(Иванченков Ю. В.) («Адвокатская практика», 2012, N 4)
УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В СОБИРАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ <*>
Ю. В. ИВАНЧЕНКОВ
——————————— <*> Ivanchenkov Yu. V. Participation of the lawyer defender in collecting evidence in criminal procedure.
Иванченков Юрий Владимирович, соискатель ученой степени кандидата юридических наук Института государства и права РАН, член Ассоциации юристов России, стажер коллегии адвокатов «Адвокаты Столицы».
В статье исследуется право адвоката-защитника на собирание доказательств в уголовном процессе. Обращается внимание на существующие проблемы в реализации указанного права, даются рекомендации для разрешения сложившихся теоретических и практических вопросов.
In article the right of the lawyer defender to collecting of proofs in criminal trial is investigated. It is paid attention to existing problems in realization of the specified right, recommendations for permission of the developed theoretical and practical questions are made.
Key words: lawyer defender, criminal case, proof.
Право на представление доказательств адвокату-защитнику было предоставлено ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР от 27 октября 1960 г. <1>, позже — ст. 6 Закона от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» <2> и ст. 15 Закона от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» <3>. Регламентация указанного права способствовала повышению качества оказываемой юридической помощи в рамках уголовного процесса. В свою очередь, адвокат-защитник был вправе представлять доказательства, полученные от своего подзащитного или истребованные через юридическую консультацию. ——————————— <1> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. N 40. Ст. 592 <2> Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. N 49. Ст. 846. <3> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48.
Впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства в п. 2 ч. 1 ст. 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ <4> (далее — УПК РФ) с момента допуска к участию в уголовном деле защитник получил право собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем: ——————————— <4> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52.
1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. Дополнительным средством участия адвоката-защитника в доказывании является право на привлечение к участию в деле специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Доказывание представляет собой предусмотренную уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда при участии других субъектов уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, установить которые необходимо для правильного разрешения уголовного дела. По уголовным делам необходимо устанавливать факты, имеющие юридическое значение для дела. Факты фигурируют в доказывании как составная часть предмета доказывания или в качестве обстоятельств, подлежащих доказыванию. Для того чтобы считать такие факты установленными, с точки зрения психологии необходимо использовать «когнитивную» функцию, направленную на приобретение знания о них, т. е. осуществления процесса познания объектов материального мира. «Когнитивность» (лат. cognitio, «познание, изучение, осознание») — термин, обозначающий способность к умственному восприятию и переработке внешней информации <5>. Познать одно из значений слова «установить» — доказать, выяснить, обнаружить <6>, из этого следует, что требуется познать, доказать все обстоятельства, имеющие юридическое значение для уголовного дела. На наш взгляд, доказывание в уголовном судопроизводстве является разновидностью процесса познания, протекающего в установленной законом процессуальной форме. ——————————— <5> URL: http://ru. wikipedia. org. <6> Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / Под ред. Л. И. Скворцова. М., 2010. С. 1235.
Наряду с участниками, ведущими уголовное судопроизводство, указанными в ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК РФ, адвокат-защитник вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Собирание и представление адвокатом-защитником письменных документов и предметов необходимо для оказания квалифицированной юридической помощи в порядке, установленном законодательством. Однако при осуществлении действий по собиранию и представлению доказательств необходимо не нарушать этические правила поведения. Как правильно отметили процессуалисты Е. Карякин и Е. В. Твердова, «защитник ни в коем случае не должен злоупотреблять предоставленным ему правом на собирание доказательств; не должен использовать ложь, введение в заблуждение лица, обладающего определенными сведениями, принуждение последнего к беседе, а тем более принуждение к даче ложных сведений» <7>. ——————————— <7> Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 6; Твердова Е. В. Незаконное противодействие расследованию со стороны отдельных адвокатов // Российский следователь. 2007. N 9.
Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, осуществляется на основе состязательности. Право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть самое важное проявление состязательности. Наделение защитника правом собирать доказательства в соответствии с УПК РФ вызвало неоднозначную реакцию со стороны ученых-процессуалистов и практических работников. И, как подчеркивает А. Давлетов, «некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе» <8>. ——————————— <8> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50.
Что касается позиции других юристов-процессуалистов, то право адвоката-защитника собирать доказательства вызвало обратную реакцию в виде возражения — «УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства» <9>. Солидарна в данной позиции и автор Л. А. Позднякова, которая констатирует, что «следует признать, что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать» <10>. ——————————— <9> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. <10> Позднякова Л. А. Адвокат в уголовном процессе. Екатеринбург, 2008. С. 137.
Данные возражения Л. А. Поздняковой и других ученых-процессуалистов основываются на положениях ч. 2 ст. 74 УПК РФ, согласно которым устанавливается перечень доказательств по уголовному делу. Уголовно-процессуальный закон определяет, что есть только шесть разновидностей процессуальной информации, которые признаются доказательствами по уголовному делу. В закрепленном перечне уголовно-процессуального закона нет ни предметов, документов и иных сведений, опросов лиц, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст. 86 УПК РФ. Полагаем, что в действительности принцип состязательности и равноправия сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ, частично нашел свое проявление в законодательно закрепленном праве адвоката-защитника собирать доказательства, но ставим акцент на том, что право адвоката-защитника на собирание доказательств опосредовано через деятельность субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. Документы, предметы, а также сведения, полученные в результате опроса лиц, не отвечают такому свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены в процессуальном порядке и не закреплены в процессуальной форме. Другими словами, чтобы добытая адвокатом-защитником информация приобрела статус доказательства по уголовному делу, он должен заявить соответствующее ходатайство участникам, ведущим уголовное судопроизводство, в случае признания такой информации имеющей юридическое значение по уголовному делу данная информация должна приобрести необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего; документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением). Часть 2 ст. 159 УПК РФ устанавливает гарантию защитнику, другим участникам уголовного процесса на удовлетворение заявленного ходатайства для проведения следственного действия: «…подозреваемому, обвиняемому, его защитнику… не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела». Однако существует серьезная проблема в уголовно-процессуальной практике — это отказы в удовлетворении заявленного адвокатом-защитником ходатайства о приобщении предметов, документов, иных сведений к материалам дела дознавателями, следователями либо судом. Как правильно указывает Н. Р. Мухудинова, «адвокату наиболее часто отказывают в приобщении к материалам уголовного дела таких документов, как распечатка электронных писем, неудостоверенные факсимильные сообщения, документы, размещенные в Интернете, анонимные письма, фотографии» <11>. На этот счет автор С. В. Юношев рекомендует: «…если адвокат считает необходимым приобщение документов, он должен по возможности устранить недостатки (удостоверить документ, удостоверить факт подписания письма определенным лицом и т. д.)» <12>. ——————————— <11> Мухудинова Н. Р. Процессуальная деятельность защитника по собиранию и представлению доказательств в российском уголовном судопроизводстве: Монография. Саранск, 2008. С. 35 — 36. <12> Юношев С. В. Некоторые тактические вопросы участия защитника в ходе предварительного расследования // Стратегия уголовного судопроизводства: Материалы Международной научной конференции, посвященной 160-летней годовщине со дня рождения проф. И. Я. Фойницкого, 11 — 12 окт. 2007 г. СПб. // URL: http://www. iuaj. net.
В настоящее время все большую актуальность приобретает предложение М. А. Фомина о внесении в ст. 74 УПК РФ дополнения следующего содержания: «все предусмотренные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ доказательства, собранные адвокатом, рассматриваются в качестве доказательств по уголовному делу наравне с теми доказательствами, которые собраны органом уголовного преследования» <13>. На наш взгляд, это имеет особое практическое значение, способное обеспечить в будущем действительную реализацию принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. ——————————— <13> Фомин М. А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М., 2004. С. 491.
На этой стадии исследования необходимо рассмотреть формы собирания доказательств адвокатом для выявления проблем при реализации предоставленного права. Первой формой собирания доказательств защитником, содержащейся в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является право адвоката-защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу. Эта норма является аналогичной норме, содержащейся в п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <14> (далее — Закон об адвокатуре). ——————————— <14> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.
Употребляемый в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ термин «получение» защитником предметов, документов и иных сведений предполагает, что защитник взял, принял предметы, документы и иные сведения, таким образом, произошел переход указанных объектов в распоряжение адвоката-защитника. Самым важным условием при получении защитником предметов, документов и иных сведений является то, что указанный переход объектов осуществляется на добровольной основе и с согласия владельца. Предметы и документы, обнаруженные и изъятые следователем, дознавателем, как лицами, ведущими уголовное судопроизводство, для использования в качестве вещественного доказательства, оформляются в надлежащей процессуальной форме, например протоколами осмотра места происшествия, обыска, выемки и пр. Заявляя ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела добытого предмета или документа, обязанностью адвоката-защитника будет дача объяснений относительно того, где и при каких обстоятельствах был получен данный предмет или документ. Хотя УПК РФ не обязывает адвоката-защитника давать объяснения, но у субъекта, ведущего уголовное судопроизводство, такие вопросы могут возникнуть при решении вопроса об относимости и достоверности представляемого адвокатом доказательства в качестве вещественного. Поэтому, если УПК РФ и Закон об адвокатуре регламентировали положение о том, что адвокат-защитник имеет право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу, то считаем необходимым в уголовно-процессуальном законе регламентировать порядок оформления добытых адвокатом-защитником доказательств. Закон об адвокатуре в отличие от УПК РФ предусматривает срок, в течение которого органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии — не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре). Следующей формой собирания доказательств адвокатом-защитником является опрос лиц с их согласия. Данная форма собирания доказательств не имеет четкого законодательного регулирования, в связи с чем вызывает много вопросов в правоприменительной практике. В отличие от УПК РФ, Закон об адвокатуре определил круг вопросов, по которым адвокат-защитник правомочен опрашивать лиц с их согласия. Согласно положениям Закона об адвокатуре: «Адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Говоря о семантическом значении «опроса лиц с их согласия», следует обратиться к мнению В. С. Попова, согласно которому опрос лиц с их согласия — это «способ получения информации, необходимой для осуществления защиты интересов подозреваемого, обвиняемого защитником, с согласия опрашиваемых лиц» <15>. ——————————— <15> Попов В. С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания и в суде первой инстанции: Автореф. дис. канд. … юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 11.
Выше было указано, что уголовно-процессуальное законодательство не определяет, какие лица могут быть опрошены — свидетель, потерпевший, понятые и т. д. Это позволяет сделать вывод: адвокат-защитник может опросить любое лицо и любого участника судопроизводства при наличии оснований полагать, что они владеют информацией, относящейся к уголовному делу. Проблемой является, что УПК РФ не регулирует форму собирания защитником доказательств путем опроса лиц с их согласия, не предусматривает соответствующий процессуальный документ, которым можно оформить проведенный опрос и его результаты, поэтому защитник может не фиксировать результаты опроса лиц и просто заявить ходатайство следователю, дознавателю, прокурору, суду о производстве допроса ранее опрошенного им лица, не представляя в качестве обоснования ходатайства оформленные (зафиксированные) результаты опроса. Считаем целесообразным при производстве опроса использовать (только с согласия лица) аудио — или видеозапись. Автор И. Н. Чеботарева правильно поставила акцент и указала, что «составляемый в результате опроса документ должен содержать необходимые данные об опрашиваемом лице (фамилию, имя, отчество, возраст, место жительства, ссылку на документ, удостоверяющий личность), а также об адвокате, который производит опрос» <16>. ——————————— <16> Чеботарева И. Н. Адвокат в уголовном судопроизводстве России. Курск, 2009. С. 139.
Пункт 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ определяет, что опрос адвокатом-защитником осуществляется в отношении не свидетеля, а в отношении как некоего лица, который по своей сути не является еще свидетелем по делу, поскольку ч. 1 ст. 56 УПК РФ определяет, что свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, которое вызвано для дачи показаний и предупреждается об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний. Если говорить об ограничениях, то адвокат не вправе при опросе лица предупреждать его об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний, также предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности, предусмотренной ст. 306 УК РФ за заведомо ложный донос, так как институт адвокатуры не входит в систему органов государственной власти, не обладает наличием властных полномочий, необходимых для совершения указанных действий. Следующим исследуемым процессуальным способом обнаружения защитником сведений, которые могут быть использованы в доказывании, является истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Полученные адвокатом-защитником таким способом сведения будут признаны в качестве доказательств и соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ, после того как следователь или суд признает их относимыми, допустимыми и удовлетворит ходатайство адвоката-защитника о приобщении их к делу. В уголовно-процессуальном законодательстве используются различные формулировки данного способа обнаружения адвокатом-защитником сведений, которые могут быть использованы в доказывании. Так, в УПК РФ говорится об истребовании справок, характеристик и иных документов (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а согласно Закону об адвокатуре адвокат-защитник имеет право запрашивать справки, характеристики и иные документы (подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре). Несмотря на различие формулировок, указанные нормы имеют одинаковое значение. Так, термин «запросить» означает согласно С. И. Ожегову «направить требование об официальном разъяснении какого-нибудь дела, затребовать что-нибудь у кого-нибудь» <17>. Термин «требовать» — просить настоятельно, не допуская возражений, ожидать проявление каких-нибудь свойств, действий <18>. ——————————— <17> Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / Под ред. Л. И. Скворцова. М., 2010. С. 334. <18> Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / Под ред. Л. И. Скворцова. М., 2010. С. 1189.
Следовательно, как правильно указал Д. Т. Арабули, «истребование или запрос адвокатом-защитником справки, характеристики и иного документа предполагают направление защитником в категоричной форме требования, адресованного соответствующему органу или организации о предоставлении ему запрашиваемой информации, оформленной в виде справки, характеристики или иного документа» <19>. ——————————— <19> Арабули Д. Т. Право защитника собирать и представлять доказательства: понятие, способы, проблемы реализации: Монография. М., 2008. С. 94.
Как ранее мы уже указывали, органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре). По мнению многих ученых-процессуалистов <20>, установленный Законом об адвокатуре месячный срок препятствует своевременному получению квалифицированной юридической помощи, усложняет работу органа или должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, затягивая принятие решений по делу и т. п. Учеными-процессуалистами и практическими работниками отмечается, что надлежит сократить срок рассмотрения запроса адвоката (защитника) и предоставления им документов или копий до 15 дней, есть также предложения и по другим срокам. ——————————— <20> Арабули Д. Т. Указ. соч. С. 99.
При собирании защитником доказательств путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций могут возникнуть проблемы. В связи с этим Е. Карякин подчеркивает, что, если «справки, характеристики, иные документы, истребуемые защитником, содержат сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, защитнику может быть отказано в их получении» <21>. В связи с этим предлагается внести дополнение в УПК РФ по поводу случаев, при наступлении которых истребованные адвокатом-защитником документы не могут быть ему предоставлены. ——————————— <21> Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 31 — 33.
В заключение исследования обращаем еще раз внимание на ряд проблем, связанных с реализацией права, содержащегося в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Первой проблемой, не позволяющей адвокату-защитнику в полной мере реализовать свое право собирать доказательства, является зависимость адвоката-защитника на стадии предварительного расследования от участников, ведущих уголовное судопроизводство, так как от их усмотрения зависит факт признания данной информации доказательством. В связи с данной зависимостью адвоката-защитника от органов, ведущих уголовное преследование, ходатайства адвоката-защитника удовлетворяются только тогда, когда это позволяет укрепить или не разрушить позицию обвинения. Второй проблемой является факт, что форма собирания доказательств не имеет четкого законодательного регулирования, в связи с чем вызывает много вопросов в правоприменительной практике. Третья проблема относится к реализации истребования справок, характеристик, иных документов как способа собирания доказательств. Это отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве как обязанности, так и ответственности у физических и юридических лиц перед адвокатом-защитником. Необходимость правовой регламентации обязанности и ответственности указанных субъектов связана с отказами данных субъектов предоставлять адвокату-защитнику интересующие его документы и информацию. Четвертая проблема реализации права истребования справок, характеристик, иных документов как способа собирания доказательств состоит в том, что в полной мере не решен вопрос об истребовании справок, характеристик, других документов от организаций, предприятий и объединений иных форм собственности. В связи с чем Л. С. Ярцева предлагает усовершенствовать п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Усовершенствование, по мнению автора, должно выразиться в следующем: «…в расширении перечня субъектов, обязанных предоставлять запрошенные справки, характеристики и иные документы, необходимые адвокату-защитнику для формирования его защитительной позиции по делу в результате дополнения его категориями: «физические лица» и «коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм» <22>. ——————————— <22> Ярцева Л. С. Деятельность адвоката-защитника по делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2005. С. 8.
Пятой проблемой является факт установления Законом об адвокатуре месячного срока для предоставления запрошенных адвокатом документов или их заверенных копий, что создает препятствие своевременному получению квалифицированной юридической помощи, усложняет работу органа или должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, затягивая принятие решений по делу, и т. п. Констатируем, что проблем в сфере реализации права адвоката на собирание и представление доказательств существует много, необходимо вносить соответствующие изменения и дополнения в УПК РФ в целях преодоления сложившейся ситуации. Это прерогатива федерального законодателя. Надеемся, мнения ученых-процессуалистов будут услышаны и в недалеком будущем положения уголовно-процессуального закона будут приведены в надлежащее состояние.
