Теория рационального выбора в экономическом анализе права

(Улен Томас С.) («Вестник гражданского права», 2011, N 3) Текст документа

ТЕОРИЯ РАЦИОНАЛЬНОГО ВЫБОРА В ЭКОНОМИЧЕСКОМ АНАЛИЗЕ ПРАВА

ТОМАС С. УЛЕН

Улен Томас С., профессор права Юридического колледжа Иллинойского университета в Шампейне и Урбане, профессор Института государственного управления и связей с общественностью Иллинойского университета в Шампейне и Урбане.

Огромная привлекательность права и экономики была связана с использованием последовательной теории принятия решения человеком (рациональная теория выбора) в целях изучения правовых норм и институтов. Несмотря на множество значимых нововведений и достижений этой теории в анализе права, было много возражений среди традиционных ученых-правоведов по поводу юридического и экономического обоснования рационального выбора. Эта глава, во-первых, объясняет значение и значимость рациональной теории выбора в экономическом анализе права, во-вторых, обобщает некоторую литературу по экономике, когнитивной психологии и ряду других дисциплин, которые критически отзывались о теории рационального выбора, и, в-третьих, обобщает предположения, сделанные под влиянием этой критики в экономическом анализе права.

Ключевые слова: рациональность, заключение сделки, принятие решения человеком, методологический критицизм.

The great appeal of law and economics has been its use of a coherent theory of human decision making (rational choice theory) to examine legal rules and institutions. While the innovations and accomplishments of that theory in the analysis of the law have been many and important, there has been a great deal of dissatisfaction among more traditional legal scholars with the rational-choice foundation of law and economics. This chapter, first, explains rational choice theory and its importance in the economic analysis of law; second, summarizes some of the literature from economics, cognitive psychology, and other disciplines that have been critical of rational choice theory; and, third, speculates on the impact of those criticisms on the economic analysis of law.

Key words: rationality, bargaining, human decision making, methodological criticism.

1. Введение

Когда правовая экономика была новой областью изучения в учебном плане и только становилась регулярной частью академических лекций по праву, использование микроэкономической теории для обсуждения традиционных правовых тем вызвало интерес, но в то же время настороженность и враждебность. Среди получивших наибольшее освещение причин такой настороженности и враждебности было сознание, что экономическая оценка принятия решения человеком — теория рационального выбора — настолько глубоко несовершенна, что к выводам, сделанным из этой оценки, следовало бы относиться с большой долей скептицизма, если и не отвергать их полностью. Если привести пример, экономическая теория совершения преступления утверждает, что потенциальный преступник оценивает ожидаемые затраты и ожидаемые выгоды от преступного действия и совершает преступление, только если ожидаемая выгода превысит ожидаемые затраты. Многие традиционные ученые-правоведы, судьи и практикующие юристы, которым были приведены такие примеры связи права и экономики, осознавали, что корень их несчастья относительно выводов о новой дисциплине заключается в экономическом утверждении, что все решения (как в случае с примером совершения преступления) являются результатом рационального обдумывания. Казалось, что рациональная полезность, или доведение до максимальной величины прибыли микроэкономической теории, имеет небольшое отношение к человеческой природе, которая регулируется правом. То, насколько экономический анализ права использовал теорию рационального выбора в качестве основной теории принятия человеком решения, на некоторое время отсрочило формирование убеждения традиционных ученых-правоведов в том, что к этой теории следует отнестись со всей серьезностью. В этой главе вначале я опишу модель рационального выбора принятия решения и затем приведу несколько примеров применения этой теории в праве и экономике. Затем я приведу критику теории рационального выбора, которая в основном была сделана когнитивными и социальными психологами. И в заключение я поразмышляю над значением приведенной критики для экономического анализа права.

A. Теория рационального выбора

Теория рационального выбора <1> находится в сердце современной экономической теории и дисциплин, смежных с экономикой, таких, как некоторые направления политической науки, теории принятия решения, социологии, истории и права, которые заимствовали указанную выше теорию в качестве модели принятия решения. В этой части я дам определение теории выбора, продемонстрирую, как она применяется в экономике, опишу ее применение в рамках других дисциплин и выскажу предположение о том, почему традиционные ученые в указанных выше дисциплинах находят спорные вопросы, связанные с теорией рационального выбора. ——————————— <1> Рациональное экономическое поведение — поведение экономического субъекта (потребителя, производителя, хозяйственной организации), которое удовлетворяет некоторым заданным правилам установления предпочтений. Например, для потребителей — это правила (или аксиомы) транзитивности предпочтений, выпуклости кривых безразличия; для производителя — целевая функция максимизации прибыли, или объема продаж; для правительства — целевая функция потребления, социально-экономический критерий оптимальности. Рациональное экономическое поведение, или, что то же, рациональное ведение хозяйства, рациональное хозяйствование, можно определить как эффективное (хотя и необязательно оптимальное) использование наличных ресурсов для достижения поставленных целей. Теория рационального экономического поведения восходит к знаменитой концепции XIX в. homo economicus («человека экономического»), который преследует не противоречащие друг другу цели, использует для их достижения подходящие к каждому случаю ресурсы. Современные же теории рационального экономического поведения, наряду с экономическими, рассматривают также критерии социальные, ценностные. Выясняется, например, что поведение, рациональное с точки зрения западных ценностей, в других условиях может оказаться далеким от рациональности. Г. Саймон выделил наряду с «реальной» рациональностью (предполагающей совершенную информацию) также «процедурную» рациональность: она означает, что исследование информации и выработка на ее основе решений делают поведение экономического субъекта рациональным. Г. Саймон также разработал концепцию ограниченной или «вынужденной» рациональности, которая говорит о том, что принимаемые экономическими агентами решения не опираются только на критерий прибыли, наличие ресурсов и рыночные цены (как предполагалось прежде), а определяются огромным множеством окружающих этого агента обстоятельств. На решения влияют, например, социальная среда и уровень образования лица, принимающего решения. Выбор решения ограничивается тем, что представляется экономическому агенту возможным. Есть другая трактовка понятия рационального экономического поведения: это такое поведение, при котором каждый раз из имеющихся возможностей выбирается такая, которая в наибольшей степени отвечает поставленной цели. Но здесь стирается грань между рациональным экономическим поведением и понятием оптимального поведения. — Примеч. пер.

2. Определения рационального выбора

Не существует общепринятого определения теории рационального выбора, однако есть два основных значения, в которых применяется данный термин. Первое, неофициальное значение: говорят, что выбор рациональный, когда он обдуманный и последовательный. Лицо, принимающее решение, размышляет о том, что он или она сделает, и может дать обоснованное объяснение своему выбору. И, рассматривая акты выбора во времени или обращая внимание на выбор относительно конкретных предметов, таких, как еда, или выбор набора предметов в колледже, ожидается, что рациональность ведет к последовательным (и довольно стабильным) выборам. Поэтому ожидается, что в этом случае не будет необдуманных и необъяснимых колебаний по поводу объектов выбора и данный, выбранный лицом, принимающим решение, способ достижения цели будет для этого достаточно подходящим <1>, <2>. ——————————— <1> Nozick R. The Nature of Rationality. Princeton: Princeton University Press, 1993. <2> Природа рациональности является теорией практического разума. Robert Nozick (16 ноября 1938 г. — 23 января 2002 г.) — американский философ, идеолог классического либерализма, профессор Гарвардского университета. Защищал необходимость «минимального государства» и критиковал теорию «социального государства» за насилие над индивидами. Robert Nozick так формулирует свою генетическую теорию справедливости: во-первых, люди имеют право завладевать собственностью, которая никому не принадлежит (это принцип справедливости приобретения); во-вторых, люди имеют право дарить свою собственность другим или добровольно обмениваться ею с другими (это принцип справедливости передачи). Сочинения: Анархия, государство и утопия (Anarchy, State, and Utopia) (1974); Философские разъяснения (Philosophical Explanations) (1981); Изученная жизнь (The Examined Life) (1989); Природа рациональности (The Nature of Rationality) (1993); Головоломки Сократа (Socratic Puzzles) (1997); Постоянство: структура реального мира (Invariances: The Structure of the Objective World) (2001/2003). — Примеч. пер.

Подобно многим неофициальным определениям, это определение особенно неточно. На самом деле, поскольку почти все действия будут казаться взвешенными и последовательными, похоже, что это неофициальное определение не позволяет нам различить рациональное и нерациональное действия. Все подтверждает определение, и ничто не опровергает его. Второе значение, в котором профессионалы используют выражение «рациональный выбор», более официально: потребители имеют транзитивные предпочтения и стремятся максимизировать пользу, которую они получают от этих предпочтений, при условии различных ограничений. Транзитивные предпочтения — это такие предпочтения, для которых верно, что если какой-либо товар или группа товаров, обозначенные буквой «A», предпочтительнее другого товара или группы товаров, обозначенных буквой «B», и «B» предпочтительнее третьей группы товаров, обозначенной «C», то из этого следует, что «A» предпочтительнее «C». Напротив, если из этого следует, что «A» предпочтительнее «B», «B» — предпочтительнее «C», а «C» предпочтительнее «A», то мы придем к заключению, что транзитивные предпочтения очевидно случайные — на самом деле иррациональные. Аналогичным образом не вызывающим возражений является предположение, что лицо, которое принимает решение, пытается максимизировать пользу объекта при условии различных ограничений (таких, которые влияют на получение дохода, время, когнитивные средства и т. п.). Большинство экономистов находят это более формальное значение теории рационального выбора таким очевидным, что никогда не подвергают его сомнению, и те, кто сомневается в нем, озадачивают их <1>, <2>. ——————————— <1> Для обсуждения других формальных положений рационального выбора см. подробнее: Plous S. The Psychology of Judgment and Decision Making. N. Y., 1993. P. 80 — 82. <2> Scott Plous — доктор философии, профессор психологии на факультете психологии Уэслианского университета (штат Огайо) (Wesleyan University). Его область исследований включает психологию нанесения ущерба и дискриминацию, судебное решение и принятие решения, международную безопасность и противодействие угрозам терроризма, интерактивные, основанные на интернет-технологиях исследования и использование человеком животных и окружающей среды. — Примеч. пер.

Тем не менее очевидно, что формальное значение теории рационального выбора, возможно, не существовало бы для экономистов и специалистов в других дисциплинах (которые стали использовать данную теорию в качестве модели принятия решения человеком) без ее критиков. Два критических направления достойны внимания. Первое из них утверждает, что формальное понятие рационального выбора является тавтологией, так же как и в неформальном значении. Таким образом, не существует (или практически не существует) поведения, которое опровергает формальное значение разумности. Можно утверждать, что поведение любого лица направлено на максимизацию полезности (кто когда-либо поступал иначе?), и можно говорить, что все предпочтения транзитивные. Например, можно объяснить множество случаев на первый взгляд нетранзитивных предпочтений, которые явились следствием изменения предпочтений со временем. Второе критическое направление может выявлять некоторую противоречивость или вопросы, ставящие в тупик при использовании понятия транзитивных предпочтений. Предположим, что мы спросили субъекта, что он чувствует по поводу чайной ложки, наполненной сахаром. Теперь мы добавляем щепотку сахара к этой полной ложке. Если лицо любит сахар, презюмируется, что он предпочтет ложку, в которую еще подсыпали сахар, той ложке, в которую сахар не подсыпали: согласно теории, чем больше, тем лучше. (Если же он не любит сахар, то он выберет ложку, в которую сахар не добавляли.) Тем не менее, вероятно, может случиться так, что субъект не может отличить ложку, куда подсыпали сахар, от ложки, куда сахар не подсыпали. В этом случае он может сказать, что ему безразлично, какая ложка. (Это замешательство между «чем больше, тем лучше» и безразличием является само по себе сбивающим с толку, но рассмотрим эти вопросы с другой стороны.) Если мы продолжаем добавлять щепотки сахара к первоначальной ложке с сахаром и спрашиваем субъекта каждый раз, когда проделываем это, каким образом он сравнит ложку, куда добавили сахар, с предыдущей ложкой, возможно, он будет продолжать говорить, что он не может различить их и они, таким образом, ему безразличны. Но в итоге крупицы сахара будут добавляться до тех пор, пока их не станет значительно больше, чем в первоначальной ложке. Так, если даже субъект отстаивал свое мнение, что каждая последующая ложка была такой же, как и первоначальная, через какое-то время ложку, в которую будет с горкой насыпан сахар, можно будет отличить от первоначальной ложки; тогда субъект почти определенно предпочтет ложку, с горкой наполненную сахаром, первоначальной ложке.

3. Применение теории рационального выбора в экономике

Несмотря на указанные проблемы, экономисты находят теорию рационального выбора очень полезной моделью для формирования гипотез по поводу поведения на рынке. Можно выделить пять основных причин этого. Первая причина состоит в том, что эта теория позволяет экономистам составлять прогноз экономического поведения, и в общем и целом эти прогнозы основаны на эмпирических доказательствах. Например, теория рационального выбора прогнозирует и эмпирическая работа подтверждает, что когда ставка заработной платы растет и при этом цены на остальные товары остаются одинаковыми, предложение труда увеличивается, а спрос на труд падает; когда цена на алкоголь растет относительно цены на другие товары и услуги, величина спроса падает (пусть и ненамного); когда цена на товары или услуги растет опять же относительно других товаров или услуг, производственные силы склонятся к изменению предложения на эти товары или услуги, а когда цена факторов производства поднимается относительно цены на их товары-заместители, производители будут стремиться использовать меньше этих факторов производства и соответственно больше будут использовать товары-заместители. Выводы такого рода настолько распространены и известны профессиональным экономистам и занимают центральное место в применении современной микроэкономической теории, что не является сюрпризом то, что теория рационального выбора формируется в качестве важной части канонов современной микроэкономики. Вторая причина: всякий раз, когда имеют место кажущиеся отклонения от прогноза теории цены, обычно экономисты могут объяснить эти отклонения без предположения, что вовлеченные лица, принимающие решения, неразумны. Если имеет значение степень указанных выше отклонений (например, увеличение ставки налога на прибыль свыше 250 тыс. долл. привело к более незначительному увеличению дохода правительства, чем это предполагалось), существует огромное количество гипотез, которые значительно страдают при постановке вопросов о рациональности участвующих сторон. Рассмотрим только одну из таких гипотез, при которой могли существовать способы, с помощью которых лица, чей доход более 250 тыс. долл., смогли скрыть доход от налоговых органов, что не подлежало преследованию до тех пор, пока не поднялась ставка налога. В качестве альтернативы можно утверждать, что отклонение от прогноза теории рационального выбора является статистическим везением, обусловленным странностью выбора данных; кажущаяся аномалия явилась следствием того, что лицо, принимающее решения, не обладало соответствующей информацией, чтобы достичь результата, предсказанного теорией, поскольку до того времени были некоторые неисследованные недостатки рынка, такие, как монополия или монопсония <1>, завышение цены или прибыли, общественные товары или информационная асимметрия, что стало причиной несогласованности между теоретическими прогнозами и наблюдаемым поведением. Эти статистические и структурные проблемы реально существуют и повсеместно распространены, так что сами экономисты не доходят до абсурда, яростно цепляясь за теорию рационального выбора перед лицом кажущихся аномалий в теоретических предположениях. ——————————— <1> Монопсония — монополия единственного покупателя товара. — Примеч. пер.

Третья причина: экономист может объяснить поведение, которое кажется аномальным с точки зрения теории рационального выбора, прибегая к незначительным изменениям в теории. Предположим в качестве примера, что кто-то представляет нечто в качестве товара, взятого в отдельности: когда цена на него растет, цена на остальные товары остается прежней, а спрос увеличивается. Является ли это достаточным доказательством для того, чтобы отказаться от теории рационального выбора? Обычно нет. Например, в случае если спрос на товар растет быстрее, чем падает, когда цена на товар увеличивается, можно предположить новый феномен, который называется «эффект снобизма» <1>, который возникает, когда потребители принимают завышенную цену на товар в качестве сигнала его желанности, а не как сигнал к переключению на более дешевые альтернативные товары. В качестве следствия кривая спроса для добропорядочного субъекта по отношению к «эффекту снобизма» может подниматься наклонно вверх, указывая, что увеличение цены на этот товар ведет к увеличению спроса <2>, <3>. ——————————— <1> «Эффект снобизма» — потребление, побуждаемое стремлением возвыситься над другими. — Примеч. пер. <2> Liebenstein H. Bandwagon, Snob and Veblen Effects in the Theory of Consumers’ Demand // Quarterly Journal of Economics. 1950. Vol. 64. P. 183 — 201. <3> Harvey Leibenstein (1922 — 1994) (Янушполь, Волынская губерния, Украина — Кембридж, шт. Массачусетс) — американский экономист украинского происхождения. Бакалавр (1945) и магистр (1946) Северо-Западного университета, доктор философии (1951) Принстонского университета. Преподавал в Калифорнийском университете (Беркли), Иллинойсском технологическом институте и Гарварде (1967 — 1989). Основоположник концепции X-эффективности деятельности фирмы. Функционирование фирмы называется X-эффективным, если она производит при имеющемся наборе ресурсов и наилучшей из доступных технологий максимально возможный объем продукции. В случае если максимального объема выпуска не достигается, говорят о X-неэффективности фирмы. В отличие от классической концепции аллокативной (распределительной) эффективности X-эффективность рассматривает условия, когда ресурсы не перераспределяются в системе, а заданный набор ресурсов используется для производства продукции. Она не учитывает возможность наилучшего использования данных ресурсов в других сферах деятельности. Например, фирма, использующая нейрохирургов для копания котлованов, может являться X-эффективной, несмотря на то что использование нейрохирургов для лечения больных, возможно, было бы более эффективным для общества. — Примеч. пер.

В-четвертых, среди экономистов распространено устоявшееся допущение, что рациональное поведение соответствует целям эволюции — по крайней мере в области экономики. Таким образом, рациональные потребители будут процветать, в то время как нерациональные растратят свои ресурсы и, возможно, станут «денежными насосами» для разумных лиц, делающих подсчеты. Более важным является то, что рациональные бизнесы, максимизирующие прибыль, будут доминировать над теми бизнесами, которые не работают на основании рационального плана. Пятое и последнее. Профессор Gary Becker <1> установил, что даже если существуют потребители, которые действуют неразумно, в смысле обладания нетранзитивными предпочтениями, стандартные предположения теории цены (такие, как то, что увеличение относительной цены на товар приведет к падению спроса на него) все же сохранятся <2>. С тех пор как появилась его статья, было огромное количество более формальных доказательств того, что даже существование значительного количества потребителей с нетранзитивными предпочтениями в незначительной степени влияет на выводы теории цены и экономического благосостояния. Таким образом, в то время как неразумность поведения отдельных индивидуумов, возможно, по-прежнему является спорным вопросом, оно не является таковым в отношении совокупного поведения на рынках и поэтому может быть проигнорировано. ——————————— <1> Gary Stanley Becker (родился 2 декабря 1930 г., Поттсвилл, штат Пенсильвания) — американский экономист. Лауреат Нобелевской премии 1992 г. «за распространение сферы микроэкономического анализа на целый ряд аспектов человеческого поведения и взаимодействия, включая нерыночное поведение». Учился в Принстоне, степень доктора получил в Чикагском университете. Работал в Колумбийском и Чикагском университетах. Президент Американской экономической ассоциации в 1987 г. Президент Общества экономики труда (1997). Награжден медалью Дж. Б. Кларка (1967). Лауреат премий Ф. Сейдмана (1985), Джона Коммонса (1987) и А. Смита (1991). Входит в консультативный совет журнала Review of Economics of the Household. По мнению Беккера, экономический подход дает целостную схему для понимания человеческого поведения, к выработке которой издавна и безуспешно стремились многие поколения ученых. Согласно подсчетам Беккера, инвестиции в человеческий капитал в США приносят более высокую норму процента, чем инвестиции в ценные бумаги. В своем анализе Беккер исходил из представлений о человеческом поведении как рациональном и целесообразном, применяя такие понятия, как «редкость», «цена», «альтернативные издержки», к самым разнообразным аспектам человеческой жизни, включая и те, которые традиционно находились в ведении других социальных дисциплин. Сформулированная им модель стала основной для всех последующих исследований в этой области. Человеческий капитал — это имеющийся у каждого запас знаний, навыков, мотиваций. Инвестициями в него могут быть образование, накопление профессионального опыта, охрана здоровья, географическая мобильность, поиск информации. Первоначальные интересы исследователя заключались в оценке экономической отдачи от образования. Беккер первым осуществил статистически корректный подсчет экономической эффективности образования. Для определения дохода, например, от высшего образования из пожизненных заработков тех, кто окончил колледж, вычитались пожизненные заработки тех, кто не пошел дальше средней школы. Издержки обучения наряду с прямыми затратами (плата за обучение, общежитие и т. д.) в качестве главного элемента содержат «упущенные заработки», т. е. доход, недополученный учащимися за годы учебы. По существу, потерянные заработки измеряют ценность времени учащихся, затраченного на обучение, и являются альтернативными издержками его использования. Определив отдачу от вложений в учебу как отношение доходов к издержкам, Беккер получил цифру в 12 — 14% годовой прибыли. Основные произведения: «Экономическая теория дискриминации» (The Economics of Discrimination, 1957); «Человеческий капитал» (Human Capital, 1964); «Теория распределения времени» (A Theory of the Allocation of Time, 1965); «Экономическая теория» (Economic Theory, 1971); «Трактат о семье» (Treatise on the Family, 1981). — Примеч. пер. <2> Becker G. Irrational Behavior and Economic Theory // Journal of Political Economy. 1962. Vol. 70. P. 1 — 13.

Суть всего этого заключается в предположении, что существуют вероятные причины, почему экономисты крепко держатся за теорию рационального выбора. Эта теория является особенно полезной и сильной. Ее предположения часто точны, являются ценным ориентиром при формулировании государственной политики. И этой поверхностности достаточно, чтобы объяснить феномен, который кажется аномалией, без необходимости отказа от самой теории.

4. Применение теории рационального выбора в других дисциплинах

Большую волну критики вызывают попытки ученых найти применение теории рационального выбора для описания поведения вне рынка, как это было в случае с такими дисциплинами, как демография, история, биология, политическая наука, международные отношения и право. Ни одна из этих дисциплин не касается явных рыночных выборов, но все они были полностью изменены введением и применением теории рационального выбора. Почему рациональный выбор оказался таким привлекательным для некоторых ученых в этих смежных дисциплинах? Основная причина заключается в том, что эта теория является наиболее полным и последовательным изложением принятия человеком решения в общественных науках. Более того, общепризнанный успех экономики на арене государственной политики за последние пятьдесят лет, который частично может быть объяснен тщательным изучением последовательной теории рационального поведения, возможно, смог вдохновить на подражание моделированию в экономике другие дисциплины в надежде, что это приведет к академическому и политическому успеху, аналогичному успеху в экономической науке. Но, как я отмечал, была острая критика теории рационального выбора при изучении поведения вне рынка. Почему это имеет место? Один из возможных ответов заключается в том, что традиционным ученым угрожала теория рационального выбора: являясь неизвестной методикой, которой владели в основном молодые ученые, она явно угрожала академическому положению тех, кто использовал традиционные методы. Здесь больше от протеста, чем от явного личного интереса. Представленный наиболее близким для оппонентов образом, их вопрос мог звучать в такой форме: теория рационального выбора хороша для рассмотрения (обсуждения) явных рыночных принятий решений, таких, как: какую машину выбрать, арендовать машину или купить ее в кредит, какой работой заниматься и какие условия оплаты и режим работы принимать и как сохранить сбережения. Кроме всего прочего, эти решения поддаются количественному определению. Они все включают деньги, и это средство денежного обращения позволяет сравнивать различные экономические образы действий. Но по какой причине предполагается, что принятие решений вне рынка, таких, как: на ком жениться, какое количество детей иметь, или как заботиться о каждом из них, или доверять ли какому-либо помощнику по иностранным делам и т. п., происходит в соответствии с теми же самыми расчетами? Коротко вопрос звучит так: «Почему модель рационального выбора подходит для рыночного поведения, но не подходит для поведения вне рынка?» Вопрос является серьезным и заслуживает ответа. Я могу найти три фактора, которые, возможно, делают модель рационального выбора более подходящей общей моделью для рыночных выборов, чем для выбора вне рынка. Первое: рыночные выборы являются повторяющимися и стандартными. Даже если люди совершают ошибки, когда принимают решение на рынке впервые, у них есть возможность научиться посредством повторных сделок. Более того, в случаях редких в жизни отдельного лица рыночных сделок (как, например, покупка дома) существует огромное количество людей, которые уже совершали эти сделки, поэтому есть возможность узнать от других о подводных камнях таких редких сделок. Тем не менее основная мысль касается формирования того, что рыночные выборы тем более сложны для отдельных лиц, чем они реже случаются. Факт, имеющий отношение к этой проблеме, — это то, что многие внерыночные решения настолько редки, что у людей нет еще возможности понять и внести поправки. Любовь и брак являются примерами таких решений. Хотя и можно консультироваться с другими по поводу их опыта относительно этих редких решений, обстоятельства каждого отдельного лица по отношению к многим выборам вне рынка являются настолько особенными, что опыт других не может быть подходящим ориентиром для собственного наилучшего образа поведения. Во-вторых, как уже было замечено, рыночные выборы опосредованы всеобщим средством — деньгами, которые позволяют легче установить соразмерность. У нас нет проблем со «сравнением яблок и апельсинов» во многих рыночных сделках, потому что выбор почти всегда включает передачу покупателем денег. Поскольку покупатель знает или может знать рыночную цену других товаров и услуг или может вычислить возможную стоимость, он или она могут сделать достаточно точную оценку сравнительной стоимости самых различных способов поведения, таких, как: купить ли или арендовать новый автомобиль или провести ли еще год в школе или найти работу. В отличие от этого выбор вне рынка обычно не включает такую единицу измерения, как деньги. Поэтому сравнение нерыночных выборов или рыночных и нерыночных выборов может быть очень сложным. Как сравнивать сильный жизненный опыт отцовства и материнства со стоимостью путешествия в экзотическую страну? Третье: существуют проблемы информационной прозрачности выбора вне рынка. Выборы на рынке включают относительно простые сравнения, за исключением, когда они (выборы) сложны и предназначены для специалистов, как в некоторых сложных для понимания оценках выборов. Зачастую есть единственное лучшее (оптимальное) решение. Но многие выборы вне рынка просто сложны для понимания и имеют множество соответствующих последствий. Таково обдумывание решения, приглашать или нет друга в дальнее путешествие с собой. Нет правильного ответа на этот вопрос и существует огромное количество оттенков значений, включая недопонимание, которые могут быть выявлены в вопросе и ответе на него. Взятые вместе, эти проблемы периодичности, соизмеримости и прозрачности могут навести на мысль, почему теория рационального выбора широко применяется в качестве объ яснения рыночных выборов, но вне их имеет трудности в применении в качестве модели <1>. ——————————— <1> Ulen Th. The Growing Pains of Behavioral Law and Economics // Vanderbilt Law Review. 1998. Vol. 51. P. 1747 — 1763.

B. Применение теории рационального выбора в праве

Наиболее важной, но не единственной характеристикой экономического анализа права является применение теории рационального выбора в целях исследования правовых решений (выборов). В этой главе я опишу основные причины, почему теория рационального выбора может быть подходящей для описания и прогнозирования принятия правовых решений, и приведу примеры применения этой теории в анализе норм частного договорного и деликтного права и в анализе уголовного права.

5. Почему теория рационального выбора является подходящей моделью принятия правовых решений?

Теория рационального выбора является одной из трех отличительных особенностей экономического анализа права. В свете общей критики применимости теории рационального выбора к выбору вне рынка, которая была дана выше, кто-либо может спросить, почему рациональный выбор является применимым (подходящим) для обсуждения правовых вопросов, большинство из которых касается выбора вне рынка. Ответ заключается в том, что большое количество правовых решений на самом деле подобны рыночному выбору. Так сказать про них можно на основании того, что правовые нормы создают не выраженные прямо цены на различное поведение и что лица, принимающие правовое решение, согласовывают свое поведение с этими ценами во многом таким же образом, как они согласовывают свое поведение на рынке с соответствующими ценами там. Например, закон налагает санкцию в денежном эквиваленте (называемую денежной компенсацией ущерба) на тех, кто неправомерно нанес ущерб собственности иного лица, нарушил контракт, без умысла причинил вред другому лицу или нанес ущерб его собственности. Эта сумма денег может быть принята равной цене, обязывающей к определенному виду поведения, такому, как непроявление должной заботливости или исполнение договорного обязательства. Презюмируется, что лицо, принимающее рациональное решение, будет сравнивать эти юридические цены с альтернативными и будет выполнять правовые обязанности (что не является причинением вреда чьей-либо собственности без соответствующего разрешения, исполнением договорного обязательства или проявлением должной заботливости), если цена исполнения намного выше цены неисполнения. Например, если выгода от нарушения контракта составляет 10 тыс. долл. и денежная компенсация убытков, которую нарушитель может предполагать (ожидать) к выплате невиновной стороне, составляет 5 тыс. долл., то существует вероятность, что контракт будет нарушен <1>, <2>, <3>. Главным достижением экономического анализа права был признан вывод, что огромное количество правовых решений обладают подобным качеством рыночного выбора и что, следовательно, теория рационального выбора является подходящей моделью принятия многих правовых решений. ——————————— <1> Cooter R. D., Ulen Th. S. Law and Economics. 2nd ed. Addison Wesley Publishing Co., 1997; Posner R. A. Economic Analysis of Law. 4th ed. Boston: Aspen Publishing Co., 1998. <2> Robert D. Cooter (бакалавр Колледжа Свартмора (Swarthmore College, 1967), магистр Оксфордского университета (Oxford University, 1969), доктор философии Гарвардского университета (Harvard University, 1975)) — пионер в области права и экономики. Начинал преподавать на факультете экономики (Калифорнийский университет в Беркли) в 1975 г. Соиздатель The International Review of Law and Economics. Он является одним из основателей Ассоциации американского права и экономики и был ее президентом с 1994 по 1995 г. В 1999 г. он был избран членом Американской академии искусств и наук (American Academy of Arts and Sciences). — Примеч. пер. <3> Richard Allen Posner (родился 11 января 1939 г. в Нью-Йорке) по настоящее время является судьей Апелляционного суда седьмого округа США в Чикаго (The United States Court of Appeals for the Seventh Circuit in Chicago) и старшим преподавателем Университета Чикагской школы права (The University of Chicago Law School). Он является влиятельным лицом в движении права и экономики. Posner является автором около 40 книг по юриспруденции, философии права и некоторым другим темам (The Problems of Jurisprudence, 1993; Sex and Reason, 1994; Overcoming Law, 1995; Law, Pragmatism and Democracy, 2003; The Problematics of Moral and Legal Theory, 2002). Журнал The Journal of Legal Studies признал Познера в качестве наиболее цитируемого ученого-правоведа, а в 1999 г. статья в журнале New York Times признала его в качестве одного из самых уважаемых судей в Соединенных Штатах. — Примеч. пер.

6. Примеры использования теории рационального выбора в частном праве

Здесь я вместо исчерпывающего обзора приведу только несколько общих примеров теории рационального выбора в частном праве. Один особый пробел заслуживает упоминания. Мне не следовало бы ничего говорить по поводу теоремы Коуза (Coase Theorem) <1> — самого известного примера экономического анализа права и великолепного примера теории рационального выбора в принятии решения в частном праве на том основании, что эта энциклопедия широко освещает теорему в других местах. Здесь я только лишь отмечу, что поведение при заключении сделки, которое теорема Коуза кладет в основу довода, будет иметь место в отсутствие трансакционных издержек именно потому, что сторонами являются рациональные лица, делающие подсчеты в форме, предполагаемой теорией рационального выбора. ——————————— <1> Теорема Коуза (Coase Theorem) — концепция Коуза (никогда, впрочем, не сформулированная им строго в качестве теоремы), касающаяся взаимоотношений между экономическими объектами, подвергающими других и подвергающимися внешним воздействиям. Если под внешними издержками понимаются издержки, связанные, например, с загрязнением окружающей среды, то, согласно теореме Коуза, при четком определении прав собственности сторон они могут прийти к взаимоприемлемому соглашению о возмещении убытков или ином перераспределении ресурсов, и это может снять вопрос о так называемых общественных издержках загрязнения среды (однако достижение и реализация соглашения потребует определенных трансакционных издержек). Таким образом, по Коузу, свобода рыночного обмена в условиях однозначного определения прав собственности его участников ведет к повышению эффективности распределения ресурсов в обществе. Теорема Коуза стимулировала исследования, находящиеся на стыке экономики и гражданского права. Теорема Коуза имеет много трактовок и расширительных толкований. Одно из них говорит о том, что при отсутствии трансакционных издержек обществу не требуется специально создавать институциональные и организационные условия для производства и торговли — они вполне направляются «невидимой рукой» рынка. Но поскольку в реальности такие институты и организации существуют, они могут рассматриваться как результат выбора, подчиненного ограничениям в виде трансакционных издержек. И задача государства состоит в их возможной минимизации. На основе теоремы Коуза были объяснены факты возникновения такого института, как фирма (в условиях частной собственности она сокращает трансакционные издержки, которые могли бы нести индивидуальные, не объединенные в фирме производители), а также причины неэффективности централизованно планируемой (по западной терминологии — «коммунистической») экономической системы, отличающейся чрезвычайно высокими трансакционными издержками. — Примеч. пер.

Несмотря на тот факт, что я не затрагивал теорему Коуза в гл. «C», далее я опишу некоторые критические замечания относительно условий этой теоремы и затем в гл. «D» некоторые выводы этих критических замечаний для теоремы. Здесь я приведу примеры теории рационального выбора, поскольку они наполняют смыслом экономический анализ договорного и деликтного права. 6.1. Договорное право. В экономическом анализе договорного права следует начать с вопроса: почему рациональные стороны нуждаются в помощи права при заключении взаимных соглашений? Можно горячо спорить, что в отсутствие трансакционных издержек стороны будут стремиться к заключению договоров и не будут нуждаться в помощи права. Они заключат взаимно выгодные условия без издержек. Из этого следует, что договорное право помогает сторонам заключать соглашения, когда имеют место прямо выраженные позитивные трансакционные издержки. Что повышает трансакционные издержки до прямо выраженных позитивных при заключении договора? Существует две основные причины. Первая: могут быть проблемы с условиями, в которых стороны вели переговоры, и эти проблемы могут привести к неэффективности. Например, могут быть последствия для третьей стороны, и в отсутствие правового вмешательства договаривающиеся стороны, вероятно, не обратят внимания на такие факторы внешнего порядка. Кроме того, одна из договаривающихся сторон могла бы быть монополистом и могла бы поэтому поставить контрагента в положение, в котором «совпадение воль» будет бессмысленно. Право может делать поправку на общественные издержки, настаивая, что стороны достигли приблизительно конкурентоспособных условий в своем соглашении. Вторым общим источником трансакционных издержек при заключении договора являются проблемы, которые могут быть у стороны в договоре. Например, некоторые лица могут иметь неустойчивые или нетранзитивные предпочтения, потому что, скажем, они очень молоды, безумны или страдают от болезни Альцгеймера. Когда у людей есть неустойчивые или нетранзитивные предпочтения, не существует гарантии, что они в состоянии оценить пользу переговоров, поэтому они не могут вырабатывать взаимно выгодные соглашения. Вполне предсказуемо, что договорное право не обеспечивает соблюдение договоров, в которых одна из сторон имеет неустойчивые предпочтения. Трансакционные издержки, проистекающие от факторов договорной обстановки и от отдельных посредников, могут быть настолько высокими, что препятствуют заключению договора или вынуждают заключить его на неэффективных условиях. В качестве общей поправки договорное право может предоставить набор заранее определенных условий договора, которые принимают в расчет эти трансакционные издержки и оставляют сторонам стоимость уточнения этих условий каждый раз, когда они ведут переговоры по заключению какого-либо соглашения. 6.2. Деликтное право. Согласно экономическому анализу деликтная система ответственности стремится минимизировать сумму превенции несчастного случая и административных расходов. Потенциальные нарушители права и потенциальные потерпевшие являются рациональными лицами, делающими расчеты, которые сравнивают ожидаемые расходы и прибыль от положения в мире (такие, которые возникают в силу различных видов или степеней предосторожности) и подвержены своим склонностям (максимизируют для себя полезность, зависимую от некоторых ограничений). Допустим, трансакционные издержки между потенциальными лицами, причинившими ущерб, и потерпевшими настолько высоки, что они не могут заключить основанное на договоре соглашение относительно их обязательств в случае произошедшего несчастного случая. Тогда потенциальное лицо, причинившее ущерб, не имеет фактически никакого стимула, чтобы принять в расчет ожидаемые издержки своей небрежности и принять достаточные меры предосторожности. В результате этого происходит или слишком большое количество несчастных случаев, или они слишком тяжелы и потенциальные потерпевшие могут тщетно стремиться защитить себя от невозмещенного ущерба. Экономический анализ деликтного права сосредоточивается на применении норм права, чтобы побуждать (рационального) потенциального причинителя ущерба трансформировать эти издержки небрежности, чтобы принять достаточные меры предосторожности. В особенности, имея эту возможность, потенциальный причинитель ущерба будет считаться ответственным за непринятие достаточных мер предосторожности и, если он был обязан их принять, будет должен выплатить возмещение убытков потерпевшему, возникших вследствие несчастного случая. Деликтное право побуждает рационального потенциального причинителя ущерба принять уровень заботы, минимизирующий общественно необходимые издержки. Как пример рационально ориентированного аспекта этого анализа рассмотрим экономическую точку зрения на сочетание небрежности и строгой ответственности. Будучи особенно кратким в отношении сложных вопросов, экономический анализ вносит предложение о том, чтобы некоторые формы небрежности применялись, когда меры предосторожности являются двусторонними, и чтобы строгая ответственность применялась, когда меры предосторожности являются односторонними. Интригующая новизна в этой точке зрения заключается в выводе, что сам по себе критерий небрежности относится и к потенциальным потерпевшим, и к потенциальным причинителям ущерба, для того чтобы побуждать их обоих проявить осторожность. Представим расчеты, которые будут сделаны рациональным лицом, когда он столкнется с какой-либо формой критерия небрежности для определения ответственности. Предположим, что это лицо не знает, будет ли оно потерпевшим или нанесет ущерб; например, лицо может быть водителем автомобиля. Оно знает, что в соответствии с критериями небрежности лицо, причинившее ущерб, которое проявляет должную степень осторожности, предусмотренную правом, не будет признано ответственным за ущерб потерпевшего. Поэтому если оно причинит ущерб, лучшее, что оно сможет сделать, — проявить должную степень осторожности, предусмотренную правом. Это действие сведет к минимуму его предполагаемую ответственность, и, будучи рациональным, оно принимает решение проявить должную степень осторожности, предусмотренную правом. Но допустим, что лицо — потерпевший в автомобильной аварии. В этом случае оно практически несомненно получит ущерб от кого-то, кто, в свою очередь, принял должную степень осторожности, предусмотренную правом. (Почему? Потому что любой потенциальный причинитель ущерба является, подобно указанному лицу, рациональным и будет очевидно, что его предполагаемая ответственность равна нулю, если он соблюдает должную степень осторожности, предусмотренную правом. Будучи рациональным, он будет стремиться минимизировать свою предполагаемую ответственность, принимая надлежащую степень осторожности.) Полагая, что лицо потерпит ущерб от рационального причинителя, который не будет признан ответственным, лицо осознает (отдает себе отчет), что если произойдет несчастный случай, в котором оно будет потерпевшей стороной, оно будет вынуждено самостоятельно нести ущерб от несчастного случая. Поэтому оно должно действовать таким образом, чтобы свести к минимуму ожидаемые расходы от несчастного случая, принимая оптимальную степень осторожности (чьи предельные затраты равны ее предельной выгоде — ожидаемое снижение в предполагаемых издержках от несчастного случая). Таким образом, небрежность побуждает принять оптимальные меры осторожности со стороны обоих потенциальных причинителей ущерба и потенциальных потерпевших.

7. Публичное право: решение совершить преступление

В качестве последнего примера применения теории рационального выбора к правовому принятию решения рассмотрим широко известную модель <1>, <2> принятия решения совершить преступление. Беккер выдвинул гипотезу, что преступники являются рациональными лицами, делающими расчеты, и что поэтому они принимают свои решения по поводу соблюдения уголовного права, основываясь на сопоставлении ожидаемых расходов и прибыли уголовно наказуемого и правомерного действия. Эти ожидаемые издержки преступления проистекают от умножения вероятности, что сущность такой деятельности будет обнаружена и виновник будет задержан и осужден, посредством денежной оценки правовой санкции и стоимости любых неденежных потерь, которые он, возможно, претерпел бы, как, например, потеря репутации от признания уголовным преступником. Ожидаемая выгода от преступления происходит от умножения вероятности удачного времени на денежную и неденежную выгоды конкретного преступления. Последние включают и стоимость товаров или количество денег, которые будут получены непосредственно от преступления, и такие неосязаемые, но потенциально ценные последствия, как известность в определенном сообществе в качестве нарушителя закона. Согласно модели Беккера (Becker) рациональный преступник совершит преступление, если эти ожидаемые затраты меньше, чем ожидаемые выгоды, и он воздержится от преступления, если верно противоположное <3>, <4>, <5>. ——————————— <1> Becker G. Crime and Punishment: an Economic Approach // Journal of Political Economy. 1968. Vol. 76. P. 169 — 217. <2> Gary Becker был одним из первых сторонников более широкого применения моделей рационального действия (rational actor models). В 1992 г. он получил Нобелевскую премию по экономике за исследования в области дискриминации, преступления и образования. — Примеч. пер. <3> Для критики прогнозов модели Бейкера (Becker) с учетом гл. «C» данной статьи см. подробнее: Wilson J. Q., Abrahamse A. Does Crime Pay? // Justice Quarterly. 1992. Vol. 9. P. 359 — 377. <4> James Q. Wilson (родился 27 мая 1931 г. в Денвере, Колорадо) — американский академик политологии и крупный специалист по государственному управлению, профессор и старший научный сотрудник в Центре по изучению конституционной демократии Бостонского колледжа (The Clough Center for the Study of Constitutional Democracy at Boston College). — Примеч. пер. <5> Alan Abrahams — ассистент профессора на факультете информационных технологий бизнеса, предпринимательства и информационных технологий Бизнес-колледжа Памплина Политехнического государственного университета шт. Вирджиния (Pamplin College of Business at Virginia Polytechnic Institute & State University). В настоящее время областью его исследований является поддержка принятия решений предпринимателями, особенно в области анализа данных, новых возможностей идентификации и определения ценности, медицинских информационных систем в целях предпринимательской благотворительности, автоматизированного анализа и принудительного применения норм и моделирования внешней среды для моделирования передачи знаний. Имеет степень доктора философии (теория вычислительных систем) в Кембриджском университете (The University of Cambridge) и степень бакалавра бизнеса (информационные системы) Университета Кейптауна (The University of Cape Town). — Примеч. пер.

C. Критика теории рационального выбора

Новейшие знания, согласно некоторым когнитивным психологам и экономистам, знакомым с литературой по когнитивной психологии, описывающей экспериментальные результаты, трудно примирить с теорией рационального выбора. Эти эксперименты поставили вопросы о значении этой теории в отношении как минимум четырех различных областей. Первая: субъекты в осторожно поставленных экспериментах, казалось, отвергли взаимно выгодный товарообмен, когда предполагаемое распределение кооперативного излишка нарушает широко распространенные нормы добросовестности. Рациональная теория прогнозирует, что этого не произойдет. Вторая: субъекты в другой серии экспериментов, в которые было включено несколько стадий заключения сделки, не разрабатывали рациональных стратегий. Третья: большинство лиц, принимающих решение, имеют когнитивные ограничения, которые являются причиной систематических отклонений в их поведении от того, что прогнозировала теория рационального выбора. Например, те, кто был занят на аукционе с общей ценностью, становились жертвой «проклятия победителя» <1>; и люди держатся за статус-кво (status quo) <2>, хотя альтернатива, вероятно, имеет намного большую ценность. Четвертое: эксперименты показали, что люди не принимают решения по поводу неопределенных результатов таким образом, как это прогнозирует рациональный выбор. ——————————— <1> «Проклятие победителя» (Winner’s curse) — ситуация на аукционе с общей ценностью, при которой у участников аукциона имеется некий разброс субъективных оценок реальной ценности продаваемого блага, точной является некоторая средняя оценка, но побеждает на аукционе участник с наибольшей оценкой, которая является завышенной. — Примеч. пер. <2> Status quo (лат.) — существующее или существовавшее в определенный момент положение вещей. — Примеч. пер.

Я должен кратко подвести итог некоторым из этих выводов в этом разделе перед обращением в гл. «D» к обсуждению важных последствий этой литературы для экономического анализа права, основанного на рациональном выборе.

8. Рациональные переговоры

Теория рационального выбора делает два широких заявления по поводу ведения переговоров. Одно из них заключается в том, что всякий раз, когда корпоративный излишек больше, чем трансакционные издержки на раздел этого излишка, стороны найдут способ разделить излишек. Второе заявление заключается в том, что существуют определенные ситуации, в которых люди не будут полностью принимать участие в поведении при ведении переговоров, как, например, в обеспечении и оплате общественных благ <1>. Эмпирические данные подвергли сомнению оба этих заявления. Люди, по-видимому, охотно сотрудничают в обстоятельствах, в которых теория рационального выбора прогнозирует, что они не будут сотрудничать, и они часто не заключают сделки в обстоятельствах, в которых теория прогнозирует, что они их заключат. ——————————— <1> Общественные блага — блага, обладающие свойствами неконкурентности (т. е. потребление такого блага одним человеком не сокращает количество блага, доступное другим) и неисключительности в потреблении (т. е. нельзя исключить кого-либо из пользования этими благами без исключения всех остальных); эти характеристики не позволяют назначать плату за общественные блага, и частный сектор оказывается не заинтересованным в их производстве; общественные блага предоставляются государством для всего или большинства населения страны (например, оборона, чистые улицы и т. д.), и на обеспечение общественных благ государство использует бюджетные фонды, сформированные из налогов. — Примеч. пер.

8.1. Кооперация в производстве общественного блага. Рациональная теория прогнозирует, что общественные блага, т. е. блага, для которых характерно неконкурентное <1> потребление и для которых затраты для частных поставщиков, стремящихся к увеличению прибыли и исключающих невыплату вознаграждений, являются недопустимо высокими, рационально движимые личными интересами, максимально увеличивающие выгодность покупатели не заплатят за единицу общественного блага, из которой они извлекают выгоду. Они будут, грубо говоря, «на халяву» («free ride») <2> потреблять общественное благо, не платя за это. ——————————— <1> Неконкурентный об общественном благе — его потребление одним человеком не мешает потреблению данного блага другими людьми. — Примеч. пер. <2> «Free ride» («на халяву») — ситуация, в которой субъект экономических отношений получает выгоду от расходов других, не делая взносов. «Free ride» является видом внешнего влияния и источником несовершенства рынка. Важным примером «free riding» является получение мелкими инвесторами прибыли от мониторинга фирм, выполненного институциональными инвесторами. — Примеч. пер.

Однако серия экспериментов показывает, что люди с готовностью и добровольно платят за свою долю в общественном благе <1>, <2>. ——————————— <1> Thaler R. The Winner’s Curse. N. Y.: W. W. Norton & Co., 1992; Ulen Th. S. Rational Choice Theory and the Economic Analysis of Law // Law and Social Inquiry. 1994. Vol. 19. P. 487 — 522. <2> Richard H. Thaler (родился 12 сентября 1945 г. Ист-Орандж, шт. Нью-Джерси) — американский экономист. Бакалавр (1967) Западного резервного университета Кейза (Кливленд) (Case Western Reserve University), магистр (1970) и доктор философии (1974) Рочестерского университета (The University of Rochester). Преподавал в Рочестере, Корнеллском и Чикагском университетах. Лауреат премии Самуэльсона (2005). Возможно, он больше всего известен как теоретик в области поведенческих финансов из-за его сотрудничества с Daniel Kahneman и другими лицами, в дальнейшем работающими в этой области. Талер также получил известность в области экономики, публикуясь с 1987 по 1990 г. в регулярной колонке в журнале The Journal of Economic Perspectives, названной «Аномалии», в которой он документировал отдельные случаи экономического поведения, которое, казалось, нарушает традиционную теорию микроэкономики. Талер также является основателем фирмы по управлению привлечением и размещением ресурсов коммерческого банка, которая позволила отобранной группе инвесторов сыграть на познавательном отклонении, таком, как эффект обладания, непринятие убытков, отклонение от существующего положения вещей. Он написал ряд книг, рассчитанных на непрофессиональных читателей, по теме поведенческих финансов (Quasi-rational Economics; The Winner’s Curse: Paradoxes and Anomalies of Economic Life). Основные произведения: Квазирациональная экономическая теория (Quasi-Rational Economics, 1991); Проклятие победителей: парадоксы и аномалии экономической жизни (The Winner’s Curse: Paradoxes and Anomalies of Economic Life, 1991). Талер председательствовал в качестве внутреннего эксперта, который постоянно консультировался с ведущими советниками Барака Обамы для президентской компании Обамы в 2008 г. — Примеч. пер.

Эти эксперименты различны относительно следующего общего свода правил. Какую-либо группу людей, обычно студентов колледжа, собирают вместе, и каждому дают одинаковую сумму денег. Им сообщают, что они могут инвестировать некоторое количество, нисколько или все деньги во что-то под названием «группа обмена». (Решение по инвестированию в «группу обмена» является секретным, т. е. никто не знает, внесли ли другие игроки вклады. Все, что известно, — это то, что им всем дали одинаковую сумму денег и все играют по одинаковым правилам.) Группе также сообщают, что ведущий игры умножит общую сумму инвестиций, сделанных группой, на число, которое больше, чем один, но меньше, чем количество людей в группе, и затем разделит полученную сумму равными частями среди всех членов группы, независимо от того, инвестировали они в «группу обмена» или нет. Эти правила превращают «группу обмена» в общественное благо. Предположительно соблазн лиц, действующих рационально, будет не вкладывать ничего в «группу обмена» и затем извлечь выгоду — равную долю от суммы, сформированной ведущим игры. Чтобы понять, как это работает, предположим, что в группе пять человек и каждому из них дали по 5 долл. Если никто не вложит ничего в «группу обмена», то ведущему игры нечего умножать и делить для группы. Но предположим, что только один человек ничего не вложил, а остальные четверо в нашем примере вложили полностью свои 5 долл. в «группу обмена». Затем предположим, что ведущий игры удваивает получившиеся 20 долл. и получает 40 долл. и затем распределяет эту сумму равными частями между пятью игроками. Таким образом, каждый получает по 8 долл. Постепенно увеличивающаяся прибыль для четырех игроков, вложивших по 5 долл., составила 3 долл., но для игрока, который ничего не вложил, прибыль составила 8 долл. Чтобы эта логика была понятна всем, нужно, чтобы никто из них не делал вложения в «группу обмена» — все должны стремиться к «халяве». Таким образом, прогноз теории рационального выбора заключается в том, что никто не сделает инвестиции в «группу обмена». В лабораторных экспериментах этой игры прогнозы теории рационального выбора не подтвердились. Хотя не все вкладывали в «группу обмена», значительное количество вкладывало. В среднем субъекты в этих экспериментах вкладывали 40 — 60% от своей первоначальной суммы в общественное благо. Когда экспериментаторы изменяют условия игры, например увеличивая количество раз игры, давая игрокам некоторый предшествующий опыт в игре или увеличивая размер ставки, основной результат тот же: вклад в общественное благо значительно больше того, что прогнозирует теория рационального выбора. Единственным исключением из ставки вклада в 40 — 60% был случай, когда субъекты были выпускниками экономического факультета университета штата Висконсин (США). Ставка вкладов в этой группе составила только 20% <1>. ——————————— <1> Marwell G., Ames R. Economists Free Ride, Does Anyone Else? // Journal of Public Economics. 1981. Vol. 15. P. 295 — 310.

Один из вариантов этого эксперимента является особенно интересным: когда игроки повторяют игру несколько раз. Теория рационального выбора непременно предсказывала, что с игроками, которые уже играли, ставка вкладов в «группу обмена» будет уменьшаться (возможно, потому, что к игрокам придет осознание невыгодности вкладов и преимущество получать бесплатно — «free riding»). И это то, что экспериментаторы обосновали. (Существует некоторая дискуссия по поводу того, является ли понижение стремительным или постепенным, но мнение в отношении того, что происходит снижение, едино.) Были ли причины снижения теми, которые были обозначены теорией рационального выбора? Вполне убедительные в качестве теоретического предположения (theory’s conjecture sounds), они не были экспериментально подтверждены. 40 — 60-процентная доля вкладов в кооперацию в более ранних экспериментах, оказывается, поддерживается на первом опыте игры даже опытными игроками, т. е. даже теми игроками, которые принимали участие в других экспериментах с многократными играми по поводу общественного блага, в которых доля вложений падала с повторением игры. Андреони (Andreoni) подтверждает этот неожиданный результат следующим образом. Он собрал группу, чтобы поставить эксперимент по общественному благу, объявил обычные правила этой игры и добавил затем, что игра будет иметь десять раундов. Как и ожидалось, он установил, что доля вкладов будет снижаться на протяжении этих раундов. Под конец десяти раундов он объявил, что те же игроки будут играть в дополнительных десяти раундах. Когда игра была заново начата по второму кругу этих десяти раундов, доля вложений снова выросла до 40 — 60% перед тем, как снова начала снижаться <1>. ——————————— <1> Andreoni J. Why Free Ride? Strategies and Learning in Public Goods Experiments // Journal of Public Economics. 1988. Vol. 38. P. 291 — 305.

Эти результаты экспериментов представляют загадку для теории рационального выбора: почему люди объединяются, когда кажется, что есть рациональная база для того, чтобы не объединяться? Вероятно, что люди начинают любые предоставленные взаимодействия из презумпции, что лучше объединиться, чем не объединяться; они продолжали объединяться до тех пор, пока факты показывают, что это неблагоразумно, и тогда объединение прекращается. 8.2. Рациональные переговоры по поводу кооперативного излишка. Теория рационального выбора не делает расчета по поводу точных пропорций, в которых сознательные торговцы будут делить кооперативный излишек; всего лишь предполагается, что если такой корпоративный излишек существует, что важно, если нет серьезных препятствий к обмену (т. е. нет трансакционных издержек), торговцы найдут способ разделить этот корпоративный излишек, так что оба они будут жить богаче, чем если бы они жили и не торговали при этом. Эта теория дает законченное объяснение для обменов, которые имеют место, и тех, которых нет: если добровольный обмен имеет место, тогда должен быть и корпоративный излишек, подлежащий разделу, и препятствия к производству обмена должны быть незначительными; если обмен не происходит, то тогда либо не было корпоративного излишка, который подлежит разделу (т. е. минимальная цена, за которую продавец был готов продавать, была больше, чем максимальная цена, которую покупатель был готов заплатить), либо издержки по заключению акта обмена были больше, чем корпоративный излишек. Теория рационального выбора не предлагает других причин, по которым не происходит обмена. Ясно, что ее будет волновать: будет ли совершаться обмен, который не состоялся, хотя даже существовал корпоративный излишек, подлежащий разделу, и не было препятствий для обмена? Экспериментаторы исследовали эти возможности в очень широком ряде экспериментов в отношении «игры-ультиматума по ведению переговоров» <1>. Игра заключалась в следующем. В ней принимают участие два игрока, назовем их игрок 1 и игрок 2. Они не знают друг друга, и им не позволяют общаться. Целью является деление фиксированной суммы денег, скажем, 20 долл. игрок 1 делает предложение разделить сумму; игрок 2 либо принимает предложение о разделе (в этом случае игроки получают действительно разделенную сумму, как предложил игрок 1), либо отказывается от раздела (в этом случае каждый из игроков ничего не получает). Таким образом, если игрок 1 предложит, что каждый из них получает по 10 долл., и игрок 2 примет это предложение, они в действительности их получат. Если игрок 1 предложит, что он получит 19 долл., а игрок 2 — 1 долл., и если игрок 2 согласится на это, то столько каждый из них и получит; если игрок 2 отклонит такое деление, они оба ничего не получат. ——————————— <1> Guth W., Schmittberger R., Schwarze B. An Experimental Analysis of Ultimatum Bargaining // Journal of Economic Behavior and Organization. 1982. Vol. 3. P. 367 — 383.

Прогноз теории рационального выбора заключается в том, что игрок 1 осознает, что наилучшее для него — это предлагать одностороннее деление определенной суммы в свою пользу. Это потому, что игрок 2 тогда будет вынужден согласиться с любым предложением игрока 1, поскольку иначе он ничего не получит, а очевидно рациональным для него будет принимать что-нибудь, чем ничего. Результаты эксперимента не подтвердили прогноз теории рационального выбора. Те, кто делал первоначальное предложение разделить, в большинстве случаев не предлагали одностороннее деление определенной суммы в свою пользу. Скорее, в широком ряду экспериментов в течение многих лет и во многих различных странах моделью (т. е. самым распространенным) предложением было разбить 50 на 50 и среднее значение предложений было разделить 37 на 73. Также не подтвердился прогноз молчаливого согласия игрока 2 в подтверждение предложенного раздела. Большинство из них принимали раздел на части (предположительно потому, что моделью предложения был равный раздел), но любопытно, что почти 25% предложений было отклонено (большинство односторонних предложений было практически одинаково отклонено) <1>, <2>. ——————————— <1> Kahneman D., Knetsch J., Thaler R. Fairness as a Constraint on Profit Seeking: Entitlements in the Market // American Economic Review. 1986. Vol. 76. P. 728 — 741. <2> Daniel Kahneman (родился 5 марта 1934 г., Тель-Авив) — израильско-американский психолог, один из основоположников психологической экономической теории и поведенческих финансов, в которой объединены экономика и когнитивная наука для объяснения иррациональности отношения человека к риску в принятии решений и в управлении своим поведением. Знаменит своей работой, выполненной совместно с Амосом Тверски и другими авторами, по установлению когнитивной основы общих человеческих заблуждений в использовании эвристик, а также развития теории перспектив; лауреат Нобелевской премии по экономике 2002 г. «за применение психологической методики в экономической науке, в особенности — при исследовании формирования суждений и принятия решений в условиях неопределенности» (совместно с В. Смитом), несмотря на то что исследования проводил как психолог, а не как экономист. Канеман родился в Тель-Авиве, провел свои детские годы в Париже, переехал в Палестину в 1946 г. Получил степень бакалавра математики и психологии в Еврейском университете в Иерусалиме в 1954 г., после чего работал в Армии обороны Израиля, в основном в психологическом отделе. Подразделение, в котором он служил, занималось отбором и тестированием призывников. Канеман разрабатывал интервью для оценки личности. После увольнения из армии Канеман возвратился в Еврейский университет, где прослушал курсы логики и философии науки. В 1958 г. переехал в Соединенные Штаты и получил степень доктора философии по психологии в Калифорнийском университете, Беркли, в 1961 г. С 1969 г. сотрудничал с Амосом Тверски, который по приглашению Канемана читал в Еврейском университете лекции об оценке вероятности событий. В настоящее время работает в Принстонском университете, а также в Еврейском университете. Входит в редакционный совет журнала The Economics and Philosophy. Объясняя, почему он занялся психологией, Канеман однажды писал: «Это, должно быть, было в конце 1941 или в начале 1942 г. Евреи были обязаны носить звезду Давида и повиноваться комендантскому часу с 18.00. Я пошел поиграть с христианским другом, но задержался допоздна. Я вывернул мой коричневый свитер наизнанку, чтобы миновать несколько домов. Я спускался по пустой улице и увидел приближающегося немецкого солдата. Он носил черную униформу, которую мне сказали бояться больше, чем униформы других цветов. Я сближался с ним, пытаясь идти быстро, и заметил, что он пристально смотрит на меня. Он подозвал и обнял меня. Я испугался, что он заметит звезду на моем свитере. Однако он говорил со мной очень эмоционально на немецком. Этим он покорил меня, открыл свой бумажник, показал мне фото мальчика и дал немного денег. Я пошел домой, более уверенный в том, что моя мать была права: люди бесконечно сложны и интересны». Научные достижения: первая совместная работа и Тверски была посвящена закону малых чисел. Дальнейшее сотрудничество привело ученых к фундаментальному прогрессу в понимании эвристики. В своих работах они рассматривали эвристические черты вероятностного мышления. В основном их внимание было сосредоточено на доступности, репрезентативности, закреплении (установка «якоря») и корректировке. Доступность — это склонность людей переоценивать вероятность события, если примеры подобного рода легко приходят в голову. Репрезентативность — это склонность оценивать вероятность события исходя из того, в какой степени это событие соотносится с подходящей психической моделью (например, с профессией). Закрепление и корректировка — это процесс вынесения суждения, при котором изначальный ответ действует как якорь, а дополнительная информация используется лишь для того, чтобы корректировать этот ответ. Анализ когнитивных и ситуационных факторов, проведенный Канеманом и Тверски, помог понять психологические процессы, управляющие человеческими суждениями и принятием решений. Основные произведения: Prospect theory: An analysis of decision under risk, 1979 (в соавт. с Тверски); Advances in prospect theory: cumulative representation of uncertainty, 1992 (в соавт. с Тверски). — Примеч. пер.

Существует бесчисленное множество разновидностей этой базовой версии игры ультиматума. Во всяком случае, не имеет значения, насколько сложную игру создают экспериментаторы; эти результаты не особенно подтверждают расчет теории рационального выбора в отношении того, как люди поступают, или того, как им следует поступать. 8.3. «Эффект обладания» <1> или отклонение от существующего положения вещей (статус-кво). ——————————— <1> «Эффект обладания» — склонность человека оценивать какое-либо имущество выше в том случае, если оно находится в его собственности; обычно проявляется в том, что после вступления во владение какой-либо вещью человек начинает оценивать ее выше, чем до того; например, человек склонен отдать больше денег за чашку, которой он уже обладает, чем за такую же новую чашку; экспериментальные исследования подтверждают наличие этого эффекта в определенных ситуациях. — Примеч. пер.

Напомним, что согласно прогнозу теории рационального выбора в отсутствие трансакционных издержек и при условии наличия корпоративного излишка будет существовать обмен. Одно из наиболее важных открытий в эмпирической (экспериментальной) литературе — это работа, которая предположила, что переговоры необязательно имеют место при идеальных условиях, положенных в основу доводов теории рационального выбора. Причина заключается в существовании того, что называется «эффект обладания» или «отклонение от существующего положения вещей» (status quo bias). Талер дал определение этому эффекту как «факту, что люди часто требуют намного больше, чтобы отказаться от предмета, чем они будут согласны заплатить, чтобы приобрести его» <1>. Тесно взаимосвязанное с указанным эффектом отклонение от существующего положения вещей (status quo bias) может быть определено как основное преимущество текущего состояния активов по сравнению с ожиданием любой альтернативы <2>. ——————————— <1> Thaler R. Op. cit. P. 63. <2> Korobkin R. Policymaking and the Offer/Ask Price Gap: Toward a Theory of Efficient Entitlement Allocation // Stanford Law Review. 1994. Vol. 46. P. 663 — 708; Samuelson W., Zeckhauser R. Status Quo Bias in Decision Making // Journal of Risk and Uncertainty. 1988. Vol. 1. P. 7 — 17.

«Эффект обладания» обнаружился в лабораторных экспериментах <1>. Экспериментаторы намеревались проверить утверждения по поводу переговоров, как правило, давали половине субъектов что-нибудь ценное (например, лотерейный билет, шариковые авторучки или чашку кофе), а другой половине — сумму денег. Каждый участник группы был в паре с участником в другой группе. Парам затем дали возможность обмена; потом роли были перераспределены и участники снова получили возможность обмениваться. Это перераспределение ролей совершали несколько раз с осознанием, что только один из предпринятых обменов действительно будет исполнен экспериментаторами. Лицам предоставили достаточную возможность изучить правила игры. ——————————— <1> Thaler R. Op. cit.; Korobkin R. The Status Quo Bias and Contract Default Rules // Cornell Law Review. 1998. Vol. 83. P. 608 — 687.

Целью экспериментов было изучить два утверждения по поводу обмена, предложенные теорией рационального выбора. Первое утверждение: когда не существует препятствий для обмена, товары и услуги переместятся к тому, кто оценит их наибольшим образом. Поскольку в экспериментах не было препятствий, билеты, шариковые авторучки и чашка кофе должны были в итоге оказаться в руках тех, кто оценил их наибольшим образом. Время от времени это будут лица, которым были изначально даны объекты, а иногда это будут лица, которым изначально дали наличные деньги. В силу того, что лица, проводившие исследование, изначально не знали, какие вкусы и предпочтения были у лиц, участвующих в эксперименте, они предполагали, что приблизительно половина пар будет заниматься обменом. Второе предположение — относительно цен, по которым будет происходить обмен. Вследствие смены ролей и повторения возможности обмена каждое лицо поочередно становилось то продавцом, то покупателем того же самого объекта. Расчет экспериментаторов был таков: цены, предлагаемые участниками в роли продавцов, должны быть приблизительно такими же, как цены, предложенные ими в роли покупателей. Эксперименты не подтвердили ни одно из этих предположений. Первое: имело место намного меньше операций обмена, чем это прогнозировалось теорией, — приблизительно половина предполагаемых. Второе: цены тех, кто желал продать, и предложение цены тех, кто желал купить, не были уравновешены. Соотношение средних цен продавцов и средних цен покупателей было приблизительно 2 к 1. На эти результаты не влияли объекты, которыми обменивались, и другие важные факторы.

9. Выбор в условиях неопределенности

Рациональная теория принятия решений в условиях неопределенности утверждает, что лица, принимающие решение, пытаются максимизировать свою ожидаемую доходность, сочетая три элемента: их отношение относительно риска (нейтральное отношение к риску, предпочтение риску или — повсеместно предполагаемая позиция — нерасположенность к риску); их устойчивые, упорядоченные предпочтения относительно возможных результатов и предположения вероятности различных возможных последствий. Но некоторые недавние результаты экспериментов означают, что не существует точного описания того, каким образом огромное количество людей принимают решения по поводу точно неопределенных результатов. 9.1. Перемена предпочтений. Рассмотрим следующий выбор в условиях неопределенности. Существуют две азартные игры, назовем их H и L. H содержит в себе высокую вероятность выиграть маленький приз, скажем, шанс в 90% выиграть 4 долл. L содержит в себе маленькую вероятность выиграть сумму больше, скажем, шанс в 10% выиграть 40 долл. Когда представляются эти альтернативы, большинство людей отдают предпочтение H. Затем участников попросили назвать, за какую сумму они продали бы каждую из азартных игр, если бы они принадлежали им (как, допустим, лотерейный билет). Как ни удивительно, большинство участников поставили цену на L выше, чем на H <1>, <2>. Это удивительно потому, что предполагаемая стоимость (произведение вероятности выигрыша и ценности выигрыша) практически одинаковая в приведенных примерах. В этом факте любопытно то, что когда выбор стоит между H и L, большинство выбирает H, а когда просишь назвать цену за две азартные игры, большинство людей определяют более высокую цену продажи для L, чем для H, что указывает, что они находят L более ценной, чем H. Эти количественные показатели впечатляют. Один ученый сообщает, что в недавно повторенном эксперименте, в котором использовались величины, рассмотренные выше, 71% лиц предпочли H, но 67% предложили цену за L выше, чем за H <3>. Если бы кто-нибудь спрогнозировал результат на основе максимизации предполагаемой полезности, то он уверенно предсказал бы, что эти выборы были бы логичны. То есть если H была предпочтительнее, чем L, то подразумеваемая цена продажи H будет выше, чем L, и наоборот. Но эта последовательность совсем не была обнаружена лицами, проводившими эксперименты. ——————————— <1> Lichtenstein S., Slovic P. Reversals of Preference between Bids and Choices in Gambling Decisions // Journal of Experimental Psychology. 1971. Vol. 89. P. 46 — 61. <2> Paul Slovic (родился в 1938 г. в Чикаго) — профессор психологии в Университете Орегон (The University of Oregon) и президент группы по исследованию решений, доктор философии (1964) по психологии Мичиганского университета (The University of Michigan). Словик изучал психологическую эвристику в тесном соавторстве с Д. Канеманом, А. Тверски и Т. Джиловичем и первым теоретически обосновал эффект эвристики. Он считается, вместе с Барухом Фишхоффом (Baruch Fischhoff), ведущим теоретиком и исследователем в области восприятия риска (психометрическая парадигма). — Примеч. пер. <3> Thaler R. Op. cit. P. 84.

Этот любопытный феномен был назван изменением предпочтений. Есть простое объяснение этим изменениям: люди, очевидно, используют выигрыш больше, чем ожидаемую стоимость азартных игр, в предложении цены за них. Неясно в этом объяснении для теории рационального выбора то, что если это правда, то это может привести людей к чему-то вроде бы противоречивому и, по-видимому, к иррациональным выборам, показанным в этих экспериментах. В крайнем случае, конечно, кто-то может насмехаться над людьми, которые ведут себя таким образом, помогая им делать абсурдные предложения в азартных играх с маленькой вероятностью, которые имеют огромный выигрыш, — факт, который может быть очевидным для организаторов государственных лотерей <1>, <2>. ——————————— <1> Grether D., Plott Ch. Economic Theory of Choice and the Preference Reversal Phenomenon // American Economic Review. 1979. Vol. 69. P. 623 — 638. <2> Charles R. Plott (родился в 1938 г.) — американский экономист. Бакалавр (1961) и магистр (1964) университета Оклахома Стейт, доктор философии (1965) Вирджинского университета. Преподавал в университете Пердью (1965 — 1970) и Калифорнийском технологическом институте (с 1971 г.). Президент Общества «общественного выбора» (1976 — 1978). Лауреат премии Джорджеску-Регена (1995). Основные произведения: Экспериментальные методы в экономической теории: средство для регулярного исследования (Experimental Methods in Political Economy: A Tool for Regulatory Research, 1981); Психология и экономическая теория (Psychology and Economics, 1987). — Примеч. пер.

Было дано три возможных объяснения изменению предпочтений: нетранзитивные предпочтения, процедурное постоянство и нарушение аксиомы независимости. Давайте рассмотрим указанные выше возможности по очереди. Как мы уже до этого наблюдали, одно из общепринятых определений рациональности в экономике состоит в том, что отношения между предпочтения транзитивны. Легко видеть, что феномен изменения предпочтений может подразумевать нетранзитивные предпочтения. Рациональному лицу следовало быть совершенно равнодушным к различию между вмененной денежной ценностью H и ценностью H самого по себе. Аналогично рациональному лицу следует быть совершенно безразличным к различию вмененной денежной ценностью L и стоимостью L самого по себе. Если поэтому лицо предпочитает H L, тогда ему следует вследствие транзитивности отдать предпочтение денежной ценности H, а не денежной ценности L. Но изменение предпочтений означает, что когда H предпочитают L, денежная ценность L предпочтительнее денежной ценности H. Оказывается, что этот пример предпочтений является нетранзитивным, только если то, что называется процедурным постоянством, не выполняется. «Процедурное постоянство» отсылает к результатам, которые инвариантны к определенной процедуре, предназначенной для их измерения. И большинство научных исследований презюмируют, что процедурное постоянство сохраняется. Расстояние между Берлином и Мюнхеном должно быть одинаковым, начнем ли мы наше измерение в Берлине и пойдем на юг или в Мюнхене и пойдем на север. В контексте выбора в условиях неопределенности эта фраза указывает на неизменность упорядочивания по предпочтениям, когда исследователь использует различные значения выявленных предпочтений субъекта. Нормой в современной экономике является утверждение, что A предпочтительнее B, если A выбрано по отношению к B, когда и A, и B имеются в распоряжении, или если субъект имеет более высокую резервированную цену <1> для A, чем для B. То есть мы можем определить упорядочивание по предпочтениям двумя различными способами: либо представляя субъекта с выбором и наблюдая, что он выберет, или спрашивая субъекта, какой товар имеет более высокую резервированную цену на единицу продукции. Почти никогда не указывается как аксиома в микроэкономике (но, вероятно, должно было бы указываться) то, что эти различные способы должны приводить к тем же результатам. Точка зрения состоит в том, что упорядочивание по предпочтениям от A до B является (или должно быть) независимым от методов, с помощью которых исследователь определяет это упорядочивание. Как результат, равноценность предпочтений денежной стоимости H и стоимости H самого по себе и денежной стоимости L и стоимости L самого по себе является результатом принятия на себя процедурного постоянства. ——————————— <1> Резервированная цена — минимальная цена, ниже которой продавец не согласен продавать свой товар, или наивысшая цена, которую готов заплатить покупатель. — Примеч. пер.

Третья возможность состоит в том, что субъекты нарушают аксиому независимости теории ожидаемой полезности. Эта аксиома утверждает, что, в сущности, если вы предпочитаете X по отношению к Y, тогда вы должны также предпочесть шанс выиграть X с вероятностью p по отношению к шансу выиграть Y с вероятностью p. Это представляется так же непосредственно привлекательным, как и аксиома транзитивности, но оказывается, что аксиома независимости в некоторых случаях нарушается лицом, принимающим решение в условиях неопределенности <1>. Феномен изменения предпочтений будет, несомненно, нарушением этой аксиомы. ——————————— <1> Machina M. Expected Utility Hypothesis // The New Palgrave: Utility and Probability / J. Eatwell, M. Milgate, P. Newman (eds). London: Macmillan Publishing, 1990.

9.2. Межвременной выбор <1>. ——————————— <1> Межвременной выбор — распределение какого-либо ресурса между несколькими периодами времени: например, решение потребителя о том, когда больше потреблять заработанный доход, или решение работника о том, когда больше работать, и т. д.

Лицо, принимающее решение по поводу неопределенных результатов, зачастую осуществляет выбор между текущим и будущим результатами или между двумя будущими результатами. Существует принцип теории, основанной на рациональном выборе этого распределения ресурсов во времени, но сейчас существует экспериментальное доказательство, которое опровергает этот принцип. Представляется, что люди не отдают себе полностью отчета об особенных проблемах и возможностях, которые проходят с течением времени. Как результат, они часто принимают решение по поводу распределения ресурсов во времени, которое, кажется, будет сложно согласовать с теорией рационального выбора. Рассмотрим пример уплаты налога на прибыль. Большое количество налогоплательщиков регулярно переплачивают налог на прибыль, который удерживается в течение года, так что они могут получить налоговый вычет от Налогового управления США (службы внутренних государственных доходов) после подачи в установленной форме и порядке налоговой декларации весной следующего года. Этот вычет излишне удержанного составляет беспроцентный заем федеральному правительству. Налогоплательщики, которые в настоящее время делают отчисления, вероятно, были бы богаче (согласно теории рационального выбора), если бы им сократили удержанную сумму таким образом, что на конец года ни они не должны деньги Налоговому управлению, ни Налоговое управление — им. Другая крайность является примером абсурдно высоких учетных ставок. Например, люди повседневно игнорируют предупреждения дерматологов, что избыточное воздействие солнца может вызвать рак кожи в более позднем возрасте, очевидно, отдавая предпочтение текущим преимуществам загара. Но они могут обращать внимание, если дерматологи говорят им, на то, что солнце может вызвать увеличение пор и угревую сыпь в ближайшем будущем. Большинство домовладельцев не имеют достаточно теплоизоляции в верхних чердачных этажах и стенах, несмотря на то что цена теплоизоляции привела бы к более серьезным сбережениям электроэнергии в течение года. Также ничто не заставляет их купить более дорогие энергосберегающие приборы, несмотря на то что сбережение электроэнергии будет выгоднее, чем компенсирование увеличивающейся покупной цены в течение года. Экономисты высчитали, что покупка дешевого, менее эффективного оборудования влечет за собой ставку процента между 45 и 130% издержек при низком потреблении энергии и между 120 и 300% издержек при более высоком потреблении энергии. Любая из указанных ставок процента является бессмысленно высокой. Почему люди принимают такие аномальные решения, где межвременной выбор имеет место? Одними из наиболее трудоемких полученных данных в экспериментальной литературе являются те, что ставка процента резко снижается с течением времени, которое субъект должен ждать свое денежное вознаграждение, и с размером денежного вознаграждения. Эти экспериментальные результаты не согласуются с теорией рационального выбора, которая считает, что ставки процентов, как правило, должны быть равны рыночной ставке процента и что ставке процента следует быть постоянной (т. е. неизменной в рассматриваемый период времени) и, конечно, неизменной относительно привлеченного количества денег. Противоречие связано с тем, что понижающаяся ставка процента, по мере того как дата денежного вознаграждения отодвигается дальше в будущее, влечет за собой аномальное изменение предпочтений. Это потому, что индивидуальные предпочтения, скажем, между планом A и планом B могли первоначально быть в пользу A (потому что, предположим, он осуществится в ближайшее время) и затем изменяются в пользу B; при этом все остальные параметры остаются равными, если период времени, в которое план B будет реализован, окажется перенесенным на более ранний срок (но все еще реализуется, после того как A реализовалось). Если ставка процента остается постоянной, такой вид изменения, при том что все другие параметры остаются равными, не может иметь места <1>. ——————————— <1> Choice over Time / G. Loewenstein, J. Elster (eds). N. Y.: Russell Sage Foundation, 1992.

Эффект размера денежного вознаграждения на ставку процента является таким же устойчивым, как и эффект задержки по времени. Основная проблема заключается в том, что люди воспринимают разницу между 100 долл. сегодня и 150 долл. через год лучше, чем разницу между 10 долл. сегодня и 15 долл. через год. В результате многие люди охотно ждут дополнительные 50 долл. в первом случае, но не дополнительные 5 долл. во втором случае. Теория рационального выбора не может объяснить этот ясный экспериментальный результат. Шефрин (Shefrin) и Талер (Thaler) предположили, что объяснение заключается в том, как люди делают производимый в уме расчет маленьких и больших неожиданных доходов. Они строили гипотезу, что маленький неожиданный доход кладется на мысленный счет, что позволяет прямое потребление, в то время как большая сумма неожиданного дохода откладывается на отдельный мысленный счет, на который склонность к немедленному потреблению распространяется намного реже. Таким образом, цена возможности <1> ожидания небольшого неожиданного дохода может быть воспринята как заранее известное потребление. Но цена возможности ожидания большого неожиданного дохода будет интересом с заранее известным упущенным процентом. Если заранее известному потреблению тяжелее противостоять, чем упущенному проценту или инвестиции, это бы объяснило рассмотренный эффект размера денежного вознаграждения, являющийся причиной снижения ставки процента <2>. ——————————— <1> Цена возможности (альтернативная стоимость) — стоимость сделанного выбора; эквивалентна выгоде, которую можно было бы получить в случае принятия наилучшего из отвергнутых вариантов. — Примеч. пер. <2> Shefrin H., Thaler R. The Behavioral Life-cycle Hypothesis // Economic Inquiry. 1988. Vol. 26. P. 609 — 643.

D. Значение критики теории рационального выбора для экономического анализа права

Как мы уже рассмотрели, много ученых, работавших в области экономического анализа права, основывались на теории рационального выбора. По этой причине значение критической литературы этой теории для экономического анализа является чрезвычайным. В этой части я хочу сосредоточиться на четырех из этих значений: взаимосвязь между трансакционными издержками и правом; выбор между императивной нормой и правилом, действующем по умолчанию (стандартным правилом) в праве; наилучший способ принятия рискованных решений со стороны покупателя и некоторые вопросы деликтного права.

10. Теорема Коуза и критика теории рационального выбора

Наиболее известную часть научных знаний в праве и экономике составляет работа «Проблема общественных затрат» (1960) профессора Рональда Коуза. Широкий вопрос, который рассматривает эта статья: когда может общество рассчитывать на торговлю, чтобы добиваться эффективного использования ресурсов, и когда не может? Этот вопрос затем приводит к обсуждению, как следует структурировать право, чтобы стимулировать эффективное использование ресурсов в таких обстоятельствах, в которых нецелесообразно рассчитывать на торговлю. Теорема Коуза утверждает, что когда нет препятствий для обмена (т. е. когда трансакционные издержки равны нулю), результатом будет эффективное использование ресурсов независимо от передачи права собственности. Соответствующая правовая политика зависит от способности определения препятствий для обмена и определения корректировки, когда эти препятствия являются существенными. Наука экономического анализа права сосредоточилась на исследовании издержек по заключению сделки и издержек принудительного исполнения как элементов трансакционных издержек и попытках определить объективные характерные признаки сделки (например, количество людей, принимающих участие, является ли предметом сделки вещь, определенная родовыми признаками или индивидуально-определенная, и т. д.), которые являются причиной того, что эти три элемента издержек обмена имеют такое большое значение. Литература, рассмотренная в гл. 8, имеет два важных вывода для стандартного взгляда на теорему Коуза. Первый: сообщенные результаты по взаимодействию и добросовестности свидетельствуют, что люди гораздо больше готовы сотрудничать и что они имеют намного более сильное сознание того, что есть справедливый результат, чем предсказывает теория рационального выбора. Эти выводы следуют в двух самых различных направлениях исходя из теоремы Коуза. С одной стороны, огромное желание сотрудничать (как было выявлено в экспериментах по общественному благу) предполагает, что добровольный обмен может достигать эффективного распределения в более широком ряде обстоятельств, чем тот обмен с нулевыми трансакционными издержками, и способствует тому, что необходимость вмешиваться в принятие решения частным лицом, чтобы увеличить эффективность, даже когда трансакционные издержки прямо выражены и существенны, может быть меньше, чем предполагали. Например, если люди представляются более склонными содействовать обеспечению общественным благом, чем это прогнозировалось теорией рационального выбора, то тогда, возможно, есть меньшая необходимость для принудительного общественного финансирования этих благ или уровень финансирования может быть менее экстенсивным. Также существуют выводы относительно необходимости или наиболее подходящей структуры экологических норм: например, люди, возможно, с большой готовностью производили бы внешний экономический эффект <1> экологически-сознательных действий, чем предполагалось ранее. ——————————— <1> Некоторый экономический эффект (выгода), который получают третьи лица (не производители и не покупатели) от производства или покупки определенного товара (например, общее улучшение угодий при проведении мелиорации на одном из участков). — Примеч. пер.

С другой стороны, есть результаты экспериментальной литературы, состоящие в том, что люди кажутся крайне восприимчивыми к справедливому распределению ресурсов, предполагая, что большее, чем предполагали, вмешательство в принятие решений частным лицом может быть оправдано. Это потому, что эксперименты позволили предположить, что люди, возможно, настолько восприимчивы к вопросам справедливости, что они, скорее, не будут взаимодействовать, чем сотрудничать на условиях, которые они считают чрезмерно односторонними. В этом заключается причина провала ведения торговли, которому до настоящего времени не придавали такого веса. Даже когда трансакционные издержки являются очень низкими, эффективный обмен не будет иметь места, потому что некоторым участникам не нравится предложенное разделение кооперативного излишка. Экспериментально полученные данные создают возможность эффективного обоснования правового вмешательства в принятие решения частным лицом для того, чтобы предотвращать чрезмерное обогащение одной из сторон, которая может скупать товары или препятствовать их поступлению на рынок с целью повышения цен или иным способом эффективно увеличивать обмен. Второй главный вывод для критики теоремы Коуза, отмеченный в гл. 8, является результатом эффекта обладания (или отклонения от существующего положения вещей). Напоминаю, что этот эффект предполагает две аномалии при заключении сделки. Первая: когда трансакционные издержки были очень низкими, люди с гораздо большей неохотой заключали сделки, чем это прогнозировала теория рационального выбора. Вторая: лица обычно требовали в два раза больше, чтобы продать что-то, чем они владели, чем они были готовы заплатить, чтобы приобрести это. Беспокоящее следствие этих данных заключается в том, что могут существовать случаи, в которых нет такого признака, как однозначно эффективная передача прав. Где общество изначально определяет право, там, вероятно, оно и остается; нам следует быть намного менее оптимистичными, чем мы думали раньше, относительно движения прав к их использованию по наиболее высокой цене, даже когда трансакционные издержки равны нулю. (Действительно, изменение существующего положения вещей делает понятие «верхнее значение использования» менее ясным.)

11. Неисполнение обязанностей, императивные нормы и критика теории рационального выбора

Если предположить (как это делает экономический анализ права), что право может увеличивать эффективное использование ресурсов при помощи создания правил поведения, которые скорректируют недостатки рынка, то существует две проблемы, которые должны быть решены: 1) определение правила или стандарта; 2) является ли это правило или стандарт императивным или те, кто находится под его влиянием, могут делать отклонения от него. Одна из областей права, в которой этот вопрос был центральным, — корпоративное право. Существовал спор между теми, кто находился под воздействием не допускающих отклонений императивных норм корпоративного поведения, и теми, кто поддерживал разрешение корпорациям уклоняться от некоторых норм. Рассмотрим, например, инсайдерские торговые операции с ценными бумагами <1>. Все признают, что существует потенциальная неэффективность от разрешения инсайдерских торговых операций с ценными бумагами, хотя есть разногласия по поводу пределов и вероятности этой неэффективности. Большинство комментаторов по этой причине соглашаются, что должно быть некоторое правовое регулирование практики. Однако в этом случае существуют разногласия по поводу того, следует ли этому регулированию придать форму запрета или только форму правила, действующего по умолчанию, от которого корпорации, которые делают такой выбор, возможно, желали бы уклониться. Те, кто поддерживает создание, уклоняясь, аргументируют, что некоторые корпорации, возможно, желали бы предложить своим руководителям частичную компенсацию в форме разрешения им торговать, основываясь на инсайдерской информации, которую они получают в процессе работы на корпорацию. Если этот метод компенсации более эффективный, чем альтернативные, тогда доказательство принимается — этим корпорациям и их руководителям должно быть позволено уклоняться от правила, действующего по умолчанию. С другой стороны, утверждается, что и частные, и публичные сложности в контроле поведения руководства делают реализацию этой эффективности нереальной. Таким образом, они утверждают, что запрет инсайдерских торговых операций с ценными бумагами должен быть жестким. ——————————— <1> Инсайдерские торговые операции с ценными бумагами — незаконные операции с ценными бумагами на основе внутренней информации о деятельности компании-эмитента. — Примеч. пер.

Какое отношение имеют полученные в ч. «C» данные к этому вопросу? Отклонение от существующего положения вещей подразумевает, что люди по-прежнему будут занимать позицию неисполнения до тех пор, пока ожидаемая прибыль от совершения действий не превысит в значительной степени ожидаемые расходы. То есть позиция неисполнения обладает сильным эффектом фиксации. Что касается правил инсайдерских торговых операций с ценными бумагами, присутствие отклонения от существующего положения вещей может указывать, что даже если запрет на инсайдерские торговые операции с ценными бумагами будет гибким, очень небольшое количество корпораций будет использовать преимущество этой гибкости. Есть другое релевантное следствие отклонения от существующего положения вещей. Если большинство людей вынуждены отходить от status-quo (существующего положения вещей), каким бы он ни был, то право должно устанавливать начальное положение (т. е. установить status-quo) в эффективной точке. В случае инсайдерских торговых операций с ценными бумагами можно предположить, что соответствующее исходное положение является запретом практики, а не свободой связывать себя обязательствами на практике, пока какой-нибудь работодатель данную практику не запретил. Этот вид размышления, без сомнения, имеет другие области применения в праве за пределами корпоративного права. Например, можно утверждать что-то по поводу того, следует ли обществу устанавливать status-quo, при котором вещества, вызывающие наркотическую зависимость, не запрещены законодательством или при котором они запрещены законодательством, но кто-либо может (открыто или неявно) уклоняться от противозаконности <1>. ——————————— <1> Для выводов отклонения от существующего положения вещей status-quo bias для широкого ряда вопросов заключения договоров см.: Korobkin R. The Status Quo Bias and Contract Default Rules.

12. Регулирование риска и критика теории рационального выбора

Регулирование риска является темой, по поводу которой существует огромное количество литературы, увеличивающееся день ото дня, и по поводу которой поразительно недостает консенсуса. Многие убеждены, что множество нормативных правовых актов, рассматривающих поведение, связанное с риском, хорошо не сформулированы и критика теории рационального выбора в условиях неопределенности способствовала пониманию этого положения. Если немного отступить от темы, вообще говоря, кажется, что люди не выполняют очень хорошую работу, оценивая рискованный результат. Например, они склонны переоценивать ценность маловероятных, но с большим выигрышем азартных игр. И из-за отклонения от существующего положения вещей status-quo bias они предпочитают известный, высокий риск неизвестному, низкому риску. Эти недостатки в обращении людей с риском, возможно, мотивируют их требовать законодательного регулирования риска, который отражает их собственные, не вполне последовательные взгляды. Например, в среднем ежедневно в США 30 человек погибают на работе, 56 погибают от несчастных случаев дома, 133 умирают в автомобильных катастрофах и 4000 умирают от рака. Из тех, кто умирает каждый день от рака, 30% из этих смертей может быть приписано табаку; 4% относится к раку, являющемуся результатом профессиональных рисков; 1% относится к медицинскому консервативному лечению; 2% относится к загрязнению воздуха и воды <1>. Все другие причины равносильны; эти цифры навели бы на мысль о двух прогнозах о текущих правилах, сконструированных, с тем чтобы минимизировать ущерб от рискованной деятельности: 1) большое количество усилий должно быть направлено на сокращение риска раковых заболеваний; 2) большая часть усилий по сокращению раковых заболеваний должна быть направлена на рак, вызванный курением. Ни одно из предположений не верно. Скорее, регулирование риска правительством США имеет волей-неволей вид небольшой рациональной заботы к ценности добра, которое возможно сделать. Например, не существует никакой отдельной подразумеваемой ценности спасенной жизни, которая используется федеральным правительством при регулировании риска. Скорее, правительственные предписания подразумевают, что ценность спасенной жизни имеет пределы от 10 тыс. до 1 млрд. долл. <2>. ——————————— <1> Breyer St. Breaking the Vicious Circle. Harvard University Press, 1993. <2> Viscusi W. K. Fatal Tradeoffs: Public and Private Responsibilities for Risk. Oxford University Press, 1992.

Простое внесение согласованности в регулирование риска принесло бы существенное улучшение в эффективное распределение ресурсов правительства. Но эксперименты в принятии решения под условием неопределенности, описанные в гл. 8, предлагают важный новый взгляд на регулирование риска. До сих пор большинство мероприятий по регулированию риска правительством было предпосылкой к убеждению, что частные лица совершают ошибки, имея дело с риском, потому что у них нет верной информации. Если у них была бы эта информация, они бы приняли максимально соответствующее решение. Таким образом, роль правительства должна главным образом состоять в распространении точной информации, чтобы помочь частным лицам и организациям в принятии ими решений. Но данные межвременного выбора в ч. «C» свидетельствуют, что даже если бы они и имели соответствующую информацию, некоторые люди все равно не приняли бы правильного решения по поводу рискованной деятельности. Как эти анализы следовало бы перенести в реформу регулирования риска — очень спорный вопрос. Здесь я хочу только предположить, что они могли бы привести к принципиальным обоснованиям для гораздо более серьезных политических курсов, чем те, которые обычно рекомендует теория рационального выбора. Например, где теория рационального выбора могла бы предложить, что сравнение издержек и выгоды от ношения мотоциклетных шлемов должно быть предоставлено мотоциклистам до тех пор, пока они хорошо осведомлены об истинных издержках и выгодах, полученные данные об ошибках в межвременном выборе и в оценке риска подразумевают, что мотоциклисты будут всегда недооценивать выгоду от ношения шлемов и что поэтому наилучшим регулированием с целью уменьшения повреждений головы среди мотоциклистов может быть одно предписание ношение шлемов. Это существенные различия в стратегии, и мы должны ждать дальнейшей эмпирической работы, чтобы прояснить степень когнитивных ошибок и различные выборы нами линий поведения.

13. Деликтное право и критика теории рационального выбора

В заключение я подхожу к вопросу о том, влияют ли аномалии, рассмотренные в ч. «C», на экономический анализ деликтного права. Связь между теми аномалиями и экономическим анализом приводит, я думаю, к следующему центральному вопросу: экономический анализ принимает, что потенциальные потерпевшие и потенциальные причинители вреда способны понимать и действовать разумно в ответ на последствия деликтной системы ответственности для своего выбора по поводу того, какие действия предпринимать, каким образом и когда предпринимать эти действия, насколько осторожными им следует быть, сколько времени им следует тратить на предупреждение об опасности других и т. п. Если те, на чье поведение мы пытаемся воздействовать, накладывая деликтную ответственность, не имеют когнитивных способностей, чтобы понимать и действовать в соответствии с требованиями закона, тогда нам не следует удивляться, узнавая, что система деликтной ответственности не достигает своих требуемых эффективных целей. Например, если лица, принимающие решение, совершают систематические ошибки, когда столкнутся с точно не известными результатами, или если они систематически самонадеянны в отношении своих способностей избежать несчастного случая или ущерба, тогда они могут вести себя противоположным образом по причине того, о чем предупреждает теория рационального выбора. Следующие разделы пытаются прояснить, как эти недостатки могли бы повлиять на некоторые проблемы в экономическом анализе деликтной ответственности. 13.1. Выбор между регулированием, установленным законом, и тестирование на соотношение риска и полезности (Risk-Utility Test). В эффективности небрежности и строгой ответственности <1> существует две важные черты, которые намереваются привнести. Первое: в рамках небрежности существует два совершенно различных значения, определяющих, выполнило ли лицо правовую обязанность по соблюдению осторожности. При одной совокупности обстоятельств соответствие определяется через сравнение действий потерпевшего или лица, причинившего ущерб, с четким правилом: например, ограничение скорости или стандарт производства, предложенный каким-либо административным органом (или, возможно, предложенный какой-то уважаемой частной группой, устанавливающей стандарты). Этот вид небрежности (небрежность при отсутствии обычной меры заботливости) относительно легко определяется судом, и потенциальным пострадавшим и жертвам легко осознавать и руководствоваться ею. Никаких сложных вычислений не требуется, и поэтому требования к познавательным способностям потенциального потерпевшего или лица, причинившего ущерб, незначительные. ——————————— <1> Строгая ответственность наступает независимо от вины. — Примеч. пер.

Другая, более общая форма небрежности поручает потенциальным причинителям ущерба и потенциальным потерпевшим определение соответствующей степени заботы, которую необходимо проявить. В этом случае нет никакого строгого правила, конкретизирующего подходящую степень осторожности; более того, каждый потенциальный потерпевший и потенциальный причинитель ущерба подсчитывают, какие действия являются должными, при условии что в случае аварии суд может проверить эти вычисления, чтобы понять, были ли они сделаны разумно. Этот стандарт должной заботливости часто определяется согласно тестированию на соотношение риска и полезности (risk-utility test) или «теста руки» («hand test») <1>. Суд принимает, что стороны, которые могли причинить вред или которые сами могли нанести вред, сопоставляют затраты на меры предосторожности и выгоды от принятых мер предосторожности (снижение вероятности и тяжести несчастного случая) и что они примут все обоснованные затраты на меры предосторожности, т. е. меры предосторожности, которые дают большую ожидаемую выгоду, чем затраты на них. ——————————— <1> «Тест руки» («hand test») — проективная методика исследования личности. Опубликована Б. Брайклином, З. Пиотровским и Э. Вагнером в 1961 г. (идея теста принадлежит Э. Вагнеру) и предназначена для предсказания открытого агрессивного поведения. Стимульный материал «теста руки» — девять стандартных изображений кистей рук и одна пустая таблица, при показе которой просят представить кисть руки и описать ее воображаемые действия. Изображения предъявляются в определенных последовательности и положении. Обследуемый должен ответить на вопрос о том, какое, по его мнению, действие выполняет нарисованная рука (или сказать, что способен выполнять человек, рука которого принимает такое положение). Помимо записи ответов регистрируется положение, в котором обследуемый держит таблицу, а также время с момента предъявления стимула до начала ответа. Оценка полученных данных осуществляется по следующим 11 категориям: 1) агрессия — рука воспринимается как доминирующая, наносящая повреждения, активно захватывающая какой-либо предмет; 2) указания — рука ведущая, направляющая, препятствующая, господствующая над другими людьми; 3) страх — рука выступает в ответах как жертва агрессивных проявлений другого лица или стремится оградить кого-либо от физических воздействий, а также воспринимается в качестве наносящей повреждения самой себе; 4) привязанность — рука выражает любовь, позитивные эмоциональные установки к другим людям; 5) коммуникация — ответы, в которых рука общается, контактирует или стремится установить контакты; 6) зависимость — рука выражает подчинение другим лицам; 7) эксгибиционизм — рука разными способами выставляет себя напоказ; 8) увечность — рука деформирована, больна, неспособна к каким-либо действиям; 9) активная безличность — ответы, в которых рука проявляет тенденцию к действию, завершение которого не требует присутствия другого человека или людей, однако рука должна изменить свое физическое местоположение, приложить усилия; 10) пассивная безличность — также проявление тенденции к действию, завершение которого не требует присутствия другого человека, но при этом рука не изменяет своего физического положения; 11) описание — ответы, в которых рука только описывается, тенденция к действию отсутствует. Ответы, относящиеся к первым двум категориям, рассматриваются авторами как связанные с готовностью обследуемого к внешнему проявлению агрессивности, нежеланием приспособиться к окружению. Четыре последующие категории ответов отражают тенденцию к действиям, направленным на приспособление к социальной среде, вероятность агрессивного поведения незначительна. Количественный показатель открытого агрессивного поведения рассчитывается путем вычитания суммы «адаптивных» ответов из суммы ответов по первым двум категориям, т. е. S1 («агрессия» + «указания») — S2 («страх» + «привязанность» + «коммуникация» + «зависимость»). Ответы, подпадающие под категории «эксгибиционизм» и «увечность», при оценке вероятности агрессивных проявлений не учитываются, так как их роль в данной области поведения непостоянна. Эти ответы могут лишь уточнить мотивы агрессивного поведения. — Примеч. пер.

Когнитивные требования к тестированию на соотношение риска и полезности (risk-utility test) существенны. Для того чтобы выполнить правовые обязанности, наложенные небрежностью, потенциальные причинители вреда и потерпевшие должны самостоятельно сформировать оценку вероятности несчастного случая как функцию степени осторожности, которую они принимают, и оценку размера потерь от несчастного случая, которые будут являться результатом разных мер предосторожности. Значение экспериментов, упомянутых выше в ч. «C», состоит в том, что потенциальные причинители вреда и потерпевшие могут совершать систематические ошибки в этих вычислениях. Потенциальные недостатки в принятии человеком решений по отношению к риску, возможно, являются ключом к пониманию того, когда в общественном отношении эффективно использовать подобные нормы небрежности (при отсутствии обычной меры заботливости) и стандарты должной осторожности. Выражаясь просто, если один полагает, что существует вероятность быть вовлеченным в определенный вид несчастного случая, то он имеет склонность осознавать ошибки и ограничения — в таком случае наиболее подходящий метод достижения социальной эффективности (в смысле уменьшения общественных затрат на несчастные случаи) будет облечен в форму нормы, которую относительно легко исполнять. 13.2. Строгая ответственность и небрежность. Вспомните, что экономический анализ права установил один главный фактор, который следовало бы оценить в эффективном выборе между небрежностью и строгой ответственностью: являются ли меры предосторожности односторонними или двусторонними. Наличие когнитивных ошибок и ограничений в способности осознавать и действовать рационально в случае сложного риска — это признак, позволяющий провести различие между односторонними и двусторонними мерами предосторожности. Отнюдь не невозможны такие ситуации, в которых и потенциальный причинитель вреда, и потенциальный потерпевший могли бы принять меры предосторожности, которые бы сократили ожидаемые общественные затраты от несчастного случая, но в которых маловероятно, что одна или обе стороны обладали опытом такого рода расчета риска и ожиданий, наличие которого экономическая теория предполагает у обеих сторон. То есть познавательные ограничения, имеющие отношение к неопределенным результатам, могут являться независимым фактором в определении того, были ли меры предосторожности односторонними или двусторонними, и, следовательно, в выборе между небрежностью и строгой ответственностью. Рассмотрим, например, несчастные случаи, связанные с производством. Предположим, что мы были свободны в решении в первый раз, какую форму ответственности использовать в этих несчастных случаях, и предположим в дальнейшем, что мы намереваемся применить экономическую теорию исключительно для достижении нашего решения. Какую форму ответственности — небрежность или строгую ответственность — должны мы использовать, с тем чтобы минимизировать общественные издержки от несчастных случаев, связанных с производством? Мы могли бы сделать вывод о том, что меры предосторожности являются двусторонними: производители могут сократить вероятность и тяжесть несчастных случаев, проявляя заботу в конструировании и производстве своих товаров и предупреждая потребителей о любой неочевидной опасности; потребители могут сократить ожидаемые общественные затраты на несчастные случаи, проявляя осторожность в использовании продукта, следуя инструкциям производителя, используя продукт по назначению и т. д. Но предположим, что мы делаем еще одно предположение, а именно что производитель имеет намного больше возможностей, чем потребитель, в принятии решений по поводу неопределенных результатов, потому что потребители склонны к тем ошибкам в расчетах, которые мы рассмотрели в ч. «C». Мы могли бы сейчас усомниться, что меры предосторожности действительно двусторонние. Совершенно рациональные потребители, возможно, способны рассчитать соответствующий уровень риска и ожидаемый уровень затрат от несчастного случая в зависимости от различных уровней мер предосторожности, но допустим, что вполне рациональных потребителей нет. Они будут совершать ошибки; важно, что они будут совершать все более и более дорогие ошибки по сравнению с ошибками производителей. Если это так, то, значит, это ситуация, которая предполагает, что стороны, которых это касается, будут рациональными и что меры предосторожности, которые были двусторонними, станут такими, где только одна сторона достоверно рациональна, а следовательно, в этом случае имеют место только односторонние меры предосторожности. Это доказывает аргумент для разрешения некоторых несчастных случаев, связанных с производством, в соответствии с нормой о строгой ответственности. Выражая суть дела более общо, я предполагаю, что, признав факт, что могут быть когнитивные ограничения среди потенциальных потерпевших и лиц, причиняющих ущерб, следует изменить поиск соответствующего стандарта ответственности, отказавшись от того, согласно которому право возлагает ответственность на сторону, которая могла бы избежать ущерба с наименьшими издержками <1>, в пользу того, согласно которому право возлагает ответственность на лицо, принимающее решение с наименьшими издержками, или в наименьшей степени нерациональную сторону. ——————————— <1> Согласно Калабрези (Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press, 1970), издержки от несчастных случаев будут минимизироваться, если ответственность за издержки по возмещению вреда от реального несчастного случая возлагается на ту сторону, которая могла бы избежать его с наименьшими издержками (правило стороны, способной избежать ущерба с наименьшими издержками (cheapest-cost-avoider rule)). В деликтном праве также оговаривается ex post регулирование воздействия неблагоприятных внешних эффектов, но эти же аспекты затрагиваются и в законодательстве об имущественных правах (например, в германском соседском праве).

14. Заключение

Мы посмотрели, как важна теория рационального выбора для экономического анализа права. Но мы также увидели, что есть увеличивающийся объем экспериментальной работы, которая ставит вопросы относительно некоторых предположений этой теории. Мы должны совершенствовать модель рационального выбора, но каким точно образом нам следует ее совершенствовать, еще неясно. Я хочу завершить предостерегающим утверждением о решающих вопросах, которые должны быть направлены на принятие этих улучшений в теории рационального выбора и в принятии выводов о праве на основании этих улучшений. Некоторые, возможно, ошибочно думают, что мы предлагаем абсолютный выбор между, с одной стороны, теорией рационального выбора и, с другой стороны, экстремальной позицией, что никакая последовательная теория принятия решения человеком невозможна. Это опасная иллюзия. Синтез возможен, и я верю, что он наступит. Но его еще нет, и пока это так, мы должны остаться в неловком положении посередине — отчасти смотреть скептически на теорию рационального выбора, но не настолько скептически, чтобы отказаться от нее. Чтобы осознать опасность зайти слишком далеко, слишком быстро в применении полученных в ч. «C» данных, рассмотрим эксперименты, которые наводят на мысль, что кооперация в обеспечении общественным благом гораздо более вероятна, чем предполагала теория рационального выбора. До сих пор все это просто заставляет задуматься, и не должно рассматриваться как полное руководство к действию. По этой причине никто не мог ответственно использовать указанные эксперименты в качестве предписания для сокращения общественных субсидий фундаментальных исследований и общественного телевидения или вялого принуждения к выполнению требований законов об интеллектуальной собственности. Перед тем как мы сделаем официальное политическое заявление на основании этих аномалий, нам нужно знать гораздо больше. Выводы некоторых из экспериментаторов заключаются в том, что полученные ими данные относятся ко всем лицам, принимающим решение, при любых обстоятельствах. Но это кажется чрезвычайно неправдоподобным. Конечно, есть важные различия среди обстоятельств и среди людей. Возможно, есть некоторые люди, которые всегда выполняют прогнозы теории рационального выбора; возможно, есть некоторые обстоятельства, в которых никто не выполняет эти прогнозы. И, возможно, есть более тонкие различия. Например, существуют ли систематические различия в желании объединяться по возрасту и полу? Есть ли объективные условия, в которых сотрудничество стимулируется (например, как долго люди должны знать друг друга и сделает ли это возможным для них общение), которые приводят к большей вероятности кооперации? Насколько здравым является открытие, что повторяющаяся игра приводит к ослаблению сотрудничества? Необходимо, чтобы эти и многие другие вопросы получили ответ. Когда-нибудь, возможно, скоро, у нас появится полное представление о принятии решения человеком, помимо того, что было дано теорией рационального выбора. И когда это представление у нас будет, оно значительно улучшит наше понимание права и нашей способности писать законопроекты для желаемых целей.

Признание

Автор хотел бы поблагодарить анонимного рецензента за полезные комментарии.

Перевод с английского выполнен О. Галковой, аспиранткой Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН)

——————————————————————

Название документа