Эволюция адвокатуры и уголовного судопроизводства в условиях рынка

(Кипнис Н. М.) ("Сравнительное конституционное обозрение", 2013, N 2) Текст документа

ЭВОЛЮЦИЯ АДВОКАТУРЫ И УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА В УСЛОВИЯХ РЫНКА

Н. М. КИПНИС

Кипнис Николай Матвеевич - член Адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук, доцент.

Статья посвящена вопросу развития законодательства об адвокатуре в России, а также влиянию законодательных реформ на соблюдение процессуальных гарантий для участников уголовного судопроизводства и на эффективность деятельности адвокатов. Автор проводит параллель между экономическим развитием государства и соответствующими изменениями в законодательстве, дает свою личную оценку переходу от советской системы оказания квалифицированной юридической помощи к современной, раскрывает изменения в особенностях процессуальных правомочий адвокатов, обозначает их роль в процессе доказывания. Автор статьи приходит к выводам о благотворном влиянии рыночной системы экономики на возможность реализации права на квалифицированную юридическую помощь, о негативных изменениях в законодательстве об адвокатуре за последнее время, о прямом влиянии экономической системы на правовую, о наличии неопределенности в решении ряда важнейших процессуальных вопросов.

Адвокат; экономика; право на получение квалифицированной юридической помощи; Конституционный Суд Российской Федерации; уголовный процесс; доказательство; реформы.

Введение

История государства и права свидетельствует о том, что во все времена правящие элиты стремились установить в своем государстве такую систему функционирования органов юстиции, которая бы обеспечивала справедливое (согласно их пониманию) разрешение правовых споров и эффективное восстановление в утраченных правах. Разумеется, не все судебные реформы были удачными, да и представления о справедливости в разные исторические эпохи изменялись, а процедуры рассмотрения споров дифференцировались в зависимости от сословной, социальной принадлежности спорящих сторон и от иных факторов. Однако не подлежит сомнению, что ни одна судебная реформа не преследовала цели породить правовой хаос и уничтожить существующую систему юстиции без замены ее другой, по мнению реформаторов, более эффективной. Использование правовых процедур защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов предполагает знание не только судом, но и сторонами спорного правоотношения норм материального и процессуального права. Но далеко не все участники процесса могут похвастаться такими знаниями. Поэтому крайне необходимо, чтобы интересы сторон защищали лица осведомленные, обладающие специальными знаниями, принимающие на себя все хлопоты по сбору соответствующих документов и активно участвующие в судебном процессе. Такие профессиональные ходатаи по чужим делам появились еще в древности <1>, но лишь с развитием индустриального общества развилось и окрепло особое сословие адвокатов. -------------------------------- <1> Ходатаи по чужим делам в разные исторические эпохи и в разных государствах именовались советниками, барристерами, солиситорами, ябедниками, законниками, ходатаями, заступниками (предстателями), стряпчими, присяжными и частными поверенными, защитниками, представителями, правозаступниками, адвокатами и др. См., в частности: Гаврилов С. Н. Профессиональное ябедничество в России до Судебной реформы 1864 г. как правовой и социокультурный феномен: Монография / Науч. ред.: А. В. Камкин. Череповец: Изд-во ЧГПИ, 2002; Гессен И. В. Адвокатура, общество и государство (1864 - 1914): История русской адвокатуры. Т. 1 / Сост.: С. Н. Гаврилов. М.: Юристъ, 1997.

Как экономика влияла на развитие права, можно показать на примере истории российской адвокатуры. Бесспорно, бизнес заинтересован и в стабильности гражданского оборота и в получении квалифицированной юридической помощи при разрешении конфликтных правовых ситуаций, а также для защиты своих прав в суде. В России можно выделить три "экономических всплеска", которые послужили "толчками" вначале для становления, а затем и развития института адвокатуры.

Первый этап развития: зарождение адвокатуры в России

Рождение российской адвокатуры напрямую связано с великой экономической реформой - отменой крепостного права, проведенной императором Александром II в 1861 году. Четкую структуру сословие ходатаев по чужим делам приобрело в ходе Судебной реформы 1864 года, когда возникло профессиональное сословие присяжных поверенных. В утвержденном императором 20 ноября 1864 года документе под названием "Учреждение судебных установлений" содержалась подробная регламентация статуса присяжных поверенных (их прав, обязанностей и ответственности), а также порядка создания и функционирования органов корпоративного самоуправления - советов присяжных поверенных <2>. Созданная таким образом в России адвокатура соответствовала всем стандартам европейской буржуазной демократической юстиции. -------------------------------- <2> См.: Реформы Александра II. М.: Юрид. лит., 1998. С. 277 - 336; Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. Т. 8: Судебная реформа / Отв. ред.: Б. В. Виленский; Под общ. ред. О. И. Чистякова. М.: Юрид. лит., 1991. С. 32 - 82.

Большевики, пришедшие к власти в октябре 1917 года в результате государственного переворота, упразднили "доныне существовавшие институты судебных следователей, прокурорского надзора, а равно институты присяжной и частной адвокатуры" <3>, но не институт представительства ("ходатаев по чужим делам") как таковой. Революционное мировоззрение и правосознание подсказали законодателю той эпохи следующую регламентацию института судебного представительства: "В роли же обвинителей и защитников, допускаемых и в стадии предварительного следствия, а по гражданским делам - поверенными, допускаются все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами" (п. 3 Декрета "О суде" N 1). -------------------------------- <3> Декрет СНК РСФСР о суде (N 1). Опубл. 24 ноября 1917 года // Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50.

Впоследствии законодатель вновь вернулся к идее профессионального представительства, поскольку, как показала практика, профессионалы обеспечивали более быстрое и эффективное разрешение правовых споров.

Второй этап развития: "коллективизация адвокатуры"

Вторым "экономическим всплеском", повлекшим возрождение адвокатуры, явилось введение новой экономической политики. И. Г. Резник пишет о том времени: "Организация присяжной адвокатуры царской России и послеоктябрьской адвокатуры, воссозданной практически по тому же образцу в 1922 году, четко разграничивала функции адвокатов и коллегий. Адвокаты, практиковавшие индивидуально или в юридических консультациях, сами как субъекты оказания юридической помощи заключали соглашения с клиентами, а коллегии через выборные органы адвокатского самоуправления - советы и президиумы - выполняли традиционные функции профессиональной адвокатской ассоциации: проводили прием в коллегию и отчисление из нее; представительствовали в государственных и общественных организациях; организовывали учебу адвокатов, их помощников и стажеров; занимались методической и издательской деятельностью; разрабатывали правила профессионального поведения; осуществляли дисциплинарное разбирательство и т. п. Однако затем частная практика была запрещена, юридические консультации из мест приема населения превращены в производственные единицы наподобие колхозных бригад, а стороной в договоре с клиентом стала коллегия (в лице заведующего юридической консультацией, действующего по доверенности президиума)" <4>. -------------------------------- <4> Резник Г. М. Закон об адвокатуре как жертва конфликта интересов // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 22 - 25, 23.

По меткому выражению Г. М. Резника, де-факто в 1929 году, а де-юре в 1939-м <5> произошла "коллективизация советской адвокатуры" <6>, то есть в советской России была выстроена такая система организации адвокатуры, при которой в правоотношения с доверителем фактически вступал адвокат, а юридически - коллегия адвокатов. Сложившаяся к 1939 году модель воспроизводилась в последующем законодательстве; она содержалась и в последнем акте советской эпохи - в утвержденном Законом РСФСР от 20 ноября 1980 года <7> на основании Закона СССР от 30 ноября 1979 года "Об адвокатуре в СССР" <8> Положении об адвокатуре РСФСР, которое действовало до вступления в силу нынешнего Федерального закона. -------------------------------- <5> См.: Положение об адвокатуре СССР Утв. Советом народных комиссаров СССР 16 августа 1939 года // СП СССР. 1939. N 49. Ст. 394. <6> Резник Г. М. Указ. соч. С. 22. <7> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596. <8> Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. N 49. Ст. 846.

Например, по Положению 1980 года лицо, обратившееся к адвокату за оказанием даже платной юридической помощи, не могло произвольно выбрать себе адвоката, поскольку заведующий юридической консультацией, действовавший по доверенности Президиума коллегии адвокатов, имел право распределять работу между адвокатами с учетом их квалификации и персональных к ним обращений, не допуская при этом перегруженности в работе одних и отсутствия надлежащей нагрузки у других адвокатов (ст. 18 Положения).

Третий этап развития: постепенная ликвидация советской системы адвокатуры

Расставание с советской системой организации адвокатуры было весьма длительным, и катализатором изменений вновь стала реформа экономическая, одним из главных документов которой был Закон СССР от 26 мая 1988 года N 8998-XI "О кооперации в СССР" <9>. -------------------------------- <9> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 22. Ст. 355.

Народившееся сословие предпринимателей, несмотря на всю пестроту своего состава, постепенно осознало потребность в получении квалифицированной юридической помощи, в том числе в сфере международного экономического сотрудничества. Между тем организационные формы советской адвокатуры не были приспособлены к юридическому сопровождению бизнеса. Первым серьезным потрясением основ советского законодательства стало издание Министерством юстиции СССР 10 апреля 1991 года новой Инструкции об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, в которой определялось, что "основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказываемую адвокатами... является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью", и тем самым, в отличие от ранее действовавших инструкций, адвокатам устанавливались не максимальные (весьма невысокие), а минимальные размеры оплаты за конкретные виды юридической помощи <10>. Данное изменение не только легализовало значительную часть доходов адвокатов, но и позволило им на законных основаниях взаимодействовать с доверителями, среди которых к этому времени появилось много предпринимателей, получивших возможность для целей налогообложения официально включать расходы на юридическую помощь в затраты, относимые на себестоимость продукции. -------------------------------- <10> См.: Хозяйство и право. 1991. N 6. С. 66 - 71.

24 октября 1991 года Верховный Совет РСФСР одобрил представленную Президентом РСФСР Концепцию судебной реформы в РСФСР, предусматривавшую "расширение организационных и правовых возможностей адвокатуры" <11>. -------------------------------- <11> Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С. А. Пашин. М.: Республика, 1992. С. 67 - 70, 108, 109.

С конца 80-х годов XX века до наших дней российская адвокатура прошла достаточно сложный путь. Дифференциация видов юридической помощи, оказываемой адвокатами, появление в клиентской базе предпринимателей, в том числе зарубежных, потребовали пересмотра сложившихся взглядов на организационную форму работы адвокатов, которые с 30-х годов XX века оказывали юридическую помощь только в юридических консультациях коллегий адвокатов. С 1992 года Министерство юстиции РФ разрешило Президиуму Московской городской коллегии адвокатов, а затем и президиумам других коллегий "в порядке эксперимента" утверждать уставы адвокатских фирм и бюро, создававшихся теми членами коллегий адвокатов, которые стремились приблизить форму организации своей работы к стандартам западной адвокатуры (адвокаты, учредившие фирму или бюро, в отличие от адвокатов, работавших в юридических консультациях, заключали между собой партнерский договор или считали себя связанными партнерскими отношениями, и поэтому вся фирма или бюро рассматривались как сторона в соглашении с доверителем). Однако в ходе этого "эксперимента" возникло множество проблем, связанных с созданием, регистрацией и функционированием адвокатских фирм и бюро, поскольку гражданское и налоговое законодательство в рассматриваемом аспекте не изменилось <12>. -------------------------------- <12> См.: Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура: Учебное пособие. М.: Белые Альвы, 1995. С. 22 - 33.

Необходим был новый закон об адвокатуре. Но его принятие задерживалось. Способствовало этому и создание с начала 1990-х годов так называемых параллельных коллегий адвокатов <13>. Адвокатское сообщество не смогло определиться, в какой роли следует рассматривать коллегию адвокатов: как большую юридическую фирму, сотрудники которой оказывают клиентам юридическую помощь, или как корпорацию самозанятых граждан-адвокатов, ведающую только вопросами корпоративного самоуправления. Этот спор мог продолжаться и по сей день, если бы Президент России не внес в Государственную Думу законопроект, предусматривавший создание в каждом субъекте Российской Федерации органа адвокатского самоуправления - адвокатской палаты, которая призвана решать те же задачи, что стояли и перед коллегией адвокатов по советскому законодательству <14>. -------------------------------- <13> См.: инструктивные письма Министерства юстиции РФ от 20 июня 1994 года N 09-08/49-94 "О "параллельных" коллегиях адвокатов" и от 30 июня 1995 года N 09-06-99-95 "О работе "параллельных" коллегий адвокатов". <14> См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 28 июня 2001 года N 1727-III ГД "О проекте Федерального закона N 95348-3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 28. Ст. 2872.

Наконец, гарантированное каждому статьей 48 Конституции РФ право на получение квалифицированной юридической помощи (в том числе в случаях, предусмотренных законом, бесплатно) требовало от Российского государства совершения ряда действий, призванных обеспечить реализацию этого права. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28 января 1997 года N 2-П <15>, сделав вывод о том, что одной из государственных гарантий права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (в том числе в уголовном судопроизводстве) является наличие института адвокатуры, обратил внимание на то, что в законодательстве об адвокатуре должны быть определены организационно-правовые формы деятельности адвокатов, сформулированы определенные профессиональные требования к адвокатам, призванные обеспечивать квалифицированный характер оказываемой ими юридической помощи с учетом высокой значимости для личности и общества в целом принимаемых в судопроизводстве решений. -------------------------------- <15> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 7. Ст. 871.

Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" был принят 31 мая 2002 года и вступил в силу с 1 июля 2002 года <16>. В нем адвокатская деятельность определена как квалифицированная юридическая помощь, которая оказывается на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном этим Законом, доверителям (физическим и юридическим лицам) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (п. 1 ст. 1), и установлено, что "адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем" (п. 1 ст. 25). -------------------------------- <16> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.

Таким образом, становление и развитие рыночной экономики способствовали реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, включая право на выбор юридического представителя (адвоката).

Вопросы состязательности в уголовном судопроизводстве

Однако в судопроизводстве наряду с формальным правом на выбор юридического представителя не менее значимым фактором является наличие эффективных процессуально-правовых механизмов защиты права. Иными словами, как бы квалифицирован ни был адвокат, он не сможет оказать доверителю качественную юридическую помощь, если в судопроизводстве не обеспечивается действие принципа состязательности. Следует отметить, что в советский период в условиях экономики, основанной на фиксированных ценах и зарплатах, и при законодательстве, которое налагало многочисленные ограничения на занятость, а следовательно, и на рост уровня доходов населения <17>, процессуальные права можно было расценивать как милость, дарованную государством гражданину. В условиях же рыночной экономики неизбежно возникает конфликт между желанием лица эффективно защищать свои права и интересы в судопроизводстве и чрезмерным консерватизмом законодателя. -------------------------------- <17> В законодательстве существовало понятие нетрудовых доходов, а частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество признавались преступлениями.

Политика открытости привела к вступлению России в Совет Европы и ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года <18>, которая, среди прочего, признает за каждым "в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения" право на справедливое судебное разбирательство (ст. 6). -------------------------------- <18> См.: Федеральный закон от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 14. Ст. 1514.

Наиболее остро конфликт государства и личности проявляется в уголовном судопроизводстве, при том что не во всех случаях уголовно-процессуальный закон позволяет обвиняемому и его профессиональному защитнику - адвокату эффективно противостоять государственному обвинению. Так, законом ограничены доступ профессионального защитника - адвоката к информации и его процессуальная активность. Доверители постоянно высказывают законные пожелания, чтобы адвокат был активен, искал свидетелей, собирал информацию. Но возникает вопрос о вовлечении этой информации в уголовный процесс. Здесь со стороны и Конституционного Суда, и Верховного Суда РФ мы наблюдаем весьма осторожную позицию. Проблема состоит в том, что над нами, как и во многих странах континентальной Европы, довлеет историческая концепция, согласно которой в смешанном типе уголовного судопроизводства доказательства рождаются в ходе властной деятельности государственных органов. Адвокаты неоднократно ставили перед Конституционным Судом вопросы о правомерности положений закона, которые позволяют следователю отводить вопросы защитника, отказывают защитнику участвовать во всех следственных действиях и т. п. Конституционный Суд на все эти вопросы отвечал, что есть историческая модель уголовного процесса, менять которую сам он не может, что в законе установлен механизм обжалования действий и решений дознавателей, следователей и прокуроров, а то обстоятельство, что заявители не считают его эффективным, - это не проблема конституционности правовой нормы <19>. На самом деле было бы странным признать неконституционной смешанную модель построения уголовного судопроизводства, которая существует во всей континентальной Европе и во многих других странах мира. Однако следует помнить, что если состязательная модель судопроизводства в большей степени защищает права обвиняемого, то смешанная модель в первую очередь защищает государство и его интересы, которые, как оно считает, важны для служения обществу <20>. -------------------------------- <19> См.: Определения Конституционного Суда РФ: от 20 декабря 2005 года N 479-О; от 24 ноября 2005 года N 430-О; от 16 октября 2007 года N 694-О-О; от 16 октября 2007 года N 700-О-О. <20> См. интересную статью-эссе: Михеенкова М. Доказательство (состязание британского и континентального права лишило российский уголовный процесс состязательности) // Коммерсантъ Наука. 2011. N 9(9). С. 66 - 70.

Аналогичным образом Конституционный Суд относится к части 2 статьи 159 УПК РФ, которая регламентирует рассмотрение ходатайств, и к отсутствию у обвиняемого и его защитника права на самостоятельное назначение экспертизы <21>. Конечно, законодатель рассчитывает на честность, порядочность профессиональных участников судопроизводства и на их грамотность. Когда же эти факторы отсутствуют и остается только ведомственная или иная личная заинтересованность, то начинаются проблемы в реализации права обвиняемого и его защитника на участие в доказывании. -------------------------------- <21> См.: Определения Конституционного Суда РФ: от 4 марта 2004 года N 145-О; от 21 декабря 2004 года N 467-О; от 12 июля 2005 года N 336-О; от 15 ноября 2007 года N 762-О-О; от 24 февраля 2011 года N 138-О-О; от 29 сентября 2011 года N 1189-О-О; от 25 января 2012 года N 173-О-О; от 19 июня 2012 года N 1063-О; от 17 июля 2012 года N 1453-О.

Участие адвоката в процессе доказывания

Осознание законодателем необоснованности ограничения в законе и в сложившейся правоприменительной практике права стороны защиты на использование специальных (то есть неюридических) знаний в доказывании в уголовном судопроизводстве привело к введению в УПК РФ нового вида доказательств в виде заключения и показания специалиста (ст. 80 УПК РФ) <22>. Причем "суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон" (ч. 4 ст. 271 УПК РФ). -------------------------------- <22> См.: Федеральный закон от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2706.

Однако в правоприменительной практике не изжито предвзятое отношение к доказательствам, представляемым стороной защиты, в том числе к заключениям приглашенных ею специалистов. По этому поводу в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. П. Лукина за 2011 год отмечено следующее: "В отчетном году в почте Уполномоченного появились обращения, свидетельствующие о том, как остро встал вопрос о пределах использования в судебном процессе специальных познаний, материализующихся в выводах всевозможных лингвистических, социопсихологических и других экспертиз, показаниях специалистов во всевозможных отраслях знаний. Советская судебная система опиралась на безальтернативные выводы экспертиз и исследований, проводившихся в государственных экспертных учреждениях на основе единых утвержденных методик. В наши же дни государство от монополии на научную истину отказалось. И теперь в судебном процессе могут сталкиваться экспертные заключения, опирающиеся на разные научные методики и, соответственно, приходящие к разным, порой противоположным выводам. Задача суда в таких условиях состоит, видимо, в том, чтобы беспристрастно изучить выводы всех экспертных заключений. На деле же суды, как правило, отдают предпочтение выводам той экспертизы, которая проводилась по инициативе стороны обвинения и призвана послужить доказательством вины подсудимого. В судебном решении в таких случаях указывается, что причин не доверять выводам экспертизы, представленной обвинением, нет. Зато экспертиза, представленная защитой, объявляется назначенной не в подобающей форме, а потому вызывающей сомнения в ее достоверности. При этом судом игнорируется то важное обстоятельство, что обвинение и защита изначально находятся в неравном положении: обвинитель может назначить экспертизу без согласия защиты, а защита без согласия обвинителя - нет. Зачастую суд, обладающий правом придать назначению экспертизы законную форму, идет по наиболее легкому и привычному пути, принимая сторону обвинения. Типичный пример подобной предвзятости суда (кто-то усмотрит в ней проявление "обвинительного уклона") - уголовное дело М., в сентябре отчетного года осужденного Таганским районным судом г. Москвы к длительному сроку лишения свободы за насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении собственной малолетней дочери. В числе ключевых улик, положенных в основу обвинения, оказались выводы экспертов в областях психологии, психофизиологии и молекулярной генетики. Однако выводы не менее, если не более авторитетных экспертов со стороны защиты, в том числе и содержавшие оценку выводов экспертов со стороны обвинения как недостоверных и необоснованных, суд во внимание не принял. По мнению Уполномоченного, описанный выше подход есть не что иное, как нарушение принципа процессуального равенства сторон в процессе, являющегося неотъемлемой частью конституционного права на справедливое судебное разбирательство" <23>. -------------------------------- <23> Российская газета. 2012. 6 марта.

Существует миф о расширении новым УПК РФ (ст. 51, 86) и Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ст. 6) прав защитника по участию в доказывании. Но это не так. Новые законы, по сути, никак права адвоката не расширили - все, что в них написано, адвокаты и раньше могли делать. Например, прямое указание на право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), - это всего лишь преодоление исторического предрассудка (наследия советской адвокатуры), ведь никто и никогда законодательно не запрещал адвокату встречаться и беседовать со свидетелями. Как только адвокаты стали массово составлять протоколы опросов, так сразу же появились уголовные дела о фальсификации адвокатами доказательств. Верховный Суд эту практику быстро пресек <24>, но в итоге и Верховный Суд, и Конституционный Суд заняли совершенно консервативную позицию. Они считают, что результат адвокатского опроса - это лишь основание для производства допроса <25>. Но не более того! Сам по себе результат беседы адвоката с неким лицом не имеет доказательственного значения. Это не то чтобы плохо, но такая же позиция признавалась и в советском уголовном процессе. Европейский суд по правам человека в деле "Мирилашвили против России" сделал попытку преодолеть недостатки российской правоприменительной практики, но Верховный Суд РФ так "экзотически" отверг эту попытку, что о ней, наверное, теперь интересно говорить только как о неудаче, постигшей европейское правосудие в "противостоянии" российскому правосудию <26>. -------------------------------- <24> См.: Колоколов Н. А. Параллельное адвокатское расследование // Адвокатская практика. 2005. N 4. С. 12 - 14; ЭЖ-Юрист. 2005. N 21; Приговор Курского областного суда от 4 мая 2006 года по уголовному делу N 2-4-06 в отношении С., Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 10 августа 2006 года по уголовному делу N 39-о06-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 4 мая 2006 года в отношении С. // Кипнис Н. М. Участие адвоката в доказывании по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Сборник справочно-методических материалов. М.: Федеральная палата адвокатов Российской Федерации; Информ-Право, 2008. С. 66 - 81. <25> Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 года N 100-О. <26> См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 11 декабря 2008 года по делу "Мирилашвили (Mirilashvili) против России", жалоба N 6293/04 (дайджест опубликован в издании "Бюллетень Европейского суда по правам человека". 2009. N 4); Постановление Президиума Верховного Суда РФ о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств от 20 января 2010 года N 1ПК10.

Неопределенность усугубляется отсутствием в законе норм о порядке проведения адвокатского опроса.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс и правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросам деятельности адвокатов

Конституционный Суд РФ придерживается позиции, согласно которой он не будет вмешиваться в эти вопросы, поскольку, по его мнению, система судопроизводства в целом нормально функционирует и у участников уголовного судопроизводства есть право обжаловать действия и решения, с которыми они не согласны. Работать с менталитетом конкретных следователей, дознавателей, прокуроров и судей Конституционный Суд не вправе. Говоря о доступе адвоката к тем или иным сведениям, о его праве собирать предметы и документы, относящиеся к делу, следует отметить, что ситуация ухудшается год от года, потому что законодательство постоянно расширяет спектр информации, относимой к тайне, а эффективного механизма доступа к ней нет. Кроме того, Федеральный закон от 27 июня 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" не включил адвокатов в перечень лиц, которые в целях оказания юридической помощи могут получать персональные данные без согласия субъекта этих данных <27>. Верховный Суд РФ в Определении от 12 мая 2012 года N 49-В10-5 указал, что закрепленные в статье 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения <28>. -------------------------------- <27> В отличие от гораздо более многочисленной, по сравнению с адвокатами, группы - журналистов. Так, в Законе сказано: "Обработка персональных данных должна осуществляться с соблюдением принципов и правил, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Обработка персональных данных допускается в следующих случаях: <...> 8) обработка персональных данных необходима для осуществления профессиональной деятельности журналиста и (или) законной деятельности средства массовой информации либо научной, литературной или иной творческой деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы субъекта персональных данных..." (ч. 1 ст. 6). <28> Подробнее см.: Рубинштейн Е. А. Проблемы собирания адвокатом перс ональных данных // Адвокатура. Государство. Общество. Сборник материалов VIII ежегодной научно-практической конференции. М.: Федеральная палата адвокатов, 2012. С. 206 - 220.

Конституционный Суд РФ по этому поводу отмечает, что "особый порядок предоставления сведений, содержащих [например] врачебную тайну, исключающий возможность ее получения по требованию третьих лиц и защищающий тем самым право каждого на тайну частной жизни (часть 1 статьи 24 Конституции РФ), вместе с тем не препятствует участникам как уголовного, так и гражданского судопроизводства в соответствии с конституционным принципом состязательности и равноправия сторон реализовать свое право на защиту всеми способами, не запрещенными законом, в том числе путем заявления ходатайств об истребовании этой информации органами дознания и следствия, прокурором или судом. Отказ в удовлетворении ходатайств не препятствует участникам уголовного и гражданского судопроизводства в дальнейшем повторно заявлять их в стадии судебного разбирательства, а также настаивать на проверке вышестоящими судебными инстанциями законности и обоснованности решений, принятых как по этим ходатайствам, так и в целом по результатам рассмотрения дела" <29>. Эта правовая позиция Конституционного Суда формально достаточно сильная: ведь будет неправильно, если 60 тысяч российских адвокатов получат просто в силу своего статуса доступ к медицинской, банковской, налоговой, таможенной и другим тайнам. Предоставление адвокатам права на прямой доступ к рассматриваемым сведениям даст повод для злоупотреблений. -------------------------------- <29> Определение Конституционного Суда РФ от 23 июня 2005 года N 300-О. См. также: Определения от 30 сентября 2004 года N 317-О; от 25 января 2007 года N 74-О-О; от 19 июня 2007 года N 483-О-О; от 17 июня 2008 года N 434-О-О; от 21 октября 2008 года N 528-О-О; от 29 января 2009 года N 3-О-О.

В качестве примера, по аналогии, можно привести право адвоката получать на основании ордера свидание с заключенным. В регионах, где адвокатам свидание с содержащимися под стражей подозреваемыми и обвиняемыми предоставляется по предъявлении ордера, встречаются случаи возбуждения дисциплинарных производств в отношении адвокатов, которые необоснованно, то есть без законных оснований, посетили следственный изолятор. Конституционный Суд РФ указывает, что в законе установлены механизмы доступа к информации и обжалования отказа в доступе к ней. При этом не принимается во внимание, что этот механизм весьма субъективный, неэффективно работающий. Можно предложить внести в законодательство об адвокатуре либо об уголовном судопроизводстве некий аналог статьи 165 УПК РФ, предусматривающей судебный порядок получения следователем (дознавателем) разрешения на производство следственного действия, затрагивающего конституционные права и свободы личности. Охраняемая законом тайна должна по судебному решению открываться, если адвокат может мотивировать свой интерес к такой информации. То есть, по аналогии со следователем, адвокат должен иметь право на такое обращение в судебные органы и на обжалование отказа. Бесспорно, что рассматриваемый вопрос не может быть выведен из-под контроля судебной власти, но при этом следует установить эффективный механизм доступа к сведениям, иначе адвокат по-прежнему ничем не будет отличаться от обычного гражданина, и непонятно, в чем тогда заключается смысл профессионального участия в судопроизводстве, если у субъекта отсутствуют возможности, обусловленные его статусом?! Существенно препятствуют реализации адвокатом своего права на участие в доказывании процессуальный институт недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ) и корреспондирующий с ним уголовно-правовой институт ответственности за разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, производящего дознание (ст. 310 УК РФ). Фактически потенциально каждый адвокат является заложником этой нормы и, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, в принципе, по любому самому банальному уголовному делу оказывается не в состоянии что-либо предпринять. Конструируя новый УПК РФ, законодатель ряд норм посчитал технологическими, а потому не нуждающимися в видоизменении. Наглядным примером является статья 82 УПК РФ, определяющая порядок хранения вещественных доказательств и разрешения вопроса об их судьбе. В советский период этот вопрос больших проблем не вызывал, ибо хранить было особо нечего: крупная собственность вся была государственной. Кто же мог предположить, что в наше время вещественными доказательствами станут признавать партии автомашин, объекты недвижимости, а некоторые дознаватели и следователи будут этими объектами слишком вольно распоряжаться?! <30> -------------------------------- <30> Лишь после вмешательства Конституционного Суда РФ (см.: Постановление от 16 июля 2008 года N 9-П) Федеральным законом от 22 апреля 2010 года N 62-ФЗ статья 82 УПК РФ была изложена в редакции, препятствующей ограничению конституционного права собственников предметов, признанных вещественными доказательствами, во внесудебном порядке.

Точно так же законодатель не задумывался о потенциальной опасности статьи 161 УПК РФ (аналога ст. 139 УПК РСФСР), оказывающей "замораживающий" эффект в отношении исполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей перед доверителями. Статья 161 УПК РФ практически без изменений воспроизводит статью 139 УПК РСФСР, которая была сформулирована еще в 1960 году для нужд розыскного процесса и уже начиная с 1990 года, когда адвокаты стали допускаться к участию в досудебном производстве на ранних этапах, противоречила состязательному построению уголовного судопроизводства. Согласно УПК РФ решения прокурора, следователя, дознавателя могут быть обжалованы в суд, а некоторые решения в ходе досудебного производства по уголовному делу вправе принять только суд. Защитник не только допускается к участию в деле с момента фактического задержания подозреваемого, но и вправе использовать активные методы поиска и сбора доказательственной информации для опровержения обвинения, в том числе и запрашивать мнение специалистов по вопросам, требующим специальных знаний (ч. 3 ст. 86 УПК). Перечень документов, с которыми вправе знакомиться защитник до окончания следствия, указан в законе (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Наряду с этим закон не запрещает следователю, прокурору, дознавателю досрочно познакомить защитника с любыми другими документами, показаниями и т. д. Все изученные материалы защитник, естественно, использует при разработке позиции по делу и согласовании ее с обвиняемым. При этом, например, может сложиться ситуация, когда адвокату необходимо выяснить мнение специалиста по имеющемуся в деле заключению эксперта с тем, чтобы заявить мотивированное ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы. Разумеется, в этом случае тот или иной объем данных предварительного следствия неизбежно будет разглашен, но иначе нормы о праве защитника на приглашение специалиста не могут быть реализованы <31>. -------------------------------- <31> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П. А. Лупинской. М.: Норма, 2011. С. 206.

Предупреждая адвоката об уголовной ответственности, ему полностью "связывают руки". Когда адвокат опрашивает потенциального свидетеля, то объясняет ему, в связи с чем производится опрос. Естественно, при объяснении вынужденно разглашаются данные предварительного расследования. Самое наглядное - когда адвокат обращается к специалисту - уж ему-то он должен показать то заключение эксперта, которое вызывает у него сомнение. И в этот момент адвокат уже совершает преступление! Когда же адвокат представит следователю заключение специалиста или протокол опроса свидетеля, он просто сформирует доказательственную базу против себя. По данной проблеме Конституционный Суд уже дважды высказал некоторые "несостязательные" мысли: поскольку статья 161 УПК РФ не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право дознавателя или следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует, она не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителей <32>. -------------------------------- <32> См.: Определения Конституционного Суда РФ: от 16 апреля 2009 года N 559-О-О; от 24 февраля 2011 года N 264-О-О.

Правовая позиция в отношении статьи 161 УПК РФ во взаимосвязи со статьей 310 УК РФ окончательно еще Конституционным Судом не сформулирована. Следует обратить внимание Суда на то, что неправильно ставить защитника, ведущего поиск информации, в зависимость от волюнтаризма следователя, поскольку если следователь не разрешает разглашение данных следствия, то защитник становится абсолютно бессильным, он не может активно разыскивать и получать информацию в интересах своего подзащитного. Что касается обжалования в суд таких отказов следователей, то в этих вопросах суды также занимают весьма консервативную позицию: они исходят из того, что когда доказывание осуществляется на стадии предварительного расследования, то суд к доказыванию отношения не имеет, следователь сам решает, какие сведения относимы к делу, а какие - нет, каковы пределы доказывания. Соответственно, это обжалование оказывается неэффективным. Естественно, что все сказанное не относится к уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Государственная тайна - это абсолютно самостоятельный, даже самодостаточный, институт. Что касается обычной тайны следствия, то это операциональный институт. Предупреждение об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования допустимо по отношению к свидетелю, к эксперту, но не по отношению к профессиональному участнику судопроизводства, который должен собирать доказательственную информацию.

Заключение

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что законодательство развивается неравномерно: прогрессивная законодательная регламентация в сфере экономики может сосуществовать с консервативной законодательной регламентацией судопроизводства, не позволяющей экономически активным слоям населения эффективно защищать свои права и охраняемые законом интересы. На фоне общемирового процесса глобализации неспособность смешанной модели уголовного судопроизводства обеспечить эффективную защиту прав и интересов конкретной личности становится все более очевидной <33>. -------------------------------- <33> Статья выполнена с использованием справочной правовой системы "КонсультантПлюс".

------------------------------------------------------------------

Название документа