Иски о признании (часть первая)

(Гордон В. М.) ("Вестник гражданского права", 2013, N 6) Текст документа

ИСКИ О ПРИЗНАНИИ

(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

В. М. ГОРДОН

В настоящем номере журнала публикуется первая часть фундаментальной работы крупного отечественного ученого Владимира Михайловича Гордона, посвященная искам о признании. Учитывая актуальность данной проблематики в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: иски о признании, иски о присуждении, основание (цель) иска.

This volume of the journal contains the first part of a fundamental study of the famous Russian scholar V. M. Gordon, which is devoted to the legal nature of actions (suits) for declaration of rights. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of V. M. Gordon can be recommended for a wide readership.

Key words: action for declaration of civil-law rights, action for coercive adjudgement, ground (purpose) for action.

Введение

Es in vielen Fallen ein dringendes, ja unabweisliches Burfhiss ist, den Bestand eines Rechtsverhdltnisses an und fur sich in rechtliche Gewissheit zu setzen.

Otto Bahr

Во многих случаях есть настоятельная, не подлежащая сомнению потребность сделать юридически известным существование правоотношения как такового или правоотношения независимо от притязаний, с ним связанных <1>. -------------------------------- <1> Bahr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 1867, с. 315; Wach, Der Feststellungsanspruch, 1889. S. 48: "Rechtsverhaltniss... in seiner Anspruchslosigkeit".

Некто нанял квартиру на три года. По истечении срока отношения по найму молчаливо продолжаются. Возникает, однако, разногласие о том, продолжены ли отношения по найму путем relocatio на один год или же на прежний срок, т. е. еще на три года <1>. -------------------------------- <1> Protokolle der Kommission zur Berathung einer allgemeinen Civilprozessordnung, Hannover, 1866, с. 1464 - 1465.

В таком случае оба контрагента - и квартирант, и хозяин - заинтересованы в том, чтобы выяснить с обязательною силою для своего противника, какой же из спорных взглядов представляется правильным, и соответственно этому установить, существует ли между данными лицами данное правоотношение. Ожидать критического момента, например истечения года после окончания первого трехлетия, было бы опасно: и квартирант мог бы остаться без квартиры, и хозяин рисковал бы остаться с пустующею квартирою в самое неудобное время для сдачи ее новому нанимателю. Но до наступления срока ни один из них не может предъявить иска о присуждении. Между тем оба заинтересованы в том, чтобы выяснить свое правоотношение, совершенно не касаясь права одного требовать какого-либо исполнения от другого. Для каждого из названных лиц может быть настоятельно необходимым добиться судебной помощи раньше, чем его право нарушено, раньше наступления того права требовать исполнения чего-либо от другого лица, которое засим могло бы подвергнуться нарушению. Вред, который может быть причинен нарушением, может быть слишком значительным для того, чтобы возмещение его было достижимо; своевременное исполнение противною стороною ее обязанности может оказаться дороже установленных неустоек. Для фабриканта, например, нуждающегося в поставке к известному сроку партии каменного угля, может быть существенно важно, чтобы теперь же, когда еще возможно фактически подготовить своевременное исполнение должного, установлено было с бесповоротною силою, не допускающею и на будущее время каких-либо споров, существование правоотношения, обусловливающее право одной стороны требовать исполнения и обязанность другой произвести его. Независимо от экономических потерь, неопределенность юридических отношений может влиять на правовое положение лица, стесняя в возможности пользоваться этим положением ввиду опасности встретить препятствие со стороны данного лица. В практике одного из судов Прибалтийского края было, например, такое дело. Некто С. нанял у М. квартиру на год. К концу первого полугодия М. заявил, что он на следующий год в квартире не останется. М. через нотариуса послал своему квартиранту заявление, предлагая подтвердить в течение указанного срока, что он считает себя обязанным сдать квартиру ко времени окончания года. От категорического ответа квартирант уклонился. Конечно, по наступлении срока найма можно было бы добиться фактического выселения квартиранта, но легко допустить, что лишь через несколько месяцев после срока. Это могло бы, разумеется, повлечь значительные убытки для М. Но и независимо от этого отсутствие определенности в правовых отношениях между М. и С. могло бы стеснять первого в пользовании правом сдачи своего дома внаймы другому лицу. Для устранения такого вредного для правовой позиции данного лица состояния его юридических отношений представляется необходимым искать судебной помощи в ту пору, когда нарушения права еще не последовало, но есть уже опасность потерпеть нарушение. В таком случае важно, чтобы суд подтвердил существование или несуществование данного правоотношения, и притом с такою силою, чтобы дальнейшие судебные споры об этом были недопустимы, чтобы в случае возникновения права на иск о присуждении к исполнению обусловливающее его существование правоотношения являлось предрешенным. Такой результат может быть необходим не только для выяснения исхода возможного в будущем процесса, но - через выяснение этого - и для устранения самой необходимости в таком процессе; установится та определенность юридических отношений, отсутствие которой может сделать необходимою судебную помощь не только по случаю нарушения, но и на случай нарушения. Потребность в судебной защите гражданско-правовой позиции, хотя нарушения права еще не было, сознавалась давно и различными, более или менее подходящими мерами удовлетворялась. Допускало защиту такого рода и римское право. Общего правила о допустимости ее оно не выработало. В некоторых же отдельных случаях этого рода применялись преюдициальные иски. Характерная черта преюдициального иска заключалась прежде всего в том, что это был такой иск in rem <1>, посредством которого истец "cum eo agit, qui nullo jure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam" <2>. Это был иск, вызванный не тем, что ответчик обязан был к чему-либо и не исполнил этого, но одним разногласием по какому-либо поводу. Следовательно, нарушение права не было условием предъявления преюдициального иска; это, значит, мог быть иск и на случай нарушения <3>. -------------------------------- <1> "Praejudiciales actiones in rem esse videntur" (§ 13 I., 4, 6). "Videntur" указывает здесь не на видимость либо подобие, но на положительную действительность (см. об этом: Savigny, System d. heutig. rom. Rechts, Bd. V, с. 19 (сн. d)). <2> § 1 I., 4, 6 (ср.: Windscheid, Lehrbuch d. Pandektenrechts, Bd. I (1900), с. 167 (сн. 7)). <3> Это является, однако, спорным (Bekker, Die Aktionen der romischen Privatrechts, Bd. I (1871), с. 213 (сн. 17) и 214 (сн. 19 - 21)).

Второй характерной чертою являлось то, что в formula praejudicialis была лишь sola intentio <1>, т. е. "ea pars, qua actor desiderium suum concludit", но не заключалось той части, которая именовалась "condemnatio": в formula praejudicialis не говорилось, например, "judex... Nm Nm Ao Ao... condemna, si non paret absolve". Преюдициальный иск ввиду этого не мог привести к присуждению. Обыкновенно actio и judicium приводили к решению (sententia), в котором заключалось либо присуждение, либо оправдание. Преюдициальный же иск имел результатом и praejudicium оканчивалось простым провозглашением (pronuntiatio), заключавшим в себе разрешение спорного вопроса независимо от обусловливаемых этим притязаний <2>. Какого-либо внешнего эффекта непосредственно не получалось. Единственною целью преюдициального иска являлось судебное подтверждение конкретного юридического отношения или юридического факта, существование которых полезно было установить для применения при процессе, возможном в будущем, либо для другой цели <3>. -------------------------------- <1> "Certe intentio aliquando sola invenitur, sicut in praejdicialibus formulis" (Gajus, IV, 44). <2> Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I (1873), с. 292: "Mit Abstraction von allen davon abhangigen Anspruchen". <3> Keller, De la procedure civile et des actions chez les Romains, traduit par Carmas, 1870; см. также: Bekker, cit. (ближайшею целью преюдициальных исков не является, говорит он здесь (с. 293 - 294), "Anspruche executivisch zu machen"); contra: Leonhard, высказывающий, что в pronuntiatio заключалось молчаливое присуждение (condemnatio), т. е. приказ, который лишь облекался в стилистическую форму простого объявления, но через то не переставал быть приказом (Der Anspruchsbegriff, Buchs's Zeitschrift, т. 15, с. 345). В этом же смысле высказывается он и в другом месте: "Sententia, quae interpartes tantum vim habet, - говорит он, - non veram declarationem juris absoluti, sed potius condemnationem rei, ut illud jus agnoscat, continere potest (Rudolfus Leonhard, De natura actionis quae praejudicialis vocatur, Dissertatio inauguralis, 1874, с. 18 (сн. 33)).

Следовательно, судебное разбирательство по formula praejudicialis имело предваряющее значение для будущего времени. Это была чисто провизорная мера, как говорит Савиньи <1>, для того чтобы предварительно подтвердить существование правоотношения, которым хотели бы воспользоваться в позднейшем процессе. "Quid igitur est praejudicium, - выражает это в риторической форме Оскар Бюлов в своей докторской диссертации <2>, - nisi judicium praecedens, judicium quod ad sequentem disceptationem spectat". -------------------------------- <1> Savigny, cit. S. 19 - 20 (сн. e). <2> O. Buelow, De praejudicialibus formulis, 1859, с. 22. Такое значение praejudicium отмечает и Charles Demangeat (Cours elementaire de droit romain, t. II (1866)): решение по преюдициальному иску, говорит он, "sert, en quelque sorte, de preliminaire a une action ordinaire qui pourra etre intentee par la suite (cit., с. 552 (сн. 3)). См. также: Wendt, Lehrbuch der Pandekten, 1888 (целью преюдициального иска, по его словам, было "im Voraus Gewissheit uber einen bestimmten Punkt zu erlangen", если, добавляет далее, этот пункт касался правоотношения, которое служило бы основою для других (cit., с. 233 (сн. 2)).

Круг применения преюдициального иска являлся ограниченным. Такой иск допускался для установления состояния - status libertatis, civitatis et familiae <1>. Но если иски о состоянии надо поставить здесь на первый план, то, говорит Wendt, основываясь на данных, собранных Bekker <2>, этим еще не исчерпывается круг случаев, подходящих и к нашему времени. Отсюда выводит Wendt, что римское право допускало и позитивные, и негативные иски о признании <3>. Нельзя, однако, считать такой вывод обоснованным: является спорным, чтобы римский преюдициальный иск мог быть направлен на установление не только состояния, но и обязательственных и вещных правоотношений <4>. -------------------------------- <1> "Praejudiciales actiones... sunt, per quas quaeritur an aliquis liber vel libertus sit, vel de partu agnoscendo"(§ 13 I., 4, 6). <2> Bekker, cit., с. 284 - 285. <3> Wendt, Beweislast bei der negativen Feststellungslage, Arch. f. d. civil. Praxis, т. 70, с. 6 - 7. <4> В подтверждение допустимости преюдициальных исков в случаях этого рода приводят: I. 9, § 8 D., 4, 2; I. 5, § 6 D., 7, 6; I. 2 pr., I. 6, § 7 D., 8, 5; § 2 I., 4, 6 (см.: Rocholl in: Rusch's Zeitschrift, т. 8, с. 358 - 359).

По крайней мере Bekker из того перечня случаев применения преюдициальных исков, на который ссылается Wendt, делает совсем иной вывод. Считая, что дошедшие до нас источники дают почти полное указание случаев, когда у римлян допускалось praejudicium, он полагает, что число таких случаев было ограниченным, что ни в коем случае нельзя думать о широком круге применимости преюдициальных исков в римском праве <1>. -------------------------------- <1> Bekker, cit., с. 290 in f. и 291 (сн. 48).

Едва ли правильно было бы при таких данных думать, что преюдициальный иск был известен римскому праву как применимый в виде общего правила способ отыскания судебной помощи на случай нарушения права. Но, разумеется, приоритет обнаружения идеи такого способа принадлежит римским юристам: дошедшие до нас данные о преюдициальных исках дают достаточно оснований для такого заключения <1>. -------------------------------- <1> Не препятствует этому то обстоятельство, что из дошедших до нас источников видны лишь отдельные случаи допустимости преюдициальных исков в римском праве, и притом на большее число случаев такого рода указывают источники более раннего происхождения. Профессор Bekker, отметивший в своих "Actionen" факт ограниченной допустимости этих исков (см. выше, с. VI (сн. 5)), нашел, однако, возможным в одной из новейших своих работ высказать следующее. У римлян, говорит он, были такие иски, которые соответствуют современным искам о признании; это были те иски, которые не вели к condemnatio и непосредственно не приводили к принудительному исполнению; они имели в виду лишь основу для будущего процесса и потому правильно именовались преюдициальными. Иски о признании, по словам Bekker, известны были римлянам даже в двух видах. Кроме только что указанных, они знали, говорит он, также и такие иски о признании, которые непосредственно давали основание для принудительного исполнения: в производстве per sacramentum, объясняет он, нет следа кондемнаторного приказа: судья не говорит ничего другого, как только то, что он признает sacramentum истца за justum и потому считает правильным его заявление "ajo te mihi dare oportere"; между тем непосредственно к этому присоединяется право победителя выступить против побежденного с manus injectio (Bekker, Zur Lehre von den Legisaktionen, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, т. 25 (1904), roman. Abt., с. 62).

Но, с другой стороны, нет оснований утверждать, чтобы современные иски о признании стояли в исторической связи с римскими преюдициальными исками. Как показал проф. Weismann, между ними стоит целый ряд способов осуществления идеи - доставлять судебную помощь не тогда, когда право уже нарушено, но и раньше этого <1>. Выяснение всех этих способов требует специального труда, осуществимого, как показывает пример Weismann, лишь при исключительных условиях обладания литературным материалом. Едва ли, впрочем, это выяснение представляется необходимым при исследовании природы исков о признании. -------------------------------- <1> Weismann, Die Feststellungsklage, 1879, с. 1 и др.

Исследованию исков о признании нельзя, однако, не предпослать очерка основных черт того способа оказания судебной помощи, который является непосредственно предшествующею ступенью в историческом ходе развития способов, к этой цели направленных. Такою стадией по отношению к искам о признании в большинстве случаев представляется так называемое провокационное производство. Коренной недостаток провокационного производства заключается в том, что самое существование его шло вразрез с вытекавшим из природы гражданского права основным принципом "invitus agere vel accusare nemo cogitur". Сущность же провокационного производства в том и заключалась, чтобы вызвать на предъявление иска то лицо, которое в данный момент еще не располагало делать это, являлось, значит, invitus agere. Такое отступление от указанного принципа, категорически выставленного римским правом <1>, глоссаторы старались усмотреть в дошедших до них фрагментах его. Правильность их выводов об отношении римского права к идее провокационного производства оспаривалась. Не подлежит, однако, сомнению, что создание провокационного производства стояло в связи с римским правом. Под римским влиянием, конечно, выработался и самый термин "provocationes", но в непосредственной связи с римским творчеством он не стоит: создан он был не раньше XVII в. <2>. -------------------------------- <1> Codex, III, 7. <2> Wetzell, System des ordentlichen Civilprocesses, 1865, с. 90 (сн. 22).

Связь с римским правом заметнее в названии отдельных видов провокационного производства: "provocatio ex lege diffamari" и "provocatio ex lege si contendat". Такие названия отражают на себе историю развития института. Не желая сходить с почвы римского права, создатели провокационного производства нашли возможным видеть идею его прежде всего в одной constitutio императоров Диоклетиана и Максимилиана, начинавшейся словом "Diffamari" <1>. Отсюда и взято было название для одного из видов провокационного производства, а именно производства по иску, вызываемому похвальбою со стороны провоката о том, что у него есть частноправовое притязание к провоканту. -------------------------------- <1> "Diffamari, - говорится в I. 5 C., 7, 14, - statum ingenuorum seu errore seu malignitate quorundam, periniquum est, praesertim quum affirmes, diu praesidem unum atque alterum interpellation a te vocitasse diversam partem, ut contradictionem faceret, si defensionibus suis contideret. Unde constat, merito rectorem provinciae commotum allegationibus tuis sententiam dedisse, ne de cetero inquietudineni sustineres. Si igitur adhuc diversa pars perseverat in eadem obstinatione, aditus praeses provinciae ab injuria temperari praecipiet". Есть, впрочем, мнение, что в этом фрагменте нельзя видеть источника возникновения провокационного иска, что, опираясь на этот текст и столь же неосновательно на другие, юристы позднейшего времени создали институт, совершенно новый по существу (Valabregue, De la loi Diffamari, ou de l'action de jactance, en droit romain et en droit francais, Revue critique de legislation et de jurisprudence, t. 27 (1888), с. 25 и др.). В этом же смысле высказывался Gonner (Handbuch d. deutschen gemeinen Processes, Bd. IV (1805), с. 61, 63). См. также: Th. Muther, De origine processus provocatorii ex lege diffamari quem vocant commentatio, 1853 ("mea igitur estsententia, - говорит он (с. 13 (сн. 23)), - illum (processum provocatorium) natum esse ex usu forensi et moribus, qui ex Italia initia ceperunt ibique a Glossatoribus inventi jurique romano accomodati nec non immutati ad magnam pervenerunt gravitatem et frequentiam injudiciis"). Здесь же подробно представлена контроверза по этому вопросу. Господствующим, как признает Valabreque, является, однако, мнение тех, кто в провокационном производстве видит не что иное, как римское наследие или, как выражается Muther (cit., с. 64), "quasi pars et sequela juris romani" (см.: Iohannis Voet, Commentarius ad Pandectas, t. II (1878), p. 31 sq.).

Равным образом влияние римских источников видно и в названии другого вида провокационного производства - производства по "provocatio ex lege si contendat". Словами "Si contendat" начинался тот фрагмент, в котором, по распространенному мнению, заключалось указание на допустимость такого производства и по римскому праву <1>. Это производство возникало по иску, вызванному основательным опасением провоканта, что он может с течением известного времени утратить право возражения против предъявленного иска <2>. -------------------------------- <1> "Si contendat fidejussor, ceteros solvendo esse, etiam exeptionem ei dandam, si non et illi solvendo sint" (I. 28 D., 46, 1). Если поручитель, объясняет этот фрагмент Wetzell (cit., с. 98 (сн. 53)), привлеченный к платежу всего долга, ссылается на платеж других сопоручителей, то в формулу должна быть включена exceptio divisionis словами "si non et illi solvendo sint". Глоссаторы истолковали это в том смысле, что поручитель может пользоваться как возражением о разделении ответственности, так и иском о таком разделении (Ibid., сн. 53). <2> Wetzell, cit. S. 91.

Провокационное производство нашло себе широкое применение. Оно принято было в отдельных государствах Германии, во Франции, а отчасти и в России - в Прибалтийских губерниях <1>. Во Франции оно продолжает существовать и в настоящее время, вызывая, впрочем, разногласия о праве своем на существование <2>. -------------------------------- <1> О провокационном производстве в Германии литература громадна; массу ее указывают, например, Wetzell (cit. S. 90 сл.), Renand (Lehrbuch d. gemein. deutsch. Civilprocessrechts, 1867, с. 114 сл.). Подробности производства передает, например, Bayer (Theorie der summarischen Processe nach der Grundsatzen des gemein. deutsch. Rechts, Munchen, 1859, с. 128 - 160). По вопросу о провокационном производстве в Австрии см.: Canstein, Lehrbuch der Geschichte und Theorie des osterr. Zivilprozessrechtes, Bd. II (1882), с. 102 сл.; краток, но весьма содержателен очерк специально по данному вопросу prof. Emil Ott (Die Aufnahme der Aufforderungs - und der Feststellungsklage in Oesterreich., Allgem. oesterreich. Gerichts-Zeitung, 1899, N 22). О провокационном производстве в Прибалтийских губерниях см.: Гасман А. Г. и бар. А. Нолькен. Положения о преобразовании судебной части и крестьянских присутственных мест в Прибалтийских губерниях. Т. I. Положения о преобразовании судебной части. 1889. С. 46 - 49. Как видно из "Statuta Curlandica seu Jura et Leges in usum Nobilitatis Curlandicae et Semigallicae de Anno MDCXVII" (Mitau, 1804), здесь выработалось, между прочим, такое положение: "Si quis, sive incola, sive non incola, alterum super debito aut crimine diffamaverit, aut traduxerit, ei, qui diffamatus fuit, liberum sit, diffamatorem ad suum forum citare atque pertrahere, sub poena perpetui silentii, si citatus non steterit (cit., § 11, с. 14). Об условиях и порядке провокационного производства в этом крае см.: Bunge, Die Quellen des Revaler Stadtrechts, Dorpat, 1844; Bericht des Rathes uber das gerichtliche Verfahren bei dem Rathe und den Niedergerichten von 8. November 1784, с. 318 - 319. <2> "Malgre la haute moralite dont la loi Diffamari est evidemment empreinte, - существует взгляд (Dalloz, Repertoire methodique et alphabetique de legislation, de doctrine et de jurisprudence, t. 3, 1846, § 213), - nous doutons qu'on puisse, sous notre legislation actuelle, l'appliquer dans tonte sa rigueur, quoique nous n'hesitons pas a en accepter le principe". На допустимости их настаивают большинство комментаторов: в таком смысле высказывается Garsonnet (Traite theorique et pratique de procedure, t. I (1898), § 298, с. 503 (сн. 6). Против допустимости des actions provocatoires, или, иначе, des actions dejactance, категорически возражает Ernest Valabregue, доказывая неосновательность указаний со стороны противников его взгляда на традиции, справедливость и принципы права (cit., с. 44 сл.); такого же взгляда еще, например, Bonnier (Traite theorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, t. I (1873), § 255, с. 328). Более спорным представляется допустимость во Франции производства ex lege si contendat, именуемого производством по actions interrogatoires (Garsonnet, cit., с. 503 - 504).

В остальных же названных местах в настоящую пору провокационное производство уступило свое место производству по искам о признании. Такая смена началась в первой половине прошлого столетия. Первоначально при посредстве судебной практики, а засим и законодательным путем иски о признании появляются прежде всего в отдельных государствах Германии. Раньше других государств иски о признании санкционированы в Бадене. В Баденский процессуальный устав 12 апреля 1851 г. включено было такое положение (ст. 278): "О признании правоотношений и возникающих из них прав и обязанностей может быть предъявлен иск и при отсутствии последовавшего уже нарушения права, если ответчик изъявит на то свое согласие или молча согласится либо если истец имеет юридический интерес к тому, чтобы немедленно состоялось решение". Баденский устав не решился, однако, не включать статей о провокационном производстве и отвел им особое место (ст. 725 - 745) наряду со специальною статьею об исках о признании. В 1857 г. вводится положение об исках о признании в законодательство Великого герцогства Гессенского. Условием допустимости этих исков ставится здесь лишь согласие на то со стороны ответчика. В 1863 г. вводятся иски о признании в Саксонское гражданское уложение при том условии, "wenn der Klager an der Feststellung eines Rechtsverhaltnisses ein gegenwartiges rechtliches Interesse hat, welchem nicht auf andere Weise genugt werden kann". При этом же единственном условии наличности интереса, т. е. не требуя альтернативно согласия противной стороны, вводит иски о признании Вюртемберг в 1868 г. Не без колебаний входят эти иски и в других государствах Германии силою судебной практики. Немало споров вызывает их введение в среде законодательных комиссий. Этим колебанием на почве Германии положил конец Имперский устав гражданского судопроизводства 30 января 1877 г., введя - в качестве ст. 231 (ныне по ред. 1898 г. - ст. 256) - такое положение: "Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhaltnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung der Unechtheit derselben kann Klage erhoben werden, wenn der Klager ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhaltniss oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde". Таким образом, в Германии санкционирована была допустимость исков о признании в смысле исков о подтверждении существования или отсутствия правоотношения при единственном условии - наличности юридического интереса к немедленному подтверждению <1>. Но наряду с иском о правоотношении поставлены были и иски о признании подлинности и неподлинности документов; сделано это было под влиянием французского права, предусматривающего иски этого рода в ст. 193 Code de procedure civile. -------------------------------- <1> Вводя статью об исках о признании, - высказано было при этом в законодательных мотивах - составители проекта Устава гражданского судопроизводства имели в виду сделать излишними provocationes ex lege diffamari и ex lege si contendat и, по примеру других законодательств, дать возможность обходить провокационное производство, сопряженное с издержками и тратою времени (Hahn, Materialien zur Civilprozessordnung. Bd. I. S. 256).

В 1889 г. введены были иски о признании в наше законодательство для губерний Прибалтийского края. В дополнение ст. 1 нашего Устава гражданского судопроизводства было введено такое положение: "К спорам о праве гражданском относятся и иски о признании существования или несуществования юридического отношения, коль скоро истец в данное время имеет законный интерес в подтверждении сего отношения судом" <1>. -------------------------------- <1> Первоначально это было выражено в ст. 64 Положения о преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях; позднее же внесено было в качестве ст. 1801 в Устав гражданского судопроизводства.

Таким образом, в отличие от германского устава, наш Устав не предусматривает исков о признании подлинности или неподлинности документов. Санкционированию исков о признании и в Прибалтийских губерниях, как и в других местах, предшествовали попытки судебной практики ввести иски этого рода, несмотря на молчание о них со стороны законодателя. Иски о признании, высказывалось при этом, представляют собою лишь кажущееся отступление от исков из обязательства. Иски этого рода должны направляться на то, чтобы что-либо было дано или доставлено. Но и иски о признании спорного обязательственного правоотношения, рассуждал, например, Рижский фохтейский суд в 1872 г., имеет своею целью в действительности будущее исполнение договорных обязанностей со стороны ответчика <1>. -------------------------------- <1> Zwingmann, Civilrechtliche Entscheidungen der Rigaschen Stadtgerichte, Bd. III (1874), N 357, с. 191.

После долговременных усилий практики, направлявшихся к допущению отдельных исков о признании, санкционирована их допустимость и в австрийском законодательстве. О подтверждении существования или несуществования правоотношения или права, о признании подлинности документа или о подтверждении неподлинности его может быть предъявлен иск по ст. 228 австрийского Устава гражданского судопроизводства от 1 августа 1895 г., если истец имеет юридический интерес к тому, чтобы означенные правоотношения или право либо неподлинность документа были немедленно подтверждены судебным решением. Проектировано санкционировать общую допустимость исков о признании и по русскому праву. Искать судебной защиты - выработано Комиссиею для пересмотра законоположений по судебной части положение (ст. 2 проекта новой редакции Устава гражданского судопроизводства) - предоставляется в том случае, когда истец по уважительным основаниям домогается установления в судебном порядке его гражданских правоотношений к противной стороне. Но уже и в настоящую пору нашей судебной практики не раз приходилось встречаться с исками о признании. Это видно и из дел, доходивших до Правительствующего Сената, и из материалов, собранных названною выше Комиссиею. Отношение наших судебных установлений к искам о признании, оказывается, не было абсолютно отрицательным: в то время как одни судьи уклонялись от принятия таких исков, другие принимали их к своему усмотрению и постановляли по ним решения по существу <1>. -------------------------------- <1> Труды Комиссии. Т. IV. Ч. 2. С. 163.

Таким образом, иски о признании - германские и австрийские Feststellungsklagen - все больше и больше проникают в законодательные системы, встречают поддержку и со стороны судебной практики, обнаруживающей тенденцию и при отсутствии прямых указаний со стороны законодателя удовлетворять настоятельным требованиям жизни в более совершенных путях к судебной помощи. Иски о признании - один из них. Это один из способов достижения судебной помощи не по случаю нарушения права, но именно на случай нарушения. Совершенно новой идеи поэтому нет в исках о признании. Это лишь дальнейшее развитие идеи, впервые выразившейся в римском институте преюдициальных исков. Создавая иски о признании, юристы позднейшего времени оказались лишь продолжателями дела римских юристов. Это так, хотя бы и не была доказана преемственная связь между современными исками о признании и римскими преюдициальными исками <1>. Если их и разделяют провокационное производство и целый ряд мер, к той же цели направленных, иски о признании воспроизводят в новом виде все-таки идею преюдициальных исков. -------------------------------- <1> Едва ли правильно поэтому приписывает Weismann создание института исков о признании германско-правовому творчеству и итальянской доктрине, придавая лишь второстепенное значение римскому праву с его actiones praejudiciales (Weismann, Die Feststellungsklage, 1879, с. 2) и видя в этих последних явление, оставшееся "ganz unfruchtbar fur die Entwickelung d er Feststellungsklage im italienischen Recht" (cit., с. 99). Идея исков о признании не нова - правильно, конечно, говорит Weismann в другом месте (Ueber die Feststellungsklage nach der Reichscivilprozessordnung, Jurist. Wochenschrift, 1881, N 9, с. 65), но засим неправильно видит он корни института в истории германского права (ibid.), прямо отрицая влияние на институт исков о признании римских praejudicia (Feststellungsklage, 1879, с. 114).

Предметом настоящего исследования является существо исков о признании как одного из тех способов достижения судебной помощи, которые в данную пору известны. К той же цели, к судебной помощи со стороны государства, направлены и иски, предъявляемые по случаю нарушения, - так называемые иски о присуждении. Ввиду этого ясное представление об исках о признании может быть дано не иначе как через сопоставление таких исков с исками о присуждении и права на иск о признании с общим понятием "право на иск". Такой прием исследования принят и в настоящей работе. Содержание ее сводится, в сущности, к трем частям. Первая имеет своим предметом вопрос о том, что такое иск о признании. Здесь произведено сравнение этого иска с иском о присуждении. Обобщающий их признак усматривается в цели иска, каковая и подвергается исследованию в главе первой. Вторая глава засим посвящена выяснению признака различия между обоими исками, заключающегося в предмете подтверждения. Вторую часть составляют третья и четвертая главы. Часть эта посвящена вопросам о праве на иск вообще, о праве на иск о признании в частности и, наконец, об условиях возникновения права на иск о признании. Здесь же, в § 3 главы четвертой, помещено исследование вопроса о допустимости исков о признании с точки зрения русского действующего права. Наконец, третью часть составляет одна глава - пятая, посвященная вопросу о взаимном отношении между тяжущимися по иску о признании. Прежде всего подвергнут рассмотрению вопрос о том, кто может быть привлечен к процессу по иску о признании в качестве ответчика. Далее идет вопрос о том, существует ли у истца по иску о признании притязание к ответчику. Показано при этом практическое значение ответа на это в применении к двум вопросам: о давности права на иск о признании и о влиянии такого иска на давность, погашающую право на иск о присуждении. Наконец, последний параграф посвящен одному из тех вопросов, где обнаруживается практическое значение взгляда на соотношение между тяжущимися по иску о признании, а именно вопросу о распределении доказывания между сторонами по негативному иску о признании.

Глава первая. Цель иска

Fur das heutige Recht ein einheitlicher Begriff des richterlichen Urtheils und damit auch der Klage gegeben ist... Alle Urtheile sind Feststellungsurtheile und nicht als Feststellungsurtheile, alle Klagen Feststellungsklagen.

Prof. A. S. Schultze

§ 1. Цель иска о присуждении

Когда истец предъявляет иск, он имеет в виду достичь известного результата в области своих гражданско-правовых отношений. В таком смысле целью иска является, например, то, исполнения чего желал бы добиться истец от противной стороны. Материально-правовой результат предъявления иска в массе случаев служит единственным стимулом к возбуждению гражданского дела; возможны, разумеется, и иные побуждения, руководящие истцом. Но такие цели иска - независимо от их конкретных особенностей - являются, однако, лишь отдаленными: предъявляя иск, истец имеет в виду ближайшим образом не материально-правовые перспективы, но именно процессуальные - те судебные действия, которые необходимы как средство к достижению материально-правовой цели. Это средство является, таким образом, ближайшею целью иска. Что же собственно - естественно возникает вопрос - является такою процессуальною целью? Указание на это дают соображения о материально-правовой цели иска. Когда истец добивается от своего ответчика известной суммы и в этих видах предъявляет иск, может случиться, что он достигнет своей цели раньше, чем суд выскажет свое решение, раньше, чем это последнее вступит в законную силу и будет приведено в исполнение принудительными мерами. Спор о праве тогда прекратится, процесс не разовьется до конца. Но именно этот конец и составляет нормальную цель иска. Одна уже возможность его, быть может, поведет к достижению истцом его материально-правовой цели раньше, чем наступит процессуальный конец. Тем не менее именно к нему направлен иск. В нем заключается цель иска. Таким образом, цель иска заключается в достижении конца процесса. Но что же, надо спросить, составляет такой конец? Не то ли принудительное исполнение, которое совершает у нас судебный пристав? Или, быть может, цель иска не в этом? Быть может, достигается она еще раньше - в тот момент, когда суд постановит свое решение или когда оно вступит в законную силу? Или же, наконец, целью иска, быть может, является приказ суда о приведении решения в исполнение? Ответив на вопрос, что составляет цель иска в смысле процессуальном, мы получим ответ и на другой вопрос: в чем именно заключается сущность иска - как требования, обращаемого к суду, или, точнее, к государству в лице суда? А это именно и необходимо для того, чтобы подвести так называемый иск о признании под один знаменатель с иском о присуждении и тогда установить то общее понятие иска, под которое подойдут оба названных вида.

* * *

Целью иска о присуждении является, можно было бы сказать, то действие суда, которое обозначается словом "присуждение". Но этого, разумеется, еще очень мало. Нам надо выяснить и значение этого слова, и самую уместность его употребления в данном случае: ведь существуют же и другие термины для обозначения исков этого рода; называют их исками об исполнении материально-правовом (Leistungsklage); употребляют и термин "Vollstreckungsklage", указывающий на принудительное исполнение как цель исков такого рода. Что же действительно составляет цель того иска, который у нас называется большею частью иском о присуждении? Когда употребляют выражение "иск об исполнении" (Leistungsklage), подчеркивают материально-правовую цель иска. Таким путем выдвигается та материально-правовая обязанность, исполнение которой должно последовать со стороны ответчика. Но совершенно упускается из виду необходимость характеризовать средство к достижению этой цели, не отмечается то судебное действие, которое должно иметь своим последствием осуществление материально-правовой цели истца. Поэтому признак "исполнение" не может дать указания на ту цель иска, которая могла бы характеризовать самый иск. Для этого нужна цель процессуальная - исполнение же чего-либо со стороны ответчика может составлять лишь более отдаленную, материально-правовую цель <1>. -------------------------------- <1> То, что мы называем процессуальною целью иска, является, по выражению проф. Kisch (Beitrage zur Urteilslehre, 1903, с. 15 (сн. 15)), целью имманентною, объективною, которую надо отличать от субъективной цели, преследуемой каждым отдельным лицом в каждом отдельном случае. Так, кредитор может добиваться судебного решения лишь с тою целью, чтобы прервать течение давности, предъявить обратное требование к другому лицу, добыть доказательство для своего права требования и т. п., - везде с высказываемым намерением не доводить дела до принудительного исполнения. Но такого рода личные мотивы, правильно указывает Kisch, не дают указаний для определения понятия судебного решения. Не представляют эти мотивы и той цели, которая присуща понятию иска. Исходит ли истец, предъявляя свой иск, их одного желания прервать давность либо причинить лишь неприятность своему противнику, объективная цель иска всегда одна и та же, не изменяющаяся в каждом отдельном случае. Эта цель есть то, что дает сам процесс, возникающий по иску, есть цель процессуальная (см. также: Degenkolb, Beitrage z. Zivilprozess, 1905. S. 70).

Больше внимания заслуживает та цель, которая указывается термином "Vollstreckungklage". Этим обозначается иск, направленный на принудительное исполнение <1>. -------------------------------- <1> Характерным для иска о присуждении считает этот признак, например, Loning (Busch's Zeitschrift, т. 4, с. 183 сл.).

Можно ли, однако, видеть в этом ту процессуальную цель, к которой направляется иск о присуждении? Против этого говорит уже одно то, что истец, которому что-либо присуждено, может вовсе и не иметь в виду применить к своему противнику меры принудительного воздействия. Он может считать себя удовлетворенным уже одним тем, что суд подтвердил обязанность ответчика исполнить что-либо по отношению к истцу. Конечно, важное значение имеет уже одна возможность принудительного исполнения. Но если цель иска видеть в одной этой возможности, то будет правильнее назвать такою целью то обстоятельство, которым обусловливается эта возможность. Таковым же является не что иное, как судебное решение. Таким образом, целью иска является судебное решение и соответственно этому под иском надо разуметь ходатайство одного лица перед государством в лице суда о постановлении судебного решения <1>. -------------------------------- <1> В таком смысле иск уже не раз конструировался. Ближайшею целью иска о признании, говорит Weismann (Die Feststellungklage, 1879, с. 113), является Feststellungsurteil; существом этого решения определяется и существо иска. Ту же мысль проводит и Rocholl, говоря, что под иском в современном праве разумеется "die in vorschriftsmassige Form gekleidete Anrufung der gerichtlichen Organe des Staates zum Schutze eines Privatrechrs durch richterliches Urtheil" (Busch's Zeitschrift, т. 8 (1885), S. 338). Еще раньше Rocholl к такому же определению пришел Loning, говоря, что иск есть "eine Bitte um rechtsgultige, gerichtliche Entscheidung" (Busch's Zeitschrift, т. 4 (1882). S. 183). Иск есть требование судебного решения - так определяет понятие иска Erich Brodmann (Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, 1897, с. 63). Судебное решение как цель иска подчеркивают также Trutter (Das oesterreich. Civilprozessrecht, 1898, с. 5: "Die Klagehandlung ist darauf gerichtet einen autoritativen Ausspruch des Richtspflegeorganes des Gerichts, herbeizufuhren"), Holder (Ueber das Klagrecht, Jherings Jahrbucherf. d. Dogmatik d. burgerl. Rechts, т. 46 (1903), с. 276 и в отдельном оттиске (Leipziger juristisches Dekanateprogramm, с. 16): "Ist heutzutage jede Klage als solche eine Erbittung eines Richterspruches"), Hellmann (Klagrecht, Feststellungsklage und Anspruch, Jherings Jahrbucher, т. 31 (1891), с. 98).

* * *

В чем же заключаются те характерные черты, благодаря которым судебное решение может явиться искомым средством для достижения материально-правовой цели? Иск о присуждении имеет своею целью судебное решение именно ввиду того, говорят одни, что в судебном решении заключается "приказ" государства к ответчику об исполнении им чего-либо по отношению к истцу. Иск о присуждении, говорят другие, имеет своею целью действительно судебное решение, хотя "приказ" не есть та черта, благодаря которой решение может служить для целей истца. Для правильного ответа на поставленный вопрос необходимо выяснить, в чем заключается решение по иску о присуждении. Судебное решение, говорит проф. Joseph Unger <1>, состоит из двух частей: одна подтверждает спорное правоотношение, другая заключает приказ. Решение поэтому заключает два момента: декларативный или децизивный (pronuntiatio о спорном праве) и диспозитивный или императивный (condemnatio или absolutio). Отношение между ними - отношение основания к следствию (Grund und Folge). Декларативная часть представляет поэтому двоякое значение: она заключает собственно решение (Decision) спора о правоотношении и вместе с тем есть основание приказа суда (Disposition) - есть одновременно и решение, и основание решения. -------------------------------- <1> Unger, System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. II (1892). S. 640 - 641.

Таким образом, по Unger, судебное решение уже заключается в первой - декларативной или децизивной - части. Но, оказывается, есть и вторая часть, представляющая то же самое решение, выраженное в несколько иной форме - как императив. Возникает в таком случае вопрос: какое же значение имело бы судебное решение, если бы суд ограничился лишь первою частью? Коль скоро решение имеется уже и в ней, часть диспозитивная есть какое-то дополнение к судебному решению. Можно ли, однако, этому дополнению придавать такое значение, чтобы и в судебном решении видеть цель иска лишь постольку, поскольку в нем имеется императив? Такой взгляд имеет и в настоящую пору авторитетных сторонников среди новейших исследователей. Так, проф. Hellwig считает характерною чертою судебного решения по иску о присуждении именно приказ суда ответчику. В этом видит он различие между решением по иску о присуждении и решением по иску о признании <1>. -------------------------------- <1> Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1900. S. 116; Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 1901. S. 5; Lehrbuch des deutsh. Civilprozessrechts, 1903, с. 46, 368 и др.

Такой же взгляд еще раньше высказан проф. Laband. Он прямо говорит, что судебное решение есть не только подтверждение конкретного права, но вместе с тем и приказ государства ко всем, к кому относится решение, поступать так, чтобы это было согласно правоотношению, подтвержденному в решении суда <1>. -------------------------------- <1> Laband D. Staatsrecht d. deutsch. Reichs, 4. Aufl., Bd. III (1901). S. 348 сл. (различия, однако, в этом отношении между иском о присуждении и иском о признании Laband не видит (подробнее об этом ниже)). Подчеркивается признак "Leistungsbefehl" и проф. Stein (Die Civilprozessordnung f. d. deutsh. Reich, erlautert von Gaupp, neu bearbeitet von Friedrich Stein, Bd. I (1901), S. 511, 534; см. также: Das Civilprozessrecht in: Birkmeyer's Encyklopadie der Rechtswissenschaft, 1901, с. 1172). Главною составною частью судебного решения представляется Urteilsbefehl, или obrigkeitlicher Befehl, и по взгляду Langheineken; в подтверждении же права видит он лишь sekundares Urteilselement (Langheineken, Urteilsanspruch. S. 101, особенно S. 203 сл. (здесь указана предшествующая литература)).

Исходным пунктом теории "приказа" (Befehlstheorie) является соображение о государственно-правовом значении суда. Судья "jus facit inter partes" не в качестве частного лица, но как орган государства, решение которого и составляет цель всякого иска. Когда суд постановляет решение, это последнее является актом самого государства: суд, выражается Лабанд, есть "Verwalter der staatlichen Herrschermacht", и решения суда суть проявления государственной власти <1>. -------------------------------- <1> Laband, I. c. Каждое решение, говорит Gmelin, проводя в существе дела ту же мысль о государственном авторитете судебного решения, как акт "autoritativer staatlichen Rechtsordnung", заключает в себе императив, направленный к сторонам и каждому третьему лицу. Решение не есть простой логический вывод - оно есть проявление государственной власти (Bethatigung der staatlichen Macht) в интересах мирного правового порядка. И деятельность судьи не есть поэтому деятельность лица, дающего совет либо заключение, - она должна носить характер акта государственной воли (staatlichen Willensakte), а следовательно, не может быть ничем иным, как приказом, ибо нельзя иначе как в качестве велений представить себе акты государственной власти (staatliche autoritative Akte) (Landrichter I. G. Gmelin, Vollstreckbarkeit nach Reichscivilprozessrecht, Tubingen, 1898, с. 48).

Соответственно такому значению суда и решение его представляет государственную санкцию права in concreto, точно так же, как в законе санкционируется право in abstracto. Из этой аналогии между судебным решением и законом Лабанд и выводит заключение о существенном значении для судебного решения элемента приказа. Как закон, говорит он, не только устанавливает и формулирует норму праву, но наделяет ее и связующею силой, т. е. содержит в себе приказ следовать этой норме, так и решение есть не только подтверждение права in concreto, но и приказ государства. В пользу такого воззрения говорит, по мнению Лабанда, то обстоятельство, что юридическое значение судебного решения совершенно не зависит от его правды, т. е. материальной правильности. Это, полагает он, доказывает, что юридическое значение решения должно сводиться не к логической операции мышления, а к приказу <1>. -------------------------------- <1> Ibid. S. 352 (сн. 2).

Но - правильно высказывалось по этому поводу <1> - то обстоятельство, что судебное решение должно иметь силу и в случае своей неправильности, объясняется иначе. Это есть следствие того, что гражданский процесс по своему общему назначению есть тот институт, посредством которого должна быть достигаема цель правовой определенности in concreto. А для этой цели судебное решение должно быть обязательным во всех случаях без исключения, т. е. независимо от того, правильно оно в смысле материальном, по масштабу объективного права, или нет. Авторитетное подтверждение, хотя бы оно было и ошибочно, не представляется по этой причине в меньшей степени подтверждением по своей юридической природе. -------------------------------- <1> Kisch, Beitrage zur Urteilslehre, с. 29.

Поскольку подтверждение исходит от государственной власти, оно имеет силу не только imperio rationis, но - даже в случае ошибочности - и ratione imperii. Этот последний элемент не должен быть упускаем из виду. Но не должно быть и преувеличиваемо его значение, а это именно и допускает теория "приказа". Теория "приказа", исходя из совершенно правильной точки зрения на роль суда и отношение его к государству, неправильна, однако, в своем выводе. Конечно, значение судебного решения для истца заключается вовсе не в том, что решение представляет собою продукт процесса мысли. Но из того обстоятельства, что эта логическая операция производится органом государственной власти, еще не следует, что решение как результат этой операции могло служить целью иска не иначе как с добавлением приказа власти. Непригоден такой придаток к решению и для объяснения того обстоятельства, что решение имеет юридическую силу, несмотря на материальную свою неправильность. Эта возможность несогласия судебного подтверждения с правдою именно говорит против теории приказа и не может быть доводом в пользу ее, как это полагает Лабанд. Если вся сила судебного решения в приказе суда и этот приказ может оказаться в противоречии с тем, что должно было бы быть по закону, почему же, спрашивается, неправильный, противозаконный приказ имеет обязательную силу? Если сказать, что решение в силу того именно, что в него включен приказ, и может только служить цели установления определенности в правовой сфере истца, такой ответ не удовлетворяет нас. Мы спросим еще: откуда же у "приказа" такое значение? И придем снова к вопросу о цели гражданского процесса вообще. Но тогда к чему же сверх судебного подтверждения требовать еще особого императивного добавления? Оно нисколько не помогает делу и во всяком случае не более объясняет значение судебного решения, чем и признание в нем простого умозаключения. Поэтому теория "приказа", очевидно, лишена значения и для тех случаев, объяснение которых она имела в виду прежде всего. По отношению же к самому решению "приказ" есть не что иное, как добавление, не относящееся к существу явления. Юридическое значение имеет исходящее от государства в лице суда подтверждение, заключение силлогизма. Сомнение может вызвать терминология. Не указывают ли на принадлежность "приказа" к существу судебного решения такие термины, как наше "присуждение"? Слово "присуждение" в гражданском процессе употребляется в двояком смысле: по отношению к истцу и по отношению к ответчику. Истцу, говорят, присуждается что-либо; ответчик присуждается к чему-либо. Таким путем обозначается то, что требование истца удовлетворено, его просьба уважена. Но из слова "присуждение" еще не видно, чтобы суд приказывал что-либо ответчику по отношению к истцу. Сопоставляя, однако, "присуждение" как результат логической операции, производимой судом, с терминами "заключение" или "вывод", применяемыми ко всякому вообще результату мышления, нельзя не отметить в "присуждении" некоторого оттенка, плюса. Присуждение указывает на юридическое значение того заключения, к которому пришел орган власти <1>. -------------------------------- <1> Значение, аналогичное нашему "присуждению", имеет немецкое "Verurteilung". И оно, по объяснению Kisch (Beitrage z. Urteilslehre. S. 28 in f.), означает по букве своей только то, что решение состоялось не в пользу данного лица.

Когда говорится, что решение есть подтверждение конкретного права, имеется в виду, несомненно, уже нечто большее, чем простой результат мышления, а в то же время от подтверждения еще далеко до приказа. Этот последний может, конечно, последовать за подтверждением. Но цель иска будет достигнута и в том случае, если приказа не последует. Смысл судебного решения заключается в одном судебном подтверждении. Приказ же является лишь случайным элементом решения, хотя бы оно и было сформулировано в императивной форме. На это обстоятельство, на возможность такого разноречия между тем, что составляет существо явления, и тем, что кажется таковым с наружной стороны, в данном случае - вытекает из буквы решения, обратил внимание профессор Laband. В подобном случае, говорит он, повторяется явление, часто наблюдаемое в области государственного права: акт, являющийся, в сущности, важнейшим, отступает на задний план перед теми подготовительными действиями, которые по фактическим основаниям имеют превозмогающее практическое значение. При издании закона центр тяжести фактически заключается в окончательном утверждении законопроекта, а санкция упускается из виду. То же самое и при решении спора о праве гражданском: практическую важность имеет одно уже установление права in concreto. А то обстоятельство, что претензия, признанная судом, находится под защитою государства и в случае необходимости ограждается силами государства, разумеется само собою и не нуждается в особом пояснении. Достаточно, если в решении говорится, что ответчик должен уплатить истцу 100. Самая же суть - а именно приказ государства ответчику уплатить эту сумму по требованию истца и угроза, что государство примет меры принуждения, - остается сама собою разумеющеюся <1>. -------------------------------- <1> Laband, cit. S. 353.

Если, однако, важны те последствия, которые могут иметь место, коль скоро состоялось судебное решение, это не дает основания придавать последнему значение лишь в зависимости от указания на них со стороны самого суда. Он исполнит свою роль уже тогда, когда установит в конкретном случае распределение между сторонами прав истца и обязанностей ответчика. Коль скоро это последовало, могут затем иметь место и меры принудительного исполнения. Совершенно прав поэтому был Ioseph Kohler <1>, когда высказал: судебное решение не потому подлежит исполнению, что оно заключает приказ, но потому, что оно устраняет сомнения относительно существования права. Если принудительное исполнение и может иметь место в данном случае, то вовсе не потому, что состоялось "присуждение", но в силу лишь того, что постановленное судом решение подтверждает существование у истца материального права на исполнение <2>. -------------------------------- <1> Kohler, Prozessrechtliche Forschungen. S. 63 - 64. Принудительное исполнение, говорит он в другом месте (Kritische Vierteiljahresschrift, т. 22 (1880), S. 382), есть следствие не вновь создаваемой решением обязанности, но подтвержденного права требования, есть "Ausfluss der im Anspruch schon an sich lebenden Macht der Rechtsordnung". <2> Так объясняет возможность принудительного исполнения и Schultze. Так называемое присуждение, говорит он (Grunhut's Zeitschrift, т. 28 (1901). S. 533 (сн. 7)), может быть подвергаемо принудительному исполнению не по той причине, что судья "присуждает", а не просто "подтверждает", не потому, что "присуждать" функционально было чем-либо иным, более сильным, более значительным, чем "подтверждать". Не "присуждение", по его мнению, есть логическое основание возможности принудительного исполнения судебного решения; эту возможность объясняет он тем, что решение "seinem sachlichen Inhalte nach der Vollstreckung fahig ist".

Но ни меры принудительного исполнения, ни указания на них в судебном решении не составляют той цели, которую может преследовать истец, обращаясь со своим иском к государству в лице суда. Задача этого последнего по способу исполнения есть дело чисто логическое. Поскольку, однако, такая задача выполняется органом государственной власти, значение судебного решения видоизменяется, квалифицируется. Оно получает свою силу не в своей логической правильности, но в том именно обстоятельстве, что идет in concreto из того же по существу источника, из которого получает свою санкцию и норма права. С такой точки зрения нельзя не признать лишенным значения различие в судебном решении элементов децизивного и диспозитивного. Диспозитивный элемент, правильно замечено Дегенкольбом, есть лишь императивная форма децизивного. Соотношение между этими элементами представляется Дегенкольбу в следующем виде. В судебном решении "диспонирует" не суд, а всегда только закон. Суд же лишь выясняет, как диспонирует закон. Соответственно этому децизивный элемент относится к делу суда по выяснению, диспозитивный - к императиву "приличного" закона, только устанавливаемому судом. Каждое же присуждение есть подтверждение, ибо и его постановляет суд. А каждая pronuntiatio есть диспозитив, ибо она есть не что иное, как закон in concreto (das in das Concrete entfaltete Gesetz) <1>. -------------------------------- <1> Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm. S. 140 - 141.

Таким образом, по Дегенкольбу, судебное решение представляет собою не что иное, как подтверждение, заключение логического силлогизма. Поскольку, однако, в этом логическом выводе заключается диспозитив закона или самый закон in concreto, судебное решение, по учению Дегенкольба, представляется не простым результатом операции мышления, но результатом, так сказать, юридически квалифицированным. Решение есть судебное подтверждение; если решение даже и присуждает, оно - правильно говорят - ограничивается подтверждением существования субъективного права, по которому истец может принудить ответчика к исполнению. Сверх этого суждения оно не заключает в себе также еще и приказа ответчику. Этот приказ заключается уже в подтвержденном субъективном праве <1>. -------------------------------- <1> Так - Wach (Feststellungsanspruch. S. 34), за ним и Hellmann (Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, Jherings Jahrbucher, т. 31, с. 98).

Но это объяснение еще неполно. Оно не включает в себе указания на юридическую квалификацию судебного подтверждения. Лишь отчасти сделал это Degenkolb <1>. -------------------------------- <1> Degenkolb, Einlassungzwang und Urteilsnorm, с. 19.

Еще сильнее выдвинул эту сторону вопроса проф. Oskar Bulow. Следующим образом представляет он существо судебного решения. Отправным пунктом суждений Бюлова является соображение об отношении роли суда к роли законодателя. Для того, говорит он, чтобы обеспечить торжество действительно правового порядка во всех случаях, государство имеет наготове институт суда. Деятельность этого последнего помогает дальнейшему проведению и завершению правопорядка, для которого закон дает лишь начало. Законодатель останавливается в своей деятельности на абстрактной норме права. И благодаря лишь непрестанной работе судьи правовой порядок становится тем, чем ему надлежит быть, - силою, действительно царящею над жизнью людей. При этом, однако, оговаривается Бюлов, идет речь не о фактическом применении силы. Совершение действий по осуществлению права есть следствие, но не содержание деятельности суда. Не меч, но весы правосудия даны в руки судьи. Он должен взвешивать и определять, на чьей стороне право. Суть судебной деятельности состоит в выводе решения (im Urteilen) <1>. -------------------------------- <1> Bulow, Gesetz und Richteramt, 1885, с. 3 - 4.

Могло бы, таким образом, показаться, что решениям суда Бюлов придает чисто логическое значение, видит в них логическую операцию, вывод из силлогизма, в котором верхнюю посылку составляет норма закона, нижнюю - подлежащие обсуждению обстоятельства дела, а деятельность суда рассматривает лишь как "eine reine Verstandesthatigkeit". Но несколько ниже он устраняет сомнения. То, что должен дать государству и правовому порядку судья, постановляя свое решение, объясняет он <1>, не есть просто работа мысли. Решение судьи не есть суждение (Urteil) в обыкновенном логическом смысле слова. Это нечто большее, более значительное и более сильное, чем то, на что указывает, по-видимому, его название. Судебное решение, имея в своей основе деятельность мысли, заключает, однако, в себе и означает правовое определение (eine Rechtsbestimmung, eine Rechtsanordnung). Решение есть волеизъявление и, подобно закону, выражение правовой воли, исходящее от государственной власти. Свои правовые приказы, дозволения, запреты государство оглашает не только путем немого слова закона, но также - и притом еще определеннее, настойчивее - и устами судьи. Как судебное решение, так и закон суть акты правоустанавливающей государственной власти. Как правовые определения закона, так и постановления суда исполнены силы и принудительной власти государства. Судебное решение обладает силою права (Rechtskraft): оно заключает в себе полную силу права. Правовые указания суда в своей области имеют силу непременных, юридически связующих в еще большей мере, чем чисто абстрактное нормирование права в законе. Сила права (Rechtskraft) крепче, чем сила закона (Gesetzeskraft). Решение, обладающее силою права, остается в силе, хотя бы стояло даже в противоречии с законом. Правоопределяющая государственная власть произносит свое последнее слово не в законе, но в судебном определении права. -------------------------------- <1> Ibid. S. 6.

В этой определяющей силе, а не силлогизме, необходимом для ее проявления, характерная особенность, суть судебного решения. Вследствие этого решение состоит в близком родстве с законом и, наоборот, далеко стоит от обыкновенного, приватного процесса мышления и особенно от тех суждений о праве, которые делает не суд, но каждый частный человек, считающий себя либо собственником вещи, либо кредитором другого лица, каждая сторона в процессе, заявляющая или оспаривающая право. Приватное суждение о праве не имеет силы: оно немощно. Ему не хватает силы права, значения государственного правоопределения <1>. -------------------------------- <1> Ibid. S. 7 - 8.

Таким образом, вопрос о том, в чем именно заключается цель иска, с точки зрения, разделяемой и Бюловым, представляется в таком виде. Цель иска заключается не только в том, чтобы добиться логического вывода о наличности у истца того права, на которое он претендует. Цель его состоит также и в том, чтобы этот вывод имел такое же значение для данного случая, какое in abstracto имеет закон <1>. -------------------------------- <1> Кратко и выразительно воспроизведены эти мысли Бюловым в лекциях, читанных им в 1886 - 1887-м академическом году. При посредстве судебного решения, говорил он, как передает по своим стенографическим запискам Trutter (Das oesterreichische Civilprocessrecht, Wien, 1898, с. 8), созданное законодательством абстрактное право обращается в конкретное; судебное решение не есть просто логическая операция, но обладает силою правового приказа, идущего от государства.

Оставим в стороне вопрос о том, создает ли суд своим решением новое право или же путем решения обнаруживается с особою рельефностью то же самое право, которое существовало и до суда, но не обладало достаточной ясностью и определенностью. В данном случае надо лишь констатировать одно: решение судебное не есть только вывод логического силлогизма, но обладает и правовой силой. Сила эта не обусловливается, однако, приказом государства. Напротив, если за решением и следует "приказ" или "указ" <1>, сила решения вовсе не зависит от этого придатка. Наоборот, приказ обусловливается тою силою, которою обладает судебное решение как логический вывод, сделанный компетентным по началам государственного права органом власти. В этом только смысле и можно говорить о выражении правовой воли государственной власти. Орган ее выражает только одно - на чьей стороне право в данном случае. Этого совершенно достаточно для того, чтобы приговор суда был решением, а не простым заключением по юридическим вопросам, суду предложенным <2>. -------------------------------- <1> Например, "указ" Правительствующего Сената. <2> Для этого нет надобности видеть в присуждении "die vom Richter als Vertreter des Staats den Beteiligten eroffnete Willenserklarung, das als richtig gefundene zwischen ihnen fur alle Zukunft Rechtsein soll" (Plank, Lehrbuch des deutsch. Civilprozessrechts, Bd. I (1887). S. 442). Что суд признал правильным, обладает силою права и на будущее время, независимо от особого об этом волеизъявления со стороны суда. Впрочем, Plank и не настаивает, чтобы это волеизъявление, которое должно непременно присоединяться к выводу того, "was Rechtens sei", заключалось в особом акте. Оно, соглашается Plank, состоит в том, что судья в качестве лица, поставленного государством, объявляет тяжущимся свое решение как свое последнее слово по данному вопросу (Plank, ibid.). Едва ли, однако, есть надобность в подобных искусственных построениях. Сила решения зависит от одного того, что исходит оно от органа власти, призванного быть глашатаем права, а не простым юрисконсультом по вопросам, интересующим тяжущихся.

Связующая сила, которою обладает судебное решение, правильно говорит Kisch <1>, основывается не на конкретном велении суда, но на абсолютной норме правового порядка <2>. Эта сила есть консеквенция общего принципа, вытекающего непосредственно из существа гражданского процесса как средства для окончательного выяснения правового положения и из позиции суда как органа государства. Это консеквенция именно того принципа, что правоотношения должны действовать в том виде, как они подтверждены судом. Этот специальный авторитет принадлежит решению и только ему уже в силу закона. Этот авторитет резко отличает решение суда от чисто логического заключения, в особенности от заключений по вопросам права. Допускать здесь приказ нет надобности. -------------------------------- <1> Kisch, cit. S. 25 - 26. <2> Ту же мысль проводит проф. Г. В. Демченко. Всякий приговор, говорит он, есть только казуистически выраженная общая норма права, и всякий судья есть говорящий по частному поводу законодатель (Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 122).

Такой приказ находит Kisch и излишним. Закон в абсолютной форме указывает, что с известною совокупностью фактических данных связывается определенное юридическое последствие, например обязанность уплатить 100. В конкретном случае судья должен лишь исследовать и высказать, что данные обстоятельства действительно налицо и что ввиду этого наступило юридическое последствие (в нашем примере - обязанность уплатить 100). С констатированием этого веление закона исчерпывается. Отныне становится бесспорным, что ответчик должен произвести указанный в решении платеж. Он должен сделать это не потому, что такова воля суда, но потому, что такова воля объективного права. Обязанность ответчика не есть лишь следствие особого приказа суда, но следствие того веления закона, применимость которого к данному случаю высказывается связующим образом <1>. -------------------------------- <1> Kisch, cit. S. 26. "Приказ" судебного решения представляют лишь как дальнейшее применение ("Entfaltung") общеобязательной нормы права (см. также: Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm. S. 140; Langheineken, Urteilsanspruch. S. 204), и притом, добавляет Langheineken, не только для решений по искам о присуждении, но для всех решений. В таком же смысле объясняет юридическую природу судебного решения также г. Верещагин в статье "О недостатках принятой системы изложения судебных решений" (Журнал Министерства юстиции, 1905 г., кн. 9). Если, говорит он, как это и следует признавать с правильной точки зрения, сам закон есть не что иное, как действительное веление, то для применения его к тому или другому случаю, предусмотренному его содержанием, нет надобности в издании еще другого приказания такого же содержания: он уже сам в себе содержит такое приказание (I. с., с. 106 - 107). С этой точки зрения, правильно находит он, решение суда не приказывает, а лишь отвечает на вопрос о том, как приказывает в данном случае закон (ibid., с. 109).

Какой же, далее, практической цели, правильно недоумевает Kisch, должен был бы служить особый приказ со стороны суда, постановляющего решение? Акты исполнительного производства показывают, что для принудительного осуществления претензии приказ суда не составляет непременного требования. В самом крайнем случае он мог бы иметь значение для побуждения ответчика к добровольному исполнению. Но опыт показывает, что дело доходит до процесса и тогда, когда должник не может уплатить долга; в таком случае нет и недостатка в его готовности исполнить требование. Если же должник не желает платить, тогда и приговор обыкновенно не изменяет его решимости. Вследствие этого при обыкновенном положении дела приказу суда пришлось бы оказаться довольно бесценным <1>. -------------------------------- <1> Kisch, cit. S. 26.

Таким образом, и Kisch, признавая за судебным решением "связующую силу", отвергает значение того приказа, который хотят видеть в решении суда сторонники такого взгляда. Суд в своем решении, правильно говорит он <1>, ничего не требует ни от того, кого присуждает к чему-либо, ни от других заинтересованных лиц - суд лишь сообщает им обязующим образом, чего закон требует от них. -------------------------------- <1> Ibid. S. 27.

Поэтому, если судебное решение имеет обязательное значение, говорит о праве одной стороны и обязанности другой, сила его вовсе не зависит от императивности редакции. Будет ли оно составлено в таких выражениях, как "взыскать с ответчика в пользу истца" или же "признать за истцом право требовать от ответчика", сущность решения в обоих случаях одинакова. Это есть не что иное, как вывод силлогизма, одной посылкою которого является объективное право, другою - обстоятельства дела. Одинакова и сила такого вывода: это есть сила того объективного права, которое служит в данном случае одною из логических посылок. "Приказывая", "подтверждая", "признавая", суд выражает одно и то же и по существу своей деятельности, и по значению ее для тяжущихся. Роль суда и юридическое значение его решения аналогичны роли и значению фотографа. Когда фотограф проявляет то, что есть уже на пластинке, он не дает того, что он хотел бы изобразить, но делает лишь видимым, ясным то, что существовало уже и раньше в форме, для человеческого взгляда недоступной. Когда судья постановляет решение, он констатирует лишь то правовое состояние, которое уже существовало согласно объективному праву, но не было, быть может, ясно и определенно. Задача его этим самым исполнена. Решение его заключает конкретное выражение того, что абстрактно существовало и было обязательно. Но то, что у фотографа достигается законом природы, требует по отношению к судье участия общеобязательного социального закона. Общественный правопорядок нуждается в том, чтобы решение судьи имело окончательный характер, являлось юридически столь же необходимым, как и то право, которое, по выводу суда, должно действовать в данном конкретном случае. Таким образом, значение решения по иску о присуждении обусловливается именно тою силою, которою обладает материальное право, подтверждаемое таким решением. Материально-правовая обязанность не обращается после судебного подтверждения ее в обязанность публично-правовую. А между тем именно этого рода превращение видят сторонники приказа. Приказ власти, заключающийся в таком решении, говорит один из них <1>, устанавливает известную публично-правовую обязанность ответчика. Это, полагает он, объясняется положением суда как беспристрастного органа государственного авторитета. В таком положении дела видит он аналогию с тем, какое имеется в том случае, когда два лица решение вопроса о существовании обязанности одного к другому, хотя бы по поводу пари, передают незаинтересованному и он объявляет одного победителем, другого - побежденным. На этом последнем тогда не только лежит обязанность перед партнером: эта обязанность существовала уже раньше под условием объективно правильного третейского приговора, путем которого она лишь декларирована. Но побежденный обязан, - разумеется, только морально - и перед третейским судом исполнить пари. -------------------------------- <1> Langheineken, Urteilsanspruch. S. 208.

Соответственным образом представляется Langheineken <1> дело и при судебном решении; отличие видит он лишь в том, что в то время, как посредник есть частное лицо, суд есть орган государственной власти и потому противопоставляется сторонам как субъект права, юридически над ними поставленный. Поэтому должник, с которого что-либо присуждено, к исполнению решения юридически обязан перед государством, которое представлено его органом правосудия. Естественно, это обязанность публичного права. -------------------------------- <1> Ibid. S. 204.

Этот публично-правовой характер обязанности, налагаемой судебным решением, Langheineken считает существенно необходимым для объяснения той правовой силы, которою обладает решение. Ему кажется недостаточным одного того, что, как признает и он, решение имеет свою основу в объективном праве <1>. Его останавливает соображение о практическом значении судебного решения по иску о присуждении. Такое решение, говорит он, с одной стороны, есть руководящий приговор (massgebender Ausspruch) о существовании конкретного права, с другой и главным образом - есть точно определенный титул для принудительного исполнения. Для того же, чтобы решение могло обладать подобным значением, Langheineken находит недостаточным общей нормы - он считает необходимым здесь конкретный приказ той стороне, которая in concreto является ответною и обязанною <2>. -------------------------------- <1> Ibid. S. 204. <2> Ibidem.

Но подобное противоположение "общей нормы" "конкретному приказу" едва ли правильно. Когда суд устанавливает, что в данном отдельном случае применима известная норма закона и, конкретизируя ее, постановляет решение, он не отдает сторонам какого-либо иного распоряжения, которое не заключалось бы уже в общей норме права <1>. То, что называет Langheineken конкретным приказом, есть не что иное, как установление воли законодателя для данного случая. Делая же это, суд не приказывает, но лишь подтверждает соответствие общей нормы данной конкретной обстановке; облеченный к тому полномочиями гражданский суд как публично-правовой орган лишь передает в своем решении волю законодателя, регулирующего отношения частноправовые. Присуждая что-либо с ответчика в пользу истца, суд гражданский не создает для ответчика новой обязанности и для истца - нового права, но возвещает, хотя бы и в форме веления, лишь результат логической операции выяснения права для данного случая <2>. -------------------------------- <1> Метко выражает эту мысль г. Верещагин, говоря, что "конкретный приказ" "не может быть рассматриваем как новый приказ, отличный от приказа, содержащегося в общих выражениях закона. Это лишь один из бесчисленного множества приказов, implicite содержащихся в общих выражениях закона (Журнал Министерства юстиции, 1905, кн. 9, с. 108). <2> Эта мысль неоднократно высказывалась в литературе. Так - Bulow, твердо отстаивающий принцип "der Civilprozess ist eine Rechtsvergewisserungsoperation" (Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheilen, Archiv. f. d. civil. Praxis, т. 62, с. 850; см. также: Klage und Urteil, 1903, с. 76 ("Stets muss, - говорит он, - der Staat [в лице суда] sich Gewissheit daruber verschaffen, ob das fragliche Recht wirklich besteht")); см. также: Kayser, Beitrage zur Feststellungsklage, Arch. f. d. civil. Praxis, т. 70 (1886), с. 405.

Итак, не "приказ" суда составляет существо решения, ради которого предъявляется иск о присуждении. Целью этого иска является такое судебное решение, которое с силою права подтверждает существование у истца права на удовлетворение со стороны ответчика. Законодатель в целях поддержания гражданского правового порядка устанавливает абстрактным образом общую норму для всех будущих случаев. В тех же целях действует и суд. Но, имея перед собою не будущее, а уже совершившееся, подтверждает, что именно при данной системе объективного права является правом субъективным в конкретном случае. Суд лишь конкретизирует право и своим решением дает лишь бесповоротное подтверждение того, что предписывает для данного случая закон. Таким образом, решение по иску о присуждении есть не что иное, как судебное подтверждение, и если решение есть цель иска, то определенный по своей цели иск о присуждении есть иск о судебном подтверждении.

* * *

Но не такой же ли иск о судебном подтверждении представляет собою и иск о признании?

§ 2. Цель иска о признании

По своей процессуальной цели иск о признании, как и иск о присуждении, есть требование от государства в лице суда подтверждения того, что существует в области гражданских правоотношений. Термин "иск о признании" может, однако, возбудить сомнение в правильности такого положения. Когда говорят о "признании", может явиться мысль о том, что истец добивается признания чего-либо со стороны ответчика, ищет присуждения последнего к признанию <1>. -------------------------------- <1> Не раз придавался такой смысл иску о признании и в литературе, и в судебной практике (ср., например: Bahr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund. S. 314; Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm. S. 132 (сн. 3); Seufferts Archiv, т. 31, N 5, с. 9; т. 41, N 168, с. 260).

Между тем иск о "признании" есть иск, направленный к той же процессуальной цели, что и иск о присуждении. В обоих случаях истец добивается определенного действия со стороны суда. К ответчику же иск о "признании" направляется не больше, чем и иск о присуждении. Не может сообщить необходимой ясности и добавление к термину "признание" слова "судебное". Иск о "судебном признании" мог бы опять внушить мысль о том, что истец добивается признания со стороны ответчика на суде и перед судом, ибо в таком именно смысле употребляется термин "судебное признание". Возможность ошибочного отнесения иска к ответчику хотят устранить, прибегая к таким выражениям, как "иск об установлении" <1> или иск "установительный" <2> (или - в германской терминологии - заменяя слово "Anerkennungsklage" другим, ныне установившимся выражением "Feststellungsklage"). -------------------------------- <1> Такой термин употребляет В. Л. Исаченков в своих "Основах гражданского процесса" (1904. С. 20). <2> Последний термин употребляют составители объяснительной записки к проекту нашего Гражданского уложения (Общие положения. 1903. С. 412).

Не подлежит сомнению при такой терминологии, что речь идет об иске, процессуальною целью которого является действие, исходящее не от ответчика, но от суда <1>. Но наше выражение "установительный иск" легко может быть понято в превратном смысле: в этом иске может быть усмотрено требование, чтобы суд положил основание юридическому отношению или праву. К суду предъявлено было бы, таким образом, требование о созидающей деятельности, между тем как то, что называют иском о признании или иском установительным, имеет целью не что иное, как подтверждение того, что уже существует в сфере гражданского оборота данного лица, в области его гражданских отношений. -------------------------------- <1> Такое значение имеет немецкое выражение "Feststellung". Этот термин, говорит проф. Jellinek, тем отличается от "Anerkennung", что "Feststellung" может исходить не только от того, кто легитимирован к спору, но и от третьего лица (System der subjekt. offentl. Rechte, с. 116 - 117).

Ввиду этого иск о "признании" есть не что иное, как "иск о судебном подтверждении". При этом выражении не может быть сомнения, что речь идет о действии, совершение которого требуется именно от суда. С другой стороны, слово "подтверждение" больше соответствует значению того судебного действия, которое составляет предмет данного иска. Это слово указывает на то, что, удовлетворяя иск о подтверждении, суд ничего нового не устанавливает, но лишь признает и со своей стороны существование чего-либо, уже раньше установленного. Вместе с тем "подтверждение" указывает и на юридический смысл судебного действия, требуемого данным иском, - указывает не только на то, что суд признает что-либо, но также и на то, что своим признанием вносит ту твердость в существование юридических отношений и понимание их сторонами, которая именно и должна быть в результате удовлетворения судом данного иска <1>. -------------------------------- <1> Профессор R. Leonhard предложил другие термины: "Abwehrklagen" или "Vorbeugungsklage" - "иски охранительные" или "предупредительные" (Busch's Zeitschrift, т. 15, с. 357). Но Abwehr и Vorbeugung могут составлять субъективную цель иска о подтверждении. Объективно же она заключается только в подтверждении (Feststellung). Леонард отвергает это последнее выражение, как неправильно характеризующее данный иск. "Feststellen", говорит он, означает "gegen Umwerfung sichern"; где нет Umwerfungsgefahr, там нет и Feststellung. Но слово "подтвердить" ("Feststellen") тем и хорошо, что не связывает истца его субъективными целями. Лишь бы оказалась для него необходимость обратиться к суду с просьбою об одном подтверждении без присуждения, и иск такой будет уместен. Пригодится ли подтверждение для предупреждения посягательств на гражданские права истца со стороны противника, воспользуется ли истец подтверждением для сохранения за собою дальнейшего пользования спорным предметом, окажется ли "подтверждение" полезным для другого дела в качестве преюдициального решения - все это возможные последствия решения по иску о признании. Но каждого из них в отдельности было бы недостаточно для того, чтобы характеризовать иск о признании. Неправильна поэтому мысль того же Леонарда о предпочтительности термина "иск преюдициальный" (римского термина "actio praejudicialis" или немецкого "Vorentscheidungsanspruch" (Busch's Zeitschrift. Bd. XV. S. 358). Это лишь один из видов более широкого понятия. Предложения Леонарда не встретили, по-видимому, сочувствия. Термином "преюдициальный" не пользуются и в тех случаях, когда вопрос о подтверждении возникнет среди процесса по другому делу; здесь предпочитают такие термины, как "Inzidentfeststellungsklage" (Oertmann in: Busch's Zeitschrift, т. 22, с. 19 сл.), "Zwischenfeststellungsklage" (Fitting, Reichscivilprozess, 1898, с. 327).

Выражение "иск о судебном подтверждении" не может быть, однако, употребляемо для обозначения того, что хотят выразить, употребляя такие термины, как "иск о признании", "иск об установлении" и т. п. Под понятие "иск о судебном подтверждении" подойдут эти иски, но наряду с ними подойдут сюда и иски о присуждении. Такое соотношение между ними не означает, конечно, тождества, но лишь однородность. Об "иске о признании" можно сказать, что это есть иск о судебном подтверждении. Но совершенно невозможно обратное. Нельзя сказать, что "иск о судебном подтверждении" есть "иск о признании", ибо наряду с этим последним как отдельный вид подойдут под родовое понятие иска о судебном подтверждении также и иски о присуждении. Таким образом, по своей процессуальной цели "иск о признании" есть не что иное, как один из видов общего понятия "иск о судебном подтверждении", точно так же, как и "иск о присуждении". Оба иска имеют между собою то общее, что как один, так и другой ведут к одной и той же процессуальной цели. Составляющее ее судебное решение по иску о присуждении представляет собою судебное подтверждение; есть это и в решении по иску о признании <1>. -------------------------------- <1> В обоих случаях действие суда, требуемое истцом, одинаково. Это действие заключается именно в подтверждении. Нельзя сказать, справедливо замечает болонский профессор Giuseppe Chiovenda, что решение по иску о присуждении подтверждает, ибо всякое решение по первому иску заключает в себе подтверждение, а всякое решение по второму выражает волю закона, повеление (Saggi di diritto processuale civile, Bologna, 1904, с. 82). Различие в действии суда в обоих случаях нельзя проводить, ибо в обоих имеется подтверждение; одинаков и императивный характер - в том смысле, как объясняет проф. Кювенда.

Взгляд такой не представляется, однако, установившимся. Сторонники теории приказа проводят строгое различие между решениями по иску о присуждении и по иску о признании, видя признак различия в "приказе", имеющемся в одном случае и отсутствующем во втором. Наряду с этим есть взгляд, что "приказ" имеется в решениях не только по искам о присуждении, но и по искам о признании. Такой взгляд высказывает проф. Laband. Во всяком решении, полагает он, есть не только подтверждение конкретного права, но "zugleich ein staatlicher Befehl" - приказ ко всем, кого он касается, поступать так, чтобы это было согласно правоотношению, подтвержденному в решении. И это, особо подчеркивает Laband, относится и к так называемым решениям о подтверждении: и они заключают в себе императивы для сторон и органов правосудия поступать в своих действиях так, как это соответствует логическим заключениям, вытекающим из данного решения <1>. -------------------------------- <1> Laband, Staatsrecht, 4. AufI. Bd. III (1901). S. 352; то же повторяет он и в "Rechtsgutachten", вошедших в состав книги: Wach und Laband, Zur Lehre v. d. Rechtskraft, 1899. S. 117. Такого же взгляда - Oetker (Konkursrechtliche Grundbegrifte, 1891, с. 576), Heldmann (Ueber die heutige Anwendbarkeitder Judikatsklage, Busch's Zeitschrift, т. 21 (1894), с. 493).

Но, как показано уже раньше, и по искам о присуждении судебное решение может быть рассматриваемо не иначе как подтверждение; нет основания равным образом видеть приказ суда в решениях по искам о признании; коль скоро, однако, законом допускаются этого рода иски и решения, сила авторитета этих последних должна быть одинакова с силою решений о присуждении; в этом лишь смысле и можно говорить, что в обоих решениях есть приказ как веление закона <1>. Но это есть то веление, которое заключается в подтверждении; каких-либо добавлений к подтверждению нет и в решениях по искам о признании, как нет и по искам о присуждении. В обоих случаях решение есть всегда лишь подтверждение <2>. -------------------------------- <1> Из судебного решения вытекают лишь те императивы, которые, как отмечает это Dr. Bernatzik (Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, Wien, 1886, с. 129), заключаются "in dem generellen Befehle der Rechtsordnung an alle Normunterworfenen", в общем приказе объективного права так располагать в будущем свои действия, чтобы они не были в противоречии с заключениями судебного решения. Благодаря этому последнему, говорит он несколько ниже, каждый участник процесса обязан отныне придерживаться того взгляда на данное правоотношение, который проведен в судебном решении. <2> Такой взгляд с настойчивостью проводит в своих трудах проф. Schultze (см.: Konkursrecht. S. 148; Privatrecht und Prozess. Bd. I. S. 599). Так же - Kayser, указывающий на общую для всех исков цель - Ausserzweifelstellung von Privatrechten (Archiv f. d. civil. Praxis, т. 70, с. 405), Leonard (Busch's Zeitschrift, т. 15, с. 128; Goldschmidts Zeitschrift f. d. gesammte Handelsrecht, т. 25, с. 442), Hanansek (и решение по иску о признании присуждает, и решение по иску о присуждении подтверждает (Verhandlungen XX Tages. Bd. I. S. 316 (сн. 28))). К этому же взгляду присоединился в новейшее время и Pagenstecher (решения и по искам о присуждении, и по искам о признании, говорит он, содержат в себе подтверждение, имея целью создать правовую определенность (Zur Lehre v. d. materiellen Rechtskraft, 1905. S. 22)).

Но в чем же различие между этими двумя видами одного и того же рода? Как признак различия выставляют материально-правовую цель иска. Общею чертою всех судебных решений, говорит Kisch, является обязательное на будущее время подтверждение. В этом, полагает он, общая или абстрактная функция решения; особою же, конкретною функциею представляется ему воздействие на предшествующее судебному решению правовое положение. Способы того воздействия, которое может оказать судебное решение на внепроцессуальное отношение, и являются, по мнению Kisch, признаком различия решений по искам о присуждении и по искам о признании <1>. Но, признает и Kisch в другом месте <2>, решения в том и другом случаях имеют одинаковую юридическую природу. Они означают не что иное, как констатирование с силою закона тех последствий, которые наступили в силу объективного права уже вне процесса. -------------------------------- <1> Kisch, Urteilslehre. S. 5. <2> Ibid. S. 10.

Не подлежит сомнению громадное значение материально-правовой цели иска. Весьма важно, какое воздействие может оказать судебное решение по данному иску на материально-правовое положение истца. Если обнаруживается, что на правовое положение истца не может вовсе влиять то решение, которое могло бы быть постановлено по данному иску, такой иск вовсе не должен и подлежать рассмотрению по существу. Здесь оказалось бы отсутствующим то условие, при наличности которого только и может существовать право на иск <1>. Но засим, если это условие - необходимость в судебном решении для воздействия на материально-правовую позицию истца - имеется налицо, то иск должен быть принят к рассмотрению, должно быть постановлено решение. Это решение само по себе, оставляя в стороне его юридические последствия, будет совершенно одинаковым, как в том случае, когда истец добивается только обеспечения своего материально-правового положения путем лишь обладающего законною силою судебного подтверждения или же иным каким-либо путем. Действие суда, требуемое истцом, нисколько не зависит от того, какие внепроцессуальные цели преследует истец. Всякий иск - как о присуждении, так и о признании - есть требование судебного подтверждения, одинакового для обоих случаев <2>. -------------------------------- <1> Об этом см. ниже. <2> Несущественна, правильно говорит Langheineken (Urteilsanspruch. S. 140), для характеристики решения как решения по иску о подтверждении та цель, для которой истец хотел бы и мог бы воспользоваться судебным подтверждением в будущем; т. е., иными словами, не имеет значения, какую дальнейшую цель имел в виду истец при предъявлении иска о признании, из-за чего именно он и предъявил иск. Такого же воззрения по данному вопросу придерживается еще, например, Hellmann (Lehrbuch d. deutsch. Civilprozessrechtes, 1886, с. 377); для характеристики иска, по его мнению, необходимо считаться лишь с тем, что составляет непосредственную цель иска, а таковою считает он содержание судебного решения - либо присуждение ответчика, либо подтверждение правоотношения. Цель иска о подтверждении, проводит ту же мысль Wendt (Arch, f. d. civilis. Praxis, т. 10 (1886), с. 36), является только подтверждение и ничего более, а то, чем именно важно подтверждение в другом отношении и чего можно достичь посредством его, стоит вне процесса и не влияет на него - не влияет, надо бы добавить, на сущность судебного решения. Также в существе дела высказался и Рейхсгерихт (Reichsgerichts Entscheidungen in Civilsachen, т. 23 (1889), N 78, с. 340). См. также: M. Levy, рецензия на Wach's Feststellungsanspruch in: Gruchot's Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, т. 35 (1891), с. 168.

По существу судебного решения оба иска представляют явление одного и того же рода. И эта однородность не устраняется вследствие того, что могут быть связаны с этим подтверждением различные последствия. Это различие в последствиях решений является основанною на материальном праве консеквенциею различия в предмете судебного подтверждения.

Глава вторая. Предмет судебного подтверждения

I. По иску о присуждении, коль скоро он может приводить к мерам принудительного исполнения, предметом подтверждения со стороны суда является такое положение истца, которому, согласно нормам материального права, соответствует обязанность противной стороны к немедленному исполнению. Такой обязанности суд не создает своими приказами, следовательно, она должна была существовать уже и до судебного решения. Когда истец предъявляет иск о присуждении, он имеет целью получить судебное подтверждение своего права на немедленное исполнение чего-либо со стороны ответчика. Для того чтобы удовлетворить иск о присуждении, суду надлежит, таким образом, установить существование у истца права на немедленное исполнение. В таком случае за решением суда могут последовать и меры принудительного исполнения того, на что имеет истец материальное право: оно судом лишь подтверждено, но не создано. Так обстоит дело при иске о присуждении, т. е. в том случае, когда истец добивается судебного подтверждения, возможным последствием которого было бы принудительное исполнение. Есть мнение, по которому право истца требовать от ответчика сделать что-либо или не делать чего-либо (притязание (Anspruch)) может быть предметом подтверждения не только по иску о присуждении, но также и по так называемому иску о признании. Такое мнение высказывает проф. Kisch. Нормальный случай иска, имеющего своим предметом притязание, говорит он, есть иск о присуждении. Кто начинает спор о праве на исполнение со стороны другого, тот обыкновенно желает таким путем добиться удовлетворения своего права, получить то, что ему должны. Иск о присуждении направляется, следовательно, на подтверждение права на исполнение ради того, чтобы довести это право до осуществления. Если же право на исполнение является предметом подтверждения по иску о признании, то цель процесса и содержание решения заключаются только в констатировании такого права. И здесь, натурально, право истца объявляется имеющимся налицо. Но этим и исчерпывается непосредственное значение судебного решения. О практическом проведении подтвержденного права не возникает и вопроса. Следовательно, заключает Kisch, решение по иску о присуждении представляется таким институтом, который должен вести к удовлетворению данного права на исполнение; решение же по иску о признании есть средство, предоставляемое частному лицу для того, чтобы дать ему возможность по крайней мере поставить связующим образом вне сомнения его право на исполнение, не добиваясь в то же время его осуществления <1>. -------------------------------- <1> Kisch, Beitrage z. Urteilslehre. S. 15 - 16.

Видя, однако, что проводимое им воззрение идет вразрез с разделяемым им взглядом, по которому решения по иску о присуждении и по иску о признании различаются между собою в предмете подтверждения, Kisch старается следующим образом устранить противоречие. Когда идет речь о притязании, предмет подтверждения по иску о присуждении, объясняет он, не совпадает с таковым предметом по иску о признании: в одном случае подтверждается только существование притязания, во втором - вместе с его существованием одновременно и необходимость его исполнения <1>. -------------------------------- <1> Ibid. S. 23.

В таком же смысле по данному вопросу высказывается и проф. Richard Schmidt. Иски о присуждении и иски о признании представляет он как процессуальные средства для того, чтобы довести до обсуждения одно и то же частноправовое притязание. Процессуальный результат, к которому они стремятся, в главном пункте одинаков - а именно обладающее законною силою подтверждение судебным решением притязания <1>. В основе иска о признании, говорит Schmidt в другом месте <2>, лежит заявление притязания совершенно в том же смысле, как и при иске о присуждении. Сравнивая иск о присуждении с иском о признании, он находит, что первый не направляется ни на что-либо иное, ни на большее; различие же между ними видит он лишь в принудительном осуществлении гражданского права, но отнюдь не в материальном содержании решения. Решение присуждающее, говорит он в своем "Lehrbuch", есть то, которое подтверждает притязание как немедленно подлежащее удовлетворению через исполнение; подтверждающее - то, которое подтверждает притязание на известных условиях, среди которых еще нет условий для притязания на исполнение. Иначе - решение с немедленным исполнением и решение без немедленного исполнения <3>. -------------------------------- <1> R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, 1898, с. 683. <2> R. Schmidt, Die Klageanderung, 1887, с. 197 (сн. 3). <3> R. Schmidt, Lehrbuch. S. 688.

Еще раньше Kisch и Schmidt это же воззрение высказано было Loning. Предметом иска о "признании", по его взгляду, является, как и в исках о присуждении, притязание (ein Anspruch), ибо это есть одна сторона правоотношения: если нет притязания, нет и правоотношения <1>. -------------------------------- <1> Loning, Die Widerklage, Busch's Zeitschrift, т. 4 (1882), с. 183.

С таким взглядом согласиться, однако, нельзя. Практическое проведение того, что подтверждено судом, нисколько не влияет на существо решения. Имеет ли истец в виду, предъявляя свой иск, осуществить все те последствия, которые по закону связаны с решением по данному иску, это нисколько не влияет на значение иска. Если предметом подтверждения явилось право истца требовать от ответчика немедленно исполнения, такое решение имеет всегда одинаковое юридическое значение, независимо от того, как называть тот иск, который привел к данному решению <1>. Но если в одном случае квалифицировать данный иск как иск о присуждении, нельзя без смешения понятий в другом случае давать ему иное название, а тем более говорить о различии явлений по существу. Поэтому, коль скоро предметом подтверждения является право требовать исполнения (Anspruch), решение, заключающее в себе такое подтверждение, есть ответ всегда на один и тот же иск - иск о присуждении. По иску же о присуждении, юридическое значение которого только и заключается в подтверждении, а не в возможной исполнимости решения, предметом судебного подтверждения не может быть право на исполнение. Было бы пустою игрою слов отграничивать подтверждение права на исполнение от присуждения к исполнению. -------------------------------- <1> Коль скоро дело идет о притязании, то, правильно указывает Degenkolb (Beitrage zum Zivilprozess, с. 72 (сн. I)), хотя бы истец просил только о подтверждении, судебное решение будет обладать принудительною силою. Такое решение будет, в сущности, не чем иным, как присуждением, так как это последнее, по удачному выражению Holder (Ueber das Klagrecht, Jherings Jahrbucher, т. 46, с. 306), есть не что иное, как "eine die Wirkung der Vollstreckbarkeit begrundende Feststellung". Если же подтверждение, имеющее своим последствием принудительное исполнение, есть присуждение, то и иск, к этому направленный, должен именоваться не иском о признании, но иском о присуждении.

Совершенно равны между собою, правильно отмечает проф. Schultze, такие решения: "ответчик должен уплатить 100", "подтверждается, что ответчику надлежит...", "ответчик присуждается уплатить 100" <1>. -------------------------------- <1> Schultze, Zur neuen deutschen Civilprocessordnung, Grunhut's Zeitschrift, т. 28 (1901), с. 532 (сн. 7).

Так называемое присуждение, говорит тот же Schultze <1>, подлежит принудительному исполнению не потому, что судья "присуждал", а не только подтверждал что-либо, и не потому, что "присуждать" - функционально нечто иное, более сильное, более значительное, чем "подтверждение". Способность решения к принудительному исполнению определяется степенью определенности подтвержденной обязанности исполнения, каковая степень есть непременное условие принудительного исполнения. Несостоявшееся "присуждение" есть логическое основание способности решения к принудительному исполнению. Но потому, что решение по своему содержанию по существу способно к исполнению, называем мы его присуждением для большего удобства в отличении его от других решений, которые по своему содержанию не могут подлежать исполнению. -------------------------------- <1> Ibidem.

В тех случаях, когда подтверждается право на исполнение, имеется решение по иску, который называется иском о присуждении. Коль скоро подтверждено такое право, подтверждена и соответствующая ему обязанность исполнения. Такое решение есть присуждение к исполнению: констатировав обязанность к этому ответчика, суд тем самым присуждает его и к тем принудительным мерам воздействия, которые могут быть применены, коль скоро того пожелает истец. Такие последствия и дают основание для термина "иск о присуждении". Но они все-таки не являются признаком, отличающим такой иск от иска о признании. Эти последствия обусловливаются предметом подтверждения. Для того чтобы они могли наступить, необходимо, чтобы суд подтвердил не что иное, как право на исполнение. И с другой стороны, коль скоро подтверждено именно это право, иск, приведший к такому решению, есть всегда иск о признании <1>. -------------------------------- <1> Профессор Kisch находит, что поддерживаемый нами взгляд мало соответствует принципу юридической экономии и формальному характеру гражданского процесса, проникнутого соображениями о публичном интересе (I. c. S. 19). Из принципа юридической экономии следует, говорит он в другом месте (ibid. S. 17), что в конкретном случае надо применять то процессуальное средство, какое предусмотрено законодателем специально для данного положения дела. По этому поводу надо заметить следующее. Едва ли в таком случае было бы согласно с этим принципом, если бы право на исполнение могло быть защищаемо путем иного иска, чем иск о присуждении к исполнению: иначе бы пришлось заключить, что для защиты данного права рекомендовался бы такой способ, который не мог бы привести к цели - в данном случае не мог бы привести к исполнению, тогда как речь именно идет о праве на это. Напротив, юридической экономии противоречило бы допускать для защиты права на исполнение не только иск о присуждении, но также и иск о признании: коль скоро последний не приводит к принудительному исполнению, пришлось бы подвергать то же самое право вторичному судебному рассмотрению, если бы тому не препятствовала exceptio rei judicatae. Едва ли воззрение Kisch было бы согласно и с публичным интересом, на соображениях о котором построен гражданский процесс, коль скоро оно могло бы вести только к излишней волоките ввиду необходимости вторичного предъявления иска о присуждении после того, как о том же самом уже состоялось решение по иску о признании.

По иску о признании предметом судебного подтверждения не может быть право на исполнение. Конечно, для характеристики иска о признании еще недостаточно указать, что именно не может быть предметом подтверждения. Но для правильного разграничения этого рода иска и иска о присуждении весьма важно твердо установить такой тезис. Таким путем устраняются из круга исков о признании такие, неустранение которых может вести лишь к затруднениям при выяснении природы этих исков <1>. -------------------------------- <1> С этой точки зрения нельзя не признать удачным тот прием разграничения исков о признании и исков о принуждении, к которому прибег автор мотивов к австрийскому Уставу гражданского судопроизводства от 1 августа 1895 г. Различие между сравниваемыми исками видит он главным образом в том, что требование, заявляемое посредством иска о "признании", не направляется на исполнение (Leistung) (Schauer, Die Civilprocessordnung, с. 516). Указание это не дает, разумеется, ответа на вопрос о том, на что же иск о признании направляется. Но, помимо методологического значения, отрицательное указание по отношению к "праву на исполнение" представляется весьма важным в практическом отношении - для того, чтобы подчеркнуть особенность иска о признании в последствиях его удовлетворения. Эту сторону вопроса правильно и выдвигают австрийские мотивы. Сделав означенное указание, они тут же добавляют: иск о признании поэтому - т. е. ввиду того, что он не направляется на исполнение (Leistung), - не может быть использован с тою целью, чтобы добиться решения о выполнении (Erfullung) обязанности исполнения (Leistungspflicht), имеющей возникнуть только в будущем, или же вообще, чтобы получить основание, титул (Executionstitel) для принудительного исполнения (Schauer, ibid. S. 516).

Положение, что право на исполнение не может быть предметом подтверждения по иску о признании, открывает возможность для установления видового признака, отличающего этот иск от иска о присуждении. Если таким признаком является предмет подтверждения, то право на исполнение будет уже положительным признаком, характерно отличающим иск о присуждении от иска о признании и объясняющим, почему иск о присуждении может иметь своим последствием принудительное исполнение. Но, разумеется, такой признак, лишь отрицательно характеризующий иск о признании, еще не дает полного указания на то, не может ли принудительное исполнение явиться результатом решения и по такому иску. Если предметом подтверждения по этому иску не является право на исполнение и потому не может быть здесь речи о принудительном исполнении решения, то остается неосвещенной другая сторона вопроса: что именно может составлять предмет подтверждения по иску о признании и засим в чем может состоять юридическое значение судебного решения по такому иску, т. е. юридический смысл предъявления таких исков, предметом подтверждения по которым является не право на исполнение, но нечто иное. В чем заключается это "нечто иное", на это необходимо ответить для того, чтобы соотношение между иском о признании и иском о присуждении было охарактеризовано во всей полноте. Для этого мало общего указания, что признак различия заключается в предмете подтверждения. Было бы также лишь односторонним освещением дела ограничиться выяснением, что право на исполнение является предметом подтверждения по иску о присуждении и не может быть таковым по иску о признании. Необходим положительный ответ на вопрос о том, на подтверждение чего может быть направлен иск о признании. Только в таком случае раскроется основная черта, характеризующая иск этого рода и заключающая в себе корень дальнейших его особенностей, с которыми надлежит считаться при выяснении того, в чем состоит право на иск и каковы условия его возникновения и осуществления, коль скоро иском является не только иск о присуждении, но и иск о признании. II. Что же может быть предметом подтверждения по тому иску, который, в отличие от иска о присуждении, лишь условно может быть называем иском о признании, будучи, в сущности, как и первый, иском о судебном подтверждении? Германский Устав 1879 г. (ст. 256 в ред. 1898 г.), наш Устав гражданского судопроизводства (в ст. 1801, введенной в 1889 г. для губерний Прибалтийских) и австрийский Устав 1895 г. (ст. 228), а также и новейший проект изменений нашего Устава гражданского судопроизводства допускают "иски о признании существования или несуществования юридического отношения". Австрийское законодательство говорит, что предметом подтверждения может быть "существование или несуществование правоотношения или права". Проект изменений в нашем Уставе гражданского судопроизводства предметом подтверждения называет только "гражданское право". Наконец, германский и австрийский Уставы говорят, кроме того, "о признании подлинности документа или о подтверждении его неподлинности". Об этом предмете судебного подтверждения говорит также и французский Устав <1>, не упоминающий о подтверждении ни правоотношения, ни права. -------------------------------- <1> Статья 193 Code de proc civ.: "reconnaissance et verification d'ecritures privees".

Перечисленные категории, говорят цитированные акты, могут представлять собою предмет подтверждения по иску о признании. Но в чем же заключается их особенность сравнительно с тем, что составляет предмет подтверждения по иску о присуждении? Каково соотношение между тем, что подтверждается по одному иску, и предметом подтверждения по другому? Когда предъявлен суду иск о присуждении истцу денег, взятых у него ответчиком взаймы, суд должен подтвердить право истца потребовать от ответчика исполнения его обязанности. Но для этого суду придется установить наличность правоотношения между истцом и ответчиком по договору займа, удостоверившись, быть может, в подлинности того документа, посредством которого доказывается заключение договора. Когда предъявляется виндикационный иск, суду надлежит подтвердить право истца требовать от ответчика отдачи вещи. Но для этого надо суду предварительно установить наличность у истца права собственности на вещь и, быть может, придется произвести проверку подлинности того документа, на который ссылается истец для убеждения суда в своем праве. В этих двух примерах обнаруживается конкретным образом связь между правом на исполнение, с одной стороны, и правоотношением, субъективным правом и подлинностью документа - с другой. Подтверждение права на исполнение логически обусловливается предварительным подтверждением того, что, по цитированным актам положительного права, может быть предметом подтверждения по иску о признании. Поскольку наличность правоотношения, субъективного права или подлинности документа оказывается необходимым обсуждать раньше, чем решить вопрос о праве на исполнение, первые предметы подтверждения имеют преюдициальное значение по отношению к последнему: первые обусловливают последнее, представляясь причиною, влекущею за собою следствие. Это соотношение причины и следствия остается и в том случае, когда причина выдвигается независимо от следствия; когда требуется подтверждение только первой, не указывается вовсе на вторую. Это есть то, что имеет место при иске о признании. При этом предмет подтверждения один и тот же - как в том случае, когда предъявляется требование о подтверждении правоотношения в течение процесса по иску о присуждении, направленному на подтверждение права на исполнение, обусловливаемого наличностью правоотношения, так и в том случае, когда предъявляется совершенно самостоятельный иск о подтверждении существования или несуществования данного правоотношения. Предметом подтверждения по иску о признании являются поэтому такие моменты в правовом положении сторон, которые служат причиною, способною создать право одной стороны требовать исполнения от другой. С этой точки зрения по иску, не направляющемуся на присуждение, предметом подтверждения могли бы быть как правоотношение и право, так и явления фактического свойства - и самые факты, и подтверждающие их документы. На этих логически возможных предметах подтверждения и надлежит остановиться. III. Предметом подтверждения по иску о признании, видели мы, одни называют правоотношение, другие - только право, третьи - правоотношение или право. Но недостаточно ли было бы назвать только одно из них? Не заключает ли понятие "правоотношение" уже в себе и понятие "право"? Или же надо говорить только о "праве"? Или, наконец, необходимо обозначать как предмет подтверждения и "правоотношение", и "право"? Предъявляя иск, истец призывает к деятельности суд. Задача же суда заключается в том, чтобы в судебном решении подтвердить, как именно должны быть с точки зрения материального права разграничены интересы сторон <1>. -------------------------------- <1> "Die urteilende Thatigkeit der Organe der streitigen Gerichtsbarkeit, - говорит Langheineken, - besteht in der autoritativen Schlichtung eines Widerstreites kollidierender civilrechtlicher Interessen in der Form des richterlichen Urteils (Langheineken, Urteilsanspruch. S. 95).

По иску о присуждении суд должен подтвердить право истца на исполнение со стороны ответчика и implicite соответствующую обязанность ответчика. Когда предъявляется иск о подтверждении правоотношения, суду надлежит установить опять-таки связь именно между двумя лицами - связь, установленную юридическою нормою и состоящую в том, что обязанность одного лица закреплена со своей положительной стороны за другим. Со своей положительной стороны это правоотношение будет представлять право одного, со стороны отрицательной - обязанность другого <1>. -------------------------------- <1> Проф. Л. И. Петражицкий. Очерки философии права. С. 18.

Так представляется дело в том случае, когда подтверждается обязательственное правоотношение. Подтверждение такого правоотношения не затрагивает еще всех тех требований по отношению к ответчику, которые заключаются, как в зерне, в подтвержденном правоотношении. По иску о признании обязательственного правоотношения подтверждается наличность юридической связи между лицами, являющейся источником целого ряда притязаний одной стороны к другой. Например, по иску о признании правоотношения по договору найма подтверждается наличность между данными лицами той связи, которая может иметь своим результатом и право требовать платежа квартирной платы, и право требовать ремонта и т. п. В этом случае не может быть и сомнения в пригодности только термина "правоотношение"; выражение "право" могло бы повести к смешению иска о признании с иском о присуждении. Но и в том случае, когда истец просит о подтверждении его абсолютного права, например права собственности на данную вещь, предметом подтверждения является опять-таки правоотношение. Есть воззрение, по которому в данном случае хотя и имеется правоотношение, но не между двумя лицами, а между лицом и вещью. Если бы подобный взгляд и мог считаться правильным, также правоотношение не могло бы быть предметом подтверждения по иску, призывающему суд к разграничению правовой сферы именно двух лиц, а не только к определению правовой позиции одного из них. В том случае, когда предъявляется иск о подтверждении права собственности на данную вещь, имеется в виду не отношение истца к этой вещи, но отношение к другому лицу по поводу ее. Когда по вопросу об абсолютном праве возникнет необходимость обратиться к суду с иском, это другое лицо является столь же определенным, как и в том случае, когда предъявляется иск о подтверждении обязательственного правоотношения. В мирное время до возникновения необходимости в посредничестве суда абсолютное право направляется contra quemcunqe, заключая в себе запрет для всех и каждого вторгаться в сферу собственника. Коль скоро же понадобилось поставить вопрос о праве собственности на рассмотрение суда в исковом порядке, значит, определилось и то лицо, отношение к которому необходимо подтвердить судебным порядком. Суду в таком случае приходится ответить: "Истец имеет право собственности на данную вещь, ответчик же этого права не имеет". Таким образом, определение правовых позиций обоих лиц сводится к выяснению одного и того же права; можно говорить, что предметом подтверждения является именно данное право. Это имеет, однако, совершенно то же самое значение, что и подтверждение обязательственного "правоотношения". В последнем случае установляются материально-правовые позиции как истца, так и ответчика, когда говорится "истец имеет право требовать, ответчик соответственно обязан". По иску о подтверждении абсолютного права дело суда тождественно: оно заключается в определении правового положения таких же двух сторон, из которых одна - устанавливает суд - имеет право на данную вещь, другая этого права не имеет. Ввиду этого, когда говорится, что предметом подтверждения по иску о признании является правоотношение, идет речь об отношении именно между двумя лицами, хотя бы это и не было правоотношение обязательственное. Под такое понятие подойдет и иск о подтверждении абсолютного права. Конечно, не будет ошибкою, если мы скажем, что предметом подтверждения по иску о признании может быть и правоотношение, и право. Поскольку, однако, это "право" подтверждается не абсолютным путем, а в отношении к данному лицу, выступающему ответчиком, точнее будет термин "правоотношение", а не "право". Но засим уже совершенно неправильно называть предметом подтверждения только "право". Это будет означать ограничение круга предметов подтверждения; ограничению подвергнется в таком случае целая область отношений обязательственных. С другой стороны, при обозначении только "права" как предмета подтверждения упускается из виду действительное значение этого подтверждения, имеющего своим предметом только отношение между сторонами, а не абсолютное положение каждой из них <1>. -------------------------------- <1> Ввиду этого неправильно поступил автор первоначального проекта изменений в нашем Уставе гражданского судопроизводства, обозначив предметом иска о признании лишь "гражданское право". В последнем проекте внесено, однако, необходимое исправление. В ст. 2 этого проекта говорится уже о гражданских правоотношениях истца к противной стороне (проект новой редакции Устава гражданского судопроизводства. СПб., 1900).

Поскольку же употребляется термин "правоотношение", не предрешается в смысле отрицательном возможность исков о подтверждении и права. Это возможно даже и без особого упоминания о том в законодательстве, как все-таки делает это австрийский Устав 1895 г. <1>. -------------------------------- <1> Вследствие этого всюду, где допустим иск о подтверждении правоотношения, приложимо то, что говорит, например, Dr. Joset Trutter относительно австрийского законодательства: возможен иск о подтверждении "auch eines einzelnen Rechtes, selbst wenn es nicht fur sich allein den Inhalt eines Rechtsverhaltnisses ausmacht" (Das oesterreich. Civilprozessrecht, 1898, с. 262).

Это вытекает из самого понятия "субъективное право" и из соотношения между ним и понятием правоотношения. Субъективное право есть возможность действия воли индивидуума в сфере его семейных и имущественных отношений, признанная и защищенная общеобязательною нормою <1>. С этой точки зрения судебное подтверждение "отдельного" субъективного права было бы подтверждением возможности проявления воли индивида, но при этом в пределах действия судебного решения, т. е. только inter partes. Поэтому и в данном случае подтверждено было бы собственно правоотношение, коль скоро вместе с заключением о наличности данного субъективного права устанавливается и то направление, которое, по определению суда, может получить право истца, а именно по отношению к ответчику. Субъективное право, даже и "отдельно" подтвержденное, будет все-таки лишь активною стороною правоотношения, пассивная сторона которого не менее определенна и не менее прочна юридически, как и в том случае, когда вопрос ставится не односторонним образом и прямо говорится о подтверждении правоотношения <2>. -------------------------------- <1> Ott, Die Feststellungsklage, Allg. oesterr. Gerichts-Zeitung, 1899, N 5, с. 35. <2> Вследствие этого нельзя не признать совершенно правильным то соображение, которое имел в виду наш законодатель, вводя для Прибалтийских губерний правило, ныне вошедшее в ст. 1801 Устава гражданского судопроизводства. Здесь употреблено выражение "юридическое отношение", а не "право", так как первое выражение "точнее определяет взаимное соприкосновение сфер интересов истца и ответчика, чем слово "право" (Гасман и Нолькен. Положение о преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях. Т. I (1889). С. 51). В пользу выражения "юридическое отношение" как предмета подтверждения по иску о признании и против "права" высказались также Змирлов (Журнал Министерства юстиции. 1897. Кн. I. С. 111 и особенно 113), Полетаев (Журнал Юридического общества. 1898. Кн. VI. С. 28).

Таким образом, то, что именуют иском о признании, есть по процессуальной цели своей иск о судебном подтверждении и по предмету этого последнего может быть квалифицируемо как иск о судебном подтверждении правоотношения. IV. Подтверждение правоотношения может иметь место, как и выражено прямо в законодательствах германском и австрийском, в двоякой форме. Подтверждению может подлежать или существование (наличность в данном случае), или же несуществование, отсутствие данного гражданского правоотношения. Это различие имеет, однако, значение лишь с точки зрения лиц, выступающих сторонами, и отражается на соотношении между ними при распределении тяжести доказывания. Что же касается предмета, подлежащего обсуждению и засим подтверждению со стороны суда, не имеет значения, в какой форме поставлен иск - в положительной или отрицательной. Это может повлиять лишь на редакцию судебного решения - в этом лишь смысле подтверждение и может иметь двоякую форму. По существу же и в том случае, когда говорится "да, правоотношение существует" в ответе на позитивный иск "прошу подтвердить существование", решение суда останется тем же самым, подтверждает то же самое правоотношение, как и в том случае, когда по иску "прошу подтвердить несуществование правоотношения" последует решение "нет, оно существует". Ввиду этого как по негативному иску, так и по иску позитивному подтверждение относится к тому же самому правоотношению <1>. Когда поэтому идет речь о предмете подтверждения, различие между этими исками может быть оставлено в стороне. Как по одному иску, так и по другому перед судом возникает один и тот же вопрос: существует ли правоотношение, о котором говорит истец? -------------------------------- <1> Профессор Wach говорит, что предметом подтверждения по негативному иску о признании может быть то притязание (Anspruch), которым похваляется ответчик (Wach, Feststellungsanspruch. S. 37). Но, как правильно возражает против этого Hellmann (Jherings Jahrbucher, т. 31 (1891). S. 121), и здесь "Gegenstand des Rechtsstreites - das Rechtsverhaltniss, dessen Behauptung im kunftigen Prozess gedroht ward". И здесь при негативных исках именно через подтверждение существования или несуществования правоотношения, надо подчеркнуть, оказывается защита правовой позиции истца. Было бы недостаточно ограничиться указанием и на одну эту позицию, как это делает, например, Degenkolb. Объект защиты при негативных исках, говорит он (Beitrage zum Zivilprozess, 1905, с. 93 (сн. 1)), составляют правовые блага (Rechtsguter) в их комплексе, заключающиеся в правовой позиции стороны: правовая свобода, имущество, кредит и т. п.

Таким образом, предмет иска о подтверждении, или, точнее, предмет судебного рассмотрения по такому иску, составляет существование правоотношения. V. Но не может ли быть предметом иска о признании существование только факта, а не правоотношения? Когда возникает вопрос, имеется ли в данном случае известное правоотношение, задача суда представляется двоякою. Ему придется первоначально решить вопрос факта, чтобы засим перейти к вопросу права. На основании обстоятельств данного дела суду надлежит выяснить, в чем именно заключается то жизненное отношение, вопрос о котором выдвинут истцом. В применении к часто повторяющимся отношениям является возможность, как отметил проф. Д. Д. Гримм <1>, устанавливать известные идеальные типы их. Если эта возможность окажется и в данном случае, суд не ограничится выяснением особенностей фактической стороны дела, но сведет их к определенной типической форме. -------------------------------- <1> Гримм. Основы учения о юридической сделке. С. 42.

Это определение типа отношения может, конечно, облегчить и сделать более правильным предстоящее заключение о правоотношении, но до вывода заключения еще далеко. Установив тип, суд исполнит лишь первую половину задачи, решит лишь вопрос о факте. Только покончив с ним, суд перейдет к вопросу о том, имеет ли данное бытовое отношение юридическое значение. Таким образом, суд прежде всего должен установить наличность юридических фактов, т. е. юридически существующих внешних признаков правоотношения, и затем уже сделать свой вывод, есть ли это правоотношение именно то, вопрос о котором выдвинут истцом. Коль скоро подтверждение фактов составляет одну из задач, подлежащих разрешению со стороны суда, нет и препятствий для отделения такой задачи от той, которая с нею связана, когда суду предлагается дать ответ, существует ли данное правоотношение. De lege lata, однако, вопрос этот, видели мы, ни одним законодательством не решен в смысле положительном. Подтверждения факта отдельно от юридических последствий, наличностью его по закону обусловливаемых, достичь нельзя путем иска о признании. Поскольку подтверждение фактов входит, однако, в функцию суда, хотя бы и в числе прочих его задач, нельзя не указать, что приведенное ограничение его обусловливается характером предмета подтверждения. Факт мог бы быть установлен судом. Но вопрос заключается в том, можно ли возлагать на суд и такую задачу, как подтверждение каждого отдельного факта независимо от юридических последствий. Можно было бы привести как довод допустимость подтверждения правоотношения, если вспомнить, что и констатирование этих последних является в процессе по иску о присуждении одною из посредствующих стадий логического хода мыслей, что и ей, в свою очередь, должно предшествовать установление фактов. Таким образом, и факт имеет такое же преюдициальное значение для присуждения, как и правоотношение <1>. -------------------------------- <1> С этой точки зрения можно было бы сказать вместе с Plank, что заявление (Behauptung), подтверждения которого можно требовать от суда в положительной или отрицательной форме, по своему содержанию есть всегда заявление факта; это, поясняет Plank, может быть либо факт юридический, т. е. юридическое заключение из естественных фактов, а именно существование и состояние правоотношения, либо факт естественный, т. е. "sinnlich wahrnehmbarer Vorgang oder Zustand oder doch eine von juristischen Bestimmungen unabhangige Schlussfolgerung daraus" (Plank, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts. Bd. II (1891). Abth. 1. S. 13).

Разумеется, факт необходим как исходный пункт логической операции, но можно ли сказать, что установление его могло иметь такое же юридическое значение, будучи отдельно взятым, как и правоотношение? Когда суд подтвердит наличность правоотношения, он тем самым укажет юридическую позицию каждому из тяжущихся, своим решением скажет, кому и какое принадлежит право. Это право по вступлении решения в законную силу приобретает особую силу. На этот эффект и рассчитан всякий иск о подтверждении. Если бы был допущен иск о подтверждении факта, суд мог бы сказать только то, доказан этот факт или нет. От этого, однако, юридические последствия, фактом обусловливаемые, не были бы еще выяснены; неизвестные же правовые последствия не могли бы приобрести и той прочности, какою обладает законная сила решений в отношении тех последствий, которые, по заключению суда, связаны с данным фактом <1>. -------------------------------- <1> Только в отношении к известным юридическим последствиям, связанным с фактами, правильно отмечает Bahr, можно требовать от противной стороны признавать факт, но отнюдь не в отношении всех возможных неизвестных последствий. На этом основании, заключает Bahr, факты, сами по себе взятые, не могут быть предметом подтверждения по иску о признании (Bahr, Urteile des Reichsgerichts, с. 159).

Если бы засим и было установлено право на иск о признании, направляемый на подтверждение одних лишь фактов, это шло бы вразрез с интересами правосудия вообще и тяжущихся в частности, это могло бы довести до бесконечности процессы, противоречило бы соображениям судебной экономии <1>. -------------------------------- <1> Допустить иски о признании не только относительно существования или несуществования правоотношения или права, но также и относительно юридических фактов (rechtserhebliche Thatsache) - это признано и творцом австрийского Устава гражданского судопроизводства от 1 августа 1895 г. - значило бы идти слишком далеко, ибо таким путем мог бы стать предметом процесса уже сам по себе всякий фактический элемент правоотношения. На этом основании было вычеркнуто положение, включенное в первоначальный проект австрийского Устава о допустимости исков о признании "einer rechtserheblichen Thatsache" (Schauer, D. Civilprocessordnung, с. 517).

Помимо этого, право на иск о подтверждении одних лишь фактов, если бы оно существовало, противоречило бы основной роли суда. Задача его - довершать в каждом конкретном случае дело, начатое законодателем. Абстрактно выраженную норму суд раскрывает для данного случая и, таким образом, уничтожая неизвестность правовой позиции тяжущихся, оказывает защиту их праву <1>. -------------------------------- <1> Об этом см., например: Bulow, Klage und Urteil. S. 76; Wach, Der Rechtsschutzanspruch, Busch's Zeitschrift, т. 32, с. 3 - 4. Институт гражданского процесса, по объяснению Bulow, имеет своею задачею с помощью государственной власти обнаруживать и, согласно с правом, устанавливать, какая из сторон имеет право; до процесса это еще неясно и остается in pendenti, пока идет процесс (I. c. S. 75). В этом соглашается с Бюловым и Wach (I. c.). По вопросу же о том, состоит ли цель процесса в том, чтобы доставлять сторонам защиту их права, взгляды их расходятся. Bulow отвечает на этот вопрос отрицательно. Применению служащих к защите права мероприятий государственной власти, объясняет он, предшествует всегда лишь интеллектуальная операция судебных органов государства. Прежде чем приступить к мерам принудительного исполнения, государство должно создать ясность относительно того, существует ли данное право. Что же касается тех мер принуждения, которые государство держит наготове для выясненных судом гражданских прав, то применение их Bulow представляет как возможный, только в небольшой доле процессов имеющий место заключительный акт (ibid. S. 76 - 77). Напротив, Wach смотрит на это дело так. Процесс гражданский обращает субъективную неизвестность в известность - в известность о наличности права у истца, и это он рассматривает не как теоретическую операцию исследования, но как операцию практическую, как средство для защиты права (Mittel der Rechtsbewahrung). Этой цели, по его взгляду, служат как власть судебного разрешения, так и власть принуждения (Urteils - und Zwangsgewalt) и, поясняет он, служат не выяснению права как таковому, но осуществлению права (Wach, I. с.). В последнем же смысле категорически Canstein (Das Zivilprozessrecht, 1905, с. 18 (сн. 1), с. 70, 137 (сн. 2)): процесс, правильно говорит он, должен заменять защиту самопомощи, а потому главную цель составляет защита права; выяснение же права есть средство к достижению этой цели и условие ее достижения. Против взгляда Bulow энергично Г. Бугаевский (Журнал Министерства юстиции. 1903. Кн. 9. С. 381 - 383): задача судебного решения, по его взгляду, заключается только в том, чтобы в исключительных случаях дать возможность путем репрессии применить абстрактную норму. Для того чтобы репрессия могла иметь место, необходимо предварительное устранение неясности правового положения тяжущихся; не иначе как таким путем может истец достичь той защиты, которую доставляет принудительное исполнение. Без предшествующего судебного решения точная форма защиты права не может быть использована. Делу защиты права служит суд гражданский и независимо от последующей репрессии. Она может оказаться и излишнею, коль скоро решение суда устранить правовую неопределенность и путем конкретизации права поможет истцу в деле осуществления его права. Поэтому задача суда гражданского заключается в том, чтобы через выяснение права в данном случае доставить защиту права, хотя бы и не в форме принудительного исполнения. Защита права, в таком смысле понимаемая, составляет единственную цель процесса. Нет надобности прибегать к разделению ее, как это делает Degenkolb (Beitrage zum Zivilprozess, 1905, с. 24 сл.; см. также: Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877, с. 29 сл.), говоря, что защита права (Rechtsschutz) составляет лишь одну из целей процесса - другую же составляет "Rechtsvergewisserung im Dienste der Friedensbewahrung".

Ничего подобного суду не приходилось бы исполнять при подтверждении фактов. Суд принял бы на себя роль, нисколько не соответствующую существу его деятельности. А при таких обстоятельствах подтверждение фактов могло бы быть исполняемо судебным органом не иначе как по особому велению законодателя, если бы этот последний счел необходимым возложить на суд и такую задачу, которая не вытекает из основного его назначения быть глашатаем права. Факт, конечно, может в конце концов вести к возникновению права и правоотношения, но до тех пор, пока он к этому не привел, суд не имеет основания входить в обсуждение его наличности <1>. -------------------------------- <1> Об отношении между фактом и правоотношением говорит подробно проф. Д. Д. Гримм, усматривающий здесь лишь своеобразную связь и отвергающий господствующее учение о причинной связи (Гримм. Основы юридической сделки. С. 37). Иначе, например, проф. Hellwig: правоотношение и факт относятся одно к другому как следствие и причина (Hellwig, Anspruch und Klagerecht, с. 4).

Факты, таким образом, не могут быть предметом подтверждения по иску о признании <1>. -------------------------------- <1> На этом основании правильно поступил, например, Венский оберландгерихт в следующем случае. Некто А. заключил с Н. договор купли-продажи, по которому должны были быть изготовлены два акта этого договора. Ведомство финансов постановило взыскать пошлину за оба акта, хотя А. возразил, что фактически изготовлен был только один экземпляр договора. А. предъявил к австрийской казне иск о подтверждении неучинения второго акта. Против этого заявлено возражение, что такой иск не должен быть допущен, ибо австрийское законодательство не дает права на иск о подтверждении фактов, хотя бы и юридически значительных. Суд признал возражение совершенно правильным (решение Венского оберландгерихта от 29 марта 1898 г. (Allgemeine osterreichische Gerichts-Zeitung, 1898, N 20, с. 160)). В этом случае лицо А. не имело права на иск о признании, коль скоро требование его сводилось к подтверждению одного лишь факта.

В некоторых законодательствах установлено, однако, что иск может быть предъявлен, между прочим, также о признании подлинности документа или об установлении его неподлинности <1>. -------------------------------- <1> Статья 228 австрийского Устава гражданского судопроизводства, ст. 256 Устава германского.

В этом, по распространенному мнению, заключается исключение из общего правила о недопустимости исков о признании одних лишь фактов <1>. -------------------------------- <1> См.: Gaupp, Stein, D. Civilprozessordnung f. d. deutsche Reich, с. 537 (сн. 36 - 37); Neumann, Commentar z. d. Civilprocessgesetzen v. 1 Aug. 1895, с. 539 - 540.

Такой взгляд разделяется, однако, не всеми. Указывают на то, что в цитированных статьях надо иметь в виду лишь те документы, которые являются носителями правоотношения. Иск о признании подлинности или неподлинности документа, говорит Bahr, надо ограничивать теми документами, которые представляются носителями правоотношения. Если бы против меня выступил истец и сказал, что у него есть письмо его покойного отца, которое надлежало бы мне признать, я мог бы с полным правом возразить: "Какое мне дело до писем твоего отца?" Но даже и в том случае, если бы в письме было, что отец дал мне некогда взаймы, я бы с полным правом отверг иск о признании. Ибо вопрос о том, в состоянии ли и в какой мере такая запись (pro scribente) дать какое-либо доказательство, можно решить лишь по совокупности обстоятельств, подлежащих обсуждению в процессе, посредством которого отыскивается заем. Истец не имеет юридического интереса в том, чтобы делать предметом самостоятельного разбирательства вопрос о подлинности такого письма. Наоборот, основательно могли бы от меня требовать моего объяснения о подлинности долговой расписки или квитанции, выданных моим наследодателем: оба документа суть носители правоотношения <1>. -------------------------------- <1> Bahr, Urteile des Reichsgerichts. S. 159.

Только одну категорию документов, а именно документы - носители правоотношения, считает возможным иметь в виду, говоря об исках о признании подлинности или неподлинности документа, также Hellmann. В иске о признании подлинности документа видит он позитивный иск о признании, ограничивающийся защитою против будущего спора, против правоотношения в определенной форме отрицания подлинности документа. Лишь отдельный вид иска о признании несуществования правоотношения усматривает Hellmann в иске о признании документа неподлинным <1>. -------------------------------- <1> Hellmann, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, Jherings Jahrbucher f. d. Dogmatik d. Privatrechts, т. 31, с. 107 - 108.

Необходимость различать документы обязующие и только доказующие, документы - носители правоотношения и только средства доказывания, выдвигает также Kroll. Когда надо признать или отвергнуть следствие, вытекающее из документа или связующее его значение, иск о подлинности документа есть, по его мнению, тот же иск о подтверждении правоотношения. Когда же идет речь о документе как средстве доказывания, иск о подлинности документа есть средство обеспечения доказательства, отличающееся от процессуального института, известного под этим именем, главным образом тем, что оно ведет уже к преюдициальному решению по вопросу о доказывании подлинности. Иск о признании документа заменяет предварительное восприятие доказательства in perpetuam rei memoriam <1>. -------------------------------- <1> Kroll, Klage und Einrede. S. 58. Такой же взгляд высказывает Kleinfeller: подтверждение подлинности или неподлинности документа, говорит он, есть подтверждение существования или несуществования права, равно как и подтверждение существования правоотношения есть, по его мнению, также подтверждение существования факта (Kleinfeller in: Kritische Vierteljahresschrift, т. 35 (1893). S. 540).

Едва ли, однако, можно согласиться с таким воззрением. Едва ли можно отождествлять подтверждение подлинности документа с подтверждением существования правоотношения. Когда суд установит, что данный документ является подлинным, его решение, вступив в законную силу, будет иметь лишь то значение, что юридическая действительность данного документа и происхождение его именно от данного лица не могут быть подвергнуты обсуждению. При помощи такого документа можно будет убедить суд в наличности тех фактов, исходя из которых суд будет в состоянии, применив к ним подходящие нормы права, сказать, есть ли в данном случае правоотношение. Таким образом, от подтверждения подлинности документа еще далеко до подтверждения правоотношения. Если судебное решение о подлинности документа и может иметь юридическое и важное практическое значение для вопроса о существовании правоотношения, то во всяком случае далеко не непосредственно и, конечно, не может быть равносильно подтверждению правоотношения <1>. -------------------------------- <1> См.: Gaupp, Stein, I. c, с. 537. Неправ поэтому проф. Wach, высказывая, правда, вскользь, что иск о подтверждении факта - подлинности или неподлинности документа - не есть аномалия, что предметом подтверждения и здесь является "ein privatrechliches Verhaltniss", но, добавляет он, "nicht zwecks seiner Aburtheilung, sondern zwecks seines Schutzes durch Wahrung, Sicherung eines Beweisinteresses" (Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. Bd. I. S. 13 (сн. 2)).

Подтверждение подлинности или неподлинности документа есть, конечно, подтверждение не правоотношения, но одного лишь факта. Это есть явление того же рода, что и обеспечение доказательств. В случае необходимости "увековечить" показание данного свидетеля (probatio in perpetuam rei memoriam) предварительно, раньше, чем по обычному ходу процесса дойдет очередь до восприятия судом данного доказательства, оно протоколируется. В случае подтверждения подлинности документа таким же образом устанавливается юридическая действительность его раньше, чем содержание документа будет принято судом во внимание для заключения о наличности предмета доказывания. Подтверждение подлинности документа, как и обеспечение доказательства, происходит также ради будущего процесса. Но обеспечение доказательств играет такое значение, как если бы показание данного свидетеля было записано при помощи граммофона. Происходит, собственно, не подтверждение наличности данного факта, но лишь удостоверение наличности тех данных, на основании которых суд впоследствии мог бы прийти к заключению о наличности этого факта <1>. -------------------------------- <1> Посредством обеспечения доказательств может быть удовлетворен, как выражается Hellwig (Anspruch und Klagerecht. S. 400), интерес в обеспечении будущей доказуемости факта ("der kunftigen Beweisbarkeit einer Thatsache"), но вовсе еще не констатируется бытие или небытие известного реального факта (ср.: Исаченко. Основы гражданского процесса. С. 14; ср. также: Полетаев. Иск о признании наличности юридических отношений и его пределы. Журнал Юридического общества. 1898. Кн. 6. С. 28).

Подтверждение же подлинности документа определяет путем обладающего законною силою решения наличность того существенного свойства письменного доказательства, при котором это доказательство не будет устранено из числа способов для убеждения судьи, когда это понадобится в процессе <1>. -------------------------------- <1> В таком смысле: Gaupp, Stein, I. c. S. 537; Neumann, Commentar z. d. Civilprozessgesetzen, с. 539 - 540.

Что же касается соотношения между исками о признании подлинности или неподлинности документов и исками о подтверждении правоотношения, то первые представляют собою явление совершенно нетождественное с последними, являясь исками о признании только факта, но отнюдь не правоотношения. Иски эти могли бы быть отождествляемы с исками о правоотношении лишь в том случае, если бы они направлялись на признание юридического значения тех прав и обязанностей, к заключению о наличности которых мог бы прийти суд, если бы данный документ, будучи признан подлинным, был представлен в числе доказательств. Но иск о признании подлинности или неподлинности документа направляется лишь на то, чтобы обеспечить принятие данного документа судом как юридически действительного доказательства или же заранее опровергнуть доказательное его значение <1>. -------------------------------- <1> С этой точки зрения германский и австрийский Уставы гражданского судопроизводства, говоря в одной и той же статье об исках о подтверждении правоотношений и об исках о признании подлинности или неподлинности документа, лишь механически соединяют явления, органически между собою различные. Об исках последнего рода могла бы быть речь лишь в общих правилах об обеспечении доказательств, если бы, однако, представлялось необходимым установить подобного рода способ обеспечения. Ввиду этого Высочайше учрежденная Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части поступила вполне основательно, не включив в проект правил об исках о признании указания на допустимость исков о признании подлинности или неподлинности документов. Выяснив, что "иски эти имеют целью только признание подлинности или неподлинности самого документа, а не уничтожение значения и последствий оного", что засим "установление подлинности или неподлинности документа является лишь средством обеспечения или опровержения такого письменного доказательства, которое должно иметь значение в будущем процессе", Комиссия признала, что "применение этих исков у нас представляется излишним и нежелательным". Но, и не касаясь вопроса о том, вызывается ли "практическою необходимостью" вводить иски о признании подлинности или неподлинности документа как одно из средств "обеспечения или опровержения доказательств", нельзя не признать вполне правильным уже одно то, что к искам о признании правоотношения не причислены иски о документах, представляющие собою по отношению к первым, во всяком случае, явление sui generis, лишь по одному названию близкое к искам о признании - по природе же относящееся к явлениям совершенно иного рода. Правильным с этой точки зрения является отношение нашего законодательства к данному вопросу, обнаруженное в положении (ст. 1801 Уст. гражд. суд.) об исках о признании для губерний Прибалтийских: и здесь не упомянуто об исках о признании подлинности или неподлинности документа. Такой прием находит поддержку и в литературе. Мы считаем излишним, высказывает г. Змирлов (Журнал Министерства юстиции. 1897. Кн. I. С. 112), говорить, наподобие австрийского и германского Уставов, о праве требовать признания судом действительности или недействительности документа. Излишним, однако, считает он, по иным соображениям, чем те, которые высказаны Комиссиею. Упоминать в законе особо об исках о подлинности документа представляется, с его точки зрения, плеоназмом, так как "признание этих актов или документов действительными или ничтожными, - находит он, - равносильно признанию существования или несуществования юридических отношений, этими актами устанавливаемых" (ibid.; ср., однако: Журнал Министерства юстиции, 1895, кн. 7, с. 76). На необходимость введения в наше право исков о признании документов настаивает г. Цвингман (Журнал Министерства юстиции, 1898, кн. 9, с. 17 - 18).

Ответ суда на иск о подлинности документа представлялся бы по самому существу своему отличным от судебного решения по искам о признании правоотношения. В последнем случае судебное подтверждение касается именно тех юридических последствий, которые обусловливаются наличностью данного факта, не останавливаясь ни на констатировании лишь этих фактов, ни на обеспечении их доказуемости <1>. -------------------------------- <1> "Die urteilsmassige Feststellung, - справедливо отмечает Hellwig, - kann nur auf die Rechtswirkung eines thatsachlichen Vorgangs gerichtet werden". Практически это выражается, по его объяснению, в следующем. Судебным решением подтверждается не заключение договора, а отношение по договору, действительность не акта завещательного, но содержания завещания, не уплата по обязательству, зачет его, наступление невозможности, но вызванное этим несуществование обязательственного отношения. Останавливают Hellwig частые случаи неправильного с этой точки зрения редактирования исковых требований. Это, поясняет он, должен исправить суд, толкуя исковое требование как иск о подтверждении правоотношения. Так, решение о несуществовании договора есть подтверждение несуществования правоотношения, которое вытекало бы из договора; иск о подтверждении соития может быть выправлен в иск о подтверждении правоотношения отцовства (Hellwig, Anspruch und Klagerecht, с. 400).

VI. Если суд придет к заключению, что бытовое отношение, в данном случае имеющееся, представляется лишенным юридического значения, он даст ответ в своем решении, что правоотношения не существует. Подтверждению же подлежит только отношение, признаваемое объективным правом. В противном случае не будет налицо и правоотношения, ибо таковым является только такое бытовое отношение, которое юридически существенно <1>. -------------------------------- <1> См.: Гримм. Основы юридической сделки. С. 49; см. также еще, например: Langheineken, Urteilsanspruch. S. 116; Hellwig, Anspruch und Klagecht. S. 404.

Ввиду этого предметом судебного подтверждения по иску о признании не может быть, например, то отношение, которое возникает по игре, а именно ввиду того, что объективное право такого рода отношения не считает юридически существенным <1>. -------------------------------- <1> Об этом, см., например: Hellwig, Anspruch und Klagerecht, с. 406. Он считает невозможным иск о признании, "wenn die Rechtsordnung wegen der aus einem gewissen Thatbestande entstehenden sittlichen Verpflichtung oder wegen einer Anstandspflicht oder aus anderen Grunden zwar die Ruckforderung einer freiwillig bewirkten Leistung ausschliesst, aber ein Schuldverhaltniss nicht entstehen lasst".

Не может быть предметом подтверждения по тому же основанию и такое бытовое отношение, вследствие которого одно лицо не может при известных условиях влиять известным образом на правовое положение другого лица и которое потому не является отношением юридическим <1>. -------------------------------- <1> Такую черту правоотношения резко подчеркивает Hellmann, определяя правоотношение как "eine von der Rechtsordnung geregelte Beziehung zwischen mehreren Personen, zufolge deren die eine unter bestimmten Bedingungen in bestimmter Weise auf die rechtliche Lage der anderen einzuwirken befugt ist" (Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechtes, 1886, с. 378). Еще раньше ту же мысль высказал Plosz, говоря, что отношение может состоять не в чем ином, как in einer zukunftigen Wirkung, и определяя поэтому отношение как связь двух или нескольких лиц путем будущего, но уже в настоящее время причинно обоснованного воздействия (Plosz, Beitrage zur Theorie des Klagerechts, 1880, с. 66, а также с. 73).

В данном случае не может быть речи об иске о признании - как потому, что отсутствует необходимая черта, характерно отличающая отношение бытовое от юридического, так и потому, что при таких обстоятельствах не может быть условия, необходимого для возникновения права на иск. Если бы суд и подтвердил существование подобного рода бытового отношения, это не могло бы все-таки оказать влияния на правовое положение истца по отношению к ответчику; следовательно, у истца не могло бы быть и юридического интереса к предъявлению иска о подтверждении такого отношения, которое не является юридическим, ибо из него не может возникнуть притязания на исполнение <1>. -------------------------------- <1> Это требование по отношению к предмету подтверждения по иску о признании настоятельно поддерживается германским Рейхсгерихтом. Правоотношение, о подтверждении которого идет дело по иску о признании, говорит Рейхсгерихт (Entscheidungen in Civilsachen, т. 10 (1884), с. 414), не есть обязанность ответчика к исполнению чего-либо по отношению к истцу, но лишь юридическая связь (Beziehung), из которой может возникнуть притязание на исполнение. В таком же смысле высказывались мнения и в литературе (см.: Weismann, Feststellungsklage, 1879, с. 155; idem in: Jurist. Wochenschrift, 1881. S. 9; Kayser, Beitrage zur Feststellungsklage, Archiv f. d. civil. Praxis, т. 70 (1886), с. 459; Rocholl in: Busch's Zeitschrift, т. 8 (1885), с. 369; contra: Wach, Feststellungsanspruch. S. 50).

С этой точки зрения нельзя не признать вполне возможным как иск о признании следующий иск, предъявленный в одном из судов Германии. Истица, совершеннолетняя дочь ответчика, обручившаяся без согласия последнего с архитектором Р. К., предъявила иск о признании, что ответчик обязан в случае выхода ее замуж за Р. К. дать ей приданое в сумме 3,5 тыс. марок или же уплатить ей эту сумму наличными в счет приданого. В этом случае есть то правоотношение, о подтверждении существования которого может быть предъявлен иск о признании. По германскому законодательству в случае выхода дочери замуж отец обязан дать ей приданое при известных условиях общественного и имущественного положения своего и дочери <1>. Коль скоро же закон придает такое юридическое значение отношению истца к дочери, это отношение представляется юридическим. Вопрос может заключаться лишь в том, есть ли у дочери уже право на иск. И если это право есть, то иск, в силу этого права предъявляемый, будет иском о признании, ибо является иском о подтверждении юридического отношения. -------------------------------- <1> В случае выхода дочери замуж - по ст. 1620 Гражданского уложения Германской империи - отец обязан дать ей соразмерное приданое на домашнее обзаведение, насколько он ввиду остальных своих обязанностей в состоянии сделать это, не подвергая себя опасности лишиться средств к жизни, соответствующей его общественному положению, и поскольку у дочери нет своего имущества, достаточного на установление приданого.

Германский Рейхсгерихт признал возможным принять такой иск о признании, не согласившись с решением Йенского оберландгерихта, отвергшего наличность в данном случае правоотношения. Оберландгерихт проводил аналогию между правом дочери на приданое лишь "в случае выхода замуж" и правом наследника по закону на получение наследства лишь в момент открытия его. Рейхсгерихт нашел аналогию неправильною. По принципу "vivi hereditas non datur" (ст. 1922 Германского гражданского уложения), рассудил он, при жизни наследодателя нет права наследования в его имуществе, поэтому, понятно, исключается и допустимость иска о подтверждении наследственного правоотношения относительно имущества, принадлежащего лицу, находящемуся еще в живых. Вопрос же о наличности правоотношения между отцом и дочерью относительно приданого Рейхсгерихт нашел разрешимым лишь в зависимости от обстоятельств дела. В данном случае он полагал, что эти обстоятельства говорили в пользу допущения иска о признании, сочтя факт обручения фактическою опорою для предположения, что брак предстоит <1>. -------------------------------- <1> Reichsgerichts Entscheidungen in Civilsachen, т. 49 (1902), N 91, с. 370 - 373. Иск о признании наличности правоотношения усмотрел в данном случае и Sprenger в статье "Festsellungs - und Leistungsklage auf Aussteuer nach § 1620 BGB" (Archiv fur die civil. Praxis, т. 92 (1902), с. 425 сл.), видя здесь хотя и условное притязание, но такое, которое является следствием уже существующего правоотношения.

Предметом подтверждения по иску о признании может быть правоотношение лишь при том условии, чтобы оно могло служить основанием для частноправового притязания. В противном случае нельзя было бы говорить и о гражданском деле. Не могло бы возникнуть и того юридического интереса к судебному разрешению этого дела, который является, как показано ниже, условием возникновения всякого права на иск. Для того, однако, чтобы удовлетворять этому условию, нет вовсе надобности, чтобы самое правоотношение было гражданским: и публично-правовое отношение может быть предметом подтверждения по иску о признании, коль скоро оно является источником гражданско-правовых притязаний. На этом основании "иск о признании" представлял собою, например, иск, предъявленный в одном из судов Германии, о подтверждении того, что истец есть пожизненно назначенный чиновник городского управления. Такой иск был квалифицирован как иск о признании и Рейхсгерихтом. Служебные отношения лица, состоящего на общественной службе, высказал он, несмотря на основную публично-правовую природу их, имеют в имущественно-правовом притязании служащего частноправовую сторону, не изъятую от ведения гражданского суда. Естественно, что основательность имущественно-правовых притязаний такого лица обусловливается ближайшим образом действительным существованием служебных отношений. Отсюда же с необходимостью вытекает, что при заявлении этих притязаний в судебном порядке разбирающий дело суд должен решать вопрос и о юридически действительном существовании отношений по службе. А при таком положении вещей, нашел Рейхсгерихт, непонятно, почему можно было бы лицу, состоящему на общественной службе, не предоставлять права на иск о притязании для подтверждения его служебных отношений <1>. -------------------------------- <1> Urtheil des Reichsgerichts vom 19. Oktober 1899 in Sachen der Stadt Posen, Gruchot's Beitrage, Bd. 46 (1902). S. 416 сл., особенно s. 418. Неправильно ввиду указанного поступил тот же Рейхсгерихт, высказавшись в одном из прежних решений в том смысле, что предметом суждения со стороны гражданского суда не может быть данный вопрос, как касающийся "чисто публичного правоотношения" (Reichsgericht's Entscheidungen in Civilsachen, т. 6 (1882), с. 387). И такое правоотношение могло бы быть предметом подтверждения по иску о признании, коль скоро бы удовлетворяло указанным выше условиям. Это соответствовало бы и требованию, подчеркиваемому Wach: "selbstverstandlich muss das Rechtsverhaltniss zur Entscheidung auf dem Civilrechtswege geeignet sein" (Der Feststellungsanspruch, с. 51 (сн. 86)).

VII. Факты и бытовое отношение, лишенное юридического значения, не могут быть предметом подтверждения по иску о признании. Но, с другой стороны, иск этого рода не может направляться на подтверждение отвлеченных правовых положений и гипотетических правоотношений. Отвлеченное правовое положение не может быть предметом судебного обсуждения, если нет тех фактических данных, по поводу которых надо было бы суду высказать свое заключение по данному вопросу права. В противном случае суд уклонился бы от своей основной задачи - служить защите права путем конкретизации его. При отсутствии фактических данных не могло бы быть и речи о конкретизации. Помимо этого, отвлеченный вопрос права не мог бы быть предметом рассмотрения со стороны суда, ибо, как не раз уже отмечалось, суд может приступить к своей деятельности лишь при условии наличности юридического интереса к тому у лица, требующего этой деятельности. При отсутствии же фактических данных суд будет лишен возможности судить о наличности этого условия: перед ним не будет того факта, который мог бы явиться основанием для юридического интереса <1>. Наконец, лишенное фактической основы, отвлеченное правовое положение не может быть предметом судебного рассмотрения и ввиду того, что как бы категорически ни высказался суд по данному вопросу о праве, подобное решение никогда не приобретет законной силы; это так, ибо при отсутствии фактической основы нельзя будет установить тех признаков, по которым можно было бы определить в каждом новом случае тождество данного дела с другим, прежде уже решенным; нельзя будет выяснить существенное условие уместности возражения о законной силе решения - а именно тождество основания иска, ибо не будет налицо тех фактов, которые могли бы явиться таким основанием. Коль скоро же решение данного вопроса о праве не могло бы обладать законною силою, было бы бесцельно предъявление иска, противоречило бы и существу судебной деятельности принимать подобного рода иски к своему рассмотрению <2>. -------------------------------- <1> Это соображение, очевидно, имел в виду и J. Kohler, считая само собою разумеющимся, "dass naturlich blosse theoretische Probleme nicht vor Gericht gebracht werden durfen", что засим "erst wenn der Moment hereinbricht, in welchem die Sache auf die Krise gestellt wird, ist es Zeit zu streiten" (J. Kohler, Prozessrechtliche Forschungen, с. 69). Если нет перед судом фактических данных, он будет не в состоянии судить о том, наступил ли тот критический момент, когда суд может и должен рассмотреть данный вопрос о праве. <2> Эту сторону вопроса выдвигает Franz Klein (Vorlesungen uber die Praxis des Civilprocesses, с. 195). "Aus dem praktischen Zwecke der Feststellungsklage folgt, - говорит он, - dass, was sich nicht mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien feststellen lasst, uberhaupt nicht den Gegenstand einer Feststellungsklage bilden kann". В таком же смысле: Hellwig, Anspruch und Klagerecht. S. 401.

По изложенным основаниям не мог бы рассматриваться как иск о признании такой иск, по которому задача суда заключалась бы в разрешении лишь юридического вопроса, например о том, возникает ли вообще при известных условиях известное правоотношение <1>. -------------------------------- <1> Такой вопрос возникал в практике Рейхсгерихта. Он признал недопустимым иск "um die Rechtsfrage, ob unter einer gewisses Voraussetzung ein gewisses Rechtsverhaltniss, namlich eine Verbindlichkeit der Klagerin, den Beklagten einen gewissen Schaden zu ersetzen, nach gesetzlichen Vorschrift entstehen wurde". В подобном случае, высказал Рейхсгерихт, был бы уместен иск о признании лишь тогда, когда ответчик утверждал бы, что истица обязана по договору к возмещению убытков (Seuffert's Archiv, т. 54 (1899), с. 344). В таком же смысле высказывался Рейхсгерихт и раньше. Он отверг возможность предъявления иска, направленного к решению лишь общего юридического вопроса (см.: Reichsgerichts Entscheidungen, т. 6 (1882), с. 387 (это же решение в: Seufferts Archiv, т. 37, N 180); см. также: Reichsgerichts Entscheidungen, т. 18 (1888), с. 172). Нет сомнений и в литературе (см., например: Hellwig, Anspruch und Klagerecht, с. 399).

По тем же соображениям не иначе как отрицательно может быть решен вопрос о праве на иск о подтверждении существования нормы обычного права <1>. -------------------------------- <1> См., например: Ott, Feststellungsklage, Allg. osterr. Gerichts-Zeitung, 1899, N 5, с. 35.

Таким образом, ни факт, лишенный юридического значения, ни отвлеченное от фактической основы правовое положение не могут быть предметом подтверждения по иску о признании. Предмет такого подтверждения должен представлять комбинацию как фактических, так и юридических элементов. Поэтому иск о признании может быть направлен на подтверждение лишь конкретного правоотношения <1>. -------------------------------- <1> В этом смысле объясняет "правоотношение", на подтверждение которого направляется иск о признании, также Wach. По его определению, это есть "das konkrete, durch die Herrschaft des Rechtsatzes uber einen Thatbestand entstandene Verhaltniss einer Person (Wach, Feststellungsanspruch. S. 48 (сн. 80)). См. также: Hellwig, Anspruch und Klagerecht. S. 399; "Gegenstand des Feststellungsprozesses, - говорит он, - konnen sein nur konkrete Rechtsverhaltnisse, т. е. "die auf Grund eines konkreten Thatbestandes entstandene Rechtsbeziehung zu einer Person oder zu einem Rechtsobjekt".

VIII. Удовлетворить позитивный иск о признании суд может ввиду этого лишь в том случае, когда убедится, что действительно имеются уже налицо те факты, которые образуют собою бытовое отношение, признаваемое объективным правом и потому являющееся правоотношением. Суд ни в коем случае не может уважить такого иска, который направлен на подтверждение одной возможности возникновения правоотношения, - такого иска, предметом подтверждения по которому является лишь гипотетическое правоотношение <1>. -------------------------------- <1> См.: Hellwig, Anspruch und Klagerecht. Не могут, говорит он (ibid. S. 403 (сн. 10)), быть предметом подтверждения по иску о признании такие правоотношения, "welche moglicherweise entstehen werden". Если бы, объясняет Hellwig, было допущено подтверждать обязанность возмещения вреда на случай, что наступит факт, создающий правоотношение, то не было бы поставлено в действительности конкретного вопроса о праве, но лишь вопрос о применимости известных норм права к известным фактам. Следовательно, приводит он пример, до смерти наследодателя не может быть судебного решения о будущем праве наследования, ибо до тех пор идет дело об ожиданиях, а не о правах, имеющих возникнуть (ibid., с. 403 (сн. 10)). Так же - Rochol, указывающий на недопустимость иска о признании, направленного на подтверждение гипотетического правоотношения ввиду отсутствия в подобном случае необходимого для возникновения права на иск юридического интереса (Busch's Zeitschrift, т. 8, с. 385).

Вследствие этого подтверждению по иску о признании может подлежать только правоотношение, уже существующее. Не может быть иска о подтверждении правоотношения, еще не существующего. Например, не может быть иска об установлении отцовства еще до рождения ребенка, о праве наследования раньше смерти наследодателя. Сомнение вызвал следующий случай. Для истребления кротов поставлен был самострел на лугу, куда открыт был доступ для окрестных жителей, и никаких мер для ограждения публики не было принято. В мае месяце 1882 г. пришел на луг четырехлетний мальчик, задел самострел, тот выстрелил и причинил мальчику тяжкие повреждения: раздробил большой палец правой руки, повредил левый глаз и обезобразил лицо. Отец потерпевшего предъявил к владельцу самострела иск; он заявил, что вследствие названных повреждений сын его поставлен в весьма затруднительное положение в дальнейшем своем существовании, так как не может выбирать некоторых профессий, способность его к работе и заработку в будущем является меньшею, чем если бы было это при отсутствии повреждений; ввиду этого истец требовал присудить ответчика к платежу в пользу пострадавшего 3 тыс. марок или ренты в 200 марок ежегодно, начиная с его 18-летнего возраста до смерти, или же вообще подтвердить обязанность ответчика к возмещению означенного вреда. Рейхсгерихт нашел вполне возможным иск о признании в приведенном случае. Здесь, высказал он, идет дело не о существовании совершенно неизвестного, просто возможного правоотношения между истцом и ответчиком - правоотношения, существование которого зависит от того, возникнет ли, быть может, и какое повреждение способности к заработку пока находящегося в детском возрасте истца. Дело идет здесь о правоотношении, существующем уже в настоящую пору и не определенном лишь в своем объеме <1>. -------------------------------- <1> Reichsgerichts Entscheidungen in Civilsachen, т. 13 (1885), с. 372 сл., особенно с. 375. Случай этот воспроизведен также у Полетаева (Иски о признании наличности юридических отношений. Журнал Юридического общества. 1898. Кн. 6. С. 59 - 60) с неправильным, однако, обозначением источника.

Таким образом, совершенно правильно признал Рейхсгерихт, в подобном случае нельзя сказать, чтобы дело шло о правоотношении, которое лишь может возникнуть в будущем. Особенность случая лишь в том, что юридические последствия существования подобного правоотношения обнаружат свое практическое значение гораздо позднее, чем возникли обстоятельства, создающие основу для существования правоотношения. Может быть поэтому лишь вопрос о том, имеется ли налицо необходимое условие права на иск о признании - юридический интерес к немедленному подтверждению. Если же да, то не может быть уже препятствий к допущению такого иска с той стороны, чтобы здесь дело шло о правоотношении не существующем, но лишь таком, которое еще может возникнуть в будущем <1>. -------------------------------- <1> Иск о подтверждении уже существующего правоотношения видит в случаях, подобных воспроизведенному, также Hellwig (Anspruch und Klagerecht, с. 404). "Ist eine zum Schadenersatz verpflichtende Thatsache eingetreten, - объясняет он в другом месте (I. c. S. 403 (сн. 12)), - so wird das Vorhandensein eines Schuldverhaltnisses nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach der Natur der Schadigung der Umfang ihrer Folgen sich zur Zeit nicht ubersehen lasst und aus demselben Verpflichtungsgrunde unter hinzutritt weiterer Thatsachen noch weitere oder erhohte Anspruche entstehen konnen". Невозможность определения объема последствий, связанных с данным фактом, не отнимает, таким образом, и по мнению Hellwig, у данного правоотношения значения существующего. Может быть предъявлен иск о подтверждении такого правоотношения, хотя бы, как это признает тот же Hellwig (I. c. S. 404), с течением времени содержание правоотношения могло измениться.

Сомнение в данном случае может возбудить соображение о том, что до наступления срока для платежа ренты пострадавший или не доживет, или, быть может, совершенно оправится от последствий некогда полученных повреждений. Но если такого рода обстоятельства наступят, тогда можно будет говорить о прекращении правоотношения; до тех пор, пока оно не прекратилось, оно существует и существование его может быть подтверждаемо по иску о признании <1>. Несомненно, однако, до наступления времени, когда ответчику придется исполнить обязанность платежа ренты, правоотношение представляется условным. Рейхсгерихт в приведенном деле высказал, что по "обычному ходу дел" вследствие причиненных повреждений неспособность к работе и заработку каким бы то ни было образом проявится и возникнет для пострадавшего имущественный вред, предполагая, конечно, что пострадавший доживет до того времени. -------------------------------- <1> В таком же смысле высказывается и Рейхсгерихт в цитированном решении (I. c. S. 375 in f.).

Как бы, однако, ни основательно было ожидать наступления этих обстоятельств, они лишь вероятны и подтверждение такого правоотношения есть подтверждение правоотношения условного, т. е. условно существующего; в качестве только такого оно и может быть подтверждено: в противном случае процессуальное подтверждение шло бы дальше своих естественных пределов - не только констатировало бы то, что с точки зрения материального права уже существует, но и создавало бы нечто, до судебного подтверждения не существовавшее. Тем не менее правоотношение представляется уже существующим, а не таким, которое лишь может еще возникнуть в будущем. Не делает его таким то обстоятельство, что из него могут возникнуть притязания лишь при наступлении известного условия или также срока. На этом основании возможен иск о признании существования правоотношения в только что рассмотренном случае. Аналогичный случай встретился в германской судебной практике еще раз. Кузнец на дворе отданного внаем дома поставил сверлильную машину так, что каждому, кто хотел попасть в квартиру столяра, приходилось проходить мимо машины. Никаких предохранительных приспособлений сделано не было. В один воскресный день, когда машина не работала, шестилетний мальчик попал в зубчатые колеса, приведенные в движение другим ребенком, и получил тяжелое повреждение правой руки. Отец пострадавшего предъявил к хозяину машины иск о возмещении издержек по лечению и о признании, что ответчик обязан возместить ущерб, причиненный означенным повреждением. Рейхсгерихт признал такой иск о признании уместным. Иск о признании, рассуждал он, направлен здесь на то, что ответчик должен возместить ущерб, имеющий возникнуть в будущем вследствие уменьшения его работоспособности, происшедшей в силу причиненного ему повреждения. Пострадавший - сын бедного рабочего, и, надо предполагать, ему придется, как и отцу его, добывать себе пропитание работою рук своих <1>. -------------------------------- <1> Reichsgerichts Entscheidungen in Civilsachen, т. 30 (1893), с. 270 - 272; см. также: Полетаев, I. c., с. 58; Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства, т. I (1900), с. 19.

Возможен иск о признании и в том случае, когда идет речь о правоотношении, из которого притязание может возникнуть лишь по наступлении известного срока <1>. -------------------------------- <1> В таком смысле правильно признает Hellwig возможность "bedingte oder die entstehende Rechtverhaltnisse zum Gegenstand der Feststellung zu machen" (Anspruch und Klagerecht. S. 403); правоотношение, правильно объясняется это в комментарии Petersen и Anger, не является будущим из-за того, что из него возникает лишь условное или отсроченное притязание (Die Civilprozessordnung, с. 519 (сн. 8)).

Когда идет речь о подтверждении правоотношений рассмотренных категорий, имеются в виду правоотношения, уже существующие. Допущение исков о признании, направленных на их подтверждение, не нарушает общего правила, по которому считается невозможным допускать иски о признании правоотношений, лишь ожидаемых в будущем. Иначе бы подтверждение могло относиться к правоотношению, лишенному конкретных черт действительности <1>. -------------------------------- <1> Прав поэтому Bahr, говоря следующее. Задачею исков о признании может быть подтверждение только правоотношений, т. е. вопросов права и правовых понятий в их конкретной практической действительности, хотя бы эта последняя была еще отодвинута условием или сроком (Bahr, Urteile des Reichsgerichts, с. 160).

IX. Для того, однако, чтобы удовлетворять такому условию, нет надобности, чтобы шла речь о существовании правоотношения в настоящем - это может относиться и к прошлому. Нельзя выставить положения, чтобы иск о признании не мог быть направлен на подтверждение правоотношения, прежде существовавшего. Если необходимо, чтобы предметом обсуждения представлялось конкретное правоотношение, то обстоятельство его несуществования нисколько не отнимает у него признаков ни конкретного его существования в известное время, ни юридической его квалификации. Разумеется, если идет дело о правоотношении, некогда существовавшем, нельзя не говорить, чтобы по иску о признании суду приходилось констатировать существование правоотношения именно в момент постановления решения. Но нисколько не будет противоречить существу деятельности суда как защитника права, если он подтвердит существование данного правоотношения в один из предшествующих, точно им указанных моментов. Вопрос может подниматься лишь о том, представляет ли юридическое значение такое подтверждение существования правоотношения в прошлом <1>. -------------------------------- <1> Неправ поэтому Hellwig, высказываясь против исков о признании такого рода. Из существа законной силы судебного решения, говорит он, следует, что иск может относиться к существованию или несуществованию правоотношения в настоящее время. Судебное подтверждение относится ко времени последнего словесного разбирательства, когда были представлены обстоятельства дела. Для этого времени, но отнюдь не для прошедшего и не для будущего становятся бесспорными наличность или отсутствие правоотношения (Hellwig, Anspruch und Klagerecht. S. 401). Разумеется, говорить о том, что правоотношение будет существовать и в будущем, суд не может; более или менее же основательное предположение не может быть облечено законною силою. Что же касается подтверждения существования правоотношения в прошлом, то, коль скоро перед судом факты, он не будет ограничиваться одним лишь констатированием их; для подтверждения наличности правоотношения, хотя бы и в прошлом, ему придется подвергнуть факты и юридической квалификации. Конечно, если это будут лишь теоретические операции, суд выйдет из пределов должного. Он исполнит, однако, лишь свой долг, если примет к рассмотрению иск о признании существования правоотношения в прошлом, коль скоро от этого подтверждения проистекают для настоящего или будущего времени юридические последствия. Такое условие не раз и подчеркивалось особо (см.: Neumann, Commentar z. d. Civilprozessgesetzen. S. 537, in f.; Gaupp, Stein, Die Civilprozessordnung. S. 537 (сн. 34 - 35)). Пример такого иска приводит Neumann (cit.). Лица, которых должен был содержать железнодорожный агент, пострадавший при эксплуатации железной дороги, предъявляют к этой последней иск о подтверждении существовавшего между ними и пострадавшим правоотношения. Такой иск, направляющийся на подтверждение существования правоотношения в прошлом, является так называемым иском о признании и по правилам об исках этого рода должна обсуждаться его допустимость.

Германский Рейхсгерихт, в практике которого уже были случаи такого рода, считает совершенно допустимыми иски о признании существования правоотношения в прошлом. Конечно, высказался он в одном из решений, если правоотношение уничтожено таким образом, что из него не может больше вытекать правовых притязаний, тогда не будет налицо требуемого для исков о признании юридического интереса к подтверждению. Но это всегда еще мыслимо, если притязания основываются на прежде существовавших правоотношениях, если из такого правоотношения вытекают еще правовые последствия для настоящего или будущего времени <1>. -------------------------------- <1> См.: Seuffert's Archiv, т. 41 (1886), N 168, с. 260 - 261; см. также: Gruchot's Beitrage, т. 30, с. 1109 - 1112; см. также еще, например: Gaupp, Stein, Die Civilprozessordnung, с. 537 (сн. 34 - 35); Struckmann und Koch, Die Civilprozessordnung, 1900, с. 288; Petersen, Anger, Die Civilprozessordnung, 1899, с. 519 (сн. 7).

Правда, Рейхсгерихт не установил, считать ли такого рода иски исключением и в виде общего правила не допускать исков о признании существования правоотношения в прошлом. Тем не менее категорически в одном из новейших решений он подтвердил цитированное разъяснение <1>. -------------------------------- <1> Пусть будет правильно, говорит Рейхсгерихт, что в виде общего правила недопустим иск о подтверждении правоотношений, существовавших в прошлом. Тем не менее уместно исключение, если существование правоотношения в прошлом образует основу для притязания (Reichsgerichts Entscheidungen in Civilsachen, т. 27 (1891), N 49, с. 205). На этом основании признан был допустимым иск о признании в таком случае. Истец заключил с наследодателем ответчика в 1868 г. словесное соглашение скупать имения, причем каждая сторона должна была нести половину издержек по приобретению, управление должно было происходить за общий счет и получаемый при продаже доход должен был делиться между ними поровну. Согласно этому договору, наследодатель ответчика в 1869 и 1870 гг. приобрел три имения (N 13, 14 и 55) и внес их на свое имя в ипотечные книги. Имения N 13 и 14 были проданы с публичного торга. Тогда истец предъявил иск о признании: 1) что истцу принадлежало право общей собственности на имения N 13, 14 и 55 в идеальной доле и 2) что при имеющем состояться разделе между сторонами ввиду заключенного в 1868 г. между истцом и наследодателем ответчика договора товарищества ответчики должны внести в счет товарищества для распределения поровну сполна выручку от публичного торга по имениям N 13 и 14, за вычетом издержек.

Таким образом, предметом подтверждения по тем искам, которые называются исками о признании, может быть только правоотношение. В этом именно признаке заключается характерная черта, отличающая иски о признании от исков о присуждении. Как и эти последние, иски о признании относятся к одному и тому же родовому понятию исков о судебном подтверждении. Но в то время как иск о присуждении по своему видовому отличию представляет собою иск о судебном подтверждении права на исполнение, иск о признании, по видовому признаку определяемый, есть не что иное, как иск о судебном подтверждении правоотношения <1>. -------------------------------- <1> Такой взгляд на существо исков о признании и их отношение к искам о присуждении особенно настоятельно проводит страсбургский профессор Aug. Sigm. Schultze (Das deutsche Konkursrecht, 1880, с. 55 сл., 149 и сн. 2; Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung, 1883. S. 25, 58, 125, 582, 583, 599; Busch's Zeitschrift, т. 12 (1890), c. 470; Zur neuen deutschen Civilprozessordnung, Grunhut's Zeitschrift, т. 28 (1901), с. 532 и сн. 7). Кроме Schultze, такой же взгляд разделяют: Heidecker, Ueber die materielle Rechtskraft auslandischer Urtheile, Busch's Zeitschrift, т. 18 (1892), c. 458; Hellmann, cit., Jherings Jahrbucher, т. 31, с. 98; Kayser, cit., Archiv fur d. civil. Praxis, т. 70, с. 457; Kisch, Beitrage zur Urteilslehre. S. 9; Klein, Vorlesungen uber die Praxis des Civilprozesses. S. 196; Kohler, Prozessrechtliche Forschungen. S. 63 - 64; Recht und Prozess, Grunhut's Zeitschrift, т. 14, с. 12 (различая иски по предмету, Kohler, однако, находит возможным, чтобы предметом подтверждения по искам о признании был "ein erst kunftiger Anspruch"); Leonhard, cit., Busch's Zeitschrift, т. 15, с. 128 - 129; Neumann, Commentar zu den Civilprozessgesetzen vom 1. August 1895, с. 536; Rocholl, cit., Busch's Zeitschrift, т. 8, с. 366; Wach, Handbuch d. deutsch. Civilprozessrechts. Bd. I. S. 13; Feststellungsanspruch. S. 35. Большинство приведенных авторов, считая существенным признаком отличия исков о признании предмет судебного подтверждения, наряду с этим выдвигают и другие признаки. Главным же, исходным пунктом различия считают именно предмет подтверждения Schultze, Heidecker и Kayser.

Печатается по: Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль: Типография Губернского правления, 1906. С. I - XVI, 1 - 72.

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2014, N 1)

------------------------------------------------------------------

Название документа