Правовая доктрина — надежда остается

(Федорченко А.) («ЭЖ-Юрист», 2011, N 47) Текст документа

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА — НАДЕЖДА ОСТАЕТСЯ

А. ФЕДОРЧЕНКО

Алексей Федорченко, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права РПА Минюста России, г. Москва.

К сожалению, многие отечественные правоведы и юристы до сих пор почему-то убеждены, что в российской практике правовая доктрина как источник права официально не существует и не применяется. Более того, они полагают, что если нигде в законодательстве (включая Конституцию РФ) прямо не сказано об этом, значит, она не используется. Существующее формально-догматическое отношение к правовой доктрине как источнику права неслучайно.

Некоторые очертания

В настоящий момент отношение к правовой доктрине сдержанное и даже спокойное. Если она рассматривается, то как-то тихо, без особых эмоций, даже отстраненно, как будто у нас с ней все хорошо. Попросту мы ее знаем, но к нам это не относится. Это они там, в Англии, лорды, сэры и пэры, могут ссылаться на кого угодно и как угодно, а у нас есть разъясняющие акты пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России. В конце концов у нас есть Конституционный Суд, который уж точно разберется и поставит все точки над i. Однако не так все просто. Конституционный Суд России может ошибаться и пренебрегать юридической практикой и господствующей правовой доктриной, а некоторые его судьи — выражать особое мнение, основываясь на правовой доктрине. Представляется, что непризнание правовой доктрины как самостоятельного и официального источника права заключается в господствующей монистической концепции правообразования и позитивистской концепции правопонимания. Именно монополистическое отношение к правовой доктрине как источнику права со стороны государства сформировало в сознании юристов формально-догматическое (право — это внешне данное установление) понимание самого права. Но такое понимание не отвечает потребностям современного времени. С. В. Бошно верно отмечает, что «общие идеи и суждения должны составлять единый корень, источник всех многообразных форм права. Доктринальные основания должны иметь и законодательство, и судебная практика, и другие источники права» <1>. ——————————— <1> Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права. М., 2005. С. 79.

По словам Д. В. Ерофеевой, Р. В. Шагиевой, сейчас мы не смогли бы привести случаи, когда труды каких бы то ни было ученых-юристов приобрели такой авторитет, чтобы сами по себе имели решающее влияние на судей или на законодателя при принятии ими государственных решений: «…доктрина способна в современных условиях выступать лишь в качестве идеального (то есть неюридического) источника права, одного из способов выражения правосознания» <2>. ——————————— <2> Ерофеева Д. В., Шагиева Р. В. Источники права: от римской правовой традиции до современности. Калуга, 2010. С. 76.

Между тем это не означает, что государство, создающее действующее право, у нас такое объективное и его доктринальная позиция более авторитетна и ценна по сравнению с научно-доктринальной позицией какого-либо правоведа. Государство всего лишь подкрепляет свой авторитет не собственной научно-доказательной базой, а аппаратом насилия и принуждения, что обусловливает обязательность признания его мнения как истинно верного. Это мы на каждом шагу видим в существующих авторитарных и тоталитарных государствах. По-другому дело обстоит в странах, назвавшихся правовыми. Здесь существует полемика между государством, юридическим сообществом и общественными институтами: что признавать правом и его источниками, а что нет. Действительно, система источников российского права носит в настоящий момент открытый и достаточно противоречивый характер. Она еще до конца не сформировалась, хотя и имеет некоторые официально признаваемые очертания. Для формирования стройной системы источников права необходимо гораздо больше времени и правового опыта. И здесь как раз и нужна научная правовая доктрина, которая утвердит не только в теории, но и на практике свои выводы в отношении господствующей концепции источников права, их значения и приоритета для правовой системы.

Право юристов и право чиновников

Можно согласиться с тем, что современная юридическая наука еще в недостаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал <3>, не говоря уже об идеологической и объективно-доказательной стороне научных позиций. ——————————— <3> Ерофеева Д. В., Шагиева Р. В. Указ. соч. С. 78.

Да, у нас нет тысячелетней традиции применения правовой доктрины, как в англосаксонской и романо-германской правовой традиции. Однако эту традицию уже сейчас надо формировать, чтобы развивать и обогащать юридическую науку и практику, не скатиться в так называемый правовой формализм. Как справедливо замечает В. Н. Синюков, постепенно мы идем по ошибочному пути западной цивилизации, скатываясь к правовой эмпиричности и прагматизму: там «право адвокатов» практически полностью вытеснило «право судей» и «право как элемент человеческих отношений» <4>. У нас же «право чиновников» подавило и «право судей», и «право как элемент человеческих отношений». И это опасно. ——————————— <4> Синюков В. Н. Россия в XXI веке: пути правового развития // Журнал российского права. 2000. N 11.

Необходимо отметить, что в Европе использование правовой доктрины («право глоссаторов», «право ученых») как источника права оказало существенное влияние на формирование доктрины закона и авторитета власти. По мнению французского теоретика права Ж. Л. Бержеля, в истории есть, пусть и не многочисленные, случаи непосредственного влияния на законодателя и правоприменителя со стороны авторитетных правоведов: «В отдельные эпохи влияние толкования на законодателя было заметным. Потье оказал самое непосредственное влияние на Кодекс Наполеона. Современная реформа в сфере семейного права и в вопросах поражения в правах во многом обязана Карбонье… Влияние теории на судебную практику еще более очевидно…» <5>. ——————————— <5> Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 133.

Как отмечает другой известный французский компаративист Р. Давид, «соотношение законодательных и доктринальных источников права в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, может показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция» <6>. ——————————— <6> Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 104, 107.

В отечественном и зарубежном законодательстве тоже не все так однозначно. В некоторых правовых актах используется словосочетание «правовая доктрина». В статуте Международного Суда (ст. 38) упоминается о судебных решениях и доктринах наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения. Например, в Арбитражном процессуальном кодексе говорится: «При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве» (п. 1 ст. 14 АПК РФ). По сути, любая правовая доктрина выполняет роль интерпретатора в той или иной правовой культуре и правовой традиции. В результате подобного правового осмысления формулируются правовые аксиомы и правовые положения, например: необходимость делает разрешенным запретное, ущерб должен быть компенсирован, из двух зол выбирают менее тяжкое, никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения, обычай имеет значение нормы, никто не может быть судьей в собственном деле, да будет выслушана и другая сторона и др., без которых невозможно осуществлять юридическую практику. В результате судебная практика, основанная на правовой доктрине, становится смысловой сердцевиной любого официального права — и права власти, и права юристов <7>. ——————————— <7> Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. С. 114.

Полагаем, что официальное (правоприменительное) признание правовой доктрины будет способствовать обогащению как теории источников права, так и российского права.

Без доктрины нет единства

Правовая доктрина формируется особым образом (научным методом) и в исключительной правовой ситуации, получая свое подтверждение в конкретном случае в официальном решении государственного органа. Некоторые считают, что фактически источниками права являются решения (постановления) соответствующего органа, Конституционного или иного суда. Но это не совсем так. Конституционный Суд не формирует саму норму права (гипотезу, диспозицию, санкцию), а лишь дает интерпретацию смысла существующим нормам права, а правовая доктрина выступает отправным основанием этого решения <8>. ——————————— <8> Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 37 — 59.

В советский же период правовая доктрина имела сугубо идеологический характер и выражалась в основном в руководящих и направляющих установках партии и правительства, а на уровне судебного правоприменения — в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР. Суд был придатком исполнительной власти, полностью зависимым от партийных органов. Такое право, по сути, было «партийным», или «идеологическим правом». Как показывает практика, определенная часть судейского сообщества, воспитанная в советскую эпоху, в принципе не способна применять новое законодательство и, самое главное, правильно толковать правовые нормы, да еще и на основе правовой доктрины (что требует не только глубоких знаний, но и юридической смелости). Над российской юриспруденцией и всей правовой системой еще витают «духи прошлого», призрак «нормативизма» пока достаточно силен в умах отечественных юристов-практиков и в самой теории права, не говоря уж об отраслевых юридических науках. И бродит он не в Европе, а у нас — в России. Так или иначе это обстоятельство косвенно проявилось в пресловутом Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 N 19-П, посвященном толкованию отдельных положений ст. ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ. Возник спор о компетенции между Конституционным Судом и Верховным Судом в части правомерности судов общей (арбитражной) юрисдикции проверять конституционность нормативных актов и признавать их недействующими, то есть утрачивающими юридическую силу. Речь, по сути, шла о разграничении компетенции в области нормоконтроля. В соответствии с Конституцией РФ споры между органами государственной власти решаются Президентом РФ как гарантом Конституции и независимым лицом в данном конфликте. По логике права, в данной ситуации необходимо было создание особой процедуры, в которой Президент как независимый арбитр на основе действующей Конституции и господствующей правовой доктрины должен был разрешить данный конфликт компетенций. Но пренебрегая не только правовой доктриной, тысячелетней юридической практикой, выраженной в правовых аксиомах, но и здравым смыслом, Конституционный Суд РФ принял дело к собственному рассмотрению и вынес решение в свою пользу. Будучи не согласным с рядом выводов и положений, содержащихся в этом Постановлении КС РФ, судья Конституционного Суда России Г. А. Гаджиев изложил собственную правовую позицию в Особом мнении. Он опирался на экспертное мнение правоведа В. А. Четвернина, приглашенного для установления научно-доктринальной позиции по данному вопросу, и даже в обоснование своего мнения сослался на известную правовую аксиому: «Никто не может быть судьей в собственном деле». Однако, думается, проблема гораздо серьезнее. Почему Конституционный Суд и Верховный Суд, а иногда и Высший Арбитражный Суд в своих постановлениях постоянно противоречат, можно сказать, скрыто конфликтуют по принципиальным вопросам юридической теории и практики? Да потому, что у них нет единства мнений в научном понимании доктринальных положений. Были бы общие и объективные представления по тем или иным аспектам правовой доктрины, не было бы расхождений в толковании юридических норм и правовых ситуаций. К тому же есть боязнь выразить отличную от официальной исполнительной власти собственную правовую точку зрения. Судебная власть и юридическая наука всегда были на коротком поводке у исполнительной власти, что в принципе вредит их развитию и адекватности.

Quo vadis?

По существу, у нас просто отсутствует необходимая высокая культура применения правовой доктрины, что влияет на развитие правовой системы и юридической практики. Без наличия такого важного фактора правовой жизни мы будем отставать в юридической науке и практике от более развитых государств, а самое главное — не сможем повысить уровень правопонимания и правовой культуры юристов, особенно судей. Симптоматично, что такое (позитивистское) отношение у судей и практикующих юристов сложилось отчасти в силу неправильно воспринятого представления о праве и правосудии (системе органов судебной власти и ее деятельности). Как справедливо отмечает Н. А. Колоколов, «начавшись в 1991 году, она (судебная реформа) вскоре сама по себе приостановилась, так как суд по инерции трансформировали «по образу и подобию» структур исполнительной власти. При этом было упущено то, что судебно-властные отношения, в отличие от административных, по команде сверху в «правильную пирамиду» не выстраиваются». Отсюда правосудие превратилось в систему формального (исполнительного) процесса, что привело к деформации правового мышления практически у всего корпуса судей, которые свято соблюдают закон, но не право и его «дух». В результате такого восприятия судьи стали своеобразными «квазичиновниками», которые даже боятся подумать о более высоких источниках права, идеях и правовой доктрине. По сути дела, новые очертания российского права привели только к расширению судебного усмотрения в рамках закона и расширению полномочий суда, но не совершенствованию самого герменевтического (интерпретационного) подхода к праву. В целом правоприменительная деятельность корпуса судей осталась неизменной, формально-догматической. Этого не скрывает один из идеологов Концепции правовой (судебной) реформы С. А. Пашин: «Романтический этап судебной реформы был завершен к 1996 году, когда демократические завоевания в области судоустройства и судопроизводства были приспособлены бюрократией к ее нуждам, органы судейского сообщества стали проводниками воли судебного начальства, а председатели судов добились узаконения своего пожизненного пребывания у власти… Демократические реформы почти не коснулись прокуратуры, органов внутренних дел и государственной безопасности, как бы ни менялись их названия… Вторая волна преобразований пришлась на начало нынешнего века. Их результатом стало в конечном итоге возвращение судебной системы к фактической роли придатка государственной власти… Правосудие все больше превращается в рядовую управленческую деятельность — «расправу». Судьи, по сути, превратились в создателей правовых клише и профессиональных штампов, не отдавая отчета в том, что каждое дело, каждый юридический случай просто уникальны в силу того, что обстоятельства и люди, участвующие в процессе, совсем разные. Их, конечно же, можно понять — идет снежный вал споров. Но право, как сказал Ульпиан, — это искусство «добра и справедливости», а не фабрика штампов. Правовое позитивистское мышление многих юристов отстает от потребностей практики и реальности на 100 лет после того, когда Г. Кельзен создал свое «чистое учение о праве» — праве, очищенном от морали и духовности. В Средние века Н. Макиавелли также создавал свою «политику», очищенную от нравственности и морали. Жирную точку в развитии учения о праве поставил Ф. Ницше, создавший свою концепцию — «ницшеанство», лишенную человечности и морали. К чему это привело в истории, все хорошо помнят. Право не может быть лишено нравственности, политики, духовности и морали. Оно все это интегрирует и трансформирует в своем теле. Попытка творить право и правосудие вне всеобщей объективной реальности и юридической науки в современных условиях просто абсурдна и бесперспективна. Это лишает право его смысловой основы — идей объективности, целесообразности, разумности, свободы и справедливости. Иными словами, право, лишенное объективного научного смысла, становится формальностью, штампом и идеологическим клише. Профессиональное правовое сознание юристов, по сути, оказалось инертным и не способным быстро измениться в соответствии с новыми правовыми реалиями. И непризнание правовой доктрины как источника права — это отголосок прошлого ошибочного правосознания, концепции об отмирании государства и права. А ведь и правда, зачем нужна юридическая наука со своей правовой доктриной, если государству и праву скоро конец? Однако история это не подтвердила. Думается, должно пройти несколько десятилетий и смениться поколение юристов, прежде чем появятся те, кто будет способен не только воспринимать передовую юридическую науку и доктринальные инновации, но и формировать в соответствии с этой правовой идеологией новую юридическую практику. Вероятно, это новое поколение юристов появится уже очень скоро. Реальность не стоит на месте <9>. Будем ждать их, подлинных творцов «живого права», основанного на объективной реальности, познаваемой наукой. ——————————— <9> Вестник В. Правда обманутому человечеству. СПб., 2011.

——————————————————————

Название документа