Общетеоретические положения, подлежащие учету в оценке предложений по внесению изменений и дополнений в КПЭА

(Лазарев В. В.)

("Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", 2013, N 1)

Текст документа

ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ПОДЛЕЖАЩИЕ УЧЕТУ В ОЦЕНКЕ

ПРЕДЛОЖЕНИЙ ПО ВНЕСЕНИЮ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В КПЭА

В. В. ЛАЗАРЕВ

Лазарев В. В., зам. председателя Научно-консультативного совета ФПА РФ, доктор юридических наук.

1. КПЭА не включен в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это особый по своей природе акт, содержащий самые разные нормы:

- собственно правовые, инкорпорированные из законодательства (материальные и процессуальные);

- собственно этические материального характера;

- нейтральные в правовом и этическом плане, но обязывающие нормы процессуального характера;

- нормы, устанавливающие меры ответственности, основания и порядок привлечения адвоката к ответственности.

2. Последние три вида норм являются нормами корпоративного профессионального сообщества, и принятие их в составе КПЭА в принципе является исключительной компетенцией Всероссийского съезда адвокатов.

3. ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре по духу своему и по буквальному толкованию ряда статей (ч. 1 ст. 2, ч. 8 ст. 33, ч. 8 ст. 37) различает собственно профессиональную деятельность адвоката и деятельность (работу) его в качестве руководителя адвокатского образования, работу на выборных должностях, работу в общественных объединениях. Недоразумением является утверждение, что ФЗ устанавливает обязательные правила для адвоката "исключительно при осуществлении им адвокатской деятельности". Такой нормы в законе нет. Согласно ФЗ именно в КПЭА устанавливаются "основания и порядок привлечения адвоката к ответственности", и, следовательно, адвокатское сообщество имеет здесь самые широкие возможности. Именно эта, а никакая другая позиция четко выражена в ФЗ. В любом случае КПЭА охватывает и должен охватывать в полной мере любую работу адвоката. В публичных взаимоотношениях с обществом и государством адвокат выступает как в личном качестве, так и в качестве члена адвокатского сообщества. Общие этические нормы распространяются на всю публичную деятельность адвоката.

4. В принципе КПЭА не должен содержать норм, противоречащих законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре. Однако в КПЭА, наряду с нормами, которые только в нем изначально и должны быть, могут быть нормы, конкретизирующие законодательство и общую мораль; нормы, устанавливающие специальное (отличающееся от общего правового или морального) регулирование; нормы, которые при соответствующих условиях позволяют преодолеть пробелы в законодательстве. Один пример: в Законе и действующем КПЭА установлена общая норма о субъектах возбуждения дисциплинарного производства, но нет нормы относительно порядка привлечения к ответственности президентов палат или порядка возбуждения производства при совершении проступков, совершенных за пределами собственно профессиональной деятельности адвоката (например, члена квалификационной комиссии, если он ведет себя в этом качестве неэтично). Принятие в этом случае специальных норм, восполняющих пробелы в нормативном регулировании, не противоречит закону и, более того, входит в компетенцию Всероссийского съезда адвокатов. Вопрос о целесообразности норм - особый вопрос.

5. ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре относит установление мер поощрения и ответственности к компетенции Палаты субъекта Российской Федерации, но в соответствии с КПЭА. Следовательно, установление оснований и видов ответственности адвоката - это компетенция Всероссийского съезда адвокатов.

Отсюда следует решать вопросы компетенции по конкретизации и толкованию соответствующих норм. Орган, принявший норму в пределах своей компетенции, имеет право на ее аутентичное толкование. В этом плане нельзя исключить акты аутентичного толкования со стороны Всероссийского съезда адвокатов. Однако целесообразно наделение таким правом тех, кто уполномочен обобщать дисциплинарную практику, координировать деятельность палат, обеспечивать единство решений в пределах правовых и моральных установлений. Отсюда могут рождаться прецеденты толкования норм, прецеденты конкретизации норм и собственно прецеденты, когда при пробеле в действующем регулировании устанавливается новая норма.

Решением Всероссийского съезда адвокатов (имея в виду принятие поправок к Кодексу) можно было бы предоставить соответствующие права Комиссии по этике ФПА и Совету ФПА (условно уподобив эти права правам Пленумов, Президиумов и коллегий высших судебных инстанций).

6. Не согласуются с принципами корпоративной и дисциплинарной ответственности доктринальные положения, согласно которым не может быть двойной ответственности за одни и те же действия. Статья 17, п. 4, ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает прекращение статуса адвоката в случае совершения им преступления, т. е. меры уголовной ответственности сочетаются с мерами дисциплинарной ответственности. КПЭА мог бы, соответственно, содержать норму о применении норм дисциплинарной ответственности в случае совершения определенных видов административного правонарушения (почему бы за совершение мелкого хулиганства не вынести адвокату предупреждение).

Дисциплинарное производство автономно от административного и уголовного судопроизводства в части этических оценок, в части нарушения норм морали, но судебные решения имеют преюдициальный характер в части прекращения дела за отсутствием события правонарушения.

7. Комментаторы ст. 194 ТК считают применение дисциплинарного взыскания не обязанностью, а правом субъекта. Полагаю возможным обсуждение соответствующего дополнения в КПЭА. Отсюда вытекает обоснованность решения о непременном возбуждении дисциплинарного производства при наличии повода и основания и окончательности выносимого решения, каким бы оно ни было.

Заключительные выводы:

1. Опасна позиция, которая исключает какое-либо реформирование, учет какого-либо исторического и международного опыта. Согласно ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре входят в том числе нормативные правовые акты Правительства и федеральных исполнительных органов власти. Поэтому эти органы могут инициировать или сами урегулировать соответствующие вопросы, если обнаруживается пробельность или противоречивость в действующем регулировании. В то же время соответствующие правила вправе принять сами адвокаты, включив их в КПЭА. Действуя на основе принципов независимости, корпоративности и самоуправления, адвокатура должна полнее использовать свои возможности в нормотворческом процессе. При этом принцип законности следует интерпретировать в свете принципа "Что не запрещено, позволено". Отсюда несостоятельны аргументы "закон не предполагает создание", "закон не наделяет" и т. п., если речь идет об основаниях и порядке привлечения адвокатов к ответственности, поскольку именно эти вопросы, к всеобщему удовлетворению, отнесены к компетенции самих адвокатов.

2. Обсуждение поправок в КПЭА предполагает компромиссы. В противном случае могут возникнуть трудности их принятия съездом. Например, если и допускать возбуждение производства в отношении президентов палат, то оставить рассмотрение вопроса за соответствующей палатой, одновременно ограничив исключительными нормами поводы и основания, с тем чтобы исключить потоки жалоб. Или другой пример: многие возражают против такой меры, как запрет на осуществление адвокатской деятельности на определенный срок. Компромиссным решением мог быть запрет на осуществление определенного вида деятельности на какой-то срок.

Согласование разных позиций может вестись на сугубо научной и правовой основе, исключающей субъективные пристрастия участников дискуссии.

3. Не следует ожидать от этического Кодекса полной определенности в материальных нормах. Они по природе своей во многом оценочные. Следует сделать акцент на процессуальных аспектах деятельности и процессуальных гарантиях. Следует с большим доверием относиться к квалификационным комиссиям, коллективным решениям по этике, полагаясь на способность самих адвокатов в рамках установленного процесса прийти к справедливому решению.

------------------------------------------------------------------

Название документа