) <120>. Если Блэкстоун проповедовал идеи неизменности права <121>, то Бентам был сторонником реформ <122>. Целью Бентама было показать несостоятельность традиционных догм <123>. Особенно известен он стал благодаря своей приверженности теологическим и метафизическим областям знаний <124>. В своих исследованиях он полагался на идеи Чезаре Беккариа (Cesare Beccaria), а его ярыми сторонниками впоследствии стали Джеймс Милль (James Mill) и его сын Джон Стюарт Милль (John Stuart Mill) <125>. Бентам указывал, что должно являться целью законотворческой деятельности, и предпринимал шаги к тому, чтобы эта цель доминировала в сфере политики. Отстаиваемая им бихевиористская модель имела явные черты гедонизма: «Природа подчинила человечество двум господам: страданию и удовольствию» <126>. Задачей законодателя Бентам считал максимизацию пользы, определяемой на основе описанного выше подхода: «…счастье индивидов, из которых состоит общество… есть конечная и единственная цель, к которой должен стремиться законодатель» <127>. ——————————— <120> Мы не будем здесь останавливаться на вопросе о том, насколько Бентам действительно намеревался развивать свои собственные моральные концепции (см. об этом, например: Posner R. A. Blackstone and Bentham // J. L. & Econ. 1976. Vol. 19. P. 569, 593, 596). <121> См.: Blackstone W. Commentaries on the Law of England (1765 — 1769) (доступно в Интернете по адресу: http://www. lonang. com/exlibris/blackstone). <122> Halevy E. The Growth of Philosophic Radicalism. L., 1928. P. 35. Бентам сам критиковал Блэкстоуна за его антиреформистские настроения (см.: Bentham J. A Fragment of Government, Preface (1776) (доступно в Интернете по адресу: http://www. efm. bris. ac. uk/het/bentham/government. htm)). Бентам подвергал особой критике то, что Блэкстоун смешивал понятия сущего и должного (см., например: Postema G. J. Bentham and the Common Law Tradition. Clarendon Press, 1986. P. 305; но см.: Posner R. A. Blackstone and Bentham. P. 569 (автор предлагает несколько иную интерпретацию критики Бентамом Блэкстоуна)). <123> Бентам полагал, что традиции общеправовых подходов патологически не совместимы с реформами (Postema G. J. Op. cit. P. 311 — 312). <124> Halevy E. Op. cit. P. 292 — 515; Lee K. The Legal-Rational State. Avebury, 1990. P. 140 passim. <125> Более подробно см. в: Halevy E. Op. cit. В определенных областях влияние работ Милля было большим, чем у Бентама (см., например: Halevy E. Op. cit.; Kelly P. J. Op. cit. P. 5 — 6). <126> Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation (1781). Batoche Books, 2000. P. 14 (доступно в Интернете по адресу: http:// www. efm. bris. ac. uk/ het/ bentham/ morals. pdf); см. также: Kelly P. J. Op. cit. P. 14 passim (автор описывает психологический гедонизм в работах Бентама). <127> Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation. P. 27.

Несмотря на то что в XIX в. работы Бентама остались практически незамеченными, они оказали серьезное влияние на Джона Остина (John Austin) <128>. В свою очередь, труды последнего вызвали широкий резонанс за пределами его родины и достигли вначале Испании, а затем и Латинской Америки. Однако во Франции и Германии они практически не имели успеха <129>. В Соединенных же Штатах Остин поддерживал отношения с различными политиками <130>, благодаря чему сформулированный Бентамом принцип «наибольшего счастья» был воспринят как цель политики права в том числе даже отдельными отцами-основателями США, такими, как Томас Джефферсон и Бенджамин Франклин, а впоследствии был перенят и далее развит американскими философами <131>. Неудивительно поэтому, что работы Бентама весьма нередко цитировались в решениях американских судов, включая Верховный Суд США <132>. ——————————— <128> Duxbury N. English Jurisprudence between Austin and Hart. P. 39; см. также: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 54 — 64 (автор описывает маргинальное влияние американского правового реализма на правовую науку в Англии). <129> Halevy E. Op. cit. P. 296 — 297. <130> King P. Utilitarian Jurisprudence in America. N. Y.; L.: Garland, 1986. P. 71. <131> Idem. P. 139 — 484, 142. Даже сам Бентам полагал, что этот принцип стал основной движущей силой американского законотворчества (см.: Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation. P. 62). <132> Поиск в поисковой системе «LexisNexis» по слову «Бентам» выявил 624 документа, среди которых 46 были решениями Верховного Суда США. Как минимум в семи из них упоминается принцип «наибольшего счастья». (Поиск был ограничен теми судебными решениями, где слова «Бентам» и «счастье» встречались в пределах 20-ти слов. Суды обычно используют термин «принцип наибольшего счастья».) Поиск последний раз повторялся 28 ноября 2005 г.

Значение работ Бентама еще больше возросло в период Гражданской войны в США (преимущественно в северных штатах, а не в южных). Например, председатель Верховного Суда США Тейни (Taney) указал в одном из решений в 1837 г., что «назначение и конечная цель любого правительства состоит в обеспечении счастья и процветания общества, которым это правительство создано» <133>. Редакторы газет также с одобрением цитировали мысли Бентама <134>. Начиная с эпохи таких судей, как лорд Мэнсфилд (Mansfield), постепенно утвердилась идея, согласно которой суды вправе отступать от положений общего права, если такое отступление диктуется принципом целесообразности. Среди прочего в основе данного взгляда лежало представление о том, что общее право подлежит постоянному пересмотру на основе утилитаристских идей <135>. Оппоненты Бентама подвергали критике скорее отсутствие оригинальности в его идеях, нежели само содержание его учения о политике права <136>. Некоторые противостояли его взглядам по религиозным соображениям, что легкообъяснимо, поскольку утилитаризм воспринимался в то время как течение, выводящее теологию за пределы философии <137>. В общем и целом влияние идей Бентама на общественность в США можно обнаружить уже в первой половине XIX в. ——————————— <133> Charles River Bridge v. Warren Bridge, 36 U. S. 420, 547 (1837). <134> См., например: Editorial, Boston Morning Post, May 16, 1840; New York Evening Post, June 11, 1840. Даже консервативное «Северо-Американское обозрение» (North American Review) хвалило Бентама за критику старых предрассудков (также цитируется в: King P. Op. cit. P. 252 passim). <135> Mensch E. Op. cit. P. 27. Обратите внимание, что сам Бентам отклонил теорию общего права, развивая, напротив, позитивистскую теорию права. <136> King P. Op. cit. P. 218, 234 — 35. <137> Ibid. P. 240 — 242 (ссылается на Джона Нейла (John Neil)).

Отчасти его работы оказали воздействие и на школу правового реализма, однако это воздействие в основном касалось восприятия идей об анализе последствий применения права, а не политической программы Бентама <138>. Влияние принципа максимизации полезности в рамках неоклассической экономики благосостояния было гораздо более сильным, так как этот принцип выступал нормативной целью и основой дальнейшего развития утилитаризма <139>. Этот принцип стал также важным кирпичиком в строящемся здании школы экономического анализа права <140>. Уильям Стэнли Джевонс (William Stanley Jevons), один из авторов теории предельной полезности и последователь Бентама, утверждал, что «полезность должна оцениваться исходя из… добавочного счастья человека… Это подходящее наименование для обозначения положительной разницы между общим числом возникших эмоций и суммой созданного удовольствия и предотвращенной боли» <141>. ——————————— <138> См., например: Cohen F. S. Op. cit. P. 848. («Со времен гениальных достижений Бентама правовая наука не сделала практически ни одного шага вперед в области описания последствий действия правовых норм».) <139> Bohnen A., Weisser G. Die utilitaristische Ethik als Grundlage der modernen Wohlfahrtsokonomie. O. Schwartz, 1964. <140> См., например: Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics: A Social Choice Analysis // Geo. Mason L. Rev. 1998. Vol. 6. P. 971, 981 — 984; ср.: Kornhauser L. A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 591, 598; Cooter R., Rappoport P. Were the Ordinalists Wrong About Welfare Economics? // J. Econ. Lit. 1984. Vol. 22. P. 511. Среди прочих Фрэнсис Исидор Эджуорт (Francis Ysidro Edgeworth), который вместе с Генри Сиджвиком (Henry Sidgwick) был одним из самых авторитетных утилитаристов того времени и одним из основателей ранней школы экономики благосостояния, использовал критерий едва заметных различий (just noticeable differences) для оценки пользы и, таким образом, поддерживал утилитаристскую традицию (Cooter R., Rappoport P. Op. cit. P. 511). <141> Jevons W. S. The Theory of Political Economy (1871). Macmillan, 1911. P. 53 — 54.

Несмотря на то что Джевонс осознавал отсутствие общего метода оценки чувств и эмоций <142>, это не останавливало его от погружения в межличностные сравнения полезностей и их агрегирования <143>. Бентам считал, что счастье является единым вне зависимости от конкретного человека, а следовательно, поддается сравнению и может быть измерено количественно (количественный, или кардиналистский, подход) <144>. Идея кардиналистского подхода к измерению полезности пережила труды Бентама и сохранила свое влияние в работах Артура Сесила Пигу (Arthur Cecil Pigou) <145>, а затем нашла продолжение в ординалистском (порядковом) методе измерения полезности (сравнение полезностей как порядковых величин) <146>, характерном для экономического анализа права <147>. Определяющим фактором для принятия такого метода стало разделяемое утилитаризмом и сторонниками экономического анализа права убеждение в том, что оценка индивидуальной полезности представляет собой лучший подход, чем любая его альтернатива <148>. Во многих случаях практическое применение этой идеи означало необходимость переведения полезности в денежное выражение — данный метод часто используется в рамках современного экономического анализа права, а корнями своими он уходит к идеям Бентама <149>. ——————————— <142> Ibid. P. 111. <143> См.: Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 971, 981. <144> См., например: Ibid. P. 978 — 979 (автор рассматривает этот вопрос в контексте экономического анализа права). <145> Pigou A. C. The Economics of Welfare. L., 1920; ср.: Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 978 — 979, 982. <146> Отказ от количественного измерения и межличностных сравнений пользы часто приписывается работам Вильфредо Парето (Vilfredo Pareto) (см.: Samuelson P. A. Foundations of Economic Analysis. Harvard University Press, 1947. P. 93 — 94; в особенности см.: Pareto V. Manuale di economia politica. Milan: Societa Editrice Libreria, 1906 (в частности, см. § 12, 16, 29 гл. III, § 34 и сл. гл. II; в главах обсуждается утилитаризм)). Неоклассическая теория потребления была построена на основе предпосылки об индивидуальных порядковых предпочтениях (Samuelson P. A. Op. cit. P. 97 — 98, 173, 226; см. также: Kaldor N. Welfare Propositions and Inter-personal Comparisons of Utility // Econ. J. 1939. Vol. 49. P. 549; Hicks J. R. The Foundations of Welfare Economics // Econ. J. 1939. Vol. 49. P. 696). Исторический обзор см.: Cooter R., Rappoport P. Op. cit. P. 507. <147> По поводу дискуссии о Парето-эффективности (Pareto efficiency) и критерии Калдор-Хикса-эффективности см. ниже, сн. 227 — 229 и текст к ним. <148> См., например: Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 981 — 984. <149> Bentham J. The Philosophy of Economic Science // Jeremy Bentham’s Economic Writings / W. Stark (ed.). L., 1952. P. 117 («Деньги — это инструмент измерения количества страданий или удовольствия. Те, кто не удовлетворены точностью этого инструмента, пусть предложат другой, который будет более точным, или пусть скажут политике и морали: «Прощай!»); см.: Lee K. Op. cit. P. 119; Kelly P. J. Op. cit. P. 33 — 34.

В любом случае Бентам создал нормативную цель для экономики и тем самым одновременно позволил ей стать частью теории права <150>. Авторы первых работ по экономическому анализу права временами прямо ссылались на Бентама. Например, труд Бентама «Введение в принципы нравственности и законодательства» («Introduction to the Principles of Morals and Legislation») стал основой для экономического анализа уголовного права, разработанного нобелевским лауреатом Гэри Беккером (Gary Becker) в его известнейшей статье «Преступление и наказание» («Crime and Punishment») <151>. Ричард Познер, один из пионеров экономического анализа права, признает, что утилитаризм Бентама оказал на него решающее влияние <152>, хотя при этом проводит различие между собственным нормативным подходом к экономическому анализу права и утилитаристским подходом <153>. ——————————— <150> Posner R. A. Bentham’s Influence on the Law and Economics Movement // Current Legal Probs. 1998. Vol. 51. P. 425, 437. См. также: Rowley C. K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 — 2003. P. 8; и ср.: Harrison W. Introduction to J. Bentham // Bentham J. A Fragment on Government. General Books LLC, 1988. P. IX (автор отмечает новаторство подхода, в соответствии с которым законодательство может использоваться в качестве способа практического воплощения идей утилитаризма). Однако см.: Priestley J. An Essay on the First Principles of Government. L., 1768 (более ранняя работа, отстаивающая аналогичный подход); также см., например: Halevy E. Op. cit. P. 127 — 178; Kelly P. J. Utilitarianism and Distributive Justice: Jeremy Bentham and the Civil Law. Clarendon Press, 1990. <151> Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach // J. Pol. Econ. 1968. Vol. 76. P. 169. См.: Posner R. A. Blackstone and Bentham. P. 600 (автор обсуждает влияние Бентама на работы Беккера); см. в целом: Posner R. A. Bentham’s Influence on the Law and Economics Movement. P. 430, 437. («Бентам может считаться основателем нормативной экономики наряду со Смитом, который, впрочем, более аккуратно высказывался относительно этического значения экономики».) <152> Ibidem. <153> См., например: Posner R. A. Utilitarianism. P. 103; Posner R. A. Blackstone and Bentham. P. 425. См.: Parisi F. Changing Contours. P. 46 — 47 (автор обобщает подходы, но использует очень узкое определение утилитаризма). Именно эта попытка дистанцироваться от утилитаризма вызвала шквал критики в адрес Познера, в частности в адрес его попытки заменить принцип максимизации пользы принципом максимизации благосостояния (см., например: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 90; см. также: Mathis K. Op. cit. P. 187).

Схожим с идеями Бентама образом Познер исходит из того, что люди являются рациональными максимизаторами полезности и что экономическая эффективность представляет собой научную категорию <154>. Познер допускает межличностное сравнение полезности, рассматривает благосостояние в качестве количественного выражения полезности и отталкивается в своих рассуждениях от основной идеи утилитаризма о максимизации общей пользы <155>. В целом идея агрегирования всех типов пользы <156> является основной не только для утилитаризма, но и для экономического метода анализа издержек и выгоды (economic cost-benefit analysis) <157>. Аналогичным образом в основу экономического анализа права легли и иные постулаты утилитаризма, а именно консеквенциализм (согласно которому человеческие поступки должны оцениваться исходя из их последствий) и принцип всеобщей максимизации счастья или пользы (т. е. идея о том, что исполнение человеческих желаний в соответствии с личными предпочтениями является целесообразным само по себе) <158>. Роули (Rowley) называет «вэлфеаризм» («welfarism»), «взвешивание сумм» («sum-ranking») и «консеквенциализм» в качестве основных идей утилитаризма, которые повлияли на становление теории предельной полезности и экономики благосостояния и из которых и произошел экономический анализ права <159>. Очень вероятно, что развитию движения «право и экономика» способствовало то обстоятельство, что на ранних стадиях его развития утилитаризм еще не встретил серьезной критики <160>, а американское научное сообщество воспринимало его по большей части положительно <161>. Даже (американские) критики утилитаризма не дистанцировались слишком очевидно от некоторых его фундаментальных идей <162>. ——————————— <154> Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 990 (со ссылками на: Posner R. A. The Economics of Justice. Harvard University Press, 1981). <155> См. также: Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 992. <156> Gesang B. Eine Verteidigung des Utilitarismus. Reclam, 2003. S. 19. <157> См., например: Kornhauser L. A. Op. cit. P. 598. <158> Полезный обзор этих терминов можно найти в: Gesang B. Op. cit. S. 17. <159> Rowley C. K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 981 passim. См. также: Kornhauser L. A. Op. cit. P. 591, 598 — 599 (автор рассматривает тесную связь между утилитаризмом и экономическим анализом права в их стремлении максимизировать общую пользу). <160> См., например: Sen A. Collective Choice and Social Welfare. Holden-Day, 1970; Rawls J. A Theory of Justice. Harvard University Press, 1971; Nozick R. Anarchy, State and Utopia. Basic Books, 1974; Dworkin R. Taking Rights Seriously. Universal Law Pub., 1977. Конечно, были и более ранние критические работы (см.: Robbins L. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. Macmillan, 1932). <161> См.: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 104; см. также: Broome J. Modern Utilitarianism // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. P. 651, 656; ср.: Roe M. J. Backlash // Colum. L. Rev. 1998. Vol. 98. P. 217, 239 (автор утверждает, что американское общество, возможно, более открыто, нежели другие, к анализу эффективности, который предлагается в рамках экономического анализа права, так как неравномерное распределение ресурсов может с легкостью привести в разрушительной политической нестабильности где угодно, но не в США). <162> Концепция правосудия Ролза (Rawls) иногда интерпретировалась как утилитаристская, против чего сам Ролз, конечно же, возражал (см.: Rawls J. Justice As Fairness / E. Kelly (ed.). Harvard University Press, 2001).

В качестве предварительного вывода мы можем обозначить две следующие важнейшие причины, благодаря которым экономический анализ права так легко закрепился в американской правовой науке. Во-первых, в американском обществе значительное влияние приобрел утилитаризм, который впоследствии оказал влияние на современное движение «право и экономика». Во-вторых, конкретная политическая обстановка начала XX в. привела к развитию школы правового реализма, которая поставила под сомнение достижения классической правовой мысли и тем самым создала определенный вакуум в правовой науке, который мог быть заполнен новыми течениями. На сегодняшний день большинство американских ученых-юристов, как представляется, разделяют инструменталистское восприятие права: право рассматривается лишь как средство для достижения конкретных целей, а не как самоценное явление. Более, чем в каком-либо другом государстве, такое положение дел позволило новым научным течениям — и в первую очередь движению «право и экономика» — процветать.

C. Истоки и последующее развитие современного экономического анализа права

Интерес экономистов к праву возник задолго до формирования современного экономического анализа права <163>. В то же время юристы также предпринимали попытки глубже проникнуть в существо права путем изучения экономики <164>. Однако экономический анализ права как метод, открытый для широкого круга юристов, появился только в 1960-е гг. во многом благодаря работам Рональда Коуза (Ronald Coase) и Гуидо Калабрези (Guido Calabresi), которых обычно называют отцами-основателями экономического анализа права <165>. Основа для подобного развития была подготовлена в течение 1940-х и 1950-х гг. в Университете г. Чикаго, которому суждено было стать идейным пристанищем для экономического анализа права (во многом аналогично тому, как Гарвардский университет стал пристанищем для последователей лэнгделлианской традиции, а Йельский и Колумбийский университеты — для правовых реалистов) <166>. В 1946 г. на юридический факультет Университета Чикаго в качестве преподавателя был приглашен Аарон Директор (Aaron Director), всего лишь второй экономист на факультете на тот момент <167>. Этот человек сразу же приобрел значительное влияние как на кафедре экономики, так и на юридическом факультете в целом. Преподавательские способности Директора позволяли ему оказывать существенное воздействие как на студентов, так и на своих коллег по факультету <168>. Он стал первым редактором «Журнала права и экономики» (Journal of Law and Economics), в котором Рональд Коуз впоследствии, в 1960 г., опубликовал свою знаковую работу «Проблема социальных издержек» («Problem of Social Cost») <169>, которая послужила толчком для процесса применения экономического анализа за пределами сферы предпринимательского (бизнес) права (таких областей, как антимонопольное, корпоративное и налоговое регулирование) и стала тем самым отправной точкой в развитии движения «право и экономика». ——————————— <163> О более ранних примерах в Австрии см.: Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. Duncker und Humblot, 1888; Kleinwachter F. Die Kartelle: ein Betrag zur Frage der Organisation der Volkswirthschaft. Wagner, 1883. <164> См.: Mackaay E. Op. cit. P. 70 — 71 (автор описывает упадочное состояние экономического анализа права в XIX в.). <165> См. также: Schanze E. Op. cit. S. 2 passim. <166> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 331; Rowley C. K. Law and Economics from the Perspective of Economics // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. P. 478. <167> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 342; Mackaay E. Op. cit. P. 72. <168> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 342 — 420; Heckman J. J. The Intellectual Roots of the Law and Economics Movement // L. & Hist. Rev. 1997. Vol. 15. P. 327, 331. <169> Coase R. H. The Problem of Social Cost // J. L. & Econ. 1960. Vol. 3. P. 1.

В статье Коуза ярой критике подвергаются воззрения Артура Пигу <170>, в частности его идея об интернализации внешних издержек путем возложения обязанности компенсировать убытки на сторону, ответственную за снижение экономической эффективности. Указывая на эффект стимулирования определенного поведения со стороны лиц, которые потенциально могут пострадать от подобных экстерналий, Коуз доказывает взаимность отношений между делинквентом и пострадавшим. В результате то, что сейчас принято называть теоремой Коуза, или в более общем плане — теорией взаимодействия Коуза (Coasian bargaining), стало основой для экономического анализа целого ряда правовых проблем. ——————————— <170> Pigou A. C. The Economics of Welfare. 4th ed. L., 1932.

Другой заметный представитель современного экономического анализа права, нобелевский лауреат 1992 г. Гэри Беккер, также преподавал преимущественно в Университете Чикаго (хотя и не на юридическом факультете). Его часто считают первым, кто применил экономические методы в областях, где, как обычно считалось, не работают рыночные механизмы, например: в сфере преступлений, расовой дискриминации <171> или семейной жизни <172>, <173>. Он известен также благодаря своим работам в отношении рационального и иррационального поведения <174>, человеческого капитала <175>, а также новаторскому для своего времени исследованию в области преступления и наказания <176>, в котором он впервые применил методику экономического анализа и которое сейчас упоминается практически в каждом учебнике по дисциплине «право и экономика» <177>. ——————————— <171> Becker G. The Economics of Discrimination. The University of Chicago Press, 1957. <172> Becker G. A Treatise on the Family. The University of Chicago Press, 1981. <173> Ср.: Mackaay E. Op. cit. P. 73. <174> Becker G. Irrational Behavior and Economic Theory // J. Pol. Econ. 1962. Vol. 70. P. 1 (автор отстаивает идею о том, что нерациональные акторы в долгосрочной перспективе будут выдавлены с рынка или их принудят действовать рационально); Idem. The Economic Approach to Human Behavior. The University of Chicago Press, 1976. <175> Becker G. Human Capital. The University of Chicago Press, 1975. <176> Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach. <177> См., например: Posner R. A. Economic Analysis of Law. 6th ed. Blackwell Pub., 2003. P. 215 passim; Polinsky A. M. An Introduction to Law and Economics. 3rd ed. Aspen Pub., 2003. P. 79 passim.

На основе этих трудов экономика впервые смогла достичь результатов, которые оказались интересными для юристов, занимающихся некоторыми ключевыми сферами права (такими, как договорное, деликтное и уголовное право), включая те из них, где, как считалось, не властвуют рыночные принципы. Эти научные работы позволили также глубже постичь принципы применения практических и научных юридических знаний в областях, которые уже определенное время были предметом анализа экономистов (например, в области индустриальной экономики) <178>. ——————————— <178> Ср.: Posner R. A. The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962 — 1987 // Harv. L. Rev. 1987. Vol. 100. P. 765, 767.

Однако основной причиной современной значимости «права и экономики» стало применение экономических принципов анализа права не только экономистами, но и прежде всего самими представителями юридической науки. На протяжении 1960-х и 1970-х гг. Гуидо Калабрези стал независимо от Коуза изучать деликтное право с экономической точки зрения и опубликовал ряд статей <179> и книгу об издержках от несчастных случаев (costs of accidents) <180>. Еще одним важным представителем экономического анализа права в юридической среде является Генри Мэнн (Henry Manne), занимающийся преимущественно корпоративным правом и ценными бумагами и ставший в основном известным в качестве сторонника невмешательства государства в регулирование рынка <181> и отмены запрета в отношении инсайдерской торговли <182>. В 1976 г. Мэнн организовал двухнедельные интенсивные курсы для судей по изучению микроэкономики <183>. Несмотря на то что эти курсы часто критиковались за проповедуемую на них приверженность идеям чикагской школы и за то, что их финансировали крупные корпорации <184>, к 1983 г. их окончили примерно треть федеральных судей <185>, а к 1990 г. — уже около 40% <186>. Два следующих шага в формировании экономического анализа права как научного движения были предприняты Ричардом Познером, который в 1972 г. основал «Журнал правовых исследований» («Journal of Legal Studies») — издание, которое фокусируется на освещении проблем экономического анализа права, но при этом публикует статьи, написанные в основном юристами, которые и являются его основными читателями <187>. Монография Ричарда Познера «Экономический анализ права», впервые опубликованная в 1973 г. <188>, стала первым базовым учебником по дисциплине «право и экономика» <189>. После более чем 40 лет развития экономический анализ права стал неотъемлемым элементом американской правовой культуры <190>. Подобное положение экономического анализа признается даже его критиками <191>. ——————————— <179> Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale L. J. 1961. Vol. 70. P. 499; Idem. The Decision for Accidents: An Approach to Non-Fault Allocation of Costs // Harv. L. Rev. 1965. Vol. 78. P. 713; Idem. Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules: A Comment // J. L. & Econ. 1968. Vol. 11. P. 67; Calabresi G., Melamad A. D. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral // Harv. L. Rev. 1972. Vol. 85. P. 1089; Calabresi G., Hirschoff J. Toward a Test for Strict Liability in Torts // Yale L. J. 1972. Vol. 81. P. 1055; Calabresi G. Optimal Deterrence and Accidents // Yale L. J. 1975. Vol. 84. P. 656; Idem. Concerning Cause and the Law of Torts // U. Chi. L. Rev. 1975. Vol. 43. P. 69. <180> Calabresi G. The Cost of Accidents. <181> Manne H. The Higher Criticism of the Modern Corporation // Colum. L. Rev. 1962. Vol. 62. P. 399; Idem. Mergers and the Market for Corporate Control // J. Pol. Econ. 1965. Vol. 73. P. 110; Idem. Our Two Corporate Systems: Law and Economics // Va. L. Rev. 1967. Vol. 54. P. 259. <182> Manne H. In Defense of Insider Trading // Harv. Bus. Rev. 1966. Vol. 44. P. 113; Idem. Insider Trading and the Stock Market. Free Press, 1966; см. в целом по вопросу: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 359. См.: Manne H. How Law and Economics Was Marketed in a Hostile World: A Very Personal History // The Origins of Law and Economics. P. 309 (автор ярко описывает ранние попытки сопротивления экономическому анализу права). <183> См.: Butler H. N. The Manne Program in Economics for Federal Judges // Case W. Res. L. Rev. 1999. Vol. 50. P. 351. <184> См.: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 359 — 360; Priest G. L. Henry Manne and the Market Measure of Intellectual Influence // Case W. Res. L. Rev. 1999. Vol. 50. P. 325, 330 (автор обсуждает расписание программы семинаров). <185> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 360. <186> Butler H. N. Op. cit. P. 352. См. в целом по вопросу: Green B. A. Judicial Independence: May Judges Attend Privately Funded Educational Programs? Should Judicial Education be Privatized? Questions of Judicial Ethics and Policy // Fordham Urb. L. J. 2002. Vol. 29. P. 941, 941 — 942, 954. <187> Журнал права и экономики (Journal of Law and Economics) был основан в 1958 г. Аароном Директором; впоследствии его редактором стал Рональд Коуз. <188> Posner R. A. Economic Analysis of Law. Little, Brown & Company Ltd., 1972. <189> Posner R. A. Economic Analysis of Law. 6th ed. <190> Landes W. M., Posner R. A. The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study // J. L. & Econ. 1993. Vol. 36. P. 385 (уже в данной работе, изданной в 1993 г., авторы используют эмпирический анализ, чтобы подкрепить указанный тезис). <191> См., например: Kronman A. T. The Second Driker Forum for Excellence in the Law // Wayne L. Rev. 1995. Vol. 42. P. 115, 160.

Вполне возможно, что чикагская школа действительно уже насквозь пронизала и изучила те сферы права, которые были открыты для применения соответствующих методов экономического анализа <192>. Однако с момента возникновения чикагской школы появились и другие направления экономического анализа права, которые также смогли оказать влияние на правовую мысль в Соединенных Штатах. ——————————— <192> См. в целом по вопросу, например: Epstein R. A. Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future // U. Chi. L. Rev. 1997. Vol. 64. P. 1167.

D. Американская правовая наука и дисциплина «право и экономика» сегодня

Правовой реализм в начале XX в. подорвал доверие к самой идее правовой науки. И хотя в середине XX в. право все еще признавалось в качестве автономной дисциплины, Ричард Познер указывает на упадок подобных взглядов, произошедший уже в 1960-е г. <193>. Познер утверждает, что причиной этого упадка является не воздействие на право со стороны экономики и смежных дисциплин, а политическая разобщенность, существующая среди ученых-юристов, а также общая утрата веры в то, что юриспруденция способна решать проблемы современного общества <194>. Это отнюдь не означает, что правовая наука в США использует исключительно или главным образом методы экономического анализа права. Однако начиная со времен расцвета правового реализма в ней явно преобладает консеквенциалистский подход к праву. При этом ученый-юрист имеет возможность выбрать любой из существующих разнообразных методологических подходов к изучению права, используемых различными дисциплинами, включая социологию и политологию. ——————————— <193> Posner R. A. Economic Analysis of Law. 6th ed. P. 761; противоположное мнение см. например: Fried C. The Artificial Reason of Law or: What Lawyers Know // Tex. L. Rev. 1981. Vol. 60. P. 35. <194> Posner R. A. Economic Analysis of Law. 6th ed. P. 766 — 767; также ср.: Cheffins B. R. Op. cit. P. 201 — 202.

Как следствие этого, правовая наука в Соединенных Штатах коренным образом отличается от правовой науки в остальном мире, включая даже другие страны общего права. Американские ученые-юристы, как правило, интересуются тонкостями теории меньше, чем изучением права с экстерналистской или междисциплинарной точек зрения <195>. Правовая наука не обеспокоена нахождением верного способа истолкования правовой нормы или тем, что есть право на данный момент, а занята вопросами правовой политики и тем, каким право должно быть. Поэтому американская правовая наука иногда подвергается критике за то, что она потеряла свою прикладную значимость (состоящую, например, в том, чтобы анализировать различные судебные прецеденты и проводить различие между ними) <196>: в той степени, в которой суды игнорируют политико-правовые аргументы, лежащие за пределами чисто правовой сферы, правовая наука США, отказавшись от догматизма, стала менее ценной для практикующих юристов. ——————————— <195> Cheffins B. R. Op. cit. P. 198 — 199. <196> Edwards H. T. The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession // Mich. L. Rev. 1992. Vol. 91. P. 34, 42 — 78.

Целый ряд иных факторов может помочь понять, почему междисциплинарный подход к изучению права набрал такой вес в США. Одна из причин данного явления почти наверняка лежит в том своеобразном мире периодической правовой литературы, который существует в США (он необычен в сравнении как с иными сферами американской научной периодики, так и с правовой периодикой в иных странах) <197>. Вопрос о принятии или отказе в публикации статьи принимается студентами юридических факультетов <198>, а их безвозмездная исследовательская помощь позволяет преподавателям публиковать намного более объемные статьи, чем печатаются их коллегами в немецкоговорящих странах <199>. От авторов статей, публикуемых в американских правовых журналах, если сравнивать с авторами типичных немецкоязычных юридических изданий, практически не требуется, чтобы их исследования стали немедленно полезными в работе судей и практикующих юристов, а это позволяет сфокусироваться на междисциплинарных и теоретических исследованиях <200>. Более того, в отличие от большинства иных стран, в США получение юридического образования представляет собой приобретение уже graduate degree <*>, а потому многие студенты-юристы уже имеют академическое или практическое образование в иных сферах. Те же из них, кто стремится к научной карьере, иногда также проходят обучение на степень Ph. D. <**> (или MBA) <***> в сфере экономики, политологии или философии до, во время или после обучения на юридическом факультете <201>. В США для преподавания на юридических факультетах иногда даже приглашают экономистов, которые не имеют какого-либо формального юридического образования. Поэтому многие профессора американских юридических факультетов обладают методологическими познаниями, необходимыми для того, чтобы заниматься экономическим анализом права, что также оказывает влияние на юридическое образование. ——————————— <197> Описание данного явления, с точки зрения немецкого ученого-компаративиста, см.: Zimmermann R. Law Reviews: A Foray Through A Strange World // Emory L. J. 1998. Vol. 47. P. 659. <198> Критическую оценку см.: Lindgren J. An Author’s Manifesto // U. Chi. L. Rev. 1994. Vol. 61. P. 527. <199> Временами в американских журналах можно встретить статьи объемом в несколько сотен страниц (см., например: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare (данная работа была впервые опубликована в качестве статьи объемом более чем в 400 страниц в журнале «Harvard Law Review»)). В целом по данному вопросу см.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare // Harv. L. Rev. 2001. Vol. 114. P. 961. <200> Ср.: Zimmermann R. Op. cit. P. 679 — 688. <*> В США для поступления на юридический факультет необходимо уже иметь степень бакалавра гуманитарных наук (Bachelors of Arts degree), приобретаемую в колледже и классифицируемую в качестве undergraduate degree. Выпускник же юридического факультета США получает степень доктора юриспруденции (Juris doctor — J. D.), считающуюся уже graduate degree. — Примеч. пер. <**> Philosophiae doctor — доктор философии (лат.). — Примеч. пер. <***> Master of Business Administration — мастер (магистр) бизнес-администрирования (англ.). — Примеч. пер. <201> Ср.: Ellickson R. C. Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics // Chi.-Kent. L. Rev. 1989. Vol. 65. P. 23, 26 (в данной работе приводится статистика в отношении числа профессоров наиболее престижных юридических факультетов, которые имеют степень Ph. D. в сфере экономики).

E. «Право и экономика» как политическая программа

Одно из важных критических замечаний в адрес экономического анализа права заключается в том, что он намеренно склоняется в сторону консерватизма в экономической политике <202>. По нашему мнению, данное утверждение в целом некорректно, хотя и имеет под собой некоторые основания, если учитывать те особые условия, при которых начался расцвет движения «право и экономика». Аргументы, выдвигаемые сторонниками экономического анализа права (особенно те из них, которые приписываются чикагской школе), действительно часто использовались для обоснования сугубо консервативных политических целей. Наверное, лучший пример в данной связи — это то, как теория Ричарда Познера (часто называемого консерватором <203>), согласно которой общее право развивается в сторону максимально эффективного регулирования <204>, может использоваться как прекрасный аргумент против законодательного вмешательства, осуществляемого в интересах (предположительно) неудовлетворенных групп населения. ——————————— <202> См., например: Horwitz M. J. Law and Economics: Science or Politics? // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 905; Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies. Harvard University Press, 1987. P. 126; Downs R. C. Law and Economics: Nexus of Science and Beliefs // Pac. L. J. 1995. Vol. 27. P. 1, 19. Схожие критические замечания можно встретить и в немецкоязычной литературе (см.: Taupitz J. Op. cit. S. 129 — 130, 133). <203> См., например: Malloy R. P. Invisible Hand or Sleight of Hand? Adam Smith, Richard Posner and the Philosophy of Law and Economics // U. Kan. L. Rev. 1988. Vol. 36. P. 209; Minda G. One Hundred Years of Modern Legal Thought. P. 373; противоположную точку зрения см.: Posner R. A. The New Institutional Economics Meets Law and Economics // J. Institutional & Theoretical Econ. 1993. Vol. 149. P. 73, 83. <204> По мнению Познера, правовые прецеденты вынуждены соответствовать интересам рынка: если судебное решение оказывается экономически непригодным, участники спора попытаются его отменить в судах вышестоящих инстанций, что в конце концов обязательно и случится. Следствием этого, как считает Познер, является эволюционное развитие права, в результате которого должно возникнуть максимально эффективное правовое регулирование (см.: Posner R. A. Economic Analysis of Law. Little, Brown & Company Ltd., 1972; см. также: Rubin P. H. Why is the Common Law Efficient? // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 51; Priest G. L. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 65). Теория, безусловно, не является единодушно признанной всеми исследователями (см.: Kornhauser L. A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law. P. 591; Hirsch A. J. Comment: Evolutionary Theories of Common Law Efficiency: Reasons for (Cognitive) Skepticism // Fla. St. U. L. Rev. 2005. Vol. 32. P. 425; Gennaioli N., Shleifer A. The Evolution of Common Law // J. Pol. Econ. 2007. Vol. 115. P. 43 (в данных работах отстаивается иная позиция)).

Благодаря своему авторитетнейшему учебнику, написанному доступным для неэкономистов языком, а также выдающемуся (в том числе в плане количества опубликованных работ) вкладу в развитие правовой науки, именно Познер стал олицетворять собой взгляды, которые теперь воспринимаются всеми неспециалистами в качестве воплощения сути экономического анализа права <205>. Именно Познер, а вовсе не Гуидо Калабрези <206>, стал считаться лидером движения «право и экономика» на начальном этапе его развития, что иногда связывают с «империалистическим характером» изданного Познером учебника <207>. Его предложения иногда были просто радикальны, а часто — чрезвычайно своеобразны <208>, что сделало его популярной и легкой целью для критики <209>. ——————————— <205> Ср., например: Hackney J. R.Jr. Law and Neoclassical Economics // Law & Hist. Rev. 1997. Vol. 15. P. 275, 316. <206> Гуидо Калабрези обычно считается либералом (см.: Horwitz M. J. Law and Economics: Science or Politics? P. 909). <207> Kelman M. Op. cit. P. 117. <208> Ср., например, предложение устранить правовое регулирование сферы усыновления детей (см.: Landes E., Posner R. A. The Economics of the Baby Shortage // J. Legal. Stud. 1978. Vol. 7. P. 323; Posner R. A. The Regulation of the Market in Adoptions // B. U. L. Rev. 1987. Vol. 67. P. 59). <209> Ср.: Kelman M. Op. cit. P. 117.

Практическое влияние данной формы экономического анализа права тесно связано с двумя факторами. Во-первых, после занятия поста Президента США Рональдом Рейганом некоторые представители движения «право и экономика» были назначены судьями (например, в 1981 г. — Ричард Познер). Это не просто позволило экономическому анализу права оказывать непосредственное воздействие на решения, принимаемые судами, но и имело определенное влияние на систему юридического образования. Опубликованное в 2002 г. исследование <210> показало, что среди авторов, обычно цитируемых в учебниках по праву, преобладают судьи, которые одновременно занимаются преподаванием на юридических факультетах. При этом среди остальных лидируют Ричард Познер, Фрэнк Истербрук (Frank Easterbrook) и Ральф Уинтер (Ralph Winter), каждый из которых ассоциируется с чикагской школой <211>. ——————————— <210> Gulati M., Sanchez V. Giants in a World of Pygmies? Testing the Superstar Hypothesis with Judicial Opinions in Casebooks // Iowa L. Rev. 2002. Vol. 87. P. 1141, 1155. <211> Фрэнк Истербрук известен как выдающийся исследователь в сфере корпоративного права и соавтор следующей монографии, касающейся данной тематики: Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. Ральф Уинтер занимает пост профессора юридического факультета Йельского университета и известен в науке корпоративного права как основоположник теории «гонки за первенство» («race to the top») в сфере конкуренции в корпоративном регулировании (см.: Winter R. State Law, Shareholder Protection and the Theory of the Corporation // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 251; ср.: Gulati M., Sanchez V. Op. cit. P. 1166 («несмотря на его работу в Йельском университете, многие комментаторы считают Уинтера близким по своим философским позициям к чикагской школе экономического анализа права»); см. также: Choi S. J., Gulati G. M. Mr. Justice Posner? Unpacking the Statistics // Nyu Ann. Surv. Am. L. 2005. Vol. 61. P. 19 (авторы называют лидерами по числу опубликованных работ судей Познера и Истербрука)).

Второй важный момент — это так называемая антимонопольная революция, которая сопровождала восход движения «право и экономика». Данный термин используется для обозначения отказа от расширительного толкования актов Шермана, Клэйтона и Федеральной торговой комиссии <212>, которое преобладало в период после Второй мировой войны. Это открыло больше возможностей для саморегулирования рынка, а Гарвардская школа антимонопольного права, которая до этого доминировала в условиях индустриальной экономики и скептически относилась к крупным фирмам и конгломератам, была вынуждена уступить свое место чикагской школе, основывавшейся на неоклассической теории цены и подчеркивавшей имманентную нестабильность монополий <213>. ——————————— <212> Sherman Antitrust Act, 15 U. S.C. § 1 — 7 (2000); Clayton Antitrust Act, 15 U. S.C. § 12 — 27 (2000); 15 U. S.C. § 41 (2000); Federal Trade Commissions Act, 15 U. S.C. § 41 — 58 (2000). <213> См.: Jacobs M. S. An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics // N. C. L. Rev. 1995. Vol. 74. P. 219, 226 — 266; ср.: Easterbrook F. The Limits of Antitrust // Tex. L. Rev. 1984. Vol. 63. P. 1, 2.

Начиная с 1980-х гг. суды стали перенимать взгляды чикагской школы, и в частности идею о том, что антимонопольное законодательство должно служить лишь решению задачи достижения эффективности распределения ресурсов (allocative efficiency) и игнорировать иные цели, такие, как защита малого бизнеса <214>. Воплощением указанных взглядов стали также и Правила в отношении слияний, принятые Департаментом юстиции США <215>. В то же время в США возникло и контрдвижение по отношению к чикагской школе — так называемая постчикагская школа антимонопольного права, чьи позиции также уже находят свое отражение в судебной практике <216>. ——————————— <214> Ср.: Jacobs M. S. Op. cit. P. 220 — 221; см., например: Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U. S. 574, 588 — 589 (1986); Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U. S. 284, 296 (1985); National Collegiate Athletic Ass’n v. Board of Regents of Univ. of Okla., 468 U. S. 85, 104 — 107 (1984) и в особенности Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U. S. 36, 53 n. 21 (1977). <215> Williamson O. E. Delimiting Antitrust // Geo. L. J. 1987. Vol. 76. P. 271, 273 — 274. О так называемом более экономическом подходе, который набирает вес в европейском антимонопольном законодательстве, см., например: Schmidt I. L.O. The Suitability of the More Economic Approach for Competition Policy: Dynamic v. Static Efficiency // Eur. Competition L. Rev. 2007. Vol. 28. P. 408. <216> См.: Lande R. H. Chicago Takes it on the Chin: Imperfect Information Could Play a Role in the Post-Kodak World // Antitrust L. J. 1993. Vol. 62. P. 193; Jacobs M. S. Op. cit. P. 246 — 247 (оба автора ссылаются на мнение, выраженное Верховным Судом США в деле Image Technical Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co. 504 U. S. 451 (1992), как на свидетельство восприятия судами «постчикагского» подхода).

Едва ли можно отрицать, что рост популярности экономического анализа права должен рассматриваться в ракурсе существовавшей на тот момент политической ситуации. Чикагская школа, которая и сегодня многими неспециалистами отождествляется с самим движением «право и экономика» <217>, является объектом массированной критики как в Соединенных Штатах, так и за их пределами. Как сторонники движения право и экономика, мы разделяем мнение, что полное отрицание экономического подхода к праву является заблуждением, поскольку существуют иные направления в рамках рассматриваемого движения, которые не разделяют ту политическую программу, которую обычно связывают с чикагской школой <218>. Конечно, если мы, используя методы экономического анализа права, пытаемся установить некие нормативные правила для решения политико-правовых проблем, в центре нашего внимания также неизбежно окажутся и сугубо политические вопросы: для того чтобы сказать, является ли конкретная правовая норма эффективной (или хотя бы более эффективной, чем иная норма), необходимо определить, что такое эффективность <219>. В соответствии с основной идеей утилитаризма общая полезность должна максимизироваться, что порождает проблему, связанную с измерением такой полезности. Одно из несложных решений данной проблемы — это использование общего богатства в качестве критерия общей полезности. Подобный подход во многих случаях будет представлять собой допустимое упрощение рассматриваемой проблемы <220> (по крайней мере тогда, когда возможно использование вспомогательных прогнозов в отношении имеющихся тенденций, таких, как стремление избегать каких-либо рисков или уменьшение предельной полезности богатства). Однако использование общего богатства в качестве основной цели имеет совершенно очевидные следствия, связанные с решением вопросов распределения в сфере экономики. ——————————— <217> См., например: Rowley C. K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 — 2003. P. 24 (автор объясняет, что чикагская школа доминировала в ранней программе исследований в рамках экономического анализа права); Rose-Ackerman S. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy // Law and Economics / N. Mercuro (ed.). Kluwer Academic Publishers, 1989. P. 233, 237. <218> См., например: Minda G. The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law. P. 111 (fn. 3); Mercuro N., Medema S. G. Op. cit. P. 79; Mackaay E. Schools: General // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 0500. P. 402, 410; см. также: Parisi F. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics // Eur. J. L. & Econ. 2004. Vol. 18. P. 259, 264 — 265; Rose-Ackerman S. Op. cit. P. 234; Rose-Ackerman S. Economics, Public Policy, and Law // Victoria U. Wellington L. Rev. 1996. Vol. 26. P. 1 («экономика — это метод, а не идеология»); ср.: Ulen Th. Op. cit. P. 408 (автор рассуждает об «исследовательском процессе»). Такие авторы, как Гуидо Калабрези, Стивен Шейвелл (Steven Shavell) и А. Митчелл Полински (A. Mitchell Polinsky), как иногда полагают, придерживаются «Нью-Хэвенской школы» («New Haven School») или «реформистской школы» («Reformist School») (см.: Mercuro N., Medema S. G. Op. cit. P. 80; Wetlaufer G. B. Op. cit. P. 37; Mackaay E. History of Law and Economics. P. 412; ср.: Ackerman B. A. Law, Economics, and the Problem of Legal Culture // Duke L. J. 1986. P. 929; Rose-Ackerman S. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy. P. 235 — 236, 255 (fn. 19). <219> Некоторые ведущие сторонники экономического анализа права прямо отрицают понятие эффективности, поскольку оно является лишь инструментом для приблизительной оценки максимизации совокупного индивидуального благосостояния (см.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 37). <220> См., например: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 37.

Попытка Ричарда Познера провести разграничение между собственным учением и утилитаризмом за счет использования богатства в качестве единственной ценности, которая должна приниматься во внимание <221>, не получила поддержки большинства ученых <222>. Многие сторонники экономического анализа права на сегодняшний день ставят своей целью максимизацию совокупной общественной полезности или социального благосостояния как такового <223>. Луис Каплоу (Louis Kaplow) и Стивен Шейвелл прямо включают необходимость распределения дохода в свою концепцию экономики благосостояния и указывают, что отказ от концепции предельной полезности богатства может часто рассматриваться в качестве аргумента в поддержку перераспределения доходов от богатых в пользу бедных <224> (хотя это само по себе никоим образом не разрешает проблему измерения пользы). Концепция максимизации богатства, безразличная к вопросам его распределения, сегодня рассматривается лишь в качестве способа примерной оценки максимизации полезности <225>. То же верно и для критерия Парето-эффективности (распределение ресурсов считается Парето-эффективным, если положение ни одного из субъектов не может быть улучшено за счет ухудшения положения другого субъекта) <226>, используемого для нахождения минимально приемлемого для всех положения дел, и для критерия Калдор-Хикс-эффективности (увеличение общей полезности предполагается в том случае, если изменение в распределении ресурсов за счет, например, изменения законов теоретически позволило бы выигравшей стороне компенсировать проигравшей стороне размер ее проигрыша, даже если такая компенсация в действительности не имеет места) <227>. В любом случае выбор нормативного критерия эффективности — это вопрос не методов экономики, а лежащих в ее основе моральных, философских и политических предпосылок <228>. ——————————— <221> Posner R. A. Utilitarianism; Posner R. A. Ethical and Political Basis. <222> Противоположную позицию см., например: Dworkin R. Is Wealth a Value? // J. Legal Stud. 1980. Vol. 9. P. 191; Kronman A. T. Wealth Maximization as a Normative Principle // J. Legal Stud. 1980. Vol. 9. P. 227. <223> Некоторые черты данного подхода можно обнаружить уже в: Calabresi G. The Cost of Accidents; более детальное изложение аргументов см.: Idem. About Law and Economics; Idem. The new economics analysis of law. P. 89; Bebchuk L. A. The Pursuit of a Bigger Pie: Can Everyone Expect a Bigger Slice? // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 671; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. Краткое изложение сути дискуссии см.: Parisi F. Changing Contours. P. 44 — 48. <224> Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 29 passim. В целом см.: Hovenkamp H. The Marginalist Revolution in Legal Thought // Vand. L. Rev. 1993. Vol. 46. P. 305 (дается исторический анализ проблемы). <225> Даже Ричард Познер, как кажется, отказался от своих первоначальных взглядов в данном отношении (см.: Posner R. A. Ethics. P. 265 («…я никогда не утверждал, что [богатство] является единственной социальной ценностью…»); Posner R. A. Problematics. P. 1670 (fn. 62); см. также: Parisi F. Changing Contours. P. 47; Rowley C. K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 — 2003. P. 21 — 22. Ср.: Hovenkamp H. Legislation, Well-being, and Public Choice // U. Chi. L. Rev. 1990. Vol. 57. P. 63 (автор описывает критерий Калдор-Хикс-эффективности в качестве способа измерения лишь богатства, но не пользы). <226> См., например: Mas-Colell A., Whinston M., Green J. R. Microeconomic Theory. Oxford University Press, 1995. P. 313; Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. 3rd ed. Scott, Foresman and Company, 2000. P. 12. <227> См., например: Kerkmeester H. Methodology: General // International Encyclopedia of Law and Economics. P. 383, 386 (доступно по адресу: http://allserv. rug. ac. be/ ~gdegeest); но ср.: Wonnell C. T. Efficiency and Conservatism // Neb. L. Rev. 2001. Vol. 80. P. 643, 695 (автор утверждает, что критерий Калдор-Хикс-эффективности искажен во благо богатых слоев населения). <228> Kornhauser L. A. The Great Image of Authority. P. 354.

В заключение достаточно сказать, что быстрый рост популярности движения «право и экономика» в Соединенных Штатах, как представляется, был обусловлен в том числе тесной связью между одной из лидирующих школ в рамках данного движения и политическим течением, которое в тот период времени находилось на подъеме. Однако данный факт отнюдь не должен подталкивать ученых-юристов к тому, чтобы совершенно отказываться от экономических методов при проведении правовых исследований.

V. Развитие движения «право и экономика» в немецкоговорящей Европе

A. Экономический анализ права в конце XIX в.

Первые правовые теории, которые могут считаться предшественниками современного движения «право и экономика», возникли уже в конце XIX в. в немецкоговорящей Европе, в частности в Вене — столице империи Габсбургов <229>. Одним из пионеров экономического анализа права был Виктор Матайа (Victor Mataja) — профессор политэкономии, а позднее член правительства в должности министра торговли (commerce secretary). Наиболее важной работой Матайа в интересующей нас сфере была, конечно, опубликованная им в 1888 г. монография «Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalokonomie» («Право возмещения убытков с точки зрения политической экономии») <230>. Матайа предвосхитил центральные идеи экономического анализа права XX в. Однако несмотря на революционную методологию, использованную автором, данное произведение не оказало длительного влияния ни на теорию права, ни на практику правоприменения <231>. ——————————— <229> В число работ, выражающих идеи экономического анализа права, входят, например: Mataja V. Op. cit.; Kleinwachter F. Op. cit.; Menger A. Das burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Tubingen, 1890 (доступно в Интернете по адресу: http:// dlibpr. mpier. mpg. de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %22172083%22). Фрайбургская школа экономики в 1930-е и 1940-е гг. также обращала внимание на экономическую роль правовых институтов, но несколько под иным углом, нежели современный экономический анализ права (см.: Bohm F. Die Forschungs — und Lehrgemeinschaft zwischen Juristen und Volkswirten an der Universitat Freiburg in den dreiBiger und vierziger Jahren des 20. Jahrhunderts // Aus der Geschichte der Rechts — Undstaatswissenschaften zu Freiburg im Breisgau / H. J. Wolff (Hg.). Freiburg, 1957. P. 95 — 113). <230> Матайа опубликовал также еще одну статью, посвященную проблемам ответственности, в которой он обсуждал вопросы предстоящих реформ: Mataja V. Das Schadenersatzrecht im Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich // Archiv fur Burgerliches Recht. 1889. Bd. 1. P. 267. <231> Более подробный анализ данного вопроса см. в: Englard I. Op. cit.; Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas «Recht des Schadensersatzes» revisited.

Аналогично сторонникам экономического анализа права Матайа обращал особое внимание на стимулирующие эффекты (incentive effects), которыми обладает деликтное законодательство, что заставило его выступить с критикой в адрес принципа вины (negligence rule) <232>. Он утверждал, что при наличии правила о виновной ответственности меры предосторожности субъекта, направленные на предотвращение причинения вреда другому субъекту, будут меньше социально оптимальных, поскольку делинквент никогда не станет действовать с большей степенью заботы, чем того требует закон. Напротив, воплощение в жизнь принципа причинения (правил о строгой ответственности) (strict liability) позволило бы установить оптимальный уровень стимулов, направленных на предотвращение совершения деликтов, поскольку размер причиненных убытков в таком случае был бы интернализован, а делинквент всегда минимизировал бы общие издержки. В случае же причинения вреда в результате чрезвычайного события (act of God), как утверждал Матайа, бремя понесенных убытков должно возлагаться не на лицо, чье имущество пострадало, а на того, кто находился в наилучшем положении для предотвращения указанных убытков <233>. Матайа не только обращал особое внимание на стимулирующие эффекты, но также анализировал и иные принципы, исследуемые ныне в рамках экономического анализа права. В частности, указанный автор отмечал, что ввиду уменьшения предельной полезности богатства бремя понесенных убытков не должно возлагаться лишь на одного субъекта, а должно распределяться среди нескольких лиц <234>. ——————————— <232> Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 23 — 24, 32 passim; ср.: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 420 — 421; современная литература по данному вопросу включает, например: Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Harvard University Press, 2004. P. 179 — 180. <233> Ср. иные работы на тему наиболее эффективных правил в отношении минимизации издержек, например: Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press, 1970. P. 135 — 173, 261 — 263; Calabresi G., Hirschoff J. T. Toward a Test for Strict Liability in Torts // Yale L. J. 1972. Vol. 81. P. 1055, 1060; Demsetz H. When Does the Rule of Liability Matter? // J. Legal Stud. 1972. Vol. 1. P. 13, 27 — 28. <234> Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 27 (со ссылкой на Бем-Баверка (Bohm-Bawerk)).

Матайа выдвинул целый ряд аргументов, которые были по-настоящему новаторскими для его времени <235>, и наверняка мог бы заслужить звание основателя экономического анализа права. Его монография 1888 г. не осталась незамеченной среди его современников, и в ходе дискуссий, предшествовавших созданию Германского гражданского уложения, взгляды Матайа неоднократно упоминались и обсуждались учеными-юристами в рамках споров о соответствующих преимуществах принципов вины и причинения <236>. За пределами немецкоговорящих стран взгляды Матайа, помимо прочего, были подвергнуты анализу со стороны французского ученого Тэссэра (Teisseire) в работе 1901 г. «Essai d’une theorie generate sur le fondement de la responsabilite» <*>, а также со стороны венгерского ученого Гезы Мартона (Geza Marton) <237>. Научные взгляды, которых придерживался Матайа, сделали его важной фигурой в академических спорах того времени. ——————————— <235> См., например, проведенный им анализ в отношении обязательного страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 85, 111). <236> См., например: Rumelin M. Die Grunde der Schadenszurechnung und die Stellung des deutschen Burger-lichen Gesetzbuchs zur Objektiven Schadenersatzpflicht (1896). <*> Учение об общей теории основания ответственности (франц.). — Примеч. пер. <237> Ср.: Englard I. Op. cit. P. 183.

Экономические методы, необходимые для формирования междисциплинарных теорий, были уже высокоразвиты в ту эпоху <238>, а исследования, по крайней мере в отношении фундаментальных вопросов частного права (например, проблемы свободы договора), уже стали в значительной степени посвящены анализу экономических аспектов <239>. С институциональной точки зрения в Университете Вены в то время преподавание как права, так и экономики даже происходило в рамках одного и того же факультета, а учебное расписание студентов-юристов включало в себя значительное число экономических предметов. Более того, некоторые юристы, такие, как Карл Менгер (Carl Menger) и Бем-Баверк, занимали позиции профессоров экономики <240>. В связи с этим, казалось бы, любые, даже самые серьезные, опасения, связанные с невозможностью нахождения контакта между учеными, занимающимися двумя рассматриваемыми дисциплинами <241>, должны были бы быть преодолены без особых затруднений. В целом научная атмосфера той эпохи казалась идеально подходящей для того, чтобы дать начало экономическому анализу права <242>. Поэтому кажется почти удивительным, что работа Матайа так и не стала искрой, которая породила бы движение «право и экономика», сравнимое с тем, которое возникло в 1960-е гг. в США. ——————————— <238> В отношении маржиналистской революции см., например: Screpanti E., Zamagni S. An Outline of the History of Economic Thought. 1995. P. 145 passim; Hovenkamp H. The Marginalist Revolution in Legal Thought. P. 308 passim (автор утверждает, что маржинализм оказал серьезное влияние на правовую мысль). <239> Hofer S. Freiheit ohne Grenzen. 2001. S. 98. Конечно, более узкие юридические проблемы обсуждались главным образом в рамках правового дискурса (Ibidem). <240> Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert. P. 276. <241> См.: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 passim. <242> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906). Nomos, 2002. S. 38; Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 419.

Правомерность выдвижения экономических аргументов в рамках правового дискурса так никогда и не была полностью признана и, более того, представляла собой предмет споров между экономистами и юристами. Экономисты, такие, как Бем-Баверк, поддерживали подход Матайа и восхваляли его работу, считая ее важным вкладом в развитие междисциплинарных Исследований <243>. Карл Менгер, один из отцов-основателей Австрийской школы экономики, критиковал консервативность, свойственную доминировавшей тогда савиньянской школе юриспруденции <244>. Даже некоторые юристы (например, брат Карла Менгера Антон Менгер, профессор гражданского процессуального права) признавали, что историческая школа права воплощает в себе неверный подход к реформам и обсуждению политико-правовых вопросов <245>. Однако мнение Антона Менгера оставалось скорее исключением из общего правила. Даже большинство тех представителей правового сообщества, которые поддерживали взгляды Матайа о преимуществах принципа причинения, в целом все равно отвергали предложенный им подход к праву <246>. Виндшейд (Windscheid), Лабанд (Laband) и иные юристы без дальнейшего обсуждения утверждали, что рассмотрение вопросов этики, политики и экономики не является частью работы ученого-юриста <247>. Даже Рюмелин (Rumelin), являвшийся вроде бы прогрессивным мыслителем, утверждал, что «весь ход рассуждений [Матайа] является ненормальным» <248>. Схожим образом слабое влияние на правовую науку оказали иные первые исследования, посвященные экономическому анализу права, включая опубликованную в 1908 г. работу Эрвина Штайнитцера (Erwin Steinitzer) «Okonomische Theorie der Aktiengesellschaft» («Экономическая теория акционерной компании»), несмотря даже на то, что Штайнитцер, во многом как и Матайа, сумел предвосхитить ряд основных идей современного движения «право и экономика». Среди подобных идей можно назвать проблему отношений между принципалом и агентом (principal-agent problem) <249>, а также теорию корпорации как «сплетения договоров» (nexus of contracts) <250>. ——————————— <243> Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 passim; см. также: Steinbach E. Die Rechtsgrundlage, betreffend den Ersatz von Vermogensschaden // Juristische Blatter. 1888. Heft 21. S. 243 (Fn. 1) (автор крайне лестно отзывается о работе Матайа). <244> Ср.: Hutchison T. W. Some Themes from Investigations into Method // Hicks J. R., Weber W. Carl Menger and the Austrian School of Economics. Clarendon Press, 1973. P. 15, 26 — 27. <245> Menger A. Op. cit. S. 5, 10; ср.: Hofer S. Op. cit. S. 134. <246> Englard I. Op. cit. P. 187. <247> Windscheid B. Die Aufgaben der Rechtswissenschaft // Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. Leipzig, 1904. S. 112; см.: Oertmann P. Windscheid als Jurist // Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. XXXIII; Wieacker F. Op. cit. S. 431; Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs. 2. Aufl. Stuttgart, 1888 (автор утверждает, что, хотя он высоко ценит такие дисциплины, как история, экономика, политология и философия, они не имеют никакого значения для целей толкования права). <248> Rumelin M. Op. cit. S. 7; ср.: Norr K. W. Zwischen den Muhlsteinen. 1988. S. 38 (автор утверждает, что экономика оказала слабое влияния на правовые споры). <249> Steinitzer E. Okonomische Theorie der Aktiengesellschaft. Duncker und Humblot, 1908. S. 55 passim. <250> Ibid. S. 48; ср. современные исследования в отношении концепции «сплетения договоров», например: Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Cost and Ownership Structure // J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305, 310.

Нередко упадок ранних проявлений экономического анализа права связывают с возраставшей в то время специализацией гуманитарных наук, а также с плюрализмом экономических методов. Некоторые авторы также утверждали, что экономика как научная дисциплина являлась в то время еще недостаточно развитой. Поэтому применение ее всегда «предварительных решений» в сфере права привело бы лишь к повышению правовой неопределенности <251>. Однако споров о возможности применения тех или иных методов в юридической науке, безусловно, всегда было не меньше, чем в экономической. Более того, различные перспективы и традиции, существовавшие в рамках правовой и экономической наук <252>, не затруднили развития экономического анализа права в Соединенных Штатах. ——————————— <251> Pearson H. Op. cit. P. 43, 131; Mackaay E. History of Law and Economics. P. 70. См. также: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 — 419 (автор утверждает, что тот факт, что «экономика не являлась зрелой научной дисциплиной», не мог служить препятствием для проведения междисциплинарных исследований). <252> См.: Mercuro N., Medema S. G. Op. cit.

Главной причиной, по которой Матайа не смог положить начало движению «право и экономика», было то, что сугубо доктринальная наука его времени была неспособна к восприятию экономических идей. Правовая наука была чрезвычайно привержена систематизации и выработке когерентного способа истолкования правовых норм. В то время любая реформа, которая вносила бы внезапные изменения в действующее право, требовала бы проведения коренной реконструкции правовой системы для того, чтобы найти и сформировать новый когерентный способ истолкования всего массива правовых норм <253>. Например, замена принципа вины в деликтном праве на принцип причинения сделала бы устаревшими значительное число научных исследований, а также судебных решений, а кроме того, потребовала бы изменения всех законов, основанных на правиле о виновной ответственности, включая правила о встречной и относительной небрежности (contributory and comparative negligence) <*>. Такое новое истолкование норм было бы неизбежным, поскольку юристы полагали, что легитимность норм права основана на их внутренней согласованности <254>: в идеале ни одна норма правовой системы не должна противоречить другой. Следовательно, любые изменения, основанные на экономических аргументах, были бы восприняты как внезапный шок, как что-то совершенно чужеродное для системы концептуального формализма XIX в. <255>. Неудивительно, что предложения Матайа в отношении закрепления принципа причинения подверглись критике и в конце концов были отвергнуты <256>. ——————————— <253> Ср.: Schafer B., Ott C. Op. cit. S. 52; критическую оценку данных аргументов см.: Mattei U. Op. cit. P. 82. <*> Определенным аналогом указанных правил в российском праве являются нормы, анализируемые в рамках учения о смешанной вине. — Примеч. пер. <254> Wieacker F. Op. cit. S. 401. Ср. с высказываниями, отстаивающими идеи правового позитивизма и когерентности, например: Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Duncker und Humblot, 1969. S. 121 (автор утверждает, что судья должен строго соблюдать закон, но в то же время признает, что законы не всегда когерентны). <255> Концептуальный формализм позволял проведение лишь таких изменений, которые вписывались во внутреннюю систему права, в первую очередь посредством дедуктивных рассуждений, основанных на правовых концептах (см.: Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Bd. 1. Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts bey dem romischen Volk. Leipzig, 1841. S. 36). <256> Rumelin M. Op. cit. S. 6.

Подобный методологический отказ от экономического анализа права был поддержан и в силу политических причин. Ученые — сторонники экономического анализа права в конце XIX в., в отличие от своих американских последователей в 1970-е гг., часто предлагали реформы, которые противоречили интересам правящих кругов. Наиболее прогрессивные ученые-юристы, такие, как Антон Менгер, критиковали правовую науку того времени за то, что она защищала интересы правящего класса <257>. Те же ученые, которых устраивало действовавшее в то время право, напротив, часто отвергали необходимость проведения междисциплинарных исследований <258>. Значительная же часть работ, созданных позднее американскими сторонниками экономического анализа права, была, наоборот, посвящена объяснению того, почему существующая правовая модель является оптимальной (частично для того, чтобы легитимировать судебную практику путем принятия соответствующих законодательных актов) <259>. ——————————— <257> Menger A. Op. cit. passim (автор критикует проект Германского гражданского уложения). <258> Grimm D. Op. cit. S. 489; ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 442. <259> Данный подход порожден теорией о том, что общее право развивается в сторону повышения эффективности регулирования. Ссылки на исследования в данном отношении см. в сн. 205.

B. Интерналистский подход к политике права и толкованию правовых норм

Целый ряд авторов неоднократно указывали на все увеличивавшуюся маргинальность анализа вопросов политики права в рамках правовой науки в Германии <260>. Этот факт имеет значение для нашей теории, поскольку экономический анализ права стал нормативным движением, которое ввело анализ политических критериев в правовой дискурс. Для того чтобы лучше понять, почему господствующий научный подход того времени отказывался воспринимать какие-либо соображения политико-правового (экономического) плана, необходимо проанализировать эволюцию правовых методов. Центральный момент в правовой методологии того времени — это самовоспроизведение (self-reference) правового дискурса, означающее, что аргументы в отношении толкования норм и политики права должны отыскиваться в рамках действующего права. Данная традиция может быть обнаружена в XIX в. в рамках исторической школы Савиньи, которая предлагала принять обычаи Древнего Рима в качестве модели для правового регулирования. Она же возродилась, но теперь под другой оберткой, в написанной уже в XX в. Гансом Кельзеном работе «Чистое учение о праве». ——————————— <260> См., например: Luhmann N. Op. cit. S. 11, 193; Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft // Juristische Wochenschrift. 1920. S. 8 (переиздано в: Foulkes A. Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. Scientia, 1973 (автор критикует идею об отсутствии Gerechtigkeitswissenschaft, т. е. правовой дисциплины, занятой исследованием справедливости); Mayer-Maly T. Rechtswissenschaft. R. Oldenbourg, 1972. S. 201; Weinberger O. Zur Theorie der Gesetzgebung // Mokre J., Weinberger O. Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Springer, 1976. S. 173; Schelsky H. Die Soziologen und das Recht. Westdeutscher Verl., 1980. S. 59 passim; Noll P. Gesetzgebungslehre. Westdeutscher Verl., 1973. S. 9, 14; Ohlinger T. Planung der Gesetzgebung und Wissenschaft: Einfuhrung in das Tagungsthema // Ohlinger T. Methodik der Gesetzgebung: Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Springer, 1982. S. 1; Kubes V. Theorie der Gesetzgebung. Springer, 1987; Lammer M. Grundfragen der Gesetzgebungslehre // Mantl W. Effizienz der Gesetzesproduktion. Signum, 1995. S. 60 — 61; Holoubek M. Rechtswissenschaftliche Rechtspolitik? Pladoyer fur einen (weiteren) Gegenstand der Rechtswissenschaften // Holoubek M., Lienbacher G. Rechtspolitik der Zukunft — Zukunft der Rechtspolitik. Springer, 1999. S. 13, 18; Kaufmann A. Historischer Diskurs // Kaufmann A., Hassemer W., Neumann U. Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. C. F. Muller, 2002. S. 110 passim; Bullesbach A. Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft // Kaufmann A., Hassemer W., Neumann U. Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. S. 416; Rehder B. What is Political About Jurisprudence? Courts, Politics and Political Science in Europe and the United States // MPLFG Discussion Paper (May 2007) (доступно в Интернете по адресу: http:// www. mpi-fg-koeln. mpg. de/ pu/ mpifg_dp/ dp07-5.pdf).

Если Савиньи предлагал поставить все рассуждения политико-правового характера в зависимость от действующего права, то Кельзен утверждал, что политика должна быть полностью исключена из сферы юридической науки <261>. В свете успеха в немецкоговорящих странах движений, представленных указанными авторами, авторы некоторых работ в рамках социологического анализа права попытались истолковать право в качестве аутопойетической системы, которая предполагается существующей полностью автономно от иных подсистем общества <262>. Подобный акцент на систематизацию права, представляющий собой плод усилий как естественно-правовой, так и исторической школ <263>, повлек за собой придание чрезмерной важности внутренне непротиворечивому состоянию права. В подобных условиях не было удивительным то, что любая реформа могла быть проведена лишь в соответствии с действующим правом <264>. ——————————— <261> См.: Kaufmann A. Op. cit. S. 124 — 125. <262> См., например: Teubner G. Recht als Autopoietisches System. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1989. <263> Kaufmann A. Op. cit. S. 82; Wieacker F. Op. cit. S. 372 passim (автор утверждает, что историческая школа права и школа естественного права были крайне схожи в этом отношении). <264> См.: Herget J. E. Op. cit. P. 104 — 106, 110 (автор утверждает, что в Германии в сравнении с американской правовой наукой придавалось чрезмерное значение системе, структуре и когерентности правовых норм).

Решающим этапом, предшествовавшим зарождению исторической школы права, был период восхода историцизма ближе к концу XVIII в. Иоганн Готтфрид Гердер (Johann Gottfried Herder) и иные ученые дали импульс отделению гуманитарных наук от философии <265>. Явления все в большей степени рассматривались в их историческом контексте, обсуждались в связи с их происхождением, а также объяснялись в свете динамики их изменений и развития. Мыслить исторически означало поместить себя в Zeitgeist <*> соответствующей эпохи и понять проблему «изнутри» <266>. Если Леопольд фон Ранке (Leopold von Ranke) внес вклад в развитие «науки истории» <267>, то Фридрих Карл фон Савиньи был главным приверженцем восприятия юридической науки в качестве независимой дисциплины. Как и Гердер, Савиньи стремился объяснить правовые явления как результат соответствующего исторического контекста, который находил наиболее полное выражение в Volkgeist (духе народа) <268>. ——————————— <265> См., например: Skirbekk G., Gilje N. Geschichte der Philosophie. Vol II. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1987. S. 552 passim. <*> Дух времени (нем.). — Примеч. пер. <266> Herder J. G. Auch eine Philosophie der Geschichte zur Bildung der Menschheit (1774). Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1967. S. 37 (автор утверждает, что необходимо «проникнуть в конкретную эпоху, место и историю развития вообще, а также пытаться понять все изнутри»). <267> См., например: Skirbekk G., Gilje N. Op. cit. S. 559. <268> См.: Wieacker F. Op. cit. S. 356 (автор объясняет влияние Гердера на Савиньи).

Историческая школа Савиньи сформировала основу современного подхода к политике права <269>. В своей авторитетной работе 1814 г., называвшейся «Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» («О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции»), он утверждал, что Volkgeist является выражением права и что его надлежит отыскивать в римском праве, а не в современных кодификациях. Данная работа являлась, по сути, критикой школы естественного права, согласно которой оптимальная модель регулирования может быть выведена на основе разума безо всякого анализа исторического развития <270>. Аналогичным образом и Густав фон Гуго (Gustav von Hugo) утверждал, что естественное право неспособно предложить четкую модель регулирования и что политика должна прислушиваться к обычаям настоящего и прошлого <271>. ——————————— <269> Bullesbach A. Op. cit. S. 416. <270> Savigny F. K. von. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. <271> Wieacker F. Op. cit. S. 379 — 380. В отношении взглядов Савиньи касательно естественно-правовой школы ср.: Schroder H. Friedrich Karl von Savigny: Geschichte und Rechtsdenken beim ubergang vom Feudalismus zum Kapitalismus in Deutschland. P. Lang, 1984. S. 257 passim.

В действительности Савиньи написал свой упомянутый выше труд в ответ на работу Антона Фридриха Юстуса Тибо (Anton Friedrich Justus Thibaut) «Uber die Notwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts in Deutschland» («О необходимости общего гражданского права в Германии»), опубликованную в том же году. Тибо настаивал, что право всегда должно быть мудрым и независимым от обычаев настоящего и прошлого. Это возможно только в рамках экстерналистского подхода к его изучению <272>, и, как он полагал, только таким образом могут быть изменены несправедливые правовые нормы. Для Тибо господствующее направление правовой мысли его эпохи было чрезмерно консервативным, поскольку оно пыталось поддерживать существовавший социальный и экономический порядок <273>. Также он подвергал критике тот факт, что лишь крайне малое количество ученых обладали достаточными знаниями для того, чтобы составить общие, абстрактные законы <274>. ——————————— <272> Thibaut A. F.J. Uber die Notwendigkeit Eines Allgemeinen Burgerlichen Rechts in Deutschland (1814). Goldbach, 1997. S. 12 — 13 (автор утверждает, что правовые нормы должны быть не только «ясными, недвусмысленными и всеобъемлющими», но также и «мудрыми», и «надлежащими»). <273> Ibid. S. 58. <274> Ibid. S. 38.

Спор между Тибо и Савиньи не слишком отличался от критики Блэкстоуна Бентамом. Однако внешние по отношению к праву критерии, такие, как максимизация некоего подлинного блага, не стали непосредственным предметом обсуждений в Германии и в конце концов потеряли свою значимость в последующие десятилетия, поскольку историческая школа Савиньи вышла на авансцену. Для Савиньи нормы права надлежало отыскивать в обычаях, работах ученых-юристов и в правоприменительной практике, но в первую очередь в концепциях римского права. Он утверждал, что римское право воплотило в себе действительную волю народов в целом. Однако его интерпретация духа народа предполагалась независимой от социальных и политических изменений. Савиньи не верил, что право может рассматриваться в качестве самоцели <275>. Однако отстаиваемый им подход требовал признания данного факта для того, чтобы допустить дальнейшую деятельность по толкованию норм права юристами! Он отрицал социальную функцию права и легитимировал взгляд на право в его исторической эволюции, что означало недопустимость сомнения в его социальной адекватности. Очевидно, что внеправовые критерии были необходимы для первоначального развития исторической школы права, однако как только подобный подход к праву получил признание, использование любых внешних по отношению к праву критериев стало попросту излишним <276>. ——————————— <275> Savigny F. K. von. Op. cit. S. 18 (автор прямо указывает, что право не может рассматриваться в качестве цели для самого себя). <276> Grimm D. Op. cit. S. 476 — 477; Schroder H. Op. cit. S. 215 — 218 passim (автор объясняет, каким образом Савиньи избегал философских вкраплений в своей теории).

С позиций настоящего времени взгляды Савиньи кажутся строго консервативными в том смысле, что он противился любым изменениям и прогрессу <277>. Согласно мнению Савиньи, любые изменения в действующее право должны были проводиться исключительно посредством изменения способа толкования норм права, что означало передачу всех правотворческих полномочий от философов или правительства к юридическому сообществу <278>. Подобных же взглядов в отношении перераспределения правотворческих полномочий придерживался и Пухта, который, по сути, ввел своеобразную монополию правового сообщества на толкование права, а следовательно, и на создание норм права <279>. В течение XIX в. юристы не просто приобрели свою собственную научную дисциплину, независимую от философии, — они также стали играть важную роль в правотворческом процессе ввиду наличия у них исключительных полномочий на истолкование правовых норм. ——————————— <277> См.: Wieacker F. Op. cit. S. 383, 385; ср.: Wege J. Positives Recht und Sozialer Wandel im demokratis-chen und sozialen Rechtsstaat. Duncker und Humblot, 1977. S. 132 passim (автор утверждает, что правовой позитивизм привык поддерживать status quo). <278> Savigny F. K. von. Op. cit. S. 7 — 8 (автор прямо указывает, что в соответствии с его теорией именно юристы представляют народ в целом) (ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 392; Dawson J. Op. cit. S. 456 — 457). <279> Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bde 1, 2. Erlangen, 1828 — 1837; Wieacker F. Op. cit. S. 399; Grimm D. Op. cit. S. 478 (оба автора утверждают, что Пухта обобщил идею о монополии юристов).

Подобное чрезвычайно своеобразное перераспределение полномочий в сфере правотворчества в пользу юристов в том виде, как оно предлагалось Савиньи и его последователями, означало, что любые иные авторитеты были лишены возможности проводить реформы в том случае, если такие реформы не соответствовали существующим правовым концепциям <280>. Подобный вывод был напрямую связан со взглядами Савиньи на то, что как кодификация, так и законы в целом представляют собой выражение воли авторитарной власти, а не воли народа <281>. Савиньи явно верил, что перераспределение власти в пользу юристов служит интересам народа и что никакая иная группа интересов не подходит лучше на роль выразителя воли народа в целом <282>. ——————————— <280> Grimm D. Op. cit. S. 475. <281> Ср.: Savigny F. K. von. Op. cit. S. 10, 21. <282> См., например: Marx K., Engels F. Die Deutsche Ideologie (1845 — 1846). Verlag fur Literatur und Politik, 1932; Menger A. Op. cit. S. 12 — 14; Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law // L. Q. Rev. 1937. Vol. 53. S. 335; Reimann M. The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code. P. 95, 110. Подробный анализ политических компонентов в теории Савиньи см.: Schroder H. Op. cit.

В силу имманентно присущей праву неопределенности персональные моральные воззрения юристов в конце концов стали составной частью правовой системы <283>. Для того чтобы построить правовую империю и поддерживать ее прочность, юристы полагались (или делали вид, что полагаются) на использование объективных и беспристрастных методов, исключавших необходимость анализа каких-либо политико-правовых вопросов. Такой подход к юридической методологии представлял собой единственный способ для юристов получить признание в качестве независимого авторитета в ту додемократическую эпоху. Предположительно деполитизированное право служило цели объединения существовавшей системы феодализма с развивающейся системой капитализма <284>. ——————————— <283> Ср.: Grimm D. Op. cit. S. 482, 484. <284> Schroder H. Op. cit. S. 221 — 222, 276.

Некоторые ученые, в частности Гегель в своей работе по философии права 1821 г. <285> и Кирхманн (Kirchmann) в своей знаменитой речи в 1847 г. <286>, критиковали историческую школу. Много позднее методы, использованные Савиньи <287>, были подвергнуты резкой критике и со стороны представителей школы свободного права, однако историческая школа к тому моменту уже слишком глубоко укоренилась в правовом сообществе, для того чтобы какие-либо последующие перемены были возможны <288>. Пухта <289>, Виндшейд <290>, Гербер <291>, а также иные приверженцы романистского и германистского направлений исторической школы увековечили подход Савиньи, изначально предназначенный для применения в сфере частного права, но затем проникший и в публичное право <292>. Используемые ими методы были явно направлены на то, чтобы подтвердить правильность существующего правового регулирования, а не на его реформирование <293>. С появлением работ Пухты особое значение, придаваемое праву, создаваемому юристами, повлекло за собой возникновение постоянно возрастающей веры в когерентность, системность и конструктивный характер права <294>. Особое внимание, уделяемое Пухтой правовым понятиям, привело к тому, что право стало восприниматься отдельно от каких-либо социальных факторов <295>, что когда-то предсказывал Савиньи <296>. Даже представители германистского направления исторической школы, озабоченные вопросами индустриализации XIX в., широко одобряли подход к праву как к инструменту регулирования, существующему независимо от социальных последствий такого регулирования <297>. ——————————— <285> Hegel G. W.F. Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821). Felix Meiner, 1995. S.182 — 183 (§ 211). <286> Kirchmann J. H.V. Uber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Berlin, 1847 — 1848 (автор утверждает, что исключение рассмотрения вопросов политики права из сферы правовой науки приведет к беде); ср.: Muller-Erzbach R. Wohin fuhrt die Interessenjurisprudenz? Mohr, 1932. S. 36; ср.: Kersting W. Politik und Recht, Abhandlungen zur Politischen Philosophie der Gegenwart und zur neuzeitlichen Rechtsphilosophie. Velbruck Wissenschaft, 2000. S. 342. <287> См., например: Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law. S. 326. <288> См.: Muller-Erzbach R. Op. cit. S. 36; Wieacker F. Op. cit. S. 382 — 383 (автор объясняет роль Савиньи в данном явлении); ссылки на иные работы см.: Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law. S. 326. <289> Puchta G. F. Lehrbuch der Pandekten (1838). 9. Aufl. Leipzig, 1863. S. 29 — 30 (§ 16). <290> Windscheid B. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, Nord und Sud. Bd. IV (1878). S. 42 passim. (1878) (переиздано в: Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. 66 passim); Eck, Gedachtnisrede. S. 17 (цит. по: Oertmann P. Windscheid als Jurist. S. XXXI). <291> Gerber C. F. System des deutschen Privatrechts. Jena, 1848; Idem. Gesammelte juristische Abhandlungen. Fischer, 1872. <292> См., например: Gerber C. F. Uber offentliche Rechte. Tubingen, 1852. Сторонниками данного подхода были также Лабанд и Еллинек (Jellinek) (см.: Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century // Patterson D. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. P. 347 — 348). <293> Grimm D. Op. cit. S. 479 (со ссылкой на мнение Пухты). <294> Ibid. S. 478. <295> Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Bd. 1. Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts bey dem romischen Volk. S. 36 — 37. <296> Savigny F. K. von. Op. cit. S. 18; ср.: Herget J. E. Op. cit. P. 110 — 111. <297> Grimm D. Op. cit. S. 480 passim (со ссылкой на мнение Гербера).

Как это ни иронично, но кодификации начала XIX в., создаваемые в духе принципов естественного права, поддерживали такой подход к праву. Они дали юристам материал для анализа, так что у них больше не было необходимости отыскивать правовые нормы в рамках естественного права <298>. Юристы в то время, очевидно, полагали, что внешние по отношению к праву критерии должны приниматься во внимание лишь в рамках принятия новых законов, а затем уже не могут подвергаться сомнению <299>. Новые нормы права после этого могли создаваться только в пределах уже существующих правовых концептов. В некотором смысле правовая наука XIX в. возвратилась к формализму, схожему с тем, за который она критиковала раннее движение естественного права <300>. Kodifikationsfrage (спор о кодификации) <301> проходил между теми учеными, которые были за кодификацию, и теми, кто был против нее ввиду того, что кодификация повлекла бы пренебрежение исторической эволюцией права. Этот спор в конце концов оказался разрешенным (по крайней мере для Виндшейда) в силу произошедшей кодификации права в его исторически эволюционировавшем виде <302>. ——————————— <298> Ibid. S. 472. <299> Gerber C. F. System des deutschen Privatrechts (1848). 5. Aufl. (1955). S. XI. Это было тесно связано со ставшим менее распространенным использованием исторических методов для толкования правовых норм (ср.: Dawson J. Op. cit. S. 444 — 445). <300> Wieacker F. Op. cit. S. 372 — 401 (автор утверждает, что правовой позитивизм и естественное право использовали схожую методологию). <301> Краткое изложение см.: Wieacker F. Op. cit. S. 390 passim. <302> См.: Windscheid B. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft. S. 75: «Действительно ли это две альтернативы: или кодификация, или века правового развития. Мы хотим как иметь кодекс, так и не отказываться от веков правового развития» (ср.: Windscheid B. Recht und Rechtswissenschaft, Greifswalder Universitats-Festrede (1854) (переиздано в: Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. 19)). Следует заметить, что Савиньи не был полностью и всегда настроен против кодификации, но он яро выступал против того, чтобы законы принимались независимо от существующего права (Savigny F. K. von. Op. cit. S. 10 — 11).

Это отделение права от каких-либо окружающих его социальных факторов поддерживалось за счет идей антиконсеквенциализма (anti-consequentialism), свойственных немецкой философии вообще и в первую очередь немецкому идеализму. Несмотря даже на то, что немецкий идеализм был настроен против исторической школы, игнорирование каких-либо социальных факторов было имманентно присуще обоим указанным направлениям мысли <303>. Кант полагал, что моральная ценность явления не может оцениваться на основе его следствий, а заключается в нем самом <304>, что составляет суть априорного, а не эмпирического знания <305>. Немецкий идеализм послужил основой для многих важных работ XX в. <306>, а его идеи вступали в явное противоречие с положениями утилитаризма, а следовательно, и экономического анализа права. Гегель же, использовавший историю для объяснения существующего порядка вещей, в то время еще только начал ставить антиконсеквенциализм под сомнение <307>. Однако историцизм оставался характерной чертой идеализма до тех пор, пока Карл Маркс своим диалектическим материализмом не поставил перед ним вызов, который, хотя и косвенным образом, оказал влияние и на правовой дискурс в целом. Это послужило началом для последовавшего широкого распространения взглядов, подчеркивавших важность анализа последствий применения правовых норм, а также для демистификации права, т. е. для явлений, которые в конце концов повлекли за собой возникновение школы свободного права. Однако, несмотря на указанные явления, утилитаризм на тот момент не получил признания. Даже консеквенциалисты, такие, как Маркс, критиковали утилитаристскую этику, поскольку они полагали невозможным редуцировать человеческие потребности и желания к единой мере — к пользе <308>. Критики правового позитивизма, такие, как, Шелер (Scheler) и Гартманн (Hartmann), развивали взгляды, основанные на идеях естественного права, и явно враждебно относились к утилитаризму <309>. Практически все важные научные работы того времени были основаны на подходах, свойственных идеализму, и носили явно антиутилитаристский характер <310>. ——————————— <303> В отношении влияния немецкой философии на Савиньи см.: Schroder H. Op. cit. S. 215 — 227 (автор, однако, утверждает, что Савиньи часто неверно понимал философские работы). Касательно влияния Канта и Фихте на Савиньи см.: Norr K. W. Savignys Anschauung und Kants Urteilskraft // Festschrift fur Helmut Coing zum 70. Geburstag. Bd. I. S. 615 passim; ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 373 — 374 (автор утверждает, что работа Канта «Критика чистого разума» служит исторической основой формализма, в первую очередь правового позитивизма). <304> Kant I. Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1795): «В мире, подчиненном достижению целей, все имеет либо цену, либо ценность. Все имеющее цену может быть заменено на что-либо иное, что служит ему эквивалентом, в то время как все, что находится выше цены, не признает никаких эквивалентов. Ни природа, ни искусство не могут дать ничего, что позволило бы восполнить отсутствие этого в тебе; поскольку его ценность лежит не в том эффекте, который следует из него». <305> Hoffe O. Einfuhrung in die Utilitaristische Ethik. Tubingen, 1992. S. 43 — 44. <306> См., например: Hartmann N. Ethik. Berlin; Leipzig, 1926; Stammler R. Die Lehre vom richtigen Rechte. Berlin, 1902; Larenz K. Richtiges Recht. Beck, 1979; ср.: Kersting W. Op. cit. S. 367 (автор утверждает, что Штаммлер (Stammler) не полностью понимал Канта); Norr K. W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 33. <307> Verdross A. Abendlandische Rechtsphilosophie. Springer, 1963. S. 161 (автор называет Гегеля последователем исторической школы права). Но ср. сн. 286 в отношении критики Савиньи со стороны Гегеля. <308> Marx K., Engels F. Op. cit. S. 394 passim (авторы утверждают, что утилитаризм — это «теория взаимной эксплуатации»). <309> Scheler M. Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (1913 — 1916) // Scheler M. Gesammelte Werke. Francke, 1954. S. 2, 350; Hartmann N. Op. cit. S. 79 — 80. Данные идеи были в дальнейшем развиты Коингом (Coing) и иными учеными; Wieacker F. Op. cit. S. 591 — 592. Ссылки на иные работы см.: Verdross A. Op. cit. S. 205 passim (автор выдвигает тезис о существовании антигедонистических настроений). <310> См., например: сн. 307; ср.: Kersting W. Op. cit. S. 334 passim.

Немногие ученые-юристы в немецкоговорящей части Европы поддерживали идеи утилитаризма. При этом наиболее ярким представителем указанного меньшинства являлся Иеринг. Иеринг, однако, придерживался социологического, а не экономического подхода, а его теория правовой эволюции использовала внешние по отношению к праву критерии лишь в ограниченных объемах. Согласно его теории, право возникло как результат борьбы, в которой люди несут обязанность по отношению к самим себе сражаться за свои права <311>. Нарушение прав является нарушением чувства справедливости индивида или его моральной цельности <312>. Такое нарушение, однако, по мнению Иеринга, не влечет какой-либо потери полезности, а, скорее, представляет собой посягательство на концепцию права как такового <313>. И лишь в качестве следствия, вытекающего из данных аргументов, он указывал на эффект устрашения, свойственный социальным нормам, устанавливающим санкции за совершение правонарушения <314>. В целом в то время прослеживались явно антиутилитаристские настроения, которые не были связаны исключительно с немецким идеализмом <315>. Это и послужило одной из причин общего поражения, которое экономический анализ права потерпел в Германии. ——————————— <311> Jhering R. von. Der Kampf ums Recht. 23. Aufl. Manzsche Buchhandlung. S. 20 — 46. <312> Ibid. S. 18. <313> Ibid. S. 40. <314> Jhering R. von. Op. cit. S. 46 passim. <315> Hugh A., Han B.-C. Utilitarismus // Historisches Worterbuch der Philosophie. Vol. 11 / K. Grunder, J. Ritter, G. Gabriel (Hgs.). Verlag Scheidegger and Spiess, 2001. S. 506.

C. Правовой реализм как отсутствующее звено?

Американский правовой реализм послужил важнейшим предшественником экономического анализа права и создал благодатную почву для успешного принятия последнего правовой мыслью. Он поставил под сомнение превалировавшие на тот момент догмы и тем самым расчистил место для возникновения новых взглядов. Его критика правовых методов пробудила потребность в использовании новых критериев в рамках процесса правотворчества. С нормативной точки зрения от судей требовалось более открыто рассуждать о вопросах политики права — с позитивной же точки зрения юристам было необходимо найти лучшие механизмы для того, чтобы предопределять последствия правоприменения. Схожее по отстаиваемым идеям правовое движение существовало в то время и в немецкоговорящей Европе, известное в общем как школа свободного права. Она, однако, так и не стала столь же успешной, как правовой реализм. Школа свободного права сумела лишь на время и только в некоторой степени снизить влияние доминировавшего в то время правового формализма <316>, но в конце концов получила смертельный удар со стороны фашистского режима. Поскольку школа Interessenjurisprudenz впоследствии в целом продолжила идеи классического формализма, с этого момента междисциплинарным исследованиям пришел конец. Хек (Heck), один из наиболее известных представителей данной правовой школы, прямо подчеркивал необходимость чисто интерналистского подхода к праву <317>. ——————————— <316> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 19 passim; ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 121 (автор утверждает, что школа свободного права была в первую очередь направлена против юриспруденции понятий). Иные аргументы против концептуализма см., например: Ehrlich E. Uber Lucken im Rechte // Juristische Blatter. 1888. S. 447; Idem. Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft. C. L. Hirschfeld, 1903; Idem. Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes // Jherings Jahrbucher fur de Dogmatik des Burgerlichen Rechts. 1917. Bd. 67. S. 1 — 80 (переиздано в: Rehbinder M. Eugen Ehrlich: Recht und Leben. Duncker und Humblot, 1967); ср.: Herget J. E., Wallace S. Op. cit. <317> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Mohr, 1932. S. 27 (автор утверждает, что школа Interessenjurisprudenz основывается на сугубо правовых аргументах) (ср.: Herget J. E. Op. cit. S. 111 (автор утверждает, что «схоластическая традиция продолжила свое существование, но только в новой форме»)); Somek A. From Kennedy to Balkin: Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective // Kan. L. Rev. 1994. Vol. 42. P. 759, 763 (автор утверждает, что «любое нападение на правовой формализм, похоже, просто замалчивалось»). Аналогично см.: Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century. P. 348.

Конец классического формализма стал следствием придания большего значения социальной функции права. Многие стали рассматривать право как способ регулирования и управления человеческим поведением, а не как цель для самого себя <318>. В теории школа свободного права могла бы дискредитировать классическую правовую мысль в целом, но на практике смогла поставить под сомнение только ее наиболее экстремальные проявления. Данная школа стала медленно развиваться ближе к концу XIX в. в качестве ответа на теорию пробелов (theory of lacunae) <319> и достигла своего пика в годы, предшествовавшие Первой мировой войне <320>. Примерно в тот же период школа социологического анализа права <321>, которая была тесно связана со школой свободного права, также занималась критикой доминировавшего на тот момент понимания права. Школа свободного права выросла из небольшой дискуссионной группы ученых, сформировавшейся вокруг Канторовича (Kantorowicz) и Радбруха (Radbruch) в 1903 — 1904 гг. <322>. Название данной школы берет начало в речи, произнесенной Евгением Эрлихом в 1903 г. <323>. В 1906 г. Канторович опубликовал свою авторитетнейшую книгу «Der Kampf um die Rechtswissenschaft» («Борьба за правовую науку»), которая представляла собой ярую атаку на классическую правовую мысль <324>. Схожим с американскими правовыми реалистами образом представители школы свободного права рассматривали судебные решения как проявления усмотрения, правовое обоснование которого отыскивается судьей лишь после того, как он уже принял решение по существу спора <325>. Применение аналогии права и приведение оснований для расширительного и ограничительного способов толкования расценивались лишь в качестве псевдологических аргументов <326>. Герменевтика сыграла важнейшую роль в том, что личные предпочтения судей стали рассматриваться в качестве определяющих для формирования их правовой интуиции, а потому и для разрешения судебных споров <327>. Ученые — представители школы свободного права утверждали, что объективное толкование, при котором каждая правовая норма имеет лишь единственное значение, является невозможным. Выражаясь словами Эрлиха, «тот, кто говорит, всегда хочет сказать нечто иное, нежели то, что воспринимает тот, кто слушает» <328>. Другие ученые, например Канторович, аналогичным образом критиковали догмы права, такие, как объективизм и предсказуемость судебной практики <329>. Основную свою цель Канторович видел в том, чтобы объяснить ту степень свободы, которой судьи на тот момент уже обладали <330>, а вовсе не в том, чтобы, как утверждают некоторые из его критиков <331>, способствовать произволу судей <332>. На основе данных идей представители школы свободного права, такие, как Фукс (Fuchs), выводили фактологический (fact-based) подход к праву <333>. Более того, они призывали юристов заниматься междисциплинарными исследованиями <334>. ——————————— <318> В частности, работа Иеринга «Цель в праве» (1877 — 1883) оказала колоссальное влияние на правовой дискурс (Jhering R. von. Der Zweck im Recht. 3. Aufl. Leipzig, 1893. S. 250). Иеринг, например, утверждал, что право есть «не самая возвышенная вещь в мире и не цель для самого себя», а «всего лишь средство для достижения цели, заключающейся в поддержании существования общества» (ср.: Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas «Recht des Schadensersatzes» revisited. S. 262, 276 — 277). В отношении Маркса см.: Wege J. Op. cit. S. 47 passim. <319> См., например: Ehrlich E. Uber Lucken im Rechte. S. 447 — 630 (автор утверждает, что в силу глубоко укоренившегося подхода к праву внесение каких-либо изменений возможно только посредством применения оговорки о доброй совести в случае, если она закреплена в норме права); Ibid. S. 112; см. также: Bulow O. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. В отношении критики презюмируемой определенности права со стороны школы свободного права см.: Dawson J. Op. cit. S. 442 — 443; в целом см.: Lombardi L. Geschichte des Freirechts. V. Klostermann, 1967. S. 54. <320> Kriele M. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Lit, 2003. S. 43 (Fn. 4) (автор утверждает, что основные работы в рамках школы свободного права были написаны между 1906 и 1915 гг.). <321> Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. 5. Aufl. Mohr, 1976; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Leipzig, 1913. <322> Участники данной группы, сформировавшейся вокруг Канторовича и Радбруха, обсуждали работы Эрлиха (Ehrlich), Савиньи и иных ученых (см.: Muscheler K. Einfuhrung // Kantorowicz H. (Gnaeus Flavius) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Nomos, 2002 (reprint). S. VIII. Ср. подробный анализ взглядов Канторовича в: Muscheler K. Hermann Ulrich Kantorowicz: Eine Biographie. Berlin, 1984. Название «Freirecht» (свободное право) берет свое начало в: Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903. <323> См.: Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. <324> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Vorwort. <325> Kriele M. Op. cit. S. 43. Хороший пример подобной критики можно найти в: Isay H. Rechtsnorm und Entscheidung. Berlin, 1929. S. 61 — 62. <326> Muscheler K. Einfuhrung. S. XVII (в отношении Канторовича). Сам Канторович использовал в данном случае выражение «бесчестная ширма» (dishonest shortcuts) (Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 35). См. также: Herget J. E. Op. cit. P. 111; Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century. P. 348. <327> Ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 122. <328> Ehrlich E. Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes. S. 207 (автор критикует идею об объективности права). Работа Быдлински (Bydlinski) может служить хорошим примером того, как герменевтика повлияла на современные правовые методы (Bydlinski F. Op. cit. S. 69 passim). <329> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 36 — 37. См. также: Fuchs E. Freirechtsschule und Wortstreitgeist // Monatsschrift fur Handelsrecht und Bankwesen. Berlin, 1918. S. 17 (переиздано в: Foulkes A., Fuchs E. Op. cit. (автор критикует правовую догматику); ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 121. <330> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 35. <331> См., например: Heck Ph. Op. cit. S. 116 passim; см. также: Idem. Das Problem der Rechtsgewinnung (1912). 2. Aufl. Tubingen, 1932. S. 23 — 24. <332> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 34. Тем не менее подобные критические аргументы неоднократно выдвигались против взглядов Канторовича даже после разъяснения им своих идей (см. в особенности: Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105, 111; Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 22 passim). <333> Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft. S. 7. <334> См., например: Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 38; Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft. S. 7; Wurzel K. G. Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft: Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts (1904). Springer, 1991. S. 5 — 6, 70; Idem. Die Sozialdynamik des Rechts (1924). Springer, 1991. S. 182; см. также: Muller-Erzbach R. Op. cit. S. 107 (автор утверждает, что немецкое корпоративное право не принимает во внимание экономических следствий распыления капитала в публичных корпорациях, и указывает на недостатки общего собрания как органа, принимающего решения).

До начала Второй мировой войны школа свободного права нашла признание не только среди ученых <335>, но и среди судей, включая председателя Верховного Суда Австрии <336>. Некоторые из них даже вопреки долгой правовой традиции полагали, что судебные решения имеют такую же юридическую силу и действительность, как и закон <337>. ——————————— <335> Очень известной работой в рамках школы свободного права 1920-х гг. является следующая: Isay H. Op. cit. S. 326. <336> См. цитаты указанных судей в: Isay H. Op. cit. S. 62 passim; см. также: Norr K. W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 30 (со ссылкой на судебные решения); см. в целом также решение бывшего Германского Верховного Имперского Суда Reichsgericht, June 27, 1922, 104 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [RGZ] 397 (German Reich) (где объясняется творческая роль судей). <337> Norr K. W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 30 passim. Ср.: Dawson J. Op. cit. S. 432 — 463 (автор утверждает, что в 1920-е гг. суды стали все чаще ссылаться на предыдущие судебные решения в результате «прецедентной революции»).

На сегодняшний день идеи школы свободного права чаще всего излагаются лишь в авторитетных учебниках по истории права, работах по философии права <338>, а также учебниках по правовой методологии <339>. Упадок, а затем и полный крах движения были частично обусловлены неверным пониманием основных его идей <340>. Что еще более важно, ученые, выступавшие за свободное право, такие, как Канторович, не имели профессионального успеха. Несмотря на указанные препятствия, данное направление правовой науки все равно могло бы продолжить свое существование, если бы к власти не пришел фашистский режим. В силу того, что некоторые представители школы свободного права имели еврейское происхождение <341>, сама данная школа правовой мысли часто становилась объектом высмеивания <342>. В результате введения фашистского режима многие ученые, поддерживавшие школу свободного права, были незамедлительно лишены занимаемых постов, что привело к ее быстрому упадку <343>. До начала Второй мировой войны у рассматриваемой правовой школы не было возможности для того, чтобы продолжить свое развитие, нигде, кроме Соединенных Штатов. Тот факт, что, как часто утверждают, правовая методология до и после Второй мировой войны демонстрирует некоторую преемственность <344>, вовсе не означает, что фашистский режим не оказал на нее никакого влияния. Напротив, он послужил препятствием для того, чтобы в правовой науке произошли изменения, аналогичные тем, что имели место в других странах, в особенности в Соединенных Штатах <345>. ——————————— <338> Wieacker F. Op. cit.; Verdross A. Op. cit.; Kaufmann A. Op. cit. S. 1 passim. <339> Bydlinski F. Op. cit. (с редкими ссылками); Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 137) (с короткой отсылкой к работам Исай (Isay)); см. также: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 59 — 62 (автор анализирует взгляды представителей школы свободного права); однако указанный раздел отсутствует в издании той же работы для студентов: Larenz K. Methodenlehre: Studienausgabe. 2. Aufl. Springer, 1992. <340> Rehbinder M. Eugen Ehrlich: Recht und Leben. Vorwort; Muscheler K. Einfuhrung. S. XIII — IX; Bydlinski F. Op. cit. S. 152. <341> См.: Lombardi L. Op. cit. S. 41 (автор кратко анализирует происхождение некоторых сторонников школы свободного права); см. также: Norr K. W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 31. <342> См., например: Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner // Archiv fur Civilistische Praxis. 1936. Bd. 22. S. 129, 129 — 151 (автор утверждает, что различные сторонники школы свободного права и школы социологического анализа права были «неарийцами»); см. также: Foulkes A. Vorwort // Foulkes A., Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. S. 9 (автор анализирует роль, которую в данной связи сыграли Хек и Тима (Thiema)). <343> Muscheler K. Einfuhrung. S. XXII; Foulkes A. Vorwort // Foulkes A., Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. S. 9. Противоположную позицию см.: Behrends O. Von der Freirechtsbewegung zum Ordnungs — und Gestaltungsdenken // Dreier R., Sellert W. Recht und Justiz im «Dritten Reich». Suhrkamp, 1989. S. 34 passim (автор утверждает, что школа свободного права соответствовала идеям правовой теории фашистского режима). Канторович был уволен с занимаемой должности 13 апреля 1933 года (см.: Eckert J. Was war die Kieler Schule? // Sacker F. J. Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus. Nomos, 1992. S. 44). <344> Maus I. Juristische Methodik und Justizfunktion im Nationalsozialismus // Rottleuthner H. Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus // ARSP-Beiheft. 1983. Bd. 18. S. 167, 193; Maus I. «Gesetzesbindung» der Justiz und Struktur der Nationalisozialistischen Rechtsnormen // Dreier R., Sellert W. Op. cit. S. 344, 381. <345> Анализ того, была ли фашистская правовая теория основана на позитивизме или естественном праве, см.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus // Rottleuthner H. Op. cit. S. 1.

После Второй мировой войны представители школы свободного права, такие, как Радбрух <346> и Эссер (Esser) <347>, имели достаточный успех в научных кругах <348>, но так и не смогли оказать сколь-либо серьезного влияния на практику правоприменения <349>. Несмотря даже на то, что школа свободного права сделала немало для того, чтобы продемонстрировать несостоятельность формализма, начинания классической правовой мысли были продолжены в рамках школы Interessenjurisprudenz <350>. В конце концов Interessenjurisprudenz как школа правовой мысли использовала герменевтику и иные способы познания именно для того, чтобы способствовать развитию классической правовой мысли, а вовсе не для ее замены на совершенно иной научный подход <351>. Кроме того, некоторые представители школы свободного права позднее изменили свои собственные взгляды, что частично привело к объединению указанных школ <352>. ——————————— <346> Radbruch G. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. 9. Aufl. Stuttgart, 1952. S. 161 (автор утверждает, что способы толкования норм права избираются лишь после того, как судебное решение уже принято). <347> Esser J. Op. cit. S. 7 — 8 (автор утверждает, что суды не применяют теоретические правовые методы, а просто используют их для оправдания принимаемых ими решений lege artis (по закону искусства (лат.). — Примеч. пер.)); ср.: Idem. S. 14 — 15, 23 — 24, 41 — 42. <348> См., например: Larenz K. Richtiges Recht. S. 24; см. также: Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 757 passim) (со ссылкой на Эссера, Харенбурга (Harenburg) и других ученых). <349> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 82 — 83; см. также ниже. <350> Herget J. E. Op. cit. P. 111. См. в первую очередь критику Хеком школы свободного права: Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 104 passim; Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 23 passim; Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner. S. 129. <351> Esser J. Op. cit. S. 116. <352> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105 — 106 (со ссылкой на Эрлиха); Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 25 — 26 со ссылкой на Канторовича (автор утверждает, что от использования понятия «свободно-правовой метод» необходимо отказаться); ср.: Muscheler K. Einfuhrung. S. XVII; Idem. Ein Klassiker der Jurisprudenz: «Der Kampf um die Rechtswissenschaft» von Hermann Kantorowicz // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 567; см. также: Lombardi L. Op. cit. (автор рассматривает школу свободного права и школу Interessenjurisprudenz в качестве одного движения).

Упадок школы свободного права послужил важным фактором существующего на сегодняшний день критического настроя против теории экономического анализа права <353>. Если бы классическая правовая мысль была полностью отвергнута, а взгляды школы свободного права в отношении неопределенности права стали широко принятыми, востребованность внешних по отношению к праву критериев для оценки правовых норм, скорее всего, была бы намного более высокой. ——————————— <353> Ср.: Somek A. From Kennedy to Balkin: Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective. P. 763 — 764 (автор высказывает такую же идею в отношении неприятия идей школы критических правовых исследований).

D. Воспроизведение классической правовой мысли в рамках Interessenjurisprudenz и Wertungsjurisprudenz

Школа Interessenjurisprudenz и ее последовательница в лице школы Wertungsjurisprudenz заложили основу для сегодняшних правовых методов <354>. Обе указанные школы рассматривают теорию политики права и законодательного процесса как нечто вторичное по отношению к правовой науке, а также игнорируют любые внешние по отношению к праву критерии, включая критерий экономической эффективности. ——————————— <354> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 120; Bydlinski F. Op. cit. S. 116 — 117, 123.

В отличие от школы свободного права, которая отказалась от не подвергавшейся до этого сомнениям веры в закон, Interessenjurisprudenz восстановила преданность законам и правовым актам вообще. Этот процесс сопровождался неверным использованием внешних критериев и представлял собой лишь способ для того, чтобы притвориться, будто юристы занимаются только беспристрастным толкованием уже существующих норм права. Хек объяснял, что школа Interessenjurisprudenz отграничивает себя от школы свободного права именно за счет своей веры в закон <355>. Для него адекватность правовой нормы была часто менее важна, нежели когерентность правовой системы <356>. Более молодая школа Wertungsjurisprudenz придерживалась крайне схожего подхода, заключавшегося в том, что все ценности должны отыскиваться в рамках закона. Неудивительно, что теоретики права часто встречаются с трудностями при разграничении указанных двух школ <357>. Причина этого заключается в том, что в основе обеих указанных школ лежит представление о более важной роли правовой определенности, нежели справедливости <358>. ——————————— <355> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 111, 118; Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner. S. 144. См. также: Binder J. Bemerkungen zum Methodenstreite in der Privatrechtswissenschaft // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht. 1932. Bd. 100. S. 82. <356> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105; Idem. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 5. <357> Grimm D. Op. cit. S. 469 passim; ср.: Bydlinski F. Op. cit. S. 123, 126. <358> Kriele M. Op. cit. S. 44.

Борьба за «наследие» Begriffsjurisprudenz привела к общему признанию социальных норм в качестве части юридической методологии, но только в тех случаях, когда они прямо упоминаются в законодательных актах <359>. Школа Interessenjurisprudenz предполагала, что законодатель стремится разрешать конфликты между интересами различных групп субъектов. А потому любой подобный конфликт должен быть указан в официальных объяснительных документах, сопровождающих принятие законодательного акта: иными словами, наличие такого конфликта должно быть определенным образом признано в рамках законодательного процесса. В отличие от Begriffsjurisprudenz, рассматриваемая правовая школа, по сути, заменила концептуальные абстракции понятием конфликта интересов. Однако, согласно идеям данной школы, судьям все так же не полагалось официально указывать на общие политико-правовые аргументы или на свои личные моральные убеждения в качестве обоснования принимаемых ими решений <360>. Как утверждалось, суд связан только «взглядами законодателя», но не своей собственной интуицией <361>. Представители правовой науки же должны были оказывать поддержку судебной власти путем улучшения организации правового материала и восполнения пробелов, существующих в правовой системе <362>. ——————————— <359> Bydlinski F. Op. cit. S. 114. <360> Ср.: Ibid. S. 115. <361> Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 8. <362> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 126.

С таким интерналистским подходом к праву школа Interessenjurisprudenz была неспособна содействовать развитию теории политики права и законодательного процесса. Хек описывал «отыскание нормы права» рекурсивно: нахождение права в том виде, каким оно должно быть, есть составная часть процесса толкования, а следовательно, и составная часть права в том виде, как оно есть <363>. По мнению Хека, в процессе толкования норм права могут использоваться лишь сугубо правовые инструменты, которые должны быть совершенно независимы от внешних по отношению к праву моральных установок <364>. Очевидно, что школа Interessenjurisprudenz способствовала распространению интерналистского подхода к праву, во многом схожего с тем, который Begriffsjurisprudenz отстаивала в XIX в., а потому Interessenjurisprudenz практически не оставляла какого-либо пространства для проведения междисциплинарных исследований. ——————————— <363> Ibid. S. 127 — 128. <364> Ibid. S. 28 — 29.

Составной частью подобного подхода к праву являлось придание совершенно особого значения когерентности права. Хек полагал, что тот, кто занимается толкованием права, должен всегда принимать во внимание всю совокупность законодательных актов <365>. Любой пробел в праве должен восполняться за счет тех норм, которые уже содержатся в правовой системе, со строгой верой в правильность регулирования, установленного действующим законодательством <366>. Любые внешние по отношению к праву критерии, которые предполагают возможность иного истолкования правовой нормы, возможно, даже более адекватного, должны быть исключены. Неудивительно поэтому, что иные гуманитарные науки, такие, как история, философия, социология и экономика, были прямо исключены из сферы интересов правовой науки <367>. Такой подход, направленный резко против междисциплинарных исследований, преобладает даже на сегодняшний день <368>. ——————————— <365> Ibid. S. 107. <366> См., например: Ibid. S. 111; ср.: Herget J. E. Op. cit. P. 115 — 116. <367> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 21. <368> Somek A., Forgo N. Nachpositivistisches Rechtsdenken. Inhalt und Form des Positiven Rechts. WUV-Universitatsverlag, 1996 (автор яро нападает на систему юридического образования того времени).

Современная школа Wertungsjurisprudenz в целом переняла интерналистский подход к праву от Interessenjurisprudenz, однако настаивает на том, что «субъективное» (оригинальное) толкование нормы права должно быть заменено «объективным» толкованием, т. е. толкованием, которое сосредоточивает свое внимание на тех «ценностях», которые воплощены в законодательном акте <369>. Сторонники Wertungsjurisprudenz утверждают, что возможен способ толкования, который приносит ясные и объективные результаты в тех случаях, когда намерение законодателя выражено неясно, что позволяет предотвратить вынесение каких-либо оценочных суждений со стороны судей <370>. В соответствии с идеями, отстаиваемыми школой Wertungsjurisprudenz, ценностные критерии должны отыскиваться в рамках действующих законов, а не посредством их анализа с применением внешних по отношению к праву дисциплин. Для такого анализа, как полагают некоторые, безразлично, что ценности в плюралистичном обществе (а потому и законодательные ценности) с необходимостью являются многообразными <371>. Кроме того, многие считают, что законодательный акт всегда представляет собой компромиссное решение, которое служит цели уравновесить различные ценностные подходы <372>. Безусловно, отстаиваемый рассматриваемой школой взгляд представляется чересчур оптимистичным, поскольку часто оказывается невозможным определить, какие именно объективные ценности воплощены в конкретных законодательных актах. ——————————— <369> Bydlinski F. Op. cit. S. 123 — 124, 127, 131; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 318. Однако см.: Heck, сноска 318, 96 (автор упоминает «объективные» элементы). См. также: Somek A. Rechtssystem und Republik. Springer, 1992. S. 193 passim. <370> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 128, 131. <371> Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation. Suhrkamp, 1996. S. 329 — 330 (автор анализирует «функцию оправдания» правовых методов и различные способы интерналистских обоснований). <372> Ibidem.

На сегодняшний день лишь немногие ученые утверждают, что процесс принятия решений должен включать в себя анализ внешних по отношению к праву критериев, а даже если и утверждают, то критерии, отстаиваемые ими, являются не совсем внешними по отношению к праву. Так, Циппелиус (Zippelius) полагает, что во внимание должны приниматься «правовой этос сообщества», а также «превалирующие в обществе взгляды на справедливость», которые надлежит отыскивать в конституции и во всей совокупности существующих правовых норм <373>. Большинство же ученых полагают, что внешние по отношению к праву критерии не могут быть использованы в процессе толкования правовых норм Павловски (Pawlowski), например, утверждает, что судебные решения могут основываться только на правовых нормах, т. е. на нормах закона <374>. Ларенц (Larenz) указывает, что юрист имеет преимущество перед сторонником морали, поскольку, в отличие от последнего, он связан «ценностями, предопределенными правовой системой, конституцией и общепринятыми правовыми стандартами» <375>. Быдлински утверждает, что все критерии, используемые в рамках правотворческого процесса, должны отыскиваться лишь в самих законах, — в противном случае право как таковое не могло бы быть ясно определено <376>. Такой интерналистский подход к праву оказал существенное влияние на анализ политико-правовых вопросов, редуцировав состав используемых доводов к исключительно системным аргументам. Многие юристы на сегодняшний день, когда дело доходит до реформ, начинают указывать, что право должно быть когерентным <377>. Что касается остальных, то они зачастую утверждают, что право должно быть адекватным («angemessen», «sachgerecht»), без подробного объяснения того, что имеется в виду. Указанные понятия использовались представителями как школы Interessenjurisprudenz, так и школы Wertungsjurisprudenz <378>. ——————————— <373> См. в общем: Zippelius R. Wertungsprobleme im System der Grundrechte. Beck, 1962. S. 131; Idem. Das Wesen des Rechts. Beck, 1965. S. 123; Idem. Juristische Methodenlehre. Beck, 1985. S. 12, 21. <374> Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 95). <375> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 291; ср.: Larenz K. Richtiges Recht. S. 25. <376> Bydlinski F. Op. cit. S. 128 (автор утверждает, что в силу «необходимости рациональной верификации… правовые стандарты должны быть ясно отделены от иных стандартов»). <377> Хорошим примером может служить реформа нового Австрийского торгового кодекса (см. информацию, доступную в Интернете по адресу: http:// www. bmj. gv. at/ _download/ gesetzes/ stellungnahmen_hraendg2004.pdf). <378> Larenz K. Methodenlehre: Studienausgabe. 2. Aufl. S. 6; Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 8. Ср.: Forgo N., Somek A. Nachpositivistisches Rechtsdenken // Neue Theorien des Rechts / S. Buckel, R. Christensen, A. Fischer-Lescano. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2006. S. 263, 277 (авторы выступают против догматического использования правовых терминов); аналогично см.: Somek A., Forgo N. Op. cit.

E. Конец теории политики права и правотворчества как составной части правовой науки

Интерналистский подход к праву, поддерживаемый школами Interessenjurisprudenz и Wertungsjurisprudenz, нашел очевидное выражение и в кельзеновском «Чистом учении о праве», которое оказало влияние на широкий спектр правовых теорий. Если Савиньи отстаивал подход, согласно которому любые политико-правовые соображения должны основываться на действующем праве, то Кельзен хотел вывести любые политико-правовые рассуждения вообще за рамки правового дискурса. Политические импликации взглядов Кельзена также серьезно отличались от савиньянских. В додемократическом обществе XIX в. интерналистский подход к праву использовался для поддержания авторитета действующего права. Напротив, в демократических государствах периода после Первой мировой войны интерналистский подход к праву рассматривался в качестве прогрессивной идеи, поскольку он позволял праву наиболее точно выразить волю всего народа, воплощенную в законодательных актах <379>. Для целей же нашего исследования, однако, основное следствие распространения такого подхода заключается все в том же, а именно в отказе от экономического анализа права как способа изучения права <380>. ——————————— <379> Grimm D. Op. cit. S. 491 — 492. <380> См.: Noll J. Op. cit. (Однако без каких-либо ссылок на работы сторонников экономического анализа права.)

В отличие от Савиньи, Кельзен подчеркивал различие между нормативными теориями (имеющими дело с правом в том виде, каким оно должно быть) и позитивными теориями (занимающимся правом в том виде, какое оно есть). Под влиянием логического позитивизма и Венского философского кружка <381> Кельзен утверждал, что нормативные теории не являются научными по своей природе, а потому они не имеют под собой каких-либо правомерных оснований <382>. Правовая наука может лишь упорядочить правовые нормы и сформировать когерентную систему, но должна воздерживаться от того, чтобы подвергать сомнению разумность существующих правовых норм <383>. Поскольку аргументы, анализируемые в рамках нормативных теорий, не поддаются проверке или фальсификации, сама политика права страдает от произвольности суждений <384>. По мнению Кельзена, теория естественного права в любом своем проявлении представляет собой утопию <385>. ——————————— <381> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 124. <382> Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Pan — Verlag Rolf Heise, 1928. S. 64, 70. <383> Ibid. S. 67, 71. <384> Skirbekk G., Gilje N. Op. cit. S. 834 — 835. <385> Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 43, 52; Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. S. 68.

Чистота учения о праве, предложенного Кельзеном, заключалась именно в исключении иных дисциплин из сферы правовой науки <386>. В соответствии с таким подходом считалось, что юрист, занимаясь толкованием права или урегулированием спора, принимает аполитичные и беспристрастные решения <387>. Будучи релятивистом, Кельзен имел свои собственные представления о морали, но отрицал существование общезначимой для всех морали и даже возможность ее существования <388>. Неудивительно, что Кельзен в своей работе «Was ist Gerechtigkeit?» («Что есть справедливость?») после анализа различных этических подходов, включая утилитаризм, приходит к выводу, что все они страдают неопределенностью <389>. Если Бентам определял в качестве цели законодателя максимизацию счастья, то Кельзен избегал изложения каких-либо правил в отношении того, каким должно быть содержание права <390>. ——————————— <386> Kelsen H. Reine Rechtslehre (1960). Verlag Osterreich, 2000. S. 1 (автор утверждает, что анализ психологии, социологии, этики и политических наук должен быть исключен из сферы правовой науки); см. также: Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 52. <387> Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 51 — 52. <388> См., например: Ibid. S. 52. <389> См. в общем: Ibidem (автор анализирует взгляды Платона, Аристотеля, Канта, Бентама и иных философов). <390> См.: Lee K. Op. cit. P. 165, 185; Postema G. J. Op. cit.

Для Кельзена законодательные акты были результатом политического компромисса, который те, кто толкует право (в первую очередь судьи), не вправе изменять путем вынесения решений на основе личных оценочных суждений <391>. Естественно, подобные взгляды исключали возможность ведения какой-либо открытой дискуссии в отношении вопросов политики права в рамках юридической науки <392>. Интерналистский подход к праву был достаточно тепло встречен правовым сообществом. Во-первых, он дал юристам конкурентное преимущество перед учеными, занимающимися другими дисциплинами, в отношении принятия политико-правовых решений. Во-вторых, юристы смогли отказаться от любой ответственности за состояние действующей правовой системы, поскольку они воспринимались всего лишь как пассивные и беспристрастные применители уже имеющихся законов. ——————————— <391> Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. S. 67. Ср.: Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 125; краткое изложение исторической ситуации, на фоне которой развивался правовой позитивизм, см.: Kriele M. Op. cit. S. 321, 65 — 74. <392> Ср.: Weinberger O. Op. cit. S. 175.

Подобная приверженность сохранению юристами беспристрастности оказалась еще более усиленной после Второй мировой войны, когда они отказались от ответственности за то, каким образом они толковали право, действующее в период фашизма. Неудивительно, что многие утверждали, что теория правового позитивизма только способствовала грубому искажению идеи справедливости в период фашистского режима <393>. Радбрух предложил подход, в соответствии с которым законы не должны иметь юридической силы в том случае, когда они явно противоречат идее справедливости <394>. Возрождение естественного права в послевоенный период привело к временному возрождению и экстерналистского подхода к праву <395>, но данное движение не выдержало проверки временем. Весьма скоро превалирующим стал взгляд, согласно которому для права фашистского режима было безразлично, какой подход к праву доминирует (будь то позитивизм или какая-либо иная теория) <396>. Основным аргументом в поддержку данного воззрения было то, что правовая теория в период фашистского режима совмещала в себе подходы, как свойственные, так и не свойственные позитивизму: законы, установленные фашистским режимом, толковались в строго позитивистской манере — любые же законы, принятые до прихода режима к власти, толковались расширительно, т. е., по сути, истолковывались заново в духе фашистской идеологии <397>. В результате распространения такого объяснения правовой методологии фашизма критики правового позитивизма утратили возможность и дальше полноправно использовать в поддержку своих взглядов аргумент о развитии фашистского режима на основе позитивизма <398>. Возрождение естественного права продлилось недолго, и многие ученые вернулись к тем воззрениям, которые Кауфманн (Kaufmann) назвал неопозитивизмом и которые под видом Wertungsjurisprudenz вновь исключили все внешние по отношению к праву критерии из сферы анализа правовых дисциплин <399>. ——————————— <393> См., например: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht // Suddeutsche Juristenzeitung (1946) (переиздано в: Gustav Radbruch Gesamtausgabe / A. Kaufmann (Hg.). Heidelberg: C. F. Muller, 1990. S. 105; Beyer W. R. Rechtsphilosophische Besinnung. Keip, 1947; Coing H. Die Obersten Grundsatze des Rechts. L. Schneider, 1947; Welzel H. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Vandenhoeck und Ruprecht, 1951; Rommen H. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. 2. Aufl. J. Kosel, 1947; Weinkauff H. Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus: Ein Uberblick // Weinkauff H., Wagner A. Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Deutsche Verlags-Anstalt, 1968. S. 17, 28; Weinkauff H. Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs // Neue Juristische Wochenschrift. 1960. S. 1689, 1691. Ср.: Fuller L. L. Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart // Harv. L. Rev. 1958. Vol. 71. P. 630, 657 — 661. <394> Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. S. 83, 89. <395> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 81 passim; см. в общем: Herget J. E. Op. cit. <396> Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. S. 1 passim; Curran V. G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology’s Impact on Substantive Law // Cornell Int’l. L. J. 2001. Vol. 35. P. 101, 151 (fn. 235). <397> Ruthers B. Die Unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus. Mohr Siebeck, 1968. S. 148, 176, 239 passim (автор упоминает бесчисленные примеры судебного переистолкования норм частного права); Idem. Recht als Waffe des Unrechts: Juristische Instrumente im Dienst des NSRassenwahns // Neue Juristische Wochenschrift. 1988. S. 2825, 2832 — 2833; см. также: Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. S. 14 — 15 (со ссылкой на Карла Шмитта (Carl Schmitt) и иных ученых). <398> Ср.: Ruthers B. Op. cit. S. 442 passim (автор утверждает, что правовые методы сами по себе не могут служить в качестве адекватной защиты от тоталитаристского искажения права). <399> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 82 — 83.

Эволюция правовой мысли прекрасно отражает тот факт, что, как утверждали многие юристы, их работа является исключительно технической, а профессия — аполитичной <400>. Это, пожалуй, было важным фактором, способствовавшим реконструкции правовой науки и юридической профессии после Второй мировой войны <401>. Критические же и междисциплинарные исследования раскрыли бы политическую функцию юристов. Поэтому неудивительно, что экономический анализ права не был в то время признан юридическим сообществом. ——————————— <400> Ruthers B. Op. cit. S. 56; см. также: Ibid. S. 55 (автор анализирует роль сотрудников факультета, в прошлом являвшихся нацистами, в восстановлении демократии). <401> См.: Ruthers B. Op. cit. S. 56 (автор утверждает, что в XX в. в силу изменений в политической системе имели место многократные случаи переистолкования значительных массивов правовых норм).

VI. Заключение

Как мы объяснили, различия между правовой мыслью в Соединенных Штатах и в немецкоговорящей Европе связаны с процессами развития классической правовой мысли, критики правового реализма, а также признания или отказа от идеологии утилитаризма. Немецкая правовая наука XIX в. была глубоко системной и когерентно-основанной, что практически не оставляло шансов на какие-либо изменения действующего права на основе внешних по отношению к праву критериев, таких, как экономическая эффективность. Во-первых, как утверждалось (в первую очередь Савиньи), обычаи воплощают в себе не только право в том виде, какое оно есть, но и право в том виде, каким оно должно быть. Во-вторых, как только эти обычаи превращались в законы, задача юриста заключалась исключительно в том, чтобы заниматься толкованием этих законов, не задаваясь при этом вопросом о том, имеется ли в них смысл. Это сделало для многих возможным разграничение политики права и простого истолкования правовых норм, при том что в качестве основной задачи юриста стало все чаще восприниматься лишь последнее. Подобное разграничение подверглось ярой критике не только в Соединенных Штатах, но и в целом по другую сторону океана. В Соединенных Штатах правовой реализм показал несостоятельность классической правовой мысли и сделал правовую науку открытой для применения внешних по отношению к праву критериев. Сторонники правового реализма, помимо прочего, утверждали, что принимаемое судом решение всегда не просто основывается на уже существующих прецедентах и иных правовых источниках, но и отражает личные воззрения судей. Неудивительно, что в то время возникла потребность в нахождении неких нормативных стандартов принятия решений, которую экономический анализ права вскоре смог удовлетворить. В немецкоговорящих странах Европы ситуация первоначально обстояла схожим образом. Школа свободного права получила широкую поддержку в своей критике классического концептуализма. Однако во всех странах, за исключением Соединенных Штатов, с началом Второй мировой войны данное движение пришло в упадок и так и не сумело возродиться в послевоенное время. Большинство ученых стремились и дальше развивать классическую правовую мысль, вместо того чтобы продемонстрировать ее сомнительность, а также пытались вывести любые внешние по отношению к праву критерии за пределы своих исследований. Авторитетнейшая теория Кельзена в данном отношении была даже более радикальна и провозглашала, что вопросы политики права должны быть в принципе исключены из сферы изучения правовой науки. Основные черты данного подхода, который разделяется ведущими школами немецкой правовой науки, превалируют вплоть до сегодняшнего дня и имеют решающее значение для отказа в восприятии экономического анализа права. В течение всей истории правовой науки интерес к сугубо нормативному анализу права возникал лишь время от времени. В Германии же правовая наука всегда занимала сугубо антиутилитаристские позиции, а потому и к экономическому анализу права ее отношение было враждебным. В отличие от Соединенных Штатов Америки, в Германии чрезвычайно критическое отношение к утилитаристской этике стало следствием не только идей немецкого идеализма, но и материалистических соображений. В той мере, в какой проведение политико-правовых исследований в Германии считалось допустимым, подобное исследование должно было включать в себя что-либо еще помимо рассмотрения одних лишь вопросов экономического анализа права.

Перевод с английского языка выполнен аспирантами кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова Е. С.Чиликовым и И. С.Чупруновым

——————————————————————

Название документа